Derginin tüm içeriÄine ulaÅmak için tıklayınız. - Ä°stanbul Barosu
Derginin tüm içeriÄine ulaÅmak için tıklayınız. - Ä°stanbul Barosu
Derginin tüm içeriÄine ulaÅmak için tıklayınız. - Ä°stanbul Barosu
- No tags were found...
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
‹STANBUL<br />
BAROSU<br />
DERG‹S‹<br />
C‹LT: 84<br />
SAYI: 2010/2<br />
ISSN 1304-737X
‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹<br />
Yerel Süreli Yay›n<br />
‹ki Ayda Bir Yay›mlan›r.<br />
Sahibi<br />
‹stanbul <strong>Barosu</strong> Ad›na Baro Baflkan›<br />
Av. Muammer AYDIN<br />
•<br />
Sorumlu Yaz› ‹flleri Müdürü<br />
Av. Hüseyin ÖZBEK<br />
•<br />
Yay›ndan Sorumlu<br />
Yönetim Kurulu Üyesi<br />
Av. Cesur KILINÇ<br />
•<br />
YAYIN KURULU<br />
Baflkan<br />
Av. Celal ÜLGEN<br />
•<br />
Genel Yazman<br />
Av. Coflkun ONGUN<br />
•<br />
Üyeler<br />
Av. Osman KUNTMAN<br />
Av. Yörük KABALAK<br />
Av. N. Atefl ATAYAKUL<br />
Av. ‹smail GÖMLEKL‹<br />
Av. M. fieref KISACIK<br />
•<br />
Bu Say›da Karar Haz›rlama ve Özetleme<br />
Av. Osman Kuntman<br />
Av. Yörük Kabalak<br />
Av. ‹smail Gömlekli<br />
•<br />
Yönetim Yeri<br />
Av. Orhan Adli Apayd›n Sokak 1. Baro Han Beyo¤lu / ‹stanbul<br />
Tel: (0212) 251 63 25 (pbx) / Faks: (0212) 293 89 60<br />
web: www.istanbulbarosu.org.tr<br />
E-posta: dergi@istanbulbarosu.org.tr<br />
•<br />
Tasar›m/Uygulama<br />
Referans Ajans<br />
Tel: +90.212 347 32 47 / E-posta: info@referansajans.com<br />
•<br />
Bask›<br />
Sanat Matbaac›l›k Medya ve Reklam Hizm. San. Tic. Ltd. fiti.<br />
Hattat Halim Sokak No:13 Balmumcu-Befliktafl / ‹stanbul<br />
Tel: +90.212 267 04 23 / E-posta: as@sanatmatbaacilik.com
Dergide yay›mlanan yaz›lar yazarlar›n kiflisel görüflünü yans›t›r.<br />
Gönderilen yaz›n›n hiçbir yerde yay›mlanmam›fl olmas› gereklidir.<br />
Yaz›lar yay›mlans›n ya da yay›mlanmas›n geri verilmez.<br />
Yay›mlanmayan yaz›lar için, gerekçe gösterme zorunlulu¤u yoktur.<br />
Gönderilen yaz›larda Yay›n Kurulu’nun saptad›¤› yay›n ilkeleri<br />
do¤rultusunda biçimsel düzeltmeler yap›labilir.<br />
* * *<br />
Dergide yay›mlanan tüm yaz›larda (12 Eylül Cuntas› taraf›ndan kapat›lan)<br />
Türk Dil Kurumu’nun yay›mlad›¤› YAZIM KILAVUZU esas al›n›r.<br />
ABONEL‹K KOfiULLARI<br />
Y›ll›k Abonelik Ederi 100,00.-TL’dir.<br />
Abonelik bedelinin, ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’nun Vak›flar Bankas› Beyo¤lu fiubesi<br />
nezdindeki 202 70 00 no’lu hesab›na yat›r›lmas›, dekontunun <strong>Derginin</strong><br />
gönderilece¤i adres eklenerek 0212 245 63 52’ye fakslanmas› yeterlidir.<br />
(Dergi, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> üyelerine ücretsizdir.)<br />
Dergimizin bu say›s› ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yönetim Kurulu’nun<br />
karar› ile 12.000 adet bas›lm›flt›r.
‹ÇER‹K D‹Z‹N‹<br />
• YAYIN KURULU’NDAN ............................................................................. XI<br />
• BAfiKAN’IN PENCERES‹NDEN ............................................................. XIII<br />
• KARATAHTA ......................................................................,.................. 753<br />
• YARARLI B‹LG‹LER .............................................................................. 765<br />
• YAZILAR ............................................................................................... 775<br />
Prof. Dr. Selahaddin An›k<br />
√ An›larda Bilirkiflilik ................................................................................ 777<br />
Ufuk Uysal<br />
√ Çek Kanunu’nun 25 Y›ll›k Uygulamas› ve Yap›lan De¤ifliklikler ............ 785<br />
Ömer Gören<br />
√ Yeni Çek Kanunu’nun Vergisel Boyutu .................................................. 797<br />
Coflkun Ongun<br />
√ Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri ................................... 805<br />
Av. Yeflim Aktürk<br />
√ Tafl›nmaz Kültür ve Tabiat Varl›klar› Suçlar› .......................................... 839<br />
Sebla Demirtafl<br />
√ Cezai fiart ............................................................................................... 849<br />
Av. Zeynep Ayman<br />
√ 8 Mart’›n Ifl›¤›nda Çal›flan Kad›n / Alt›n Bilezik ..................................... 875<br />
Av. Levent Köse<br />
√ Anonim Ortakl›klarda Tek Borç ‹lkesi ..................................................... 883<br />
Av. Y›ld›z Polat<br />
√ Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu ........................................... 889<br />
Özcan Özbey<br />
√ H›rs›zl›k Suçunda Daha Az Cezay› Gerektiren Haller ............................. 907<br />
Av. Erenalp Rençber<br />
√ Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› ............................................... 919<br />
Av. Özen Atl›han<br />
√ Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi ........................................................ 943
Av. Refik Ay<br />
√ ‹cra ‹flas Suçlar›nda Yakalama .............................................................. 991<br />
Av. Mehmet Bayraktar<br />
√ Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri ..................................... 997<br />
• YARGITAY KARARLARI<br />
• Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu ...............................................................1027<br />
• Yarg›tay 1. Hukuk Dairesi .....................................................................1071<br />
• Yarg›tay 2. Hukuk Dairesi .....................................................................1079<br />
• Yarg›tay 3. Hukuk Dairesi .....................................................................1085<br />
• Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi ....................................................................1097<br />
• Yarg›tay 5. Hukuk Dairesi .....................................................................1105<br />
• Yarg›tay 6. Hukuk Dairesi .....................................................................1109<br />
• Yarg›tay 9. Hukuk Dairesi .....................................................................1115<br />
• Yarg›tay 10. Hukuk Dairesi ..................................................................1207<br />
• Yarg›tay 11. Hukuk Dairesi ...................................................................1213<br />
• Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi ..................................................................1217<br />
• Yarg›tay 13. Hukuk Dairesi ...................................................................1225<br />
• Yarg›tay 14. Hukuk Dairesi ..................................................................1249<br />
• Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi ..................................................................1253<br />
• Yarg›tay 17. Hukuk Dairesi ..................................................................1259<br />
• Yarg›tay 18. Hukuk Dairesi ..................................................................1267<br />
• Yarg›tay 19. Hukuk Dairesi ...................................................................1275<br />
• Yarg›tay 20. Hukuk Dairesi ..................................................................1287<br />
• Yarg›tay 21. Hukuk Dairesi ..................................................................1291<br />
• DANIfiTAY KARARLARI<br />
• Dan›fltay Sekizinci Dairesi ....................................................................1301<br />
• Dan›fltay Onuncu Dairesi ......................................................................1327<br />
• UYGULAMADAN DOSYALAR<br />
• Uygulamadan 1. Dosya .........................................................................1331<br />
• Uygulamadan 2. Dosya ........................................................................1345<br />
• A‹HM KARARLARI<br />
• A‹HM / Soyhan c. Türkiye Davas› .........................................................1353<br />
• A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› ...............................1363<br />
• A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› ........................................................1377<br />
• AKTARMALAR, AYRILMALAR ve Y‹T‹RD‹KLER‹M‹Z<br />
• Aktar›mlar .............................................................................................1397<br />
• Ayr›lmalar .............................................................................................1398<br />
• Yitirdiklerimiz ........................................................................................1399<br />
• D‹Z‹NLER<br />
• Kavramlara Göre Arama Dizini ............................................................. 1405<br />
• Yasa Maddelerine Göre Arama Dizini ...................................................1415<br />
• Dairelere ve Kimliklere Göre Arama Dizini .............................................1419
YAYIN KURULU’NDAN<br />
BAfiKAN’IN PENCERES‹NDEN
YAYIN KURULU’NDAN<br />
2010/1 say›m›zda Yarg›tay Karar›<br />
a¤›rl›kl› bir içerik tafl›m›flt›k. Özelikle<br />
Yarg›tay 13. Hukuk Dairesi’nin<br />
Avukatl›k Hukuku ile ilgili kararlar›<br />
siz okurlar›m›z taraf›ndan ilgiyle<br />
karfl›land›. O kararlar› büyük bir özen<br />
ve heyecanla derleyen arkadafl›m›z Av.<br />
Yörük Kabalak’a teflekkür ediyoruz.<br />
Yine o say›m›zda yer alan Yararl› Bilgiler<br />
bölümü de uygulamac› avukatlar<br />
için mesle¤in yerine getirilifli s›ras›nda<br />
son derece önemli bilgiler içeriyordu.<br />
Bu say›m›zda da yine çok say›da<br />
yüksek mahkeme kararlar› ile karfl›-<br />
n›zday›z. Özellikle Hukuk Genel<br />
Kurulu, Dan›fltay, ve A‹HM kararlar›<br />
ile UYGULAMADAN DOSYALAR<br />
bölümümüzün ilginizi çekece¤ini<br />
ummaktay›z. Bu say›m›zda bilimsel<br />
makalelerin de fazlal›¤› dikkatinizden<br />
kaçmayacakt›r. De¤iflen Çek Yasas›,<br />
Borçlar Hukuku, Faiz hukuku,<br />
Avukatl›k Ücreti, Tahkim, Cezai fiart<br />
gibi hukukun önemli dallar›na iliflkin<br />
yaz›lar yay›n alan›n›n önemli bir<br />
eksikli¤ini de gidermekte.<br />
Geçti¤imiz y›l biraz savsatt›¤›m›z<br />
Karatahta bölümüne yeniden bafllad›k.<br />
Bu bölümde uygulamadan ya da<br />
baz› kararlardan yapaca¤›n›z yak›nmalar›n›z›<br />
içeren ve bir sayfay›<br />
geçmeyecek yaz›lar›n›z› bize yollayabilirsiniz.<br />
Kurulumuzun seçti¤i yaz›lar› bu<br />
bölümde yay›mlamay› sürdürece¤iz.<br />
Meslektafllar›m›zdan bize gelen<br />
kararlar› “gönderen” notuyla birlikte<br />
ad ve soyadlar›n› da yay›mlamay›<br />
sürdürüyoruz. Yarg›tay’›n bizden<br />
“esirgedi¤i” bu kararlar› meslektafllar›m›z›n<br />
büyük bir dayan›flma örne¤i<br />
göstererek tüm hukukçular›n yararlanmas›na<br />
sunmas› övgüye de¤er...<br />
* * *<br />
Yaflad›¤›m›z dönem Yarg›n›n üzerindeki<br />
kara bulutlar›n yo¤unlaflt›¤›<br />
bir dönem. “Savc›n›n savc› için bir<br />
kurt” oldu¤u bu dönem bizi hukukun<br />
üstünlü¤ü ve hukuk devleti ilkelerinden<br />
h›zla uzaklaflt›rmakta. Anayasa<br />
de¤iflikliklerin alt›nda yatan temel<br />
düflünce HSYK’ya da eriflme ve el<br />
atmad›r. Erzincan Cumhuriyet Savc›-<br />
s›n›n bafl›na gelenler bir hukuk<br />
devletinde asla yaflanmamas› gereken<br />
olaylard›r.<br />
Demokrasimizin bu s›navdan da<br />
baflar›l› bir biçimde geçece¤ine<br />
Demokratik sistemimizin ve Yarg›’n›n<br />
üzerinde biriken bu karabulutlar›n<br />
yine demokratik yöntem ve geliflmelerle<br />
da¤›laca¤›na inan›yoruz...<br />
Yeni bir yay›nda buluflmak<br />
umuduyla….<br />
Av. Celal ÜLGEN<br />
Yay›n Kurulu Baflkan›
BAfiKAN’IN PENCERES‹NDEN<br />
ANAYASA DE⁄‹fi‹KL‹KLER‹NDE<br />
UZLAfiMA ZORUNLULU⁄U<br />
Av. Muammer AYDIN<br />
‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkan›<br />
Demokratik sistemlerde Yasama,<br />
Yürütme ve Yarg›y› oluflturan kurumlar<br />
ayr› ayr› çal›flma yürütürler. Anayasam›z›n<br />
düzenlemesi de bu yöndedir. Bu<br />
organlardan biri di¤erine üstün olamaz,<br />
bask› kuramaz ve de onun çal›flmalar›n›<br />
yönlendirici tutum tak›namaz. Esasen<br />
demokrasinin ve de demokrasi kültürünün<br />
en belirgin özelli¤i bu kurumlar›n<br />
ça¤dafl koflullarda, ayr› ama uyumlu<br />
çal›flmalar›d›r.<br />
Ülkemizde hemen her dönem bu<br />
kurumlar aras›nda gerginlik ve gerilimler<br />
yaflanm›flt›r. Ancak san›r›z ki<br />
yaflanan gerilimler flu son dönemki<br />
kadar vahim bir boyuta ulaflmam›flt›r.<br />
Mevcut siyasi iktidar, göreve geldi¤i<br />
günden bu yana Anayasal kurumlarla<br />
uyumlu bir görüntü çizemedi. Uyumdan<br />
da öte çat›flmalara yol açacak kararlar›n<br />
alt›na imza at›ld›. Bu konuda eylemlere<br />
giriflildi. Zamanla baz› Anayasal kurumlarda<br />
yap›lan atamalar ile uyum<br />
sa¤land›. Ancak atama yap›lmayan<br />
kurumlarla özellikle de yarg›yla yürütmenin<br />
aras› hiç iyi olmad›.<br />
Anayasal kurumlarda ve özellikle<br />
Yüksek Yarg›da istedi¤i atama ve<br />
görevlendirmeleri gerçeklefltiremeyen<br />
siyasi iktidar, nihayet olay› kökten<br />
çözüme ba¤lamak ad›na Anayasa de¤iflikli¤i<br />
yoluna gitmeyi uygun buldu.<br />
Oysa Anayasa de¤ifliklikleri tek bir<br />
partinin istemesiyle yap›labilecek bir<br />
düzenleme de¤ildir. Anayasalar bir ülkenin<br />
birlefltiricisi, ortak akl› ve harc›<br />
niteli¤inde metinlerdir. Di¤er deyiflle hep<br />
ifade etti¤imiz gibi anayasalar bir ülkenin<br />
uzlafl› metinleridir. Bu metinlerin<br />
yaln›zca bir kesimin emek ürünü olmas›<br />
o ülke temellerinin zaafa u¤ramas›na<br />
neden olabilecektir. Bildi¤imiz gibi konu<br />
hakk›nda Cumhurbaflkan› taraf›ndan da<br />
bir aç›klama yap›larak bu meclisin<br />
Anayasa de¤iflikli¤i f›rsat›n› kaç›rd›¤›n›,<br />
de¤iflikliklerin ancak seçim sonras› oluflacak<br />
bir meclis taraf›ndan uzlaflma ile<br />
yap›labilece¤i söylenmifltir. Ayn› flekilde<br />
Anayasa Mahkemesi Baflkan› da siyasi<br />
iktidar›n ben yapt›m oldu mant›¤› ile<br />
Anayasa’y› de¤ifltirmesinin olanaks›z<br />
oldu¤unu aç›klama gere¤i duydu.<br />
Siyasi iktidar bu konuda kararl›<br />
görünüyor ve ülkeyi bu u¤urda uzlaflmazl›¤a<br />
sürükleyece¤i ve bir referanduma<br />
götürebilece¤ine dair aç›klamalar<br />
yap›l›yor.<br />
1982 Anayasas›’n›n, o günün koflullar›yla<br />
halkoylamas›nda ald›¤› büyük<br />
ço¤unluk deste¤ine karfl›n, ça¤dafl<br />
anayasalar›n tafl›makta oldu¤u ortak<br />
ak›ldan ve gerekliliklerden uzak oldu¤u<br />
tart›flmas›zd›r.
XIV ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Esasen bu anlay›fl›n bir uzant›s›<br />
olarak, 2001 y›l›nda Türkiye Barolar<br />
Birli¤i taraf›ndan bir Anayasa Tasla¤›<br />
haz›rlanm›flt›. Bu taslak ben yapt›m<br />
oldunun eseri de¤il yap›lacak çal›flmalara<br />
bir katk› olarak haz›rlanm›flt›.<br />
‹stanbul <strong>Barosu</strong>’nun da katk› verdi¤i ve<br />
ülkemizin önde gelen hukukçular›<br />
taraf›ndan oluflturulan bu Taslak,<br />
toplumda anayasa de¤iflikli¤i için beliren<br />
bir temel gereksinimin ifadesiydi.<br />
Dolay›s›yla, yeni bir anayasaya iliflkin<br />
gereksinim, y›llar önce bizim taraf›m›zdan<br />
da kavranm›fl ve gere¤i de yerine<br />
getirilmifltir.<br />
1982 Anayasas› yürürlü¤e girdi¤i<br />
ilk halinden bugüne birçok kez de¤iflikli¤e<br />
u¤ram›flt›r. Ancak bu de¤ifliklikler<br />
her seferinde en az iki ya da üç partinin<br />
ortak uzlafl›s› ile gerçekleflmifltir. Hiçbir<br />
zaman için tek bir partinin iste¤i ile bir<br />
Anayasa de¤iflikli¤ine gidilmemifltir.<br />
Bir anayasa yap›m›, yöntemi itibariyle<br />
son derece önemli bir giriflimdir.<br />
Öncelikle uzlafl› gerektirir.<br />
Özellikle de tüm toplum katmanlar›n›n<br />
uzlafl›s›n› ve katk›s›n› zorunlu<br />
k›lmas› bak›m›ndan asla aceleye getirilmemesi<br />
gereken ve tart›flma zeminlerinin<br />
tümüyle aç›k tutuldu¤u, platformlar›n<br />
zamanla s›n›rl› olmaks›z›n iflletildi¤i<br />
bir anlay›flla oluflturulmal›d›r.<br />
Anayasa, ço¤ulcu yönetim anlay›fl›na<br />
taviz vermeden ba¤l› kalmak zorundad›r.<br />
Anayasalar›n bir “uzlaflma metni”<br />
olmas› da çok önemlidir. Toplumun<br />
demokratik yap›s›n› pekifltiren en<br />
önemli unsurun, onun ço¤ulculu¤u<br />
oldu¤u gerçe¤i asla unutulmamal›d›r.<br />
Anayasa’n›n TBMM’de kabulünü<br />
sa¤layacak uzlaflma, bu anlamda gerekli<br />
olmakla birlikte yeterli de de¤ildir.<br />
Çünkü salt böylesine bir uzlaflma ile<br />
yetinilmesi, ço¤ulcu yap›y› de¤il,<br />
ço¤unlukçu yap›y› öne ç›karacakt›r.<br />
TBMM’nin seçimle oluflturulan ve<br />
herkesin sayg› duymas› gereken meflru<br />
ve hukuki iradesi, Anayasa yap›m›<br />
aflamas›nda bir genifl uzlaflma aray›fl›nda<br />
belirmelidir.<br />
Genel seçimlere bir y›l kadar bir<br />
zaman kalm›fl iken Anayasa de¤iflikli¤i<br />
çal›flmalar›na giriflmek hukuk devleti<br />
anlay›fl› ile ba¤daflmaz. Anayasalar›n<br />
de¤ifltirilmesi için uzun vadeli öngörülere<br />
gereksinim vard›r. Türk Medeni<br />
Kanunu, Türk Ceza Kanunu, yeni Ceza<br />
Muhakemeleri Usul Kanunu gibi temel<br />
yasalar da dahi y›llar süren görüflmeler<br />
sonucunda flekillenmesi gerekliyken,<br />
Anayasa gibi, tüm ülke vatandafllar›n›n<br />
etraf›nda topland›¤› metnin birkaç ay<br />
gibi bir sürede yang›ndan mal kaç›r›r<br />
gibi referandumla halledilmeye çal›fl›lmas›<br />
Anayasa Hukuku’na da Hukukun<br />
temel ilkeleriyle flekillenen yönetim<br />
anlay›fl›na da ters düfler.<br />
Burada yazd›klar›m›za yani de¤iflikliklerde<br />
uzlaflma gelene¤ine Yasama<br />
organ›n›n bugüne de¤in uydu¤unu<br />
söylemek yanl›fl olmayacakt›r. fiöyle ki;<br />
1987 y›l›nda siyasi yasaklar konusunda<br />
yap›lan de¤ifliklikte, 1993 y›l›nda özel<br />
televizyonlar›n önünü açan düzenlemede,<br />
1995 y›l›nda antidemokratik maddelerin<br />
kald›r›lmas›nda, 1999 y›l›nda<br />
DGM’lerdeki askeri üyelerin varl›¤›na<br />
son veren düzenleme ile uluslararas›<br />
tahkime onay verilmesinde, 2001 y›l›nda<br />
AB reform paketinde yine 2001 y›l›nda
Baflkan’›n Penceresinden<br />
XV<br />
milletvekili maafllar›na düzenleme getiren<br />
de¤ifliklikte, bundan bir y›l sonra<br />
Baflbakan Erdo¤an'a milletvekilli¤inin<br />
önünü açan düzenlemede, 2004 y›l›nda<br />
ikinci AB reform paketinde 2007 y›l›nda<br />
seçilme yafl›n› yirmi befle indiren düzenlemede<br />
hep bir uzlaflma sa¤lanm›fl ve<br />
Anayasa’da k›smi de¤ifliklikler gerçeklefltirilmifltir.<br />
Bu siyasi iktidar zaman›nda yap›lan<br />
son de¤ifliklikle 2007 y›l›nda bütün<br />
meclis oylamalar›nda 184 milletvekilin<br />
bulunmas› koflulunun toplant› ve karar<br />
yeter say›s› için yeterli say›lmas›,<br />
Cumhurbaflkan›'n› halk›n seçmesi,<br />
TBMM seçim döneminin de 5 y›ldan 4<br />
y›la indirilmesi düzenlemelerinde uzlaflma<br />
gelene¤i ihlal edilmifltir. Uzlaflman›n<br />
bulunmamas› bu düzenlemelerin uygulanmas›nda<br />
ve yorumlanmas›nda sorunlara<br />
yol açm›flt›r. Örne¤in Cumhurbaflkan›’n›n<br />
görev süresinin bu yeni<br />
düzenlemeyle 5 y›l oldu¤u bilindi¤i<br />
halde 7 y›lm›fl gibi gösterilmeye çal›fl›lmas›<br />
da uzlaflma sa¤lanmadan Anayasa<br />
üzerinde oynaman›n sak›ncalar›n› ortaya<br />
koymaya yeter bir kan›tt›r.<br />
Bu aflamada 2007 Seçimlerinin<br />
parlamentoya yans›tt›¤› büyük orandaki<br />
seçmen iradesine ra¤men, bu iradenin<br />
eksik kalan k›sm›n›n da gözetilmesi<br />
amaçlanmal› ve özellikle de sivil toplum<br />
kurulufllar› ile demokratik kitle örgütleri<br />
ve Demokratik Üniversitelerin görüfllerine<br />
önem verilmelidir.<br />
Asl›nda hepimiz biliyoruz ki siyasi<br />
iktidar, ad›na yarg› reformu dedi¤i bir<br />
çal›flmaya zemin haz›rlamak için<br />
Anayasay›, as›l olarak da Anayasa<br />
Mahkemesi, Hakimler ve Savc›lar<br />
Yüksek Kurulu (HSYK), Yarg›tay ve<br />
Dan›fltay’› boyunduru¤u alt›na alabilmek<br />
için kendi anlay›fl›na uygun olarak<br />
de¤ifltirme çabas› içine girmektedir.<br />
Siyasi iktidar›n demokratik bir anayasa<br />
yapmak gibi bir kayg›s› ve anlay›fl›<br />
yoktur. YÖK ile ilgili tart›flmalar›n<br />
bitmesi bunun en büyük kan›t›d›r.<br />
Siyasi iktidar çevrelerince daha önce<br />
YÖK’ün yap›s›n› elefltiren birçok görüfl<br />
belirtmifl ve kurumun yap›s›n›n de¤ifltirilmesi<br />
için yüksek sesli söylemler dile<br />
getirilmiflti. Ancak ne zamanki bu<br />
kurum siyasi iktidar›n anlay›fl›na ve<br />
dümen suyuna girdi, bu söylemler bir<br />
anda unutuluverdi.<br />
Geçti¤imiz ay yaflanan hukuki<br />
süreç YÖK, Anayasa Mahkemesi ve<br />
HSYK tart›flmalar›n›n öne ç›kmas›, yarg›<br />
ba¤›ms›zl›¤› ve etkin yarg› denetimini<br />
k›s›tlay›c› baz› de¤iflikliklerin yap›laca¤›<br />
haberleri ülkenin gelece¤i ile ilgilenen<br />
herkesi ve biz hukukçular› kayg›land›rmaktad›r.<br />
Atatürk ‹lkelerinin Anayasa metninde<br />
yer almamas›, laiklik tan›m›n›n<br />
de¤ifltirilmesine yönelik talepler, Anayasa’y›<br />
ideolojilerden ar›nd›rmak iddias›,<br />
bir ideolojinin simgesi say›lan türban›n<br />
kamusal alana girmesi kayg›lar›m›z›n<br />
alt›nda yatan temel etmenlerdir.<br />
Hukukçu kimli¤inin yükledi¤i<br />
sorumlulu¤umuzun ve bu yoldaki<br />
bilincimizin bu döneme iliflkin özel bir<br />
duyarl›l›¤a dönüflmesi kaç›n›lmazd›r.<br />
‹stanbul <strong>Barosu</strong> olarak Yasan›n bize<br />
verdi¤i hukuk devletini, hukukun<br />
üstünlü¤ünü koruma görevini yerine<br />
getirme yolunda önümüzdeki döneme<br />
dair önemli ödevlerimizin oldu¤u<br />
anlafl›l›yor.
KARATAHTA
NOTERL‹K MESLE⁄‹N‹N SORUNLARI<br />
Bu yaz›m›zda serbest avukat iken noterli¤e nas›l geçti¤imizi size<br />
aktarmaya çal›flaca¤›z.<br />
1988 y›l›nda Hukuk Fakültesini bitirip avukatl›k staj›n› tamamlad›ktan<br />
sonra bir gün gelir noterlik yapar›z düflüncesiyle noterlik belgesini almaya<br />
karar verdik, do¤rusu yirmi y›la yak›n avukatl›k mesle¤ini icra ederken,<br />
kendi mesle¤imizin sorunlar›n› dile getirirken, noterleri, sadece, iflimiz<br />
oldu¤unda görür olmufl, sorunlar›n› merak etmek ihtiyac›na zaman dahi<br />
bulamam›flt›k. Bilindi¤i üzere dünyada 1929 y›l›nda bafl gösteren ekonomik<br />
krizden sonra, 2009 senesinde rastlanan ekonomik krizin yurdumuzu da<br />
etkiledi¤i aflikard›r. Bir çok meslek bundan menfi olarak etkilendi¤i gibi<br />
avukatl›k mesle¤i de bundan nasibini ald›. Son zamanlarda noterli¤e<br />
baflvuru say›s›n›n bu kadar artmas›n›n bir nedeni de bu olsa gerek.<br />
Mevcut barolar›n, Barolar Birli¤i’nin avukatl›k mesle¤inin gelece¤i ve<br />
milli gelirden ald›¤› pay›n en az›ndan korunmas›na dair görüfllerine<br />
kat›lm›fl, avukatl›k mesle¤inin faaliyet alan›n›n daralt›lmas›na dair<br />
düzenlemelerin durdurulmas›na dair meflru hukuk zemininde yap›lan<br />
çal›flmalara imza koyan avukatlardand›k ve halende ilk mesle¤imiz olan<br />
avukatl›k mesle¤inin iyilefltirilmesine dair çal›flmalar› yürüten hukuk<br />
adamlar›n› sayg›yla selaml›yoruz.<br />
Say›n Yarg›tay Baflkan›’n›n “Yarg›da yang›n var” uyar›s›n› sadece<br />
yarg›lama yapan mahkemeler nezdinde de¤il de avukatl›k mesle¤i yan›nda<br />
hukuk uygulamas›nda 1512 Say›l› Yasa’n›n birinci maddesinde anlam›n›<br />
bulan ifllem güvenli¤ini sa¤lamay› amaç edinen noterlik mesle¤i içinde<br />
yapmak gerekir. Bugün Anadolu’da baz› ilçelerde avukat bulman›n<br />
mümkün olmad›¤›, var olan bir yada iki avukat bürolar›n›n da kapanmaya<br />
yüz tuttu¤u, bu yarg›sal/kamusal hizmetin dava takipçilerinin yerine<br />
getirmeye çal›flt›¤› bir olgudur.<br />
GÖREVE BAfiLARKEN YAfiADI⁄IMIZ SORUNLAR<br />
Noterli¤e geçiflte avukatl›k mesle¤ini ifa edenler üstlendikleri davalarda<br />
müvekkillere karfl› dava dosyalar›n›n teslimi, ibralaflma aflamas›nda, güven<br />
esas›na dayanan/yürüyen dava dosyalar›nda, yerimize avukat bulma gibi<br />
durumlarla karfl›laflt›k. Noterli¤e bafllad›¤›m›zda kurulu bir büronun tasfiyesinin<br />
ne kadar güç oldu¤u, halen ad›m›za gelen tebligatlarla anlafl›ld›.<br />
Özellikle evli ve çocuk sahibi noterlerin tafl›nmas›nda güçlük<br />
yaflanmakta, meslek de¤iflikli¤i ile birlikte al›st›¤›n›z sosyal çevrelerden<br />
kopman›n getirdi¤i kayg› ortaya ç›kmakta, meslek de¤ifltiren hukuk adam›,<br />
yeni mesle¤e tan›mad›¤› ortamda bafllarken, var olan bürosunun kapan›fl<br />
süreci, vergi kay›tlar›n›n kapanmas›, göreve bafllad›¤›n›z ilçede vergi aç›l›fl
756 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ifllemleri vergi kayd›m›z olmas›na, noter faaliyetini sürdürmemize ra¤men,<br />
ikamet belgesi almak icin telefon kayd› vs. koflullar›n› yerine getirmek<br />
zorunda kal›fl›m›z.<br />
‹stanbul'da 19 y›la yak›n faaliyette bulunan bir büroyu tasfiye ederken<br />
eflimle birlikte arkam›zda biri lise sonda biri ilkokul befle giden<br />
çocuklar›m›z› geride b›rakmak zorunda kald›k. Bu aflamada “Noter<br />
Dairesini” açt›¤›m›zda telefon, internet borçtan dolay› kesik, bir adet<br />
bilgisayar çal›flmaz durumdayd›. ‹nternet ba¤lant›s›n›n aç›lmas› bir ayl›k<br />
süreyi geçmiflti, Anlat›lan olaylar merkezinde, noter dairesinde bulunan<br />
dosyalara bakmak tüm kayg›larla mümkün olmad›¤› gibi ilçe merkezinde<br />
makbuzun tanziminden, bilgisayarda s›k›flmas› halinde bunu yeniden nas›l<br />
tanzim edece¤imiz, (A), (B), (C) cilbentlerinin ifllevi nedir Bunu anlatacak<br />
bir kurum, ya da kifli ile karfl›laflm›fl da de¤iliz.<br />
Teknolojiden yararlanmadan bilgiden istifadenin mümkün olmad›¤›<br />
zamanda, bugün bizim gibi teknik personeli olmayan dairelerin karfl›laflt›¤›<br />
en önemli sorun, bilgisayar program›na hakimiyet, bunun tamiri vs.<br />
hususlarda yard›m al›nan hususlar› bizzat yapmam›zd›r. Bu hususlara<br />
hakim olamaman›n sonucu, bunu bir örnekle anlatmak istersek içinde<br />
yolcusu olan bir araç (Ali) adl› flah›sla 70 km. h›zla giderken hiç araç<br />
sürmüfllü¤ü olmayan bir kifliden (Ayhan'dan) ayn› arac› 70 km. h›zla<br />
sürmesi ve ayn› araçta bulunan yolcular› var›lacak yere sa¤ salim<br />
götürmesini beklemekle eflde¤erdir.<br />
Yarg› a¤›nda “UYAP”ta rastlan›lan sorunlar noter uygulamas›nda,<br />
“Vezne Program›”nda da görülmektedir. Noter Odalar›n›n tüm iyi niyetli<br />
çal›flmalar› bu sorunu gidermeye yetmemektedir, uygulamada yürürlükte<br />
bulunan Kanunlar› uygulamakla yükümlü olan noter/hukuk adam›, en s›k<br />
rastlanan Damga Kanunu, Harçlar Kanunu, De¤erli Ka¤›tlar Kanunu<br />
tatbikat›n› hukuk fakültelerinde anlat›ld›¤› flekilde pratik çal›flmas›n›<br />
yapacak flekilde ortam bulamad›¤› gibi, bu kanunlar›n ç›kar›lma gayesini<br />
incelemeden, yukar›da anlat›lan araç/kullanan kiflilerin e¤itim düzeyinde<br />
oldu¤u gibi bilgisayar uygulamas›n› bilmeden ifle bafllamaktad›r. Meslek<br />
(içi) e¤itimin gayesi; “Kanunun ruhunun bilgisayara nas›l ifllendi¤ine, bunu<br />
kavratmaya” yönelik olmal›d›r. Bunun tatbikine geçilmezse, kavramlara<br />
hakim olamayan noter/ya da yerine bakan vekil, yard›m talebinde<br />
bulundu¤u noter dairelerinin farkl› uygulamalar›na maruz kalacak, belki<br />
de ayn› somut olayda farkl› kararlar vermek zorunda kalacakt›r.<br />
Noter uygulamas›nda temel kanunlar›n tatbikat›na hakim olmadan ifle<br />
bafllayan noteri bekleyen sorun, daha önceden ifle bafllayan, k›demli noter<br />
yada noter çal›flan›ndan yard›m al›nan süreçte geliflen psikolojik süreçtir,<br />
ifl tasfiyesinin, göç etmenin getirdi¤i ilçede tek mesle¤i ifa etmenin getirdi¤i<br />
“Yaln›zl›k” da buna eklenince, dünün ifl kayg›s›, bugüne, bugünün ki
Karatahta 757<br />
yar›na tafl›nmaya gebe olunca, ilk ifle bafllad›¤›n›z gün, hukukçu<br />
kimli¤inize tüm hukuku biliyor/hakl› olarak/beklentisinde olan “Yurttaflla”<br />
karfl›lafl›nca, önümüze konan hukuk denklemini çözmek için; il yada ilçe<br />
noterleriyle telefonla görüflme yaparken, dairede hizmet bekleyenlerin<br />
say›s› art›nca bunun manevi bask›s› sonucu, bir fley bilmiyor konumuna<br />
düflmekle karfl›laflt›k.<br />
Biz burada bizden önce hizmet sunan say›n meslektafllar› sayg›yla<br />
anmak isteriz. Onlar›n güç koflullarda hizmet sundu¤u günler karfl›s›nda<br />
sayg›yla e¤iliriz. ‹sikrar kazanmam›fl noter uygulamas›nda noter atamalar›nda<br />
yaflanan s›k›nt›lar› gidermek ve hizmet sunmaya geldi¤imiz<br />
yurttafllar›m›za bunlar› yans›tmamak ve sorunun kayna¤› olmamak için<br />
bunlar› yazma gere¤i duyduk.<br />
ÇÖZÜM ÖNER‹LER‹M‹Z:<br />
1) Noter atamas›ndan önce atama talebinde bulunan kiflilere bilgisayar<br />
kullanma, muhasebe; hukuk tatbikat›nda görev yapt›¤› alanlara iliflkin<br />
seviyelerine dair mülakata yarar sorular yöneltip, bunlar› formlara<br />
ba¤lamak,<br />
2) Hukuk uygulamalar›nda rastlan›lan sorunlar asl›nda bir sistem<br />
sorunu oldu¤u düflünüldü¤ünde, avukatl›¤› b›rak›p noterli¤e geçmenin<br />
bunu çözmedi¤i, noter atamas› bekleyen kamuoyuna bunlar anlat›lmal›d›r.<br />
Nihayetinde bir avukat›n 19 seneye varan faaliyetinde geriye b›rakt›¤›<br />
davalarda boflluk do¤makta, bunun s›k›nt›s› müvekkillere ve kamuya<br />
yans›maktad›r.<br />
3) Mesle¤e bafllamadan önce staj mecburiyeti ve yeterlilik s›nav›<br />
getirilmelidir, bu aflamada yeterli olmayan hukuk adam› en az›ndan var<br />
olan hukuk bürosunu tasfiye etmemifl olur.<br />
4) Anayasam›zda angarya yasaklanm›fl oldu¤una göre ilçe noterleri<br />
has›lalar›n›n farkl› olduklar› düflünüldü¤ünde Kanun önünde eflitlik gere¤i,<br />
/mesela gayri safi has›las› 5.000,00.-TL. olan noter geçimini nas›l<br />
sa¤layacakt›r/ gönüllü angaryay› kald›r›c› çal›flmalara bafllan›lmal›d›r.<br />
MesIek toplant›lar›nda, mesle¤imizin dinlenme yeri, atlama yeri olarak<br />
telakki edildi¤i beyanlara rastlanmaktad›r. Son gelinen aflamada, bizim gibi<br />
göreve bafllayan noterlerin 40-45 yafl ortalamas› oldu¤u düflünüldü¤ünde,<br />
Türkiye yafl ortalamas›na bak›ld›¤›nda bu de¤erlendirmenin pek te do¤ru<br />
olmad›¤› ortadad›r.<br />
5) Noterlik hizmeti sunan hukuk adam›n›n ailesini geçindirmesi için<br />
gereken ekonomik gelir, fikri ameliyesi için okumas›, yazmas› vs. hususlar<br />
için gereken masraflar, bir ifllemin düzenlenmesi için sarf edilen zaman,<br />
büroda hizmet bekleyen kiflilerle münasebet, fotokopi vesair hususlar için<br />
tek bafl›na bu ifli yapmas›n›n mümkün olmad›¤›, yapmaya kalksa bile, iflin
758 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
verimini, kalitesini düflürdü¤ü durum oldu¤undan adam çal›flt›rma zorunlulu¤u<br />
ortaya ç›kmaktad›r. Bu noktada uygulamada, asgari hukuk<br />
bilgisine hakim çal›flan kifli bulmak mümkün olmad›¤›ndan, bulunan<br />
adama verilecek maafl, vs. haklar notere maliyet getirdi¤i gibi, anlat›lan<br />
vas›ftaki çal›flan›n hata riski, yetiflme koflullar› da önümüzde sorun olarak<br />
durmaktad›r.<br />
6) Noterlik kurumunun var olan denetim usulleri, günümüzün<br />
ihtiyaçlar›na göre yeniden gözden geçirilmelidir. Teftifl makam›nda görev<br />
yapan hukuk adamlar› ile noterlerin hukuk fakültesi mezunlar› olduklan,<br />
Hukuk Devleti’nde hukukun üstünlü¤üne inanm›fl hukuk adamlar› olarak<br />
görev yapan kifli ve kurumlara sayg›m›z sonsuz olmakla beraber, mezun<br />
olduklar› fakülteler yönünden denk olduklar› gözden uzak tutulmamal›d›r.<br />
7) Yukar›daki aç›klamalar›m›z daha iyi bir noterlik hizmetinin<br />
sunulmas› ve yurttafllar›m›z›n az zamanda az parayla yüzünün gülece¤i<br />
hizmet sunma ortam›n›n haz›rlanmas› için kaleme al›nm›flt›r.<br />
Necdet KARATEPE<br />
Hekimhan Noteri
SELDEN ZARAR GÖREN TIR GARAJI<br />
‹fiLETEN‹N/MAL‹K‹N‹N<br />
TAZM‹NAT ve S‹GORTA SORUMLULU⁄U<br />
Eylül ay›nda ‹stanbul’da yaflanan sel felaketinin korkunçlu¤u iki üç<br />
foto¤raf karesi ile baflka bir anlat›na gerek olmadan aç›kça görülebiliyor.<br />
Özellikle görsel medyan›n odakland›¤› ‹kitelli’deki TIR garaj›n›n durumu ise<br />
her bak›mdan içler ac›s› bir durumda. Yedi cana ve milyonlarca dolar mal<br />
kayb›na neden olan garaj›n yeri, seçimi, garaj›n iflletme olarak mevcudiyeti,<br />
garaj›n ilgili belediye ve kurumlarca ruhsatland›r›lmas›, infla ve çevre<br />
düzenlemesi tam anlam› ile hatalar zinciri ile dolu... Durumun içler ac›s›<br />
olmas›n›n yan›nda bu kadar can ve mal zarar›n›n esas nedeni afl›r› ya¤›fllar<br />
olsa bile zarar›n büyümesinin gerçek nedeni “bize bir fley olmaz”<br />
mant›¤›d›r.<br />
“‹stanbul ‹kitelli’de dere kenar›na kurulan ve “ölüm garaj›”na dönüflen<br />
TIR park›n›n izni var m›” Bu soruya yetkililer: “‹zni yok, kaçak çal›fl›yor”<br />
cevab›n› veriyor. Peki, “kaçak olmas›na ra¤men, ölüm garaj›n›n çal›flmas›na<br />
kim, nas›l izin veriyor” “Bunu bilmiyorum” diyor ayn› yetkililer ve flöyle<br />
devam ediyorlar:<br />
“Buran›n iflletilebilmesi için Sanayi Bakanl›¤›’n›n da izni gerekiyor. ‹zin<br />
verildi mi bilmiyorum. Park›n bulundu¤u yerin durumunu incelettim. Daha<br />
önce Ba¤c›lar’a ba¤l› olan bu yer, sonradan Büyükflehir’in sorumlulu¤u<br />
alt›na al›nm›fl. Üç ay kadar önce de ‹stanbul Büyükflehir Belediyesi’ne ba¤l›<br />
ekipler bu park için mühürleme operasyonu yapm›fl. Sonuç al›namam›fl ki,<br />
park çal›flmaya devam etmifl.”<br />
fiimdi soru flu:<br />
“Ölüm garaj› kaçaksa, bu park›n çal›flmas›na nas›l izin verildi. Kaçak<br />
de¤ilse, Büyükflehir Belediyesi mühürleme ihtiyac›n› neden duydu, ölenlerin<br />
varisleri kimleri sorumlu tutmal›, garajda zarar gören tüm mallar için mal<br />
sahipleri kime husumet yöneltmeli, ‹darenin (Kamunun) bu anlamda kusuru<br />
var ise can ve mal kay›plar›n›n tazmininden sorumlu mudur”<br />
Burada uzun uzun yorumlara girmeden k›sa ve net olarak ifade etmek<br />
isterim ki ölen kiflilerin varisleri, yaralanan sakat kalan ve tedavi görenler,<br />
araç sahipleri, araç içinde zarar gören mallar›n sahipleri ile garajda<br />
konteyner içinde muhafaza edilirken zarar gören mal sahiplerinin husumet<br />
yöneltece¤i taraf GARAJ MAL‹K/‹fiLETEN‹D‹R.
760 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
GARAJ ‹fiLETEN‹N‹N HUKUK‹ SORUMLULU⁄U<br />
TIR garaj› iflleteni ister geçici olarak ister daimi olarak iflletme hakk›na<br />
sahip olsun sonuçta bir ticari iflletme olarak faaliyet göstermektedir.<br />
Husumet yöneltilecek taraf TTK madde 18 hükmü ba¤lam›nda tacir<br />
oldu¤una göre yine TTK madde 20 gere¤ince söz konusu tacirin tüm ticari<br />
faaliyetlerinde basiretli bir tacir olarak kendisinden en üstü düzeyde özen<br />
göstermesi beklenmektedir.<br />
Konumuz tazminat sorumlulu¤u oldu¤undan, ortaya ç›kan can ve mal<br />
kay›plar›nda TIR garaj› sahip ve iflletenlerinin kusuru, sorumlulu¤u, zarar<br />
ile iflleten aras›ndaki illiyet ba¤›n›n mevcudiyeti önem kazanmaktad›r.<br />
BK madde 41’e göre: gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut<br />
tedbirsizlik ve haks›z bir surette di¤er kimseye bir zarar ika eden flah›s o<br />
zarar›n tazminine mecburdur.<br />
Kusurun varl›¤›n› ispat yükümlülü¤ü zarar görene aittir. Sel nedeni ile<br />
maddi ve bedeni olarak zarar görenlerin TIR garaj› iflleteninin kusurunu<br />
ispat etmeleri zorunludur. Zarar görenler zarar verenin kusurunu ispat<br />
edemez ise ortaya ç›kan zarara katlanmak zorundad›r.<br />
Ancak bu noktada önemle belirtmek isteriz ki, TIR garaj› iflletenlerinin<br />
sorumlulu¤u objektif sorumluluk, di¤er bir anlat›m ile de kusursuz<br />
sorumluluk çerçevesinde ola¤an sebep sorumlulu¤udur.<br />
Sel nedeni ile zarar görenler art›k zarar verenin kusurunu ispat etmek<br />
zorunda de¤ildir, çünkü ortaya ç›kan zarar›n nedenleri hukuka ayk›r›<br />
olmakla beraber kusuru olmayan bir fiil ile baflkas›na zara verilmesi söz<br />
konusu oldu¤undan zarar veren bu zarar› tazmin ile yükümlüdür. Bu<br />
anlamda adam çal›flt›ran›n mesuliyeti (BK md.55) ile eser ve bina malikinin<br />
sorumlulu¤u (BK md.58) objektif sorumluluk ya da ola¤an sebep<br />
sorumlulu¤una örnek hükümlerdedir.<br />
BK md.58 veya yap› yap› eseri malikinin sorumlulu¤unu baz› yasalar<br />
ve mahkeme içtihatlar› “tehlike” esas›na dayand›rmaktad›r ve özellikle<br />
günümüzde büyük binalar›n ve baflka yap›lar›n bunlarda kullan›lan<br />
makinelerin (asansör, fabrikalarda sabit makineler gibi) ve çok say›da<br />
insan›n içlerinde toplanmas›n›n (sinemalar, spor ve toplant› salonlar›,<br />
stadyumlar oldu¤u gibi) bunlar› tehlikeli k›ld›¤›n› ileri sürmektedir.<br />
Tehlike esas›ndan baflka, binalardan yararlanan›n bunlar›n sebep<br />
oldu¤u zarara katlanma düflüncesi ve bina maliklerinin parasal bak›mdan<br />
güçlü olduklar›, bu yüzden zarar› k›smen veya tamamen onlara yüklemenin<br />
hakkaniyete uygun olaca¤› gerekçesi de, buna malikinin sorumlulu-<br />
¤unu hakl› k›lmak için ortaya at›lm›flt›r. (Haluk Tando¤an age. Sh. 163).<br />
Di¤er yandan iflletenin sorumlulu¤unu tehlike sorumlulu¤u<br />
kapsam›nda da de¤erlendirmek mümkündür. Borçlar Kanunu’nda tehlike
Karatahta 761<br />
sorumlulu¤a iliflkin hükümler bulunmamakla birlikte 2918 say›l›<br />
Karayollar› Trafik Kanunu gibi baz› özel kanunlarda tehlike sorumlulu¤u<br />
ile ilgili hükümler bulunmaktad›r. Bu noktada önemle vurgulanmas›<br />
gereken buradaki sorumlulu¤un da kusura dayanmayan a¤›rlaflt›r›lm›fl<br />
objektif sorumluluktur.<br />
ZARAR GÖRENLER NE YAPMALI K‹ME KARfiI DAVA AÇMALI<br />
‹stanbul’da meydana gelen sel felaketinde 33 insan›m›z yaflam›n›<br />
kaybetti ve 500 milyon liraya yak›n mal zarar›n›n oldu¤u tahmin ediliyor.<br />
Peki flimdi ne olacak Afl›r› ya¤›fllara ba¤l› olarak meydana gelen olaya<br />
“felaket” ad›n› verip “ölen ölür kalan sa¤lar bizimdir” mi diyece¤iz Yoksa bu<br />
kaderci anlay›fl›m›z› bir yana b›rak›p Anayasal haklar›m›z›n var oldu¤u<br />
bilinci ile olayda kusuru olan kamu ya da özel kiflilere karfl› haklar›m›z›<br />
sonuna kadar arayacak m›y›z Bu noktada bizim de amac›m›z zarar<br />
görenlere haklar›n› kullanabilmeleri yönünde k›saca yol göstermektir.<br />
1. Sel nedeni TIR garaj›nda ölen araç sürücüsü ise ölenin yasal<br />
varislerinin öncelikle garaj malik/iflletenine destekten yoksun kalma<br />
tazminat davas› açmal›d›r.<br />
2. Sel nedeni ile TIR garaj›nda ölen hem araç sürücüsü ise ve var ise<br />
sürücü ferdi kaza sigorta poliçesini, iflveren mali mesuliyet sigorta<br />
poliçesini, trafik ve ihtiyari mali mesuliyet sigorta poliçesi düzenleyen<br />
sigorta flirketine müracaat etmelidir.<br />
3. Sel nedeni ile TIR garaj›nda ölen hem araç maliki hem de sürücüsü<br />
ise yasal varisler, öncelikle garaj malik/iflletenine destekten yoksun kalma<br />
davas› açmal› sonra da var ise sürücü ferdi kaza sigorta poliçesini<br />
düzenleyen sigorta flirketine müracaat etmelidir.<br />
4. Sel nedeni ile TIR garaj›nda araçlar› zarar gören araç malikleri var<br />
ise kasko sigortac›lar›na müracaat etmelidir.<br />
5. Sel nedeni ile TIR garaj›nda bulunan araçlarda mallar› zarar gören<br />
mal sahiplerinin öncelikle garaj iflleten/maliklerine karfl› zarar davas›<br />
açmal›, var ise nakliyat emtia ve CMR sigortac›lar›na müracaat etmelidir.<br />
6. Sel nedeni ile TIR garaj›nda mallar› zarar gören mal sahipleri, TIR<br />
garaj› iflleten/maliklerine karfl› zarar/tazminat davas› açmal›d›r.<br />
7. Sel nedeni ile sigortal›s›na tazminat ödeyen sigortac›lar ise TTK<br />
md.1301 gere¤ince TIR garaj› iflleten/maliklerine (hatta kamu-idareye)<br />
karfl› RÜCU davas› açmal›d›r.
762 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
GARAJ ‹fiLETEN/MAL‹K‹ MÜCB‹R SEBEP NEDEN‹ ‹LE<br />
SORUMLULUKTAN KURTULAB‹L‹R M‹<br />
Sel felaketi nedeni ile garaj malik/iflletenleri TTK madde 20 gere¤ince<br />
basiretli bir tacir olarak her türlü rizikoya karfl› tüm önlemleri ald›klar›n›,<br />
ola¤anüstü ya¤›fllara (metrekareye 186 kg.) karfl› hiçbir önlemin mevcut<br />
zarar›n oluflumuna engel olamayaca¤›n› bu anlamda da kaç›n›lmazl›¤›n söz<br />
konusu oldu¤u, sonuçlar› önlenemeyen olay nedeni ile ortaya ç›kan<br />
zarardan sorumlu olamayacaklar› sav› ileri sürülebilir.<br />
Kanun koyucu zarar veren ile zarar aras›ndaki illiyet ba¤›n› kesen<br />
sebepleri;<br />
a) Mücbir sebep<br />
b) Zarar görenin kusuru<br />
c) Üçüncü kiflinin kusuru olmak üzere 3’e ay›rm›flt›r.<br />
Ayn› zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep,<br />
yaln›z tehlike sorumlulu¤unda de¤il ola¤an sebep sorumlulu¤u ile kusur<br />
sorumlulu¤unda da kabul edilmektedir.<br />
Mücbir sebep: Doktrin ve uygulamay› göz önünde tutarak, mücbir<br />
sebebi flu flekilde tarif etmek mümkündür. Sorumlu veya borçlunun<br />
faaliyet ve iflletmesi d›fl›nda meydana gelen, genel bir davran›fl normunun<br />
veya borcun ihlaline mutlak ve kaç›n›lmaz bir flekilde yol açan, öngörülmesi<br />
ve karfl› konulmas› mümkün olmayan ola¤anüstü olaylard›r.<br />
Kaç›n›lmazl›k: Mücbir sebebin en önemli unsuru kaç›n›lmazl›k<br />
unsurudur. Mücbir sebebi teflkil eden olay, kaç›n›lmaz bir flekilde bir<br />
davran›fl normunun veya borcun ihlaline yol açm›fl olmal›d›r. Kaç›n›lmazl›k<br />
kavram›, mücbir sebep yönünden karfl› konulmazl›k ve önlenmezlik<br />
kavram›n› kapsar.<br />
Kaç›n›lmazl›k kavram›n›n ifade etti¤i husus doktrinde tart›flmal›d›r. Bir<br />
görüfle göre kaç›n›lmazl›k veya karfl› konulmazl›ktan amaç mevcut her<br />
türlü tedbirin al›nm›fl olmas›na ra¤men herkese ödevler yükleyen genel bir<br />
davran›fl normunun veya sözleflmeden do¤an bir borcun ihlal edilmesidir.<br />
Baflka bir deyiflle, al›nan bütün tedbirlere, sahip olunan her türlü imkan ve<br />
araca ra¤men mücbir sebep teflkil eden olay›n sonuçlar› önlenemez.<br />
Burada mutlak ve objektif bir kaç›n›lmazl›k, karfl› konulmazl›k söz<br />
konusudur. Kaç›n›lmazl›¤›n mutlakl›¤›ndan amaç, teknik ve bilimin o<br />
andaki verilerine göre mevcut her türlü tedbir al›nsa, her türlü özen<br />
gösterilse bile, ihmalin ve dolay›s›yla zararl› sonucun hiç kimse taraf›ndan<br />
önlenememesidir.<br />
Yukar›da ifade edilen tan›mlamalardan anlafl›laca¤› üzere ola¤anüstü<br />
ya¤›fllara ba¤l› sel olay›nda bir mücbir sebep ya da kaç›n›lmazl›k olgusu<br />
varm›fl gibi görünse de TIR garaj›n›n konumu, bina ve eser malikinin
Karatahta 763<br />
idareye karfl› tutumu ve almas› gereken önlemlerin tamam›n› almadan<br />
iflletmeye devam etmesi bak›m›ndan ola¤an sebep sorumlulu¤u<br />
kapsam›nda “kusurlu” olabilece¤i kanaati has›l olmaktad›r.<br />
Bas›ndan edinilen mevcut veriler ba¤lam›nda BK md.58 hükmü<br />
çerçevesinde TIR garaj› iflleticisine kendi kusurlar› nedeni ile sorumluluktan<br />
kurtulma karinesi verilmedi¤i gibi sel olay›n› “tek bafl›na” kaç›n›lmazl›k<br />
ve mücbir sebep olarak kabul etmemiz de mümkün görülmemektedir.<br />
BK md.41 ve md.43 ›fl›¤›nda hakimin hal ve duruma göre bir kusur<br />
de¤erlendirmesi yapmas› ve tazminat taleplerinin de bu kusur oran›<br />
ba¤lam›nda hesaplanmas› gerekti¤i düflünülmektedir.<br />
Timuçin ALPAY<br />
‹.Ü. Sigortac›l›k Bölümü<br />
Ö¤retim Görevlisi
YARARLI B‹LG‹LER
Yararl› Bilgiler 767<br />
YASAL FA‹Z ORANLARI<br />
01.07.2002-30.06.2003 aras› için<br />
01.07.2003-31.12.2003 aras› için<br />
01.01.2004-30.06.2004 aras› için<br />
01.07.2004-01.05.2005 aras› için<br />
01.05.2005-31.12.2005 aras› için<br />
01.01.2006-31.12.2006 aras› için<br />
01.01.2007-31.12.2007 aras› için<br />
01.01.2008-31.12.2008 aras› için<br />
01.01.2009-31.12.2009 aras› için<br />
01.01.2010- ......<br />
365 gün<br />
184 gün<br />
181 gün<br />
300 gün<br />
240 gün<br />
365 gün<br />
365 gün<br />
365 gün<br />
365 gün<br />
----<br />
%55<br />
%50<br />
%43<br />
%38<br />
%12<br />
%9<br />
%9<br />
%9<br />
%9<br />
%9<br />
YARGITAY’A GÖRE K‹RA ARTIfiLARINDA<br />
UYGULANACAK ORANLAR<br />
AYLAR<br />
2005<br />
2006<br />
2007<br />
2008<br />
2009<br />
2010<br />
OCAK<br />
fiUBAT<br />
MART<br />
N‹SAN<br />
MAYIS<br />
HAZ‹RAN<br />
TEMMUZ<br />
A⁄USTOS<br />
EYLÜL<br />
EK‹M<br />
KASIM<br />
ARALIK<br />
14.55<br />
14.70<br />
15.03<br />
14.96<br />
13.97<br />
12.78<br />
11.72<br />
10.65<br />
9.54<br />
8.16<br />
6.89<br />
5.89<br />
5.45<br />
5.04<br />
4.21<br />
4.96<br />
4.27<br />
4.97<br />
5.82<br />
6.49<br />
7.06<br />
7.76<br />
8.60<br />
9.34<br />
9.68<br />
10.08<br />
10.63<br />
11.01<br />
10.95<br />
10.09<br />
9.03<br />
8.29<br />
7.77<br />
7.23<br />
6.75<br />
6.31<br />
6.08<br />
5.94<br />
5.95<br />
6.39<br />
7.20<br />
8.39<br />
9.76<br />
10.68<br />
11.29<br />
12.11<br />
12.56<br />
12.72<br />
12.81<br />
12.63<br />
11.99<br />
10.65<br />
8.96<br />
7.34<br />
5.47<br />
4.19<br />
3.22<br />
2.20<br />
1.37<br />
1.23<br />
1.14<br />
1.20<br />
AVUKATLIK TOPLULUK S‹GORTASI<br />
2010 PR‹M TUTARLARI<br />
En az: 244,22.-TL.<br />
En çok: 1.587,40.-TL.<br />
(Çal›flan› olan Avukatlar için en az sigorta primi, iflçilere ödenen en yüksek<br />
brüt maafl›n %33.5 tutar› üzerinden hesaplanarak ödenir.)
768 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
AYLAR 2006<br />
YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />
B‹R ÖNCEK‹ AYA GÖRE ARTIfi ORANLARI<br />
ÜFE TÜFE<br />
2007<br />
2008<br />
2009<br />
2010<br />
2006<br />
2007<br />
2008<br />
OCAK<br />
fiUBAT<br />
MART<br />
N‹SAN<br />
MAYIS<br />
HAZ‹RAN<br />
TEMMUZ<br />
A⁄USTOS<br />
EYLÜL<br />
EK‹M<br />
KASIM<br />
ARALIK<br />
1.96<br />
0.26<br />
0.25<br />
1.94<br />
2.77<br />
4.02<br />
0.86<br />
-0.75<br />
-0.23<br />
0.45<br />
-0.29<br />
-0.12<br />
-0.05<br />
0.95<br />
0.97<br />
0.80<br />
0.39<br />
-0.11<br />
0.06<br />
0.6<br />
0.85<br />
-0.13<br />
0.89<br />
0.15<br />
0.42<br />
2.56<br />
3.17<br />
4.50<br />
2.12<br />
-0.36<br />
1.25<br />
2.34<br />
-0.90<br />
0.57<br />
-0.03<br />
-3.54<br />
0.23<br />
1.17<br />
0.29<br />
0.65<br />
-0.05<br />
0.94<br />
-0.71<br />
0.42<br />
0.62<br />
0.28<br />
1.29<br />
0.66<br />
0.58<br />
1.66<br />
0.75<br />
0.22<br />
0.27<br />
1.34<br />
1.88<br />
0.34<br />
0.85<br />
-0.44<br />
1.29<br />
1.27<br />
1.29<br />
0.23<br />
1.00<br />
0.43<br />
0.92<br />
1.21<br />
0.50<br />
-0.24<br />
-0.73<br />
0.02<br />
1.03<br />
1.81<br />
1.95<br />
0.22<br />
0.80<br />
1.29<br />
0.96<br />
1.68<br />
1.49<br />
0.32<br />
0.58<br />
0.24<br />
0.45<br />
2.60<br />
-0.83<br />
-0.41<br />
2009<br />
0.29<br />
-0.34<br />
1.10<br />
0.02<br />
0.64<br />
0.11<br />
0.25<br />
-0.30<br />
0.39<br />
2.41<br />
1.27<br />
0.53<br />
2010<br />
1.85<br />
1.45
Yararl› Bilgiler 769<br />
AYLAR<br />
YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />
B‹R ÖNCEK‹ YILIN ARALIK AYINA GÖRE ARTIfi HIZI<br />
ÜFE TÜFE<br />
2006<br />
2007<br />
2008<br />
2009<br />
2010<br />
2006<br />
2007<br />
2008<br />
2009<br />
OCAK<br />
fiUBAT<br />
MART<br />
N‹SAN<br />
MAYIS<br />
HAZ‹RAN<br />
TEMMUZ<br />
A⁄USTOS<br />
EYLÜL<br />
EK‹M<br />
KASIM<br />
ARALIK<br />
1.96<br />
2.22<br />
2.48<br />
4.46<br />
7.36<br />
11.68<br />
12.64<br />
11.80<br />
11.54<br />
12.04<br />
11.72<br />
11.58<br />
-0.05<br />
0.89<br />
1.88<br />
2.69<br />
3.09<br />
2.98<br />
3.11<br />
3.93<br />
4.98<br />
4.84<br />
5.78<br />
5.94<br />
0.42<br />
3.00<br />
6.26<br />
11.04<br />
13.39<br />
13.76<br />
15.18<br />
12.49<br />
11.48<br />
12.11<br />
12.08<br />
8.11<br />
0.23<br />
1.40<br />
1.70<br />
2.35<br />
2.30<br />
3.27<br />
2.54<br />
2.97<br />
3.60<br />
3.90<br />
5.24<br />
5.93<br />
0.58<br />
2.25<br />
0.75<br />
2.22<br />
1.25<br />
2.60<br />
7.36<br />
11.68<br />
5.76<br />
5.30<br />
6.65<br />
8.01<br />
9.40<br />
9.65<br />
1.00<br />
1.44<br />
2.36<br />
3.60<br />
4.12<br />
3.87<br />
3.05<br />
3.13<br />
4.19<br />
6.08<br />
8.15<br />
8.39<br />
0.80<br />
2.11<br />
3.09<br />
4.82<br />
4.38<br />
6.00<br />
6.61<br />
6.35<br />
6.83<br />
9.60<br />
10.52<br />
10.06<br />
0.29<br />
-0.06<br />
1.05<br />
1.07<br />
1.71<br />
1.83<br />
2.08<br />
1.78<br />
2.18<br />
4.64<br />
5.96<br />
6.53<br />
2010<br />
1.85<br />
3.32
770 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />
B‹R ÖNCEK‹ YILIN AYNI AYINA GÖRE ARTIfi HIZI<br />
AYLAR<br />
ÜFE<br />
TÜFE<br />
2006 2007 2008 2009 2010 2006 2007 2008 2009<br />
OCAK<br />
fiUBAT<br />
MART<br />
N‹SAN<br />
MAYIS<br />
HAZ‹RAN<br />
TEMMUZ<br />
A⁄USTOS<br />
EYLÜL<br />
EK‹M<br />
KASIM<br />
ARALIK<br />
5.11<br />
5.26<br />
4.21<br />
4.96<br />
7.66<br />
12.52<br />
14.34<br />
12.32<br />
11.19<br />
10.94<br />
11.67<br />
11.58<br />
9.37<br />
10.13<br />
10.92<br />
9.68<br />
7.14<br />
2.89<br />
2.08<br />
3.72<br />
5.02<br />
4.41<br />
3.65<br />
5.94<br />
6.44<br />
9.10<br />
10.50<br />
14.56<br />
16.83<br />
17.03<br />
18.41<br />
14.67<br />
12.49<br />
13.29<br />
12.05<br />
8.11<br />
9.50<br />
6.43<br />
3.46<br />
-0.35<br />
-2.46<br />
-1.86<br />
-3.75<br />
-1.04<br />
0.47<br />
0.19<br />
1.51<br />
5.93<br />
6.30<br />
6.82<br />
7.93<br />
8.15<br />
8.16<br />
8.83<br />
9.86<br />
10.12<br />
11.69<br />
10.26<br />
10.55<br />
9.68<br />
9.86<br />
9.65<br />
9.93<br />
10.16<br />
10.86<br />
10.72<br />
9.23<br />
8.60<br />
6.90<br />
7.39<br />
7.12<br />
7.70<br />
8.40<br />
8.39<br />
8.17<br />
8.15<br />
9.15<br />
9.66<br />
10.74<br />
10.61<br />
12.06<br />
11.77<br />
11.13<br />
11.99<br />
10.76<br />
10.06<br />
7.90<br />
7.73<br />
7.89<br />
6.13<br />
5.24<br />
5.73<br />
5.39<br />
5.33<br />
5.27<br />
5.08<br />
5.53<br />
6.53<br />
2010<br />
8.19<br />
10.13
Yararl› Bilgiler 771<br />
YILLARA GÖRE ÜFE/TÜFE ENDEKSLER‹NDE<br />
12 AYLIK ORTALAMALARA GÖRE ARTIfi HIZI<br />
OCAK<br />
fiUBAT<br />
MART<br />
N‹SAN<br />
MAYIS<br />
HAZ‹RAN<br />
TEMMUZ<br />
A⁄USTOS<br />
EYLÜL<br />
EK‹M<br />
KASIM<br />
ARALIK<br />
ÜFE TÜFE<br />
AYLAR 2006<br />
5.45<br />
5.04<br />
4.49<br />
4.09<br />
4.27<br />
4.97<br />
5.82<br />
6.49<br />
7.06<br />
7.76<br />
8.60<br />
9.34<br />
2007<br />
9.68<br />
10.08<br />
10.63<br />
11.01<br />
10.95<br />
10.09<br />
9.03<br />
8.29<br />
7.77<br />
7.23<br />
6.75<br />
6.31<br />
2008<br />
6.08<br />
5.94<br />
5.95<br />
6.39<br />
7.20<br />
8.39<br />
9.76<br />
10.68<br />
11.29<br />
12.11<br />
12.56<br />
12.72<br />
2009<br />
12.81<br />
12.63<br />
11.99<br />
10.65<br />
8.96<br />
7.34<br />
5.47<br />
4.19<br />
3.22<br />
2.20<br />
1.37<br />
1.23<br />
2006<br />
8.07<br />
8.03<br />
8.05<br />
8.11<br />
8.21<br />
8.32<br />
8.64<br />
8.84<br />
9.05<br />
9.25<br />
9.44<br />
9.60<br />
2007<br />
9.76<br />
9.92<br />
10.15<br />
10.30<br />
10.24<br />
10.11<br />
9.70<br />
9.46<br />
9.17<br />
8.98<br />
8.86<br />
8.78<br />
2008<br />
8.61<br />
8.53<br />
8.40<br />
8.33<br />
8.47<br />
8.64<br />
9.07<br />
9.43<br />
9.76<br />
9.60<br />
10.31<br />
10.44<br />
2009<br />
10.54<br />
10.41<br />
10.29<br />
9.98<br />
9.49<br />
9.08<br />
8.52<br />
7.99<br />
7.52<br />
6.95<br />
6.53<br />
6.25<br />
2010<br />
1.14<br />
1.20<br />
2010<br />
6.16<br />
6.38
772 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YILLARA GÖRE ÜFE ve TÜFE ENDEKSLER‹<br />
S›ra No MART 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.29<br />
1.70<br />
3.46<br />
11.99<br />
1.10<br />
1.05<br />
7.89<br />
10.29<br />
S›ra No N‹SAN 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.65<br />
2.35<br />
-0.35<br />
10.65<br />
0.02<br />
1.07<br />
6.13<br />
9.98<br />
S›ra No MAYIS 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
-0.05<br />
2.30<br />
-2.46<br />
8.96<br />
0.64<br />
1.71<br />
5.24<br />
9.49<br />
S›ra No HAZ‹RAN 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.94<br />
3.27<br />
-1.86<br />
7.34<br />
0.11<br />
1.83<br />
5.73<br />
9.08<br />
S›ra No TEMMUZ 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.71<br />
2.54<br />
-3.75<br />
5.47<br />
0.25<br />
2.08<br />
5.39<br />
8.52<br />
S›ra No A⁄USTOS 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.42<br />
2.97<br />
-1.04<br />
4.19<br />
-0.30<br />
1.78<br />
5.33<br />
7.99
Yararl› Bilgiler 773<br />
YILLARA GÖRE ÜFE ve TÜFE ENDEKSLER‹<br />
S›ra No EYLÜL 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.62<br />
3.60<br />
0.47<br />
3.22<br />
0.39<br />
2.18<br />
5.27<br />
7.52<br />
S›ra No EK‹M 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.28<br />
3.90<br />
0.19<br />
2.20<br />
2.41<br />
4.64<br />
5.08<br />
6.95<br />
S›ra No KASIM 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
1.29<br />
5.24<br />
1.51<br />
1.37<br />
1.27<br />
5.96<br />
5.53<br />
6.53<br />
S›ra No ARALIK 2009<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.66<br />
5.93<br />
5.93<br />
1.23<br />
0.53<br />
6.53<br />
6.53<br />
6.25<br />
S›ra No OCAK 2010<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
0.58<br />
0.58<br />
6.30<br />
1.14<br />
1.85<br />
1.85<br />
8.19<br />
6.16<br />
S›ra No fiUBAT 2010<br />
ÜFE % TÜFE %<br />
1<br />
2<br />
3<br />
4<br />
Bir önceki aya göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n Aral›k ay›na göre de¤iflim oran›<br />
Bir önceki y›l›n ayn› ay›na göre de¤iflim oran›<br />
12 ayl›k ortalamalara göre de¤iflim oran›<br />
1.66<br />
2.25<br />
6.82<br />
1.20<br />
1.45<br />
3.32<br />
10.13<br />
6.38
YAZILAR
ANILARDA B‹L‹RK‹fi‹L‹K<br />
Prof. Dr. Selahaddin ANIK<br />
1- Hakim Bey sizi motosikletle keflfe götüreyim<br />
Asliye Hukuk Mahkemelerinin birinde keflfe gidecektik. Keflif saati<br />
geldi¤inde bir genç kaleme müracaat ederek “keflfe geldim, ne yapmam<br />
gerek” diye kalemden sordu. Yaz› iflleri müdiresi de “bekle Hakim gelsin<br />
birlikte keflfe gideceksiniz.”<br />
Gelen davac›n›n kendisi olup, kazan›n meydana geldi¤i mahalli<br />
göstermek üzere birlikte keflfe gidilecekti. Bu s›rada kendisine kalemden<br />
soruldu. “Avukat›n yok mu” diye, cevap olarak “avukatla telefonda<br />
konufltum (ve bu s›rada tekrar telefonla avukat› ile görüfltü). Avukat›m sen<br />
gider keflif yerini gösterirsin dedi,” diye cevap verdi.<br />
Keflif saati hep birlikte kap› önüne ç›kt›k. Hakim Bey, keflfe nas›l<br />
gidece¤iz, araban var m› Hay›r Hakim Bey yok. Araba m› tutacaks›n<br />
Hakim Bey araba tutacak param da yok. Önce ben gidip para bulay›m<br />
sonra sizi götürürüm. Hakim Bey “o kadar bekleyemeyiz” deyince, “Hakim<br />
Bey isterseniz sizi motosikletle olay yerine götüreyim. Ben buraya<br />
motosikletimle geldim”, dedi.<br />
Bu olayla ilgili olarak ve tesadüfen iki gün sonra ayn› mahkemenin<br />
kaleminde otururken bir han›m avukat geldi ve neden iki gün evvelki keflfe<br />
gidilmedi diye, kalemden bir nevi hesap sordu. Buna siz ne cevap<br />
verirsiniz<br />
2- Kendi arabas›nda meydana gelen hasar için, kendi arabas›n›<br />
trafik sigortas› yapan sigorta flirketine dava açan vekil<br />
Yine bir keflif için mahkeme kaleminde dava dosyas›n› incelerken, bir<br />
arac›n di¤er araç ile çarp›flarak maddi hasarla sonuçlanan trafik kazas›na<br />
sebebiyet verdi¤i için, malikin arac›ndaki hasar›n bedelini almak üzere,<br />
sigorta aleyhine dava açt›¤›n› gördüm. Dosyay› incelerken, dava açt›¤›<br />
sigorta flirketinin, kendi müvekkiline ait arac› zorunlu mali sorumluluk<br />
sigortas› yapan flirket oldu¤unu tespit ettim. Daval› sigorta flirketi<br />
savunmas›nda kazaya sebebiyet veren di¤er arac›n hasar› için kendilerine<br />
dava aç›lmamas›n›, ancak di¤er arac› zorunlu trafik sigortas› yapan sigorta<br />
flirketi aleyhine dava açabilece¤ini belirtmesine ra¤men davac›n›n ›srar›<br />
üzerine, kaza yerinde keflif yap›lmas›na karar verilmifltir.
778 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
3- TTK’n›n 1301. maddesine dair bir uygulama<br />
Bir sigorta flirketi vekili, sigortal›s› olan ve iflyerinde kirac› olarak<br />
bulunan kifli aleyhine TTK’n›n 1301. maddesi uyar›nca rücuen tazminat<br />
davas› açm›flt›r. Dava dilekçesinde, sigortal›s›n›n iflyerinde bulunan<br />
kalorifer pete¤inin hava alma pürjörünün tesisattaki bas›nçla yerinden<br />
f›rlamas› sonucu f›flk›ran suyun iflyerinde bulunan tekstil emtias›na verdi¤i<br />
hasar›n bedelini, sigorta flirketi sigortal›s›na ödemesine ra¤men, sigorta<br />
flimdi bu bedeli rücuen tahsil etmek istemektedir. Buna neden olarak da<br />
daval› sigortal› kirac›n›n meydana gelen zarardan BK’n›n 41 ve 58.<br />
maddeleri uyar›nca sorumlu olan iflyeri maliki ile aralar›ndaki iflyeri kira<br />
sözleflmesinde, sigorta tazminat›n›n daval› sigortal›ya ödedikten sonra<br />
ortaya ç›kmas› ve sigorta poliçesi tanzim edilirken beyan edilmeyen bu<br />
flarttan dolay› sigortal›ya hasar ödemesi yap›lmamas› gerekirken, tamamen<br />
tazminat ödendi¤inden, daval› sigortal›ya yap›lm›fl olan ödemenin BK’n›n<br />
61. maddesi gere¤ince muteber olmayan ve tahakkuk etmemifl sebebe<br />
dayand›¤› belirtilmifltir.<br />
Kirac› ile mal sahibi aras›nda yap›lan kira sözleflmesindeki madde de:<br />
“Kiralanan yerde kanalizasyon, su borular› ve di¤er tesisatlarda husule<br />
gelebilecek su s›zmas›, her nevi ak›nt›lar ve su basmas› gibi haller ile vukuu<br />
bulabilecek herhangi bir tecavüz, patlama, deprem, sabotaj vs. olaylar<br />
nedeni ile kirac›n›n u¤rayabilece¤i zarar ve ziyandan mal sahibi sorumlu<br />
de¤ildir.” fleklindedir.<br />
Bu davaya bakan mahkeme davan›n reddine karar vermifltir. Daha<br />
sonra karar Yarg›tay 11. Hukuk Dairesi’ne gitmifltir. Yarg›tay da bu karar›<br />
afla¤›daki ilam› ile bozmufltur. “…..Daval› vekili, dava konusu rizikonun mal<br />
sahibine rücu edebilecek bir nedenden kaynaklanmad›¤›n› da savundu¤una<br />
göre, TTK’n›n 1290. maddesi gere¤ince sigorta akdi yap›ld›¤› s›rada, do¤ru<br />
bildirimde bulunma yükümlülü¤ünü ihlal eden daval›ya karfl›, sigorta<br />
bedelini ödedikten sonra bu durumu ö¤renen davac›n›n dava açma hakk›<br />
bulundu¤unun kabulü ile dava konusu rizikonun nas›l gerçekleflti¤ini,<br />
bundan dolay› davac›n›n tafl›nmaz malikine rücu hakk› olup olmad›¤›, varsa<br />
bunun miktar›n›n belirlenerek sonucuna göre karar vermek gerekirken, yaz›l›<br />
gerekçeyle davan›n reddedilmesi do¤ru görülmemifl, hükmün bu nedenle<br />
davac› yarar›na bozulmas› gerekmifltir….” fleklindedir.<br />
Yarg›tay bozma ilam›ndan sonra yerine bilirkifli marifeti ile yap›lan<br />
incelemede: Hasara sebebiyet veren hususun ne davac› dilekçesinde<br />
belirtilen flekilde bir “kalorifer pete¤ine ba¤l› hava alma pürjörü” ne de<br />
daval› savunmas›nda belirtilen “kalorifer pete¤ine ba¤l› ba¤lant› contas›”<br />
olmad›¤›, kalorifer boru tesisat›nda bulunan kör bir tapa oldu¤u<br />
görülmüfltür. Bu kör tapa da kalorifer tesisat›n›n çekilmesi s›ras›nda yerine<br />
iyice tespit edilmemesi nedeni ile tesisatta bas›nc›n yükselmesi suretiyle
An›larda Bilirkiflilik • Prof. Dr. Selahaddin An›k 779<br />
yerinden f›rlam›fl ve f›flk›ran s›cak su ile de hasar meydana gelmifltir.<br />
Tesisatta bu kör tapan›n tak›lmas› ifli kirac›ya ait bir ifllem de¤ildir. Kör<br />
tapa kalorifer tesisat›n›n döflenmesi s›ras›nda iflyeri mal sahibinde iken ve<br />
mal sahibi taraf›ndan tak›lm›flt›r. Bunun kirac› ile bir iliflkisi bulunmamaktad›r.<br />
Nitekim, bu olay iflyerinin kiraya verilmesinden yaklafl›k üç ay<br />
sonra meydana gelmifltir.<br />
4- Kasko Sigortas› Genel fiartlar›n›n A.1. maddesi ile ilgili bir<br />
uygulama<br />
Olay, bir çekici ve buna ba¤l› bir yar› römork (dorse) ile ve dorsede mal<br />
nakledilirken meydana gelmifltir. Dorsede cam emtias› tafl›nmaktad›r. Olay<br />
da bu karayolunda seyir s›ras›nda çekicinin önünde seyreden arac›n<br />
yavafllamas› ile bu arac› yak›ndan takip etti¤inden, araç sürücüsünün<br />
%100 kusuru sonucu, çekicinin önündeki arac›n arka k›sm›na çekicinin ön<br />
k›sm› ile çarpmas› fleklinde oluflmufltur. Çekici ve dorse ayn› sigorta<br />
flirketine ayr› ayr› poliçelerle kasko sigortas› yap›lm›flt›r. Sigorta flirketi<br />
çekicideki hasar› ödemesine ra¤men, dorsenin hasar›n› “davaya konu<br />
hasar, harici bir etki ve harici bir cismin çarpmas› ile de¤il, sigortal› arac›n<br />
tafl›d›¤› yükün araca çarpmas› sonucu olufltu¤undan sigorta teminat›<br />
d›fl›ndad›r,” gerekçesi ile ödenmemifltir. Burada sigorta vekili savunmas›-<br />
n›n esas›n›, “arac›n kendi aksam›n›n ya da tafl›d›¤› yükün araca çarpma<br />
fleklinde de olsa zarar vermenin kasko sigortas› genel flartlar›n›n 1. maddesinde<br />
yaz›l› oldu¤u flekilde, harici bir etki ve harici bir cismin çarpmas›<br />
fleklinde olmad›¤› için teminat kapsam› d›fl›nda kald›¤›” tezine dayand›rmaktad›r.<br />
Kara Tafl›tlar› Kasko Sigortas› Genel fiartlar›n›n A-1.-a.- Sigortal›<br />
arac›n hasara u¤ramas› bafll›¤›nda: “Gerek hareket gerek durma halinde<br />
iken, sigortal›n›n veya arac› kullanan›n iradesi d›fl›nda araca ani veya harici<br />
etkiler neticesinde sabit veya hareketli bir cismin çarpmas› veya arac›n böyle<br />
bir cisme çarpmas›, müsademesi, devrilmesi, düflmesi, yuvarlanmas› gibi<br />
kazalar ile üçüncü kiflilerin kötü niyet veya muziplikle yapt›¤› hareketler”<br />
fleklindeki hasar›n sigorta teminat› kapsam›nda oldu¤unu kabul<br />
etmektedir.<br />
Burada kaza, karayolunda ve sürücüsünün tedbirsiz, dikkatsiz ve<br />
trafik kurallar›n› ihlal eder flekilde kusurlu hareket etmesi sonucu arac›n<br />
ön k›sm› ile önünde seyreden bir di¤er araca arkas›ndan çarpmas› sonucu<br />
arac›n ön k›sm› ile önünde seyreden bir di¤er araca arkas›ndan çarpmas›<br />
sureti ile meydana gelmifltir. Yani çarpma sürücüsünün iradesi d›fl›nda<br />
olan bir trafik kazas›d›r ve iki arac›n çarp›flmas› fleklindedir. E¤er bu<br />
çarpma olmasayd›, dorsede bulunan emtia da hasar görmeyecek ve dorsede<br />
de hasar oluflturmayacakt›. Kaza s›ras›nda dorse de hareket halindedir ve<br />
ba¤l› oldu¤u çekicisinin önündeki araca arkas›ndan çarpmas›ndan
780 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
etkilenerek hasar görmüfltür. Burada dorse ve çekici bir bütündür. Bunlar›<br />
ayr› ayr› ele almak mümkün de¤ildir. Yani dorse ve çekici bir nevi büyük<br />
bir kamyon gibi mütala edilmelidir. Dolay›s›yla dorsenin hasar›n›n da<br />
poliçenin teminat›nda olmas› gerekir. Burada dorse ve çekici bir bitin<br />
oldu¤una göre, dorsenin önündeki araca çarpmas› söz konusudur.<br />
5- Hangi yemin geçerli<br />
Adliyelerde bilirkifli olarak görev alacaklar her y›l belirli zaman süresi<br />
içerisinde gerekli evraklar› haz›rlayarak ilgili savc›l›klara müracaat eder.<br />
Savc›l›kta yap›lan çal›flmalar sonucu bilirkiflilik görevi kabul edilenler<br />
burada yapt›klar› bir yemin sonucu bilirkifli listelerine al›narak<br />
mahkemelere bildirilir. Yani bu kiflilerin ilk yemini yapt›r›lm›flt›r. Di¤er<br />
taraftan bu bilirkiflilerin mahkemece seçimleri sonucu, inceleme için<br />
mahkemeye davet edildiklerinde bir defa daha yeminleri yapt›r›l›r. Ayn›<br />
bilirkifli ek rapor tanzimi için ça¤r›ld›klar›nda bu yeminleri bir defa daha<br />
yapt›r›l›r ve hat›rlat›l›r. Y›llar önce bir asliye ceza mahkemesinde yap›lacak<br />
bir keflfe gitmek üzere bilirkifli olarak davet edildim. Keflfe gitmeden önce<br />
mahkeme kaleminde keflif tutana¤›n›n bafl k›sm› haz›rland›. Bu haz›rlanan<br />
k›s›mda bilirkiflinin hüviyeti tespit edildikten sonra yemini de yapt›r›ld›.<br />
Daha sonra keflif yerine gidilerek burada yap›lan keflfi müteakip keflif<br />
tutana¤› da kald›¤› yerden keflif yerine götürülen portatif daktiloda<br />
tamamland›.<br />
Davan›n karara ba¤lan›p son bulmas›ndan sonra, dosya Yarg›tay’a<br />
gitti. Yarg›tay’›n bozma karar› da sadece keflif tutana¤›n›n keflif yerinde<br />
tamamlanmas›na ra¤men, burada da daktilo de¤iflti¤inden, tutana¤›n<br />
tamamlanmas› s›ras›nda bilirkifliye eski yemini hat›rlat›lmad›¤› hususuna<br />
dayanmakta idi. Gayet tabii olarak mahkemeye davet edildim. Mahkemede<br />
yeniden bilirkifli yemin tutana¤› tanzim edildi ve eski kanaat›m›n aynen<br />
kat›ld›¤›m› bildirdim. Böylece usul de tamamen yerine getirilmifl oldu.<br />
6- Bir LPG tüpünden s›zan LPG gaz›n›n sebebiyet verdi¤i yang›n ve<br />
sorumluluk<br />
Yang›n yeri ile ilgili verilen itfaiye raporunda: “Olay yerinde yap›lan<br />
incelemede ve araflt›rmam›zda, ……. ait büfede bulunan yemek piflirme<br />
oca¤›na ba¤l› …marka 12 kg’l›k LPG tüpünün detantör ba¤lant› yerinden<br />
s›zan ve zamanla biriken gaz›n, büfede bulunan buzdolab›n›n devreye<br />
girerek çal›flmas› ile oluflan ark›n patlamaya sebebiyet verdi¤i ve yang›n›n<br />
ç›kt›¤› tahmin edilmektedir…” fleklinde yang›n›n ç›k›fl sebebi verilmektedir.<br />
Büfede ç›kan bu yang›n nedeni ile sigortal› olan iflyerinin zarar›,<br />
sigortas›n› yapt›¤› sigorta flirketi taraf›ndan karfl›lanm›fl ve daha sonra da<br />
sigortal›s›na tazminat› ödeyen sigorta flirketi, 12 kg’l›k ev tipi LPG tüpünü<br />
imal eden firma ile bu tüpü satan tüp bayii aleyhine rücu davas› açm›flt›r.
An›larda Bilirkiflilik • Prof. Dr. Selahaddin An›k 781<br />
Dosyayla ilgili olarak yap›lan bilirkifli incelemesinde 12 kg’l›k LPG<br />
tüpünde herhangi bir imalat hatas›n›n bulunmad›¤› ve tüpün TS 55<br />
numaral› Türk Standartlar›na uygun olarak imal edildi¤i tespit edilmifltir.<br />
Ancak bu tüpe tak›lan detantörün de tüpü imal eden firman›n mamulü<br />
olmad›¤› gibi tüpte kullan›lan hortumun da üçüncü baflka firmaya ait<br />
oldu¤u ve yang›ndan sonra hortum üzerinde yap›lan incelemede hortumun<br />
y›rt›k bulundu¤u tespit edilmifltir. Ayr›ca dosya üzerinde ilk incelemeyi<br />
yapan bilirkifli heyeti yang›n ve patlamaya sebebiyet veren gaz s›zmas›n›n<br />
da ancak:<br />
a. Detantörün yerine tam olarak oturtulmamas› nedeni;<br />
b. Detantör ile hortumun ba¤lant› kelepçelerinden;<br />
c. Kullan›lan hortumun y›pranmas› ve eskimesi;<br />
d. Hortumdaki y›rt›k veya çatlaktan;<br />
e. Hortumun oca¤a ba¤lant› kelepçesinden;<br />
f. Ocakta piflirilen yeme¤in taflmas›ndan;<br />
g. Oca¤›n baflka bir etki nedeni ile sönmesinden;<br />
‹leri gelebilece¤i belirtilmifltir.<br />
Yukar›da ki bu tespitler, kullan›lan 12 kg’l›k LPG tüpünde bir ar›za ve<br />
imalat hatas› bulunmad›¤›n› göstermektedir.<br />
Ayr›ca dosya incelemesinde: Davac›n›n sigortal›s›na ait iflyerinde 12<br />
kg’l›k befl adet LPG tüpünün bulundu¤unu ve büfe sahibinin tüp bitti¤inde,<br />
iflyerinde ifllerin siparifllerin geri kalmamas› için, mevcut yedek LPG<br />
tüpünden birisini kendisinin oca¤a ba¤lad›¤› anlafl›lmaktad›r. Yani bu<br />
durumda büfe sahibi boflalan LPG tüpü yerine ald›¤› tüpü o anda devreye<br />
sokmamakta ve yedek tüp olarak bulundurmaktad›r. Böylece tüpü ald›¤›<br />
tüp bayisinin tüpü yerine ba¤lama olana¤› ortadan kalkmaktad›r. Küçük<br />
bir büfede befl adet LPG tüpü bulundurmak da ayr›ca bafll› bafl›na büyük<br />
bir tehlikedir.<br />
Mahkeme bütün bunlar› nazar› itibara alarak, daval›lar tüp imalatç›s›<br />
ve tüp bayii aleyhlerine aç›lan bu davay› reddederler. Davac› sigorta<br />
flirketinin davay› Yarg›tay’a tafl›mas› üzerine de Yarg›tay’›n ilgili Hukuk<br />
Dairesi de: “……Daval›lardan….. flirketin tüpün imalatç›s› olup, tüpleri<br />
bayileri arac›l›¤› ile sat›fla sunmaktad›r. Di¤er daval› da tüpü imal eden<br />
daval›n›n bayiidir. Tüpün maliyeti daval›lardan tüpü imal eden flirkete ait<br />
oldu¤una göre, bayi d›fl›ndaki yetkisiz kiflilerin tüpü takma olana¤›na<br />
kavuflmas›, buna neden olan bayiler üzerinde bu daval›n›n denetim ve<br />
kontrol görevi gere¤i gibi yerine getirmemesi, BK’n›n 100. maddesine dayal›<br />
sorumlulu¤unun nedenini oluflturmaktad›r. Sadece tüplerde imalat hatas›<br />
bulunmad›¤›ndan hareketle hüküm tesisinin do¤ru olmad›¤› nedeni ile
782 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
karar›n davac› lehine bozulmas›n› gerektirmifltir….” gerekçesi ile karar›<br />
bozmufltur.<br />
Memleketimizde, özellikle ülkenin k›rsal kesiminde tüp temin etmenin<br />
çok zor oldu¤u koflullar da göz önüne al›nd›¤›nda, ayr›ca evlerde ve<br />
büfelerde kullan›lan tüplerinde, tüp biter bitmez hemen teslim edilmesinin<br />
mümkün olmad›¤› gerçe¤i karfl›s›nda, tüp bayiinin getirdi¤i tüpü hemen<br />
oca¤a veya yerine takmas› mümkün görülmemektedir. Bunun baflka bir<br />
flekilde çözülmesi de olas› görülmemektedir. Bu bilhassa zaruretlerin<br />
sonucu olarak ortaya ç›kmaktad›r. Bayi daima tüp müflterilerine yedek tüp<br />
götürmektedir.<br />
Daval›n›n biri tüpü imal eden firma veya flirkettir. Tüpler TS 55 Türk<br />
Standard›na göre hatas›z imal edildi¤ine göre, yani tüpün kaynak<br />
dikiflinden veya tüpe ba¤l› valf›ndan bir gaz s›zd›rmas› olmad›¤›na göre, tüp<br />
hatas›z olup normaldir ve gaz dolumuna gider. Tüpler doldurulduktan<br />
sonra sat›fla arz edildi¤inde, bu tüpün al›c› taraf›ndan kullan›lmas› için,<br />
tüpe bir detandör ve detandöre de gaz› oca¤a iletmesi için bir hortumun<br />
ba¤lanmas› gerekir. Bu ifllemlerin hepsi tüpü imal eden davac›n›n d›fl›nda<br />
yap›lan ifllemlerdir. Bu olayda tüpe tak›lan detandör ve hortum daval› tüp<br />
imalatç›s›n›n mamulü olmay›p, tamamen bunu d›fl›ndaki flirketlerin<br />
mamulüdür. Bunlardaki bir hata ve ar›zan›n, tüpü imal edenin kusuru gibi<br />
göstermek, gerçe¤i ifade etmedi¤i gibi tamamen yerinde olmayan bir<br />
durumdur. Nitekim bu olayda kullan›lan hortum y›rt›k olup, uzun süre o<br />
flekilde kullan›ld›¤›n› göstermektedir. Zamanla geniflleyen y›rt›k buradan<br />
gaz s›zmas›na neden olmufl ve çal›flmas› ile oluflan k›v›lc›m, biriken gaz›n<br />
patlamas›na ve yang›n›n ç›kmas›na sebebiyet vermifltir. Burada dikkat<br />
edilecek di¤er önemli bir noktada infilak eden, 12 kg’l›k LPG tüpü de¤il,<br />
tüpten ç›kt›ktan sonra, tüpün d›fl›nda kalan bir ar›za ve hata nedeni ile<br />
zeminde biriken LPG gaz›d›r. Bunun da sorumlusu tüpü kullanan sigorta<br />
flirketinin sigortal›s› olup, y›rt›k hortum veya ar›zal› detandör<br />
kullanmas›d›r. Tüp imalatç›s› tüpü gaz dolu olarak sa¤lam bir flekilde tüp<br />
bayiine teslim ettikten sonra sorumlulu¤u bitmifltir. Ülkemizdeki koflullar<br />
nedeni ile tüp bayii de, sa¤lam ve dolu tüpü kullan›c›s›na teslim ettikten<br />
sonra onun da sorumlulu¤u tamamlanm›fl olmaktad›r.<br />
7- Kim ne nispette kusurlu<br />
Davac› evinin salonuna bir klima takt›rm›flt›r. Bu kliman›n<br />
tak›lmas›ndan takriben iki y›l sonra da genifl ekranl› bir plazma TV alm›fl<br />
ve bu plazma TV de salonda kliman›n bulundu¤u duvar›n dibine ve<br />
kliman›n bulundu¤u yerin alt›na monte edilmiflti. Davac› aradan iki y›la<br />
yak›n bir zaman geçti¤i için, klimas›n›n bak›m›n› yapt›rm›fl ve bak›m için<br />
de 90.-TL. sarf etmifl. Kliman›n bak›m›ndan üç ay sonra da kliman›n
An›larda Bilirkiflilik • Prof. Dr. Selahaddin An›k 783<br />
bulundu¤u yerden su ak›tmas› (damlatmas›) dolay›s›yla TV zarar görmüfl.<br />
TV’nin hasar›n›n onar›m› için de yaklafl›k 250.-TL. masraf yapm›fl.<br />
Daha sonra klima ve TV’nin sahibi Tüketici Mahkemesi’ne kliman›n<br />
bak›m ve onar›m›n› yapan firma aleyhine dava açarak bu davada 2.250.-TL<br />
plazma ekranl› TV’nin bedeli ile TV’ye yapt›¤› 250.-TL. tutar›ndaki onar›m<br />
ve 90.-TL. tutar›ndaki klima bak›m ve onar›m bedelini talep etmifltir.<br />
Burada olay incelendi¤inde, davac›n›n salonuna klima tak›l›rken daha<br />
TV al›nmam›fl ve buraya monte edilmemifltir. Bu iki senelik süre zarf›nda<br />
da klimadan herhangi bir su akmas› ve damlamas› tespit edilmemifltir. O<br />
halde kliman›n kendisinde bir imalat hatas› bulunmamaktad›r. Ancak TV,<br />
klimadan yaklafl›k iki sene sonra al›n›p oraya monte edildi¤inde, duvarda<br />
klima bulundu¤undan, TV’nin oraya sat›c› taraf›ndan monte edilmemesi<br />
gerekirdi. TV, kliman›n alt›na monte edildikten bir müddet sonra klima<br />
bak›m ve onar›ma al›nm›fl ve bak›mdan takriben üç ay sonra da klima su<br />
damlatm›flt›r. Yap›lan incelemede kliman›n borular›nda da herhangi bir<br />
delik ve çatlamaya rastlan›lmam›flt›r. Bu durumda kliman›n bak›m›ndan<br />
takriben üç sonra su damlatmas›, bak›m yap›l›rken, bak›m›n yetersiz<br />
yap›ld›¤› sadece filtre de¤ifltirildi¤i ve tozlanan kliman›n bak›m s›ras›nda<br />
iyice temizlenmedi¤i ve dolay›s›yla s›cak mevsimde kliman›n sürekli<br />
çal›flmas› ile yo¤uflan buhar›n afla¤›ya damlamas›na sebebiyet vermifltir.<br />
Bu da klima bak›m›n› yapan daval›n›n kusurlu oldu¤unu göstermektedir.<br />
Burada bir di¤er kusurlu da TV’yi oraya yani kliman›n alt›na monte<br />
edendir. Bu bak›mdan plazma TV’nin onar›lmas› için sarf edilen bedelin<br />
tamam›ndan kliman›n bak›m›n› yapan sorumlu tutmak yerinde de¤ildir.<br />
Yani TV’nin onar›m bedelinin yar›s›ndan (%50) TV’yi oraya monte eden ve<br />
di¤er yar›s›ndan da (%50) kliman›n bak›m ve onar›m›n› yapan sorumludur.<br />
Burada önemli olan di¤er bir nokta da, davac›n›n TV’nin 2.500.-TL.<br />
tutar›ndaki bütün bedelini de talep etmesidir. Bu talep yerinde de¤ildir. TV<br />
onar›larak eski haline geldi¤i için, sadece onar›m bedelinin %50’si ile TV<br />
yeni oldu¤undan ve garanti süresi içerisinde de zaman›ndan önce bir<br />
onar›m gördü¤ünden, TV bir de¤er kaybetmifltir. Bu da ancak TV bedelinin<br />
%20’si mertebesindedir ve bunun da ancak %50’sini davac›, kliman›n<br />
bak›m ve onar›m›n› yapandan talep edilebilir. Böylece davac›n›n bu davada<br />
daval› klima onar›c›s›ndan talep edebilece¤i miktar: 90.+ 250/2 + 500/2 =<br />
465.-TL’dir.<br />
8- BK’n›n 44. maddesine ait bir uygulama ile ‹lgili Yarg›tay ‹lam›<br />
Bir sürücü yönetimindeki Toyota marka bir Pick-up ile ve yan›nda da<br />
bir yolcu oldu¤u halde seyrederken, arac›n›n sa¤ ön lasti¤inin patlamas› ile<br />
yolda sa¤a ve sola yalpa yaparak gidifl istikameti yönünde ve sa¤ yan›<br />
üzerinde sürüklenerek yolun sonundaki flarampola tekerlekleri üzerinde<br />
durmufltur.
784 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Arac›n sa¤ yan› üzerinde yolda sürüklenmesi s›ras›nda, sürücünün<br />
sa¤›nda oturan yolcunun sa¤ kolu patlayan camdan d›flar› ç›karak yolda<br />
sürüklenmesi sonucu a¤›r flekilde yaralanm›flt›r ve Adli T›p raporuna göre<br />
de %43,3 oran›nda çal›flma gücünü kaybetmifltir.<br />
Dosyan›n ceza davas› s›ras›nda Adli T›p Kurumu Trafik Dairesi<br />
raporunda: ‘’…..San›k sürücü seyri esnas›nda, aniden patlayan lasti¤e karfl›<br />
alabilece¤i bir önleminin bulunmad›¤› ve arac›n› yolda tutmaya çal›flmas›na<br />
ra¤men baflar›l› olamad›¤› için, flarampole yuvarland›¤› olayda, olay›n lastik<br />
patlamas› nedeni ile bafllad›¤› kanaati olufltu¤u için kusurlu görülmemifltir.<br />
Olaya 8/8 nispetinde bir teknik ar›za olan lastik patlamas›n›n sebebiyet<br />
verdi¤i kanaatine var›lm›flt›r…..’’ fleklindeki tespiti ile sürücüye bir kusur<br />
verilmemifltir.<br />
Daha sonra Asliye Hukuk Mahkemesi’nde, araç sürücüsünün yan›nda<br />
yolcu olarak bulunan ve %42,3 oran›nda çal›flma gücünü kaybeden yolcu,<br />
arac›n sahibi olan resmi kurum aleyhine maddi ve manevi tazminat davas›<br />
açar. Davada, davac›n›n kusuru olmamas› dolay›s›yla mahkeme maddi<br />
tazminat/hüküm verir. Daval› taraf›n yarg›taya gitmesi ile de Yarg›tay ilgili<br />
dairesi taraf›ndan: ‘’…..Davac›n›n yaralanmas›na yol açan kazada emniyet<br />
kemerinin tak›l› olmad›¤›, olay yerinde yap›lan keflif sonras› al›nan bilirkifli<br />
raporuna da yans›m›flt›r. Bu durumda, davac›n›n yaralanmas›na yol açan<br />
kazada emniyet kemerinin tak›l› olup olmad›¤› yönü üzerinde durularak,<br />
davac›n›n kemer takmad›¤›n›n saptanmas› durumunda, Borçlar Yasas›’n›n<br />
44. maddesi uyar›nca uygun bir indirim yap›lmas›n›n gerekti¤inin<br />
gözetilmemifl olmas› do¤ru olmad›¤›ndan, karar bu nedenle bozulmal›d›r……’’<br />
fleklindeki gerekçe ile karar bozulmufltur.<br />
Dosyada yap›lan incelemede arac›n istiap haddinin alt›nda yüklendi¤i<br />
ve sürücünün yan›nda bulunan ve yaralanan yolcunun seyir s›ras›nda<br />
emniyet kemerini ba¤lamad›¤› tespit edilmifltir.<br />
Davac›n›n araçta kemerini ba¤lamamas› sonucu arac›n bir kazaya<br />
kar›flmas› halinde, davac› kendisini araç içerisinde sabit bir flekilde<br />
tutamad›¤›ndan arac›n savrulmas› ile sa¤ kolunun da patlayan camdan<br />
d›flar› ç›karak, arac›n sürüklenmesi s›ras›nda hasar görece¤i gayet aç›kt›r.<br />
Dolay›s›yla davac›n›n araçta emniyet kemeri takmadan seyretmesi,<br />
kendisinin a¤›r flekilde yaralanmas›nda etkin rol oynamas›na sebebiyet<br />
vermifltir. E¤er davac› emniyet kemerini ba¤lam›fl olsayd›, kazay› daha hafif<br />
atlatabilirdi. Dolay›s›yla kazada davac›n›n kemer takmamas›, kendi<br />
emniyetini dikkate almad›¤› ve yaralanmas›na kendisinin de en az %50<br />
nispetinde ki kusurunun sebebiyet verdi¤ini aç›kça göstermektedir.
ÇEK KANUNU’NUN 25 YILLIK UYGULAMASI,<br />
5941 SAYILI YASA ‹LE YAPILAN DE⁄‹fi‹KL‹KLER<br />
Ufuk UYSAL *<br />
Bilindi¤i üzere çek bir ödeme arac›d›r. Ayr›ca, Türk Ticaret Kanunu’na<br />
(TTK) göre k›ymetli evrakt›r ve Kambiyo senedidir. TTK’n›n 692.<br />
maddesinde çeklerin ne flekilde düzenlenece¤i hükme ba¤lanm›flt›r. Ödeme<br />
arac› olmas› nedeniyle çeklerde vade de bulunmamaktad›r. Belirlenen yasa<br />
hükümlerine karfl›n 1970’li y›llar›n bafl›ndan itibaren ekonomide görülen<br />
istikrars›zl›k ile çek kullan›m›nda da yaz›l› kurallar›n ve al›flkanl›klar›n<br />
de¤iflmesine yol açm›flt›r.<br />
Türk Ticaret Kanunu’nun 707. maddesinde, çeklerin görüldü¤ünde<br />
ödenece¤i, buna ayk›r› herhangi bir kayd›n yaz›lmam›fl hükmünde oldu¤u,<br />
keflide günü olarak gösterilen günden önce ödenmek için ibraz olunan bir<br />
çekin ibraz günü ödenece¤i hükmü yer almaktad›r. Di¤er iki kambiyo<br />
senedi olan poliçe ve bononun o tarihlerde % 05 Damga Vergisi’ne de tabi<br />
olmas› buna karfl›n çeklerin Damga Vergisi’nden istisna olmas›ndan dolay›<br />
TTK’n›n 707. maddesinin aksine vadeli çek, ileri tarihli çek diyebilece¤imiz<br />
yeni bir tan›mda çek türü ülkemizde yo¤un ve yayg›n bir flekilde<br />
kullan›lmaya bafllanm›flt›r.<br />
Çekleri basan ve tedavüle sunan bankalar, çeklerin kullan›m› ve<br />
karfl›l›ks›z kalmas› halinde uygulanacak yapt›r›mlar›n olmamas›n›n da<br />
etkisiyle etkin bir sistemin bulunmamas› sonucu, çek kurumuna olan<br />
güvende önemli ölçüde azalm›flt›r.<br />
Böyle bir süreç içinde, Büyük Millet Meclisi taraf›ndan 19.03.1985<br />
tarihinde kabul edilen, 03.04.1985 tarih ve 18714 say›l› Resmi Gazete’de<br />
yay›mlanarak yürürlü¤e giren 3167 say›l› “ÇEKLE ÖDEMELER‹N<br />
DÜZENLENMES‹ VE ÇEK HAM‹LLER‹N‹N KORUNMASI HAKKINDA KANUN”<br />
ile bankac›l›k kesiminde çeklerle ilgili yeni bir dönem bafllam›flt›r.<br />
Bankalardan çek karnesi alabilmek için; öncelikle bankalarda çekle<br />
iflleyen hesap aç›lmas› zorunlulu¤u getirilmifl ve çek hesab› açt›ranlar›n<br />
T.C. Merkez Bankas›’na bildirilmesi zorunlulu¤u konulmufltur. Bu flekilde<br />
T.C. Merkez Bankas›’nda bir çek hesab› veri bilgisi oluflturulmufltur.<br />
‹braz süresinde çekin karfl›l›¤›n›n olmamas› halinde, çek sahibine<br />
ibraz tarihini izleyen on ifl günü içinde çek bedelini ödeyerek bu olumsuz<br />
durumu düzeltmesi hakk› tan›nm›fl, aksi takdirde çek sahibinin bir y›l<br />
müddetle çek keflide edemeyece¤i gibi elinde bulunan bütün çek<br />
karnelerini iade etme zorunlulu¤u getirilmifltir.<br />
(*) S.M. Mali Müflavir
786 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Düzeltme hakk›, 3167 Say›l› Kanun’un 8. maddesinde, hesap sahibinin<br />
ihtar mektubunu ald›¤› veya alm›fl say›ld›¤› tarihten itibaren yedi gün<br />
içinde çek tutar›n› veya karfl›l›ks›z kalan bölümü %10 tazminat› ve gecikme<br />
faiziyle birlikte hamil ad›na muhatap bankaya yat›rd›¤› takdirde yeniden<br />
çek keflide etme hakk› kazanmas› öngörülmüfltür. Ancak düzeltme<br />
hakk›n›n, karfl›l›ks›z çekin ibraz tarihini takip eden bir y›l içinde en fazla<br />
iki kez kullanmas› kabul edilmifltir.<br />
Bankalar›n düzeltme hakk› olmayan veya bu hakk› kullanmayan<br />
müflterilerini 30 gün içinde T.C. Merkez Bankas›’na (TCMB) bildirmesi,<br />
TCMB taraf›ndan bildirilen kifliler hakk›nda bankalara duyuru yap›larak<br />
ilan tarihinden itibaren bir y›l süre ile bu kiflilere çek karnesi verilemeyece¤i<br />
ve çekle iflleyecek hesab›n aç›lamayaca¤› esas› konulmufltur.<br />
Öte yandan, ilk kez bu tarihte bankaya ibraz edilen çeklerden<br />
karfl›l›ks›z kalan k›sm›n 20.000.-TL. (eski)’lik k›sm›n›n bankaca ödenmesi<br />
ilkesi getirilmifl, bu tutar›n yay›mlanan TEFE y›ll›k indeksindeki art›fllar<br />
göz önünde bulundurularak yükseltilmesi konusunda T.C. Merkez<br />
Bankas›’na yetki verilmifltir.<br />
Keflide etti¤i çeki k›smen veya tamamen karfl›l›ks›z kalan müflteriye<br />
‹htar yapmayan bankaya karfl›l›ks›z çek bafl›na 200.000.-TL. (eski)’lik a¤›r<br />
para cezas› uygulanmas›, ayr›ca düzeltme ifllemi yapmad›¤› halde yasakl›<br />
oldu¤u bir y›ll›k süre içinde çek keflide edenlere üç aydan alt› aya kadar<br />
hapis ile 20.000.-TL’den 200.000.-TL. (eski)’ye kadar a¤›r para cezas›<br />
verilmesi kararlaflt›r›lm›flt›r.<br />
Yetkili olmad›¤› halde çek karnesi basan ve bast›ran kiflilerinde mülga<br />
765 say›l› TCK’n›n 323. maddesine göre cezaland›r›lmas› öngörülmüfltür.<br />
Kanunun 16. maddesinde ‹braz süresi içinde veya üzerinde yaz›l›<br />
keflide tarihinden önce yeterli karfl›l›¤› bulunmamas› sebebiyle bedelleri<br />
k›smen de olsa ödenmeyen çek hamillerinin flikayet üzerine, çek keflide<br />
eden kiflinin bir y›ldan befl y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›lmas›,<br />
ayr›ca Mahkemece çekli hesap sahibinin bu süre içinde bankalarda çekli<br />
hesap açmas›n›n ve çek keflide etmesinin yasaklanmas›na karar verilmesi,<br />
flikayetten vazgeçilmesi veya çek bedelinin %10 tazminat› ile ödenmesi<br />
halinde ise, kamu davas›n›n ve cezas›n›n ortadan kald›r›lmas›na karar<br />
verilebilmesi imkan› getirilmifltir.<br />
Bankalar›n çek yapra¤› bafl›na ödemekle sorumlu oldu¤u tutar;<br />
16.03.1990 tarihinde 25.000.-TL. (eski)’ye, 18.06.1993 tarihinde 50.000.-<br />
TL’ye, 18.02.1995 tarihinde ise 1,500.000.-TL’ye, 25.09.1997 tarihinde ise<br />
5,000.000.-TL’ye yükseltilmifltir.<br />
3167 Say›l› Yasa’n›n uygulanmas›ndan itibaren geçen sekiz y›ll›k süre<br />
içinde karfl›l›ks›z çek keflide etme ifllemlerinde hiçbir azalma görülmedi¤i
Çek Kanunu’nun 25 Y›ll›k Uygulamas› ve Yap›lan De¤ifliklikler • Ufuk Uysal 787<br />
gibi, flikayete ba¤l› olarak Ceza Mahkemelerinde aç›lan davalar nedeniyle<br />
sistem t›kanm›flt›r.<br />
Böyle bir ortamda, TBMM taraf›ndan 26.02.2003 tarihinde kabul<br />
edilen, 08.03.2003 tarih ve 25042 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan 4814<br />
Say›l› Yasa ile 3167 Say›l› Yasa’da köklü de¤ifliklikler yap›lm›fl, çekin<br />
karfl›l›ks›z kalmas› halinde hapis cezas› yerine çek bedeli tutar›nda a¤›r<br />
para cezas› öngörülmüfl, sadece mükerrirler hakk›nda hapis cezas›<br />
korunmufltur.<br />
Buna göre, bankalar›n çek hesab› açt›rmak isteyen kiflilerin, yasakl› ve<br />
engel durumu bulunup bulunmad›¤›n› araflt›rmalar›, kiflinin ekonomik ve<br />
sosyal durumu gibi hususlar›n›n belirlenmesinde gerekli basiret ve özeni<br />
göstermeleri gerekti¤i yasada ifade edilmifltir.<br />
Her çek yapra¤›nda çek hesab›n›n bulundu¤u flubenin ad›, hesap<br />
numaras› ve hesap sahibinin vergi kimlik numaras›n›n yaz›lmak suretiyle<br />
çek karnelerinin bankalar taraf›ndan bast›r›lmas› uygulamas› sürdürülmüfltür.<br />
Muhatap bankaya ibraz edilen çekin k›smen veya tamamen karfl›l›ks›z<br />
kalmas› halinde bankan›n sorumlu oldu¤u tutar›n hamile ödenmesi<br />
halinde, çekin ön ve arka yüzünün onayl› fotokopisinin ücretsiz olarak çek<br />
hamiline verilece¤i, dolay›s›yla çek asl›n›n bankada al›konulaca¤›, hamilin<br />
bu fotokopiye istinaden müracaat borçlular›na veya kambiyo senetleri<br />
hakk›ndaki takip usullerine baflvurabilmesi, cezai ve hukuki takipler<br />
yapabilmesi olana¤› sa¤lanm›flt›r.<br />
Takas odalar› arac›l›¤› ile ibraz edilen çekler için muhatap bankan›n<br />
sorumlu oldu¤u tutar›n ödenmeyece¤i, hesapta bulunan k›smi karfl›l›k<br />
tutar›n›n hamil lehine on befl gün süre ile çek hesab›nda bloke edilmesi<br />
koflulu getirilmifltir.<br />
Öte yandan, daha önce bir y›l içinde iki kez kullan›labilen düzeltme<br />
hakk› süresiz hale getirilmifl, çekte yaz›l› keflide gününe göre hesaplanacak<br />
ibraz süresinin bitim tarihinden itibaren en geç on gün içinde çekin<br />
karfl›l›ks›z kalan k›sm›n› %10 tazminat› ve ibraz tarihinden ödeme gününe<br />
kadar geçecek süre için 3095 Say›l› Yasa’n›n 2/2. maddesine göre ticari<br />
temerrüt faiz oran› üzerinden hesap sahibi taraf›ndan ödenmesi halinde<br />
hesap sahibi yeniden çek keflide etmek hakk›n› kazanmas› imkan›<br />
verilmifltir.<br />
Muhatap banka taraf›ndan çekli hesap sahibinin düzeltme hakk›n›<br />
kullanmamas› halinde ise hesap sahibine on gün içinde iadeli taahhütlü<br />
bir mektup gönderilerek elindeki çek karnelerini bankalara iade etme<br />
bildirimini yapma zorunlulu¤u konmufltur.<br />
Di¤er taraftan muhatap bankan›n ibraz edilen çeklerin karfl›l›¤›n›n<br />
bulunmamas› halinde her çek yapra¤› için 300.00.-TL’ye kadar ve k›smen
788 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
karfl›l›¤›n›n bulunmas› halinde ise bu miktar› her yapra¤› için 300,00.-<br />
TL’ye tamamlayacak biçimde ödeme yapmakla yükümlü oldu¤u ilkesi<br />
getirilmifl, bu durumun hesap sahibi ile muhatap banka aras›nda çek<br />
defterinin teslimi s›ras›nda yap›lm›fl olan dönülemeyecek bir gayri nakdi<br />
kredi sözleflmesi hükmünde oldu¤u, Kanunun yürürlü¤e girdi¤i 08 Mart<br />
2003 tarihinde saptanan 300,00.-TL. sorumluluk miktar›n›n Türkiye<br />
‹statistik Kurumu taraf›ndan TEFE endeksindeki de¤iflmeler göz önüne<br />
al›narak her y›l Ocak ay› içinde Resmi Gazete’de T.C. Merkez Bankas›<br />
taraf›ndan ilan edilmesi kararlaflt›r›lm›flt›r.<br />
Buna göre, 3167 Say›l› Yasa’n›n yürürlükten kalkt›¤› 2010 y›l›na kadar<br />
T.C. Merkez Bankas›’nca ilan edilen çek yapra¤› bafl›na sorumluluk<br />
miktarlar› afla¤›daki tabloda gösterilmifltir.<br />
YILLARA GÖRE BANKALARIN ÇEK YAPRA⁄I BAfiINA<br />
ÖDEMEKLE SORUMLU OLDU⁄U TUTARLAR<br />
T.C. Merkez Bankas›<br />
Tebli¤inin Yay›nland›¤› Resmi<br />
Gazete Tarih ve No’su<br />
4814 S. Kanun’un Bafllang›c›<br />
15.01.2004-25347<br />
11.01.2005-25697<br />
14.01.2006-26049<br />
17.01.2007-26406<br />
08.01.2008-26750<br />
15.01.2009-27111<br />
Tebli¤<br />
No<br />
2004/1<br />
2005/1<br />
2006/1<br />
2007/1<br />
2008/1<br />
2009/1<br />
Geçerlik Tarihleri<br />
08.03.2003-14.01.2004<br />
15.01.2004-10.01.2005<br />
11.01.2005-13.01.2006<br />
14.01.2006-16.01.2007<br />
17.01.2007-07.01.2008<br />
08.01.2008-14.01.2009<br />
15.01.2009-19.12.2009<br />
Bankan›n Çek<br />
Yapra¤› Bafl›na<br />
Sorumlu Oldu¤u<br />
Tutar (TL)<br />
300,00<br />
310,00<br />
350,00<br />
370,00<br />
410,00<br />
435,00<br />
470,00<br />
Yukar›daki tablo d›fl›nda, bankalar›n yeni çekleri bast›rmalar›na iliflkin<br />
esaslar 09.04.2003 tarih ve 25074 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan<br />
2003/1 say›l› T.C. Merkez Bankas› Tebli¤i ile belirlenmifl, bankalar›n<br />
08.07.2003 tarihine kadar müflterilerine verdikleri eski çek defterlerinden<br />
ötürü her çek yapra¤› için 5,00.-TL. olan sorumluluk tutar bu süre için<br />
60,00.-TL. olarak belirlenmifltir.<br />
Ayr›ca çekli hesap sahibinin, banka taraf›ndan yap›lan ihtar› ald›¤›<br />
veya alm›fl say›ld›¤› tarihten itibaren on gün içinde geçerli bir sebebe<br />
dayanmaks›z›n çek defterlerini geri vermedi¤i takdirde, ilgili bankan›n<br />
ihbar› üzerine 350,00.-TL’den 3.000,00.-TL’ye kadar a¤›r para cezas›<br />
verilmesi, ilgili bankaya da bu ihbar› yapma zorunlulu¤u getirilmifltir. Çeki<br />
yasa¤› getirilen süre içinde çek hesab› açt›ranlara bir y›ldan befl y›la kadar<br />
hapis cezas›, yasakl› oldu¤u halde böyle bir kifliye çek hesab› açan<br />
bankalara ise 5.000,00.-TL. a¤›r para cezas› verilmesi kararlaflt›r›lm›flt›r.
Çek Kanunu’nun 25 Y›ll›k Uygulamas› ve Yap›lan De¤ifliklikler • Ufuk Uysal 789<br />
Yasa ile karfl›l›ks›z kalan çek keflidecilerine kanunlar›n suç sayd›¤›<br />
haller sakl› kalmak üzere çek bedeli tutar› kadar a¤›r para cezas› verilmesi<br />
ilkesi konmufl, ancak verilecek para cezas›n›n 80.000.-TL’yi geçemeyece¤i,<br />
bu miktar›n mülga 765 say›l› TCK’n›n ek 2. maddesine göre her y›l<br />
artt›r›lmas›, bu suçtan mükerrirlere de bir y›ldan befl y›la kadar hapis<br />
cezas› verilmesi, k›smen veya tamamen karfl›l›ks›z ç›kan her çek yapra¤›n›n<br />
ayr› bir suç oluflturaca¤› kabul edilmifltir.<br />
Karfl›l›ks›z kalan çeklerden dolay› soruflturma ve kovuflturma<br />
yap›lmas›n›n hamilin, çeki elinde bulundurma koflulu ile ödemede bulunan<br />
cirantan›n veya kanuni veya akdi teminat› nedeniyle tam ödemede bulunan<br />
bankan›n flikayetine ba¤l› oldu¤u, bu suçlara çekin ibraz edildi¤i ya da<br />
keflide edildi¤i veya flikayetçinin yerleflim yerinin bulundu¤u yerin Asliye<br />
Ceza Mahkemesinde bak›laca¤›, flikayet hakk›n›n düzeltme hakk›n›n<br />
kullan›lmas› için verilen sürenin sonunda, ihtiyati tedbir veya ödeme<br />
yasa¤›n›n kalkt›¤› tarihte do¤aca¤›, hükmün kesinleflmesinden sonra dahi<br />
flikayetten vazgeçildi¤i takdirde hükmün bütün cezai sonuçlar› ile ortadan<br />
kalkmas› esas› getirilmifltir.<br />
Dava aç›lmadan önce çek tutar› ve karfl›l›ks›z kalan k›sm›n %12<br />
tazminat›n›n ve gecikme faizinin ödenmesi, dava aç›ld›ktan itibaren hüküm<br />
verilinceye kadar geçen süre içinde ise, çek tutar› ve karfl›l›ks›z kalan<br />
k›sm›n %15 tazminat›n›n ve gecikme faizinin ödenmesi halinde de ceza<br />
davas›n›n düflmesi, hüküm verildikten sonra hükmün kesinleflinceye<br />
kadar geçen süre içinde çek tutar› ve karfl›l›ks›z kalan k›sm›n %18<br />
tazminat›n›n ve çekin ibraz tarihinden itibaren gecikme faizinin ödenmesi<br />
halinde, hüküm kesinlefltikten sonra çek tutar› ve karfl›l›ks›z kalan k›sm›n<br />
%20 tazminat›n›n ve çekin ibraz tarihinden itibaren gecikme faizinin<br />
ödenmesi halinde bütün cezai sonuçlar› ile birlikte hükmün ortadan<br />
kalkaca¤›, Ödemeler çek hamiline veya hamiline ödenmek üzere muhatap<br />
bankaya yap›lmas› halinde geçerli olacakt›r.<br />
Yap›lan bu düzenlemelere ra¤men ülkemizde hissedilen küresel krizin<br />
de etkisiyle, karfl›l›ks›z kalan çek adedi ile karfl›l›ks›z kalan çeklerden dolay›<br />
yap›lan cezai takiplerin artmas› sonucu ceza evlerinde bu suçtan dolay›<br />
tutuklu ve hükümlü say›s›n›n da h›zla yükselmesine yol açm›flt›r.
790 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Y›llara göre oluflan karfl›l›ks›z kalan çek say›lar› afla¤›daki tabloda<br />
gösterilmifltir.<br />
Y›llar<br />
2000<br />
2001<br />
2002<br />
2003<br />
2004<br />
2005<br />
2006<br />
2007<br />
2008<br />
2009<br />
Banka Bildirimli<br />
Karfl›l›ks›z Çek adedi<br />
798.438<br />
1.179.299<br />
742.968<br />
831.302<br />
893.939<br />
1.006.557<br />
1.144.740<br />
1.324.664<br />
1.537.194<br />
1.910.650<br />
Kaynak: T.C. Merkez Bankas› A.fi.<br />
Mahkeme Kararl›<br />
Karfl›l›ks›z Çek adedi<br />
39.102<br />
20.030<br />
5.525<br />
18.340<br />
70.672<br />
95.978<br />
67.875<br />
72.502<br />
76.782<br />
82.934<br />
Daha sonra Karfl›l›¤›<br />
Ödenen Çek adedi<br />
220.237<br />
568.237<br />
622.275<br />
714.660<br />
829.146<br />
912.178<br />
1.116.983<br />
Yukar›daki tablo karfl›s›nda çek sisteminde oluflan kilitlenmeye Büyük<br />
Millet Meclisi bir kez daha el koyarak ödeme arac› olan çeklere olan güveni<br />
sa¤lamak amac›yla yeni bir yasa tasar›s›n› 14.12.2009 tarihinde kabul<br />
etmifl, 5941 say›l› ismi sadece ÇEK KANUNU olarak belirlenen Yasa<br />
20.12.2009 tarih ve 27438 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanarak yürürlü¤e<br />
girmifltir.<br />
TBMM’de kabul edilen tasar›n›n genel gerekçesinde yeni kanun<br />
haz›rlanma sebepleri aras›nda;<br />
a) Gereksiz bildirim, ihtar, tebligat ve ilanlar›n kald›r›lmas›,<br />
b) Yeni Kanunun 5237 Say›l› Kanun ile uyumlu hale getirilmesi,<br />
c) Çekin Güvenli bir ödeme arac› olarak itibar kazanmas›nda toplumsal<br />
menfaatin bulundu¤u, Piyasada ödemelerin halen nakit yap›lmas›ndan<br />
dolay› ekonominin zarar gördü¤ü, 3167 Say›l› Yasa’n›n baflar›s›z oldu¤u,<br />
yeni kanun ile sa¤l›kl› çek kullan›m önlemlerinin gösterilmesi gerekti¤i,<br />
d) Karfl›l›ks›z› çek ile mücadelenin a¤›r hapis cezalar› ile önlemedi¤inin<br />
anlafl›ld›¤›, bu nedenle suçu önleyici tedbirlere baflvurulmas› gerekti¤i,<br />
e) Kara paran›n aklanmas› ile terörün finansman›nda, çekin de rol<br />
oynamas›na engel olunmas›n›n zorunlu hale geldi¤i, bu sebeple çek<br />
hesab›n›n aç›lmas›nda ve hamiline çekte yeni yaklafl›mlar›n zorunlu hale<br />
geldi¤i hususlar› vurgulanm›flt›r.<br />
Yeni Çek Kanunu’nun amac›; birinci maddesinde kapsaml› flekilde<br />
aç›klanm›fl, çekin güvenli bir ödeme arac› olmas›n› temin ve ekonomik<br />
iflleyifl ile topluma ve kamu düzeninin sa¤lanmas› olarak belirlenmifltir.
Çek Kanunu’nun 25 Y›ll›k Uygulamas› ve Yap›lan De¤ifliklikler • Ufuk Uysal 791<br />
Yeni Kanun çek hesab›n›n ilgilinin, vekilinin veya yasal temsilcinin<br />
imzas› olmadan aç›lamayaca¤›, çek defterlerinin eskinden oldu¤u gibi<br />
bankalarca bast›r›lmaya devam edilmesi kararlaflt›r›lm›fl, bu kapsamda<br />
T.C. Merkez Bankas› taraf›ndan haz›rlanarak 27468 say›l› Resmi Gazete’de<br />
yay›mlanan 2010/2 say›l› Tebli¤ ile, çeklerin Tacir olan, Tacir olmayan ve<br />
Hamiline fleklinde üçe ayr›lmas›, Tacirlere ait çeklerin LAC‹VERT renkte,<br />
Tacir olmayanlara verilen çeklerin SARI renkte, Hamiline yaz›l› çekler<br />
üzerinde ise hamiline ibaresinin matbu olarak yer almas› ve KIRMIZI renkte<br />
bast›r›lmas› esas› getirilmifltir.<br />
Yeni Kanunun üçüncü maddesinde, çeklerin muhatap bankan›n<br />
herhangi bir flubesine ibraz edilerek hamilin vergi kimlik numaras›<br />
saptand›ktan sonra ödenece¤i, muhatap bankaya, süresinde ibraz edilen<br />
her çek yapra¤› için,<br />
Karfl›l›¤›n›n hiç bulunmamas› halinde,<br />
Çek bedelinin alt› yüz TL. veya üzerinde ise alt› yüz TL’sinin,<br />
Karfl›l›¤›n›n k›smen bulunmas› halinde ise,<br />
Çek bedeli alt› yüz TL. veya alt›nda ise, çek bedelini aflmamak<br />
kofluluyla k›smi karfl›l›¤› alt› yüz TL’sine tamamlayacak bir miktar›, bu<br />
tutar›n üstünde ise çek bedelini aflmamak koflulu ile k›smi ilave olarak alt›<br />
yüz TL’sini ödemesi zorunlu tutulmufltur.<br />
Bu maddedeki miktar›n eskiden oldu¤u gibi Türkiye ‹statistik Kurumu<br />
fiyat endekslerindeki y›ll›k de¤iflmeler göz önünde tutularak T.C. Merkez<br />
Bankas›’nca her y›l Ocak ay›nda belirlenmeye devam edilmesi kabul<br />
edilmifltir. Bu flekilde bankalar›n sorumlu oldu¤u tutar enflasyona ba¤l›<br />
olarak her y›l güncellenecektir.<br />
Çekin k›smen veya tamamen karfl›l›ks›z kalmas› halinde ibraz edilen<br />
hamil talepte bulundu¤u takdirde karfl›l›ks›z iflleminin yap›laca¤›,<br />
karfl›l›ks›z iflleminin ise çekin arka yüzüne ibraz tarihi, hesap durumu,<br />
ibraz eden gerçek kiflinin ad soyad› yaz›lmak ve banka yetkilisi ile ibraz<br />
eden gerçek kiflinin birlikte imzalanmas› suretiyle yap›lmas› esas›<br />
getirilmifltir. Hamil imza atmad›¤› takdirde karfl›l›ks›z kalma ifllemi<br />
yap›lmam›fl say›lacakt›r.<br />
Bu maddede, di¤er belirlenen bir husus da, çekin ibraz›nda karfl›l›¤›n›n<br />
tamamen ödenmemesi veya çek hamili taraf›ndan sorumluluk tutar› dahil<br />
ödemenin kabul edilmemesi halinde, çekin arka yüzüne ibraz tarihi ile<br />
ödememe nedeni yaz›larak ayn› flekilde banka yetkilisi ve çek hamili<br />
taraf›ndan imzalanmas›, yaz›l› ve imzal› çekin fotokopisi bankada<br />
muhafaza edilerek asl›n›n ibraz eden çek hamiline geri verilmesi kabul<br />
edilmifltir.
792 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Di¤er bir anlat›mla, çekin tamamen karfl›l›ks›z ç›kmas› ve sadece<br />
bankan›n yükümlülük tutar›n›n çeki ibraz eden hamiline ödenmesi halinde<br />
çekin asl› hamiline verilecek, fotokopisi ise bankada muhafaza edilecektir.<br />
Ödeme ifllemlerinde son farkl›l›k ise, çek bedelinin sorumluluk dahil<br />
k›smen ödenmesi halinde, çekin ön ve arka yüzünün onayl› fotokopisi çek<br />
hamiline verildikten sonra çek asl›n›n çek hesab›n›n bulundu¤u banka<br />
flubesinde saklanmas›, çek hamilinin bu fotokopiyle eskiden oldu¤u gibi<br />
müracaat borçlular›na veya kambiyo senetleri hakk›ndaki takip usullerine<br />
baflvurabilece¤i, Cumhuriyet Baflsavc›l›¤› ile ‹cra ve Mahkemelerde ispat<br />
arac› olarak kullan›lma olana¤› sa¤lanm›flt›r.<br />
Banka, çekin karfl›l›¤› hesapta bulunmas›na ra¤men çek bedelini<br />
ödememesi veya kanunen ödemekle yükümlü oldu¤u miktar› çek hamiline<br />
ödememesi hallerinde ise, çek hamiline her geçen gün için binde üç<br />
gecikme cezas› ödemesi ilkesi getirilmifl, ayr›ca 3095 Say›l› Yasa<br />
hükümlerine göre Kanuni ve Temerrüt faizi ödenmemesi kabul edilmifltir.<br />
Maddenin son f›kras›nda ise, çekin üzerinde yaz›l› bulunan düzenleme<br />
tarihinden önce ibraz edilen çekin karfl›l›¤›n›n TTK’n›n 707. maddesi<br />
uyar›nca k›smen veya tamamen ödenmemesi halinde, bu çekle ilgili hukuki<br />
takip yap›lmayaca¤›, di¤er bir deyiflle ileri tarihli vadeli çeklerin vadesinden<br />
önce bankaya ibraz yolunun kapat›ld›¤›, çekte bir anlamda vade<br />
kavram›n›n kabul gördü¤ü, bu maddenin 01.01.2012 tarihine kadar<br />
uygulanmas› tespit edilmifltir.<br />
Yasan›n 5. maddesinde, süresi içinde ibraz edilen çekin karfl›l›ks›z<br />
kalmas› halinde hamilin flikayeti üzerine her bir çekle ilgili olarak<br />
binbeflyüz güne kadar adli para cezas›na hükmolunaca¤›, bu davalar›n<br />
çekin tahsili için bankaya ibraz edildi¤i veya çek hesab›n›n aç›ld›¤› banka<br />
flubesinin bulundu¤u yer ya da hesap sahibinin veya flikayetçinin yerleflim<br />
yerindeki Sulh Ceza Mahkemelerinde görülmesi kabul edilmifltir.<br />
Çek düzenleme ve çek hesab› açma yasa¤› karar› bildirimlerinin 7201<br />
say›l› Tebligat Kanunu hükümlerine göre ve ilgilinin çek hesab› açt›r›rken<br />
bildirdi¤i adrese 35. maddeye göre yap›lmas›, bu karara tabi kiflilerin<br />
elindeki bütün çek yapraklar›n› bankalara iade etmekle yükümlü oldu¤u,<br />
ayr›ca yasak kapsam›na al›nan kiflinin kendisine yap›lan tebligattan<br />
itibaren on gün içinde piyasaya verdi¤i çekleri düzenleme tarihi, miktar› ve<br />
varsa lehdarlar› da gösterilmek suretiyle muhatap bankaya liste halinde<br />
vermesi yükümlülü¤ü getirilmifltir.<br />
Bir önemli de¤ifliklik de, çek düzenleme ve çek hesab› açma yasa¤›na<br />
iliflkin kararlar ile bunlar›n kald›r›lmas›na iliflkin kararlar›n, UYAP arac›l›¤›<br />
ile T.C. Merkez Bankas›’na elektronik ortamda bildirilmesi zorunlulu¤u<br />
konmufltur.
Çek Kanunu’nun 25 Y›ll›k Uygulamas› ve Yap›lan De¤ifliklikler • Ufuk Uysal 793<br />
Türk Ceza Kanunu ile getirilen Etkin Piflmanl›k hükümlerine bu<br />
yasada yer verilmifl, karfl›l›ks›z kalan çekin düzenleme tarihine göre kanuni<br />
ibraz tarihinden itibaren iflleyecek 3095 Say›l› Kanunu’na göre, ticari<br />
temerrüt faiz oran› üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte ödeyen kifli<br />
hakk›nda soruflturma aflamas›nda Cumhuriyet savc›s› taraf›ndan<br />
kovuflturmaya yer olmad›¤›na, kovuflturma aflamas›nda mahkeme<br />
taraf›ndan davan›n düflmesine, Mahkumiyet hükmünün kesinleflmesinden<br />
sonra mahkeme taraf›ndan verilen hükmün bütün sonuçlar›yla ortadan<br />
kald›r›lmas›na karar verilmesi imkan› getirilmifltir.<br />
fiikayetten vazgeçilmesinde de bu usulün geçerli oldu¤u, kiflinin<br />
mahkum oldu¤u adli para cezas›n›n tamamen infaz edildi¤i veya cezay›<br />
ödememesi halinde hakk›nda hapis uygulanmas›ndan itibaren üç y›l ve her<br />
halde yasa¤›n kondu¤u tarihten itibaren on y›l geçtikten sonra hükmü<br />
veren Mahkemeden çek düzenleme ve çek hesab› açma yasa¤›n›n<br />
kald›r›lmas›n›n istenebilme olana¤› sa¤lanm›flt›r.<br />
Yasan›n di¤er ceza hükümleri bafll›kl› 7. maddesinde, Tacir çeklerinde<br />
tacir olmayan kiflinin çek defterini kullanarak çek düzenleyen ve<br />
düzenleten kifliye alt› aydan iki y›la kadar hapis cezas›n›n öngörüldü¤ü,<br />
tacir olmayan kifliye tacir çekini veren banka görevlisi hakk›nda elli günden<br />
yüz elli güne kadar adli para cezas›na hükmolunmas›, karfl›l›ks›z ifllemini<br />
yapmayan, karfl›l›¤› hesapta olan çek bedelini ödemeyen veya bankan›n<br />
sorumlu oldu¤u miktar› çek hamiline ödemeyen banka görevlisinin de<br />
flikayet üzerine bir y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›lmas›<br />
öngörülmüfltür.<br />
Yukar›daki düzenlemelere ilave olarak, hakk›nda çek düzenleme ve çek<br />
hesab› açma yasa¤› karar› verilen kiflinin buna ra¤men çek düzenlemesi<br />
halinde fiil daha a¤›r cezay› gerektiren baflka bir suç oluflturmad›¤›<br />
takdirde bir y›ldan üç y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›laca¤›, yasakl›<br />
kifliye çek hesab› açan banka görevlisine de üç aydan bir y›la kadar hapis<br />
cezas› verilece¤i, hamiline çek defteri yapra¤›n› kullanmadan hamiline çek<br />
düzenleyen kiflinin her bir çek yapra¤› için bir y›la kadar hapis cezas›<br />
verilmesi, yetkisiz olarak çek karnesi basanlar ve bast›ranlara iki y›ldan<br />
befl y›la kadar hapis ve binbeflyüz güne kadar adli paras› cezas› verilmesi,<br />
Bankalar›n yasadan gelen sa¤lama ve saklama sorumluluklar›n› yerine<br />
getirmemeleri halinde ilgili bankaya Cumhuriyet savc›s› taraf›ndan befl yüz<br />
Türk Liras›ndan befl bin Türk Liras›na kadar idari para cezas› verilmesi<br />
kabul edilmifltir.<br />
Hesaben ödeme sisteminin kurulmas›n›n T.C. Merkez Bankas› A.fi.<br />
taraf›ndan ç›kar›lacak Yönetmelikle düzenlenmesi, takas odalar› ile ibraz<br />
edilen çeklerde muhatap bankan›n sorumluluk tutar›n› ödeme<br />
yükümlülü¤ünün ortadan kalkmad›¤› hususu aç›kça vurgulanm›flt›r.
794 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Yasan›n Geçici 1. maddesiyle; yürürlü¤e giren yeni esaslar nedeniyle<br />
3167 Say›l› Kanun ile 4814 Say›l› Yasa’n›n geçici 1 ila 5. maddeleri<br />
yürürlükten kald›r›lm›fl, bankalar›n 1 Temmuz 2010 tarihine kadar yeni<br />
çek defterlerini vermesi ve eski defterleri imha etmesi, eski çek karneleri ile<br />
ilgili 3167 Say›l› Yasa hükümlerinin uygulanmaya devam olunmas›, 3167<br />
Say›l› Yasa’n›n 16. maddesine göre karfl›l›ks›z çeklerle ilgili olarak aç›lan<br />
davalar›n Asliye Ceza Mahkemelerinde görülmeye devam etmesi esas›<br />
getirilmifltir.<br />
Yasan›n Geçici 2. maddesiyle de; 3167 Say›l› Yasa’n›n 16. maddesinde<br />
tan›mlanan suçtan dolay› 1 Kas›m 2009 tarihine göre haklar›nda<br />
soruflturma ve kovuflturma bafllayan ya da kesinleflmifl bir hükümle<br />
mahkum olan kiflilerin, flikayetçi ile belirledikleri miktar›n belirli vadelerde<br />
ödenmesi hususunda anlaflmaya varmalar›, anlaflma metninin Cumhuriyet<br />
Savc›l›klar›na veya Mahkemelere verilmesi halinde soruflturma ve<br />
kovuflturmas›n›n durmas›, hükmün infaz›n›n ertelenmesi veya<br />
durdurulmas› karar›n›n verilmesi kabul edilmifltir.<br />
Kanunun, etkin piflmanl›k hükümlerine göre ödenmesi gereken<br />
miktar›n belli vadelerle ödenece¤inin taahhüt edilmesine iliflkin belgenin<br />
Cumhuriyet Savc›l›klar›na veya Mahkemeye verilmesi halinde soruflturma<br />
ve kovuflturmas›n›n durmas›, hükmün infaz›n›n ertelenmesi veya<br />
durdurulmas› karar›n›n verilece¤i, ödeme süresinin taahhütname<br />
tarihinden itibaren iki y›l› geçemeyece¤i karar alt›na al›nm›flt›r.<br />
Yasa ile, ilgili kiflilerin bu haklardan yararlanmalar› için yapacaklar›<br />
anlaflma ile haz›rlayacaklar› taahhütnameleri en geç 1 Nisan 2010 tarihine<br />
kadar düzenleyerek ilgili mercilere vermeleri gerekti¤i, soruflturman›n veya<br />
kovuflturman›n durmas› halinde dava zaman afl›m›n›n,<br />
hükmün infaz›n›n ertelenmesi veya durdurulmas› halinde ise ceza<br />
zamanafl›m›n›n ifllemeyece¤i, ödemelerin yap›lmas› halinde kovuflturmaya<br />
yer olmad›¤›, davan›n düflmesi veya hükmün bütün sonuçlar›yla ortadan<br />
kald›r›lmas›na karar verilmesi, uyulmad›¤›n›n tespiti halinde soruflturmaya,<br />
kovuflturmaya veya hükmün infaz›na devam edilmesi, soruflturmas›<br />
veya kovuflturmas› durdurulan ya da hükmü infaz› ertelenen veya<br />
durdurulan kifli hakk›nda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. maddesi (3-<br />
a) f›kras›na göre Adli Kontrol tedbirine de karar verilebilece¤i hususlar›na<br />
yer verilmifltir.<br />
Yasaya ba¤l› olarak T.C. Merkez Bankas› A.fi. taraf›ndan haz›rlanan<br />
bankalar›n bast›racaklar› çeklere iliflkin esaslar 20.01.2010 tarih ve 27468<br />
say›l› Resmi Gazetede yay›mlanan 2010/2 say›l› tebli¤ ile saptanm›flt›r.<br />
Tebli¤in Geçici 1. maddesine göre, Mahkemelerce verilmifl çek<br />
düzenleme ve çek hesab› açmaya iliflkin yasaklama ve ortadan kald›rma<br />
kararlar›ndan kesinleflme tarihi 31 May›s 2010 tarihine kadar olanlara
Çek Kanunu’nun 25 Y›ll›k Uygulamas› ve Yap›lan De¤ifliklikler • Ufuk Uysal 795<br />
iliflkin bilgilerin mülga 3167 Say›l› Kanun uyar›nca ç›kar›lan 2003/1 say›l›<br />
Tebli¤ esaslar› çerçevesinde T.C. Merkez Bankas›’na bildirilmeye devam<br />
edilmesi kararlaflt›r›lm›flt›r.<br />
Tebli¤in Geçici 2. maddesinde de, bu tebli¤den önce yay›nlanan<br />
tebli¤lere göre bast›r›lan çeklerden ötürü bankalara, süresinde ibraz edilen<br />
çekin karfl›l›¤›n›n bulunmamas› halinde her çek yapra¤› için befl yüz Türk<br />
Liras›na kadar ve k›smen karfl›l›¤›n›n bulunmas› halinde ise bu miktar› her<br />
çek yapra¤› için befl yüz Türk Liras›na tamamlayacak biçimde ödeme<br />
yapmakla yükümlü oldu¤u belirlenmifltir.<br />
Yasa, Türk Ceza Yasas› ile uyumlu hale getirilirken, bankalar›n çek<br />
hesab› açmalar› s›ras›nda daha genifl kapsaml› araflt›rma yapma<br />
zorunluluklar› önemli bir unsurdur. Ayr›ca karfl›l›ks›z çek keflide etmek<br />
suçuna hürriyeti ba¤lay›c› cezalar yerine adli ve idari para cezas› verilmesi<br />
sa¤lanm›fl, çeklerin Tacir olan ve Tacir olmayan kiflilere verilecek flekilde<br />
ayr›ma tabi tutulmas›n›n pratikte bankalara ve kullan›c›lara yeni yük ve<br />
maliyetler getirmifltir.<br />
Çek kullan›m› konusunda yürürlü¤e konulan yeni yasan›n, ne gibi<br />
kolayl›klara veya zorluklara yol açaca¤› uyguland›kça görülecek olup<br />
Kanunun tüm yararlanan ve uygulay›c›lar›na kolayl›klar getirmesini<br />
dilerim.
YEN‹ ÇEK KANUNU’NUN<br />
VERG‹SEL BOYUTU<br />
Ömer GÖREN *<br />
1- G‹R‹fi<br />
Bilindi¤i gibi çek ile ilgili hukuki bir gerekçesi olmayan ancak, 2118<br />
kiflinin kesin hüküm ile cezaevinde bulundu¤u, (115.000) dosyan›n<br />
Yarg›tay Savc›l›¤›nda (45.000) dosyan›n ilgili dairede ve (1) milyona<br />
yaklaflan dosyan›n ifllem aflamas›nda bulundu¤u, bir fiili durum<br />
sorununun çözümü amac›yla 5941 say›l› Çek Kanunu yürürlü¤e girmifltir.<br />
Gerçekten özüne bak›ld›¤›nda ortada ne Ticaret Kanunu’ndan ve ne de<br />
uygulanan 3167 Say›l› Kanun’dan kaynaklanan hukuki bir sorun yoktur.<br />
Ancak bu yasan›n yaflamsal sorunlar› çözmedi¤i genel bir hukuk politikas›<br />
sonucu olarak tespit edilmifltir.<br />
Bunun için de yine bir hukuk politikas› tercihi olarak sadece çek<br />
hamillerinin de¤il, genel olarak piyasan›n, ticaret dünyas›n›n ve kamuyu<br />
koruman›n ön plana ç›kt›¤› sav› önde olan yeni bir yasa haz›rlanm›flt›r.<br />
Nitekim bunun içinde yasan›n ad› k›saca ve öz olarak (Çek Kanunu)<br />
olarak konmufl ve amac›n›n da çek defterlerinin içeriklerinin, çek<br />
düzenlenmesinin, kullan›m›n›n ve çek hamillerinin korunmas› bu<br />
çerçevede de karfl›l›ks›z çek suçunun yeniden düzenlenmesi ve de kay›t d›fl›<br />
ekonominin denetim alt›na al›nmas› önlemlerine katk›da bulunmaya iliflkin<br />
esaslar›n düzenlenmesi olarak tespit edilmifltir.<br />
Bu son bölüm, yani çeke bir de kay›t d›fl› ekonominin denetim alt›na<br />
al›nmas› önlemleri çerçevesinde bir ifllev yüklenmesi daha önceki yasalarda<br />
olmayan yeni bir geliflmedir.<br />
Bu anlamda özellikle vergi hukuku bak›m›ndan çok s›k rastlanan ve<br />
VUK 30, ve 344. maddelerinin bir arada uyguland›¤›, bir baflkas› ad›na<br />
düzenlenmifl hesaplar üzerinden aç›ktan al›m-sat›m ifllemlerinin yönetilmesi<br />
sisteminin önlenebilmesi ve hamiline çek uygulamas›n›n takibi hedeflenmifltir.<br />
Burada özellikle 2 konu çok önemlidir.<br />
• Hamiline çek ifllemlerinin ay›r›c› özellikleri ve bu yönde bankalara<br />
getirilen yükümlülükler.<br />
• Tüzel kiflilere ait olmamakla birlikte tüzel kiflilere ait oldu¤u kabul<br />
edilecek hesaplar.<br />
Bu iki konu temelde vergi hukuku sorunlar› do¤uracakt›r.<br />
(*) At›l›m Ünv. Hukuk Fakültesi Ö¤retim Görevlisi
798 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
II- HAM‹L‹NE ÇEKLER‹N VERG‹SEL BOYUTU:<br />
Yeni Çek Kanunu’nun en önemli özelliklerinden birisi, özel hukuk<br />
bak›m›ndan sonuçlar› itibariyle farkl›l›k oluflturmayan (3) tür çek ve çek<br />
hesab› düzenlemifl olmas›d›r. Nitekim ne Ticaret Kanunumuzda ne de 3167<br />
Say›l› Kanun’da bu yönde aç›k bir ay›r›m yoktur.<br />
Bu anlamda TK hukuki sonuçlar bak›m›ndan bir ay›r›m yapmadan<br />
yaln›zca TK 697. maddesiyle çekin kimin lehine keflide edilebilece¤ini<br />
düzenlerken hamiline yaz›l› çekten bahsetmifl, ancak (lehdar) yine TK 692.<br />
maddesinde çekin esasl› unsurlar›ndan say›lmam›flt›r. Nitekim TK 697.<br />
maddesi, kimin lehine keflide edildi¤i gösterilmemifl çekin hamiline yaz›l›<br />
çek oldu¤u hükmü ile bu sonucu teyid etmifltir.<br />
O halde özünde hamiline yaz›l› çeki bir özel çek türü olarak kabul<br />
etmekte çok do¤ru bir hukuki sonuç olmaz. Tür ba¤lam›nda çekler, TK<br />
715. maddesinde çizgili çek, 717. maddesinde hesaba geçirilmek üzere<br />
çekilen çek ay›r›mlar›na tabi tutulmufltur.<br />
‹flte bu noktada 5941 say›l› çek kanunu, özellikle hamiline yaz›l›<br />
çeklerden söz etmektedir. Buna göre, hamiline yaz›l› çekler aç›kça ay›rt<br />
edilebilecek biçimde bast›r›lacak ve çek yapraklar›n›n üzerinde (hamiline)<br />
ibaresi matbu olarak aç›kça yer alacakt›r. Di¤er yandan hamiline<br />
düzenlenecek çeklerde, yaln›zca bu çek yapraklar› kullan›lacakt›r. (Ç.K.<br />
2/6) ve buna ayk›r› davran›fl her çek için ayr› bir suç oluflturmak kofluluyla<br />
(1) y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›lacakt›r. (Ç.K. 7/9)<br />
Bankalar bu durumu tespit etmeleri halinde durumu delilleriyle<br />
birlikte gelir idaresine bildireceklerdir. (Ç.K. 4/3)<br />
Çek yapra¤›na iliflkin bu düzenlemelerden daha önemlisi hamiline<br />
çekler için ayr› bir hesap aç›lacakt›r, ve bu hesapta yaln›zca hamiline yaz›l›<br />
çek ifllemleri ifllenecektir. (Ç.K. 6, Ç.K. 4/1). Kanunun bu tan›mlama ve<br />
amac›ndan anlafl›lan bu hesaplarda çek ifllemleri d›fl›nda baflka bankac›l›k<br />
ifllemi yap›lamayacakt›r.<br />
Bankalar hamiline çek hesab› sahibinin aç›k kimliklerini, adreslerini,<br />
vergi kimlik nolar›n›, bu hesaptan ödeme yap›lan kiflilere ait bilgileri,<br />
bunlara yap›lan ödemelerin tutarlar›n› gelir Gelir ‹daresi Baflkanl›¤›’na<br />
bildirmekle mükellef tutulmufllard›r. (Ç.K. 4/1) Bu konudaki uygulama bir<br />
tebli¤le düzenlenecektir.<br />
Görüldü¤ü gibi bu uygulama ile Gelir ‹daresi iki konu üzerinde net bir<br />
izleme olana¤› kazanmaktad›r.<br />
• Hamiline çek hesab› sahipleri kimdir<br />
• Hamiline çek hesaplar›ndan kim para çekmifltir
Yeni Çek Kanunu’nun Vergisel Boyutu • Ömer Gören 799<br />
Gelir idaresi böylelikle nakit takibi bak›m›ndan önemli bir kolayl›k<br />
sa¤lamaktad›r. Kolayl›k, firma baz›ndaki muhtelif ticari-kredi hesaplar›ndaki<br />
hamiline yaz›l› çekleri ay›rt etme s›k›nt› ve zorlu¤undan kurtulmak<br />
di¤er yandan da tek hesap üzerinden çek tahsil edenlerin durumu ile hesap<br />
sahibinin kanuni defter ve belgelerinin uyumunun kolayca araflt›r›labilmesidir.<br />
Bu uygulama da, hamiline çekin devri ile mülkiyetin geçti¤i, ve ciro<br />
zorunlulu¤u olmad›¤›ndan ancak son ciranta d›fl›ndaki cirantalar› yine de<br />
tespit etmek mümkün olmayacakt›r.<br />
O halde son ciranta ve hamiline hesap sahibinin çak›flt›r›larak, ortaya<br />
ç›kan durumun hesap sahibinin ve çek tahsil edenin kanuni defter ve<br />
belgeleri ile karfl›laflt›r›lmas› halinde ortaya ç›kacak farkl›l›k, VUK 30/ 4, 6.<br />
maddesi çerçevesinde resen tarhiyat nedeni olarak say›labilecektir.<br />
Burada önemli olan yaln›zca hesap üzerindeki kay›tlar›n yeterli<br />
olmad›¤› ve bunlar›n mutlaka iki taraf›n defter ve belgeleri ile<br />
karfl›laflt›r›lmas› gere¤idir.<br />
III- fi‹RKET HESABI SAYILACAK ÇEK HESAPLARI:<br />
Vergisel uygulamada s›kça görülen bir hususta, flirkete ait bankac›l›k,<br />
özellikle kay›t d›fl› al›m-sat›m ifllemlerinin flirket tüzel kiflili¤ine ait hesaplar<br />
d›fl›nda, flirket çal›flanlar› veya flirketin güvenilir sayd›¤› kifliler ad›na<br />
aç›lm›fl hesaplar üzerinden takip edilmesidir. Özetle, kay›t d›fl› sat›fllarda<br />
al›nan çekler ya do¤rudan veya ciro yoluyla, flirket d›fl›nda olan kifliler<br />
ad›na aç›lan hesaplarda takip ve tahsil edilmekte ödemeler de bu<br />
hesaplardan yap›lmaktad›r.<br />
Bu hususun vergi incelemesi s›ras›nda tespiti halinde uygulamada<br />
yine VUK 30/4 maddesine göre resen tarhiyata gidilmektedir. Ancak,<br />
gerçek kifliler üzerindeki bu hesaplar›n tespiti ile bunlarla aç›ktan al›msat›mlar<br />
ve flirketler aras›nda illiyet ba¤› kurulmas› her zaman kolay<br />
olmamaktad›r. ‹flte çek yasas› ile vergi idaresinin özellikle ispat hukuku<br />
bak›m›ndan içinde bulundu¤u bu zor durum düzeltilerek, bir bak›ma ispat<br />
külfeti mükellefe geçirilmektedir. (Ç.K. 4/2)<br />
Çek Kanunu’nun 4/2. maddesinde yap›lan bir düzenleme bu anlamda<br />
Vergi ‹daresi lehine bir karine hükmü getirmektedir. Buna göre, bir tüzel<br />
kiflinin (flirketin) kendi ad›na olmamakla beraber baz› koflullarda, baz›<br />
kifliler ad›na aç›lm›fl çek hesaplar›, tüzel kiflinin (flirket) oldu¤u kabul<br />
edilecektir.<br />
Burada iki önemli ön koflul vard›r. E¤er bir çek hesab›, tacir tüzel<br />
kifli veya onun faaliyetleri ile iliflkilendirilir ise, hesab›n tacir tüzel kifliye ait<br />
oldu¤u kabul edilecektir.
800 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Burada dikkat çeken ilk husus bu hükmün (tacir tüzel kifliler)’e ait çek<br />
hesaplar›na uygulanaca¤›d›r. Kanunun bu hükmü, aç›k olmasa da TK 18.<br />
maddesine at›f yapmaktad›r. Buna göre;<br />
• Ticaret flirketleri (TK 136. göre, kollektif, komandit, anonim, limited<br />
ve kooperatif flirketler)<br />
• Gayesine varmak için ticari iflletme iflleten dernekler (kurumlar V.K.<br />
2/5)<br />
• Kurulufl Kanunlar›na göre özel hukuk hükümlerine göre ticari flekilde<br />
iflletilen devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmü flah›slar› taraf›ndan<br />
kurulan teflekkül ve müesseseler (KVK 2/3)<br />
Görüldü¤ü gibi (Ç.K. 4/2) maddesi uygulamada ticaret flirketlerine<br />
yönelik olacakt›r.<br />
fiimdi Kanun hem kifli baz›nda ve hem de faaliyet, ticari ifl baz›nda bir<br />
temel düzenleme, ön flart getirmektedir. Buna göre önce afla¤›da<br />
aç›klanacak olan çek hesaplar› ile flirket yap›s› veya ifli ile ba¤lant›<br />
kurulmal›d›r. Bu ba¤lant›n›n nas›l kurulaca¤› her münferit vergisel olayda<br />
tek tek de¤erlendirilmelidir.<br />
Bu iliflki kurulabiliyor ise afla¤›daki kiflilere ait çek hesaplar› flirkete ait<br />
say›lacakt›r.<br />
• fiirketin gerçek kifli ortakl›klar›<br />
• Ortaklar›n ilgili bulundu¤u veya etkisi alt›nda bulundu¤u gerçek<br />
kifliler.<br />
• fiirketin etkisi alt›nda bulundurdu¤u gerçek kifliler<br />
• fiirketin yönetim kurulunda görev alan gerçek kifliler.<br />
• fiirketin temsilcisi s›fat›n› tafl›yan gerçek kifliler.<br />
Görüldü¤ü gibi bir flirketin gerçek kifli ortaklar› ile bunlar›n etkisi<br />
alt›ndaki kifliler ve yönetim kurulu üyesi ve temsilcilerine ait çek<br />
hesaplar›n›n, flirkete ait hesap say›lmas› mümkündür. Böylelikle aç›ktan<br />
al›m-sat›mlara yönelik olarak yap›lan ifllemlerin çeke dönüflen hali<br />
kavranmaya çal›fl›lmaktad›r.<br />
Ayr›ca yukar›da sözü edilen flirket veya bu flirketin faaliyetleri ile bu<br />
kifliler aras›ndaki iliflkileri gösterir emarelerin varl›¤› halinde, hesab›n<br />
bulundu¤u banka flubesi müdürünün durumu Gelir ‹daresi’ne bildirmesi<br />
zorunludur.<br />
Görüldü¤ü gibi burada ortakl›k iliflkisi aç›k bir hukuki tan›mlama<br />
tafl›makla ve tespiti mümkün olmakla beraber (ortaklar›n veya flirketin<br />
etkisi alt›nda bulunan) kifliler tan›mlamas› hukuki bir tan›mlama de¤ildir.<br />
Bu hükümlerin Mali ‹dare taraf›ndan kaleme al›narak kanuna eklendi¤i<br />
aç›kt›r. Nitekim benzeri düzenlemeler Bankac›l›k Kanunu’nda da vard›r.
Yeni Çek Kanunu’nun Vergisel Boyutu • Ömer Gören 801<br />
Burada yine her münferit vergisel olayda ayr›ca de¤erlendirilmesi<br />
gerekmekle birlikte özellikle flirket çal›flanlar›n›n veya flirket ad›na<br />
vekaletname verilerek ifl takip ettirilen kiflilerin flirket veya ortaklar›n›n<br />
etkisi alt›nda olduklar› kabul edilebilece¤i gibi, flirket ortaklar›n›n<br />
akrabalar› da bu kapsama al›nabilir.<br />
Özetlemek gerekir ise, bir flirketin kendisi veya hukuki yap›s› ile<br />
faaliyetleri aras›nda iliflki oldu¤u tespit edilmek kofluluyla, flirket ortaklar›<br />
ve onlar›n etkisi alt›nda bulunan gerçek veya tüzel kiflilerin çek hesaplar›,<br />
flirket ad›na aç›lm›fl say›lacakt›r.<br />
Bu durum ola¤and›r ki yukar›da da sözünü etti¤imiz VUK 30/4, 6.<br />
maddelerine göre de¤erlendirilebilecektir.<br />
IV- YAPILAB‹LECEK VERG‹SEL UYGULAMALAR:<br />
Bilindi¤i gibi, ilke olarak vergi sistemimiz beyan esas›na dayanmakta ve<br />
vergi idaresi bu beyana dayanarak da mükellef ad›na vergi tarh etmektedir.<br />
Ancak Vergi ‹daresi, mükellefe hem baz› ödev ve sorumluluklar<br />
yüklemekte (VUK 153 vd. Md.) ve hem de VUK 134. maddesinde tan›m›n›<br />
yapt›¤› flekilde, özünde vergi denetimi ile bu beyanlar›n ve ödenmesi<br />
gereken vergilerin do¤rulu¤unu araflt›rmak, tespit etmek ve sa¤lamak ile<br />
görevli olmaktad›r.<br />
Daha dar anlam›yla vergi incelemesi olarak tan›mlanan bu denetim<br />
ifllevi sonunda mükellef beyan› öncelikle kanuni defter, belge ve kay›tlara<br />
uygunluk bak›m›ndan de¤erlendirilir ve sonuçlar› VUK 29. maddesine göre<br />
ikmalen sal›nan ek vergilemeye dönüflebilir.<br />
Di¤er yandan bu defter, belge ve kay›tlar›n do¤ru olmad›¤›, VUK 3/B<br />
maddesi bak›m›ndan bir vergi inceleme raporu ile ortaya konabilir ki, bu<br />
halde de VUK 30.maddesine göre ödenmesi gereken vergi resen vergi<br />
idaresince tarh edilir.<br />
‹flte, yukar›da aç›klamaya çal›flt›¤›m›z çek hukukuyla ilgili iki konum<br />
bu anlamda önemli bir yeni aç›l›m say›labilir.<br />
1) ‹kmalen Vergi Tarhiyat›:<br />
Yukar›da aç›kland›¤› gibi, hamiline çek hesaplar›yla ilgili tespitler,<br />
mükellefin defter ve belgeleri ile karfl›laflt›r›ld›¤›nda, bu çek hesaplar›n›n<br />
mükellef kay›tlar›nda olmad›¤› ortaya ç›kar ise, vergisel durum ne<br />
olacakt›r<br />
Her münferit olay›n kendine göre özellikleri olabilecekse de hamiline<br />
çek hesab›ndan, çek ile tahsilat yapan kifliler ile, flirket kay›tlar› aras›nda<br />
bir mutabakat aranmal›d›r. Bu mutabakat sat›fl hesaplar›, alacakl›-borçlu<br />
cari hesaplar ve al›fl hesaplar›n› kapsamal›d›r. Bu mutabakat mutlaka bir
802 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
tutanak ile tespit edilmeli ve mükellefin aç›klama yapmas›na olanak<br />
verilmelidir. (VUK 141)<br />
Bu durumun tespiti halinde hem VUK 29. maddesi anlam›nda ve hem<br />
de VUK 30. maddesi anlam›nda tarhiyat yapmak olanak dahiline girecektir.<br />
Nitekim VUK 29. maddesine göre ikmalen tarhiyat için, yaln›zca<br />
mükellefe ait belgeler ve kay›tlardan bahsedilmemektedir. Ayr›ca hamiline<br />
çek hesab›n›n mükellefe ait olmas› (Ç.K.) gere¤i ise de, hamiline çekleri<br />
tahsil edenlerin tahsilat kay›tlar› da bu madde kapsam›na girer.<br />
O halde, mükellefe ait hamiline çek hesaplar›ndaki hamiline yaz›l› çeki<br />
tahsil edenler bak›m›ndan kurulacak muhasebe ve hesap iliflkisi bir mal<br />
veya hizmet al›m›n› iflaret etmektedir. O halde bu tür ifllemlerin kay›t d›fl›<br />
oldu¤u kabul edilebilir.<br />
Ancak, muhasebe tekni¤i bak›m›ndan al›mlar tek bafllar›na matrah<br />
veya matrah fark› do¤urmazlar. Dolay›s›yla bu al›mlar›n, mal al›m› veya<br />
imalat hesaplar›yla ba¤lant›lar›n›n kurulmas›, ve buna göre de net kar<br />
hesab›na gidilmesi gerekir ki, bu yöndeki çal›flmalar VUK 29. maddesinin<br />
kapsam›n› aflan hukuki sonuçlar ortaya ç›kar›r. Bir baflka anlat›mla, defter<br />
kay›t ve belgeler d›fl›nda bir hesaplamay› gerektirir. Bu durumda da<br />
tarhiyat VUK 29’a göre de¤il, ancak VUK 30. maddesine göre yap›lmal›d›r.<br />
Bu noktada VUK 30/4 ve 6. maddelerine gitmek mümkündür. Ancak<br />
yine de VUK 30. maddesinin son bendine göre, her iki tür tarhiyatta<br />
uygulanarak mahsup uygulamas› da yap›labilir.<br />
Di¤er önemli konum yukar›da aç›klanan flirket hesab› say›lan çek<br />
hesaplar›d›r. Bunlar›n tespiti halinde, bu çek hesaplar›ndaki tüm ödeme ve<br />
tahsilatlar flirket hesaplar›na eklenecek, ve do¤rudan VUK 29. maddesine<br />
göre ikmalen vergi tarhiyat› yap›labilecektir.<br />
2) Resen Vergi Tarhiyat›:<br />
VUK 30. maddesi, yukar›da bahsedilen matrah veya matrah farklar›n›n<br />
defter kay›t ve belgelere dayan›larak tespitine olanak olmayan hallerde,<br />
vergi inceleme raporlar›nda kan›tlanmak ve hesaplanmas› gösterilmesi<br />
kofluluyla resen vergi tarhiyat›na da olanak sa¤lamaktad›r.<br />
VUK bu genel tan›mlaman›n da ötesine geçerek baz› halleri karine<br />
olarak kabul ederek, bu hallerde matrah›n defter, belge ve kay›tlara uygun<br />
olarak tespit edilemeyece¤ini de kabul etmifltir.<br />
Konumuzla ilgili oldu¤u kadar›yla VUK 30/4. maddesindeki konum ile<br />
VUK 30/6’daki konum ve tan›mlamalarla tam da Çek Kanunu’na<br />
uymaktad›r.<br />
Gerçekten (Ç.K. 4/2) maddesine göre bir tespit yap›lm›fl ise, o flirketin<br />
kendi defter, belge ve kay›tlar›n›n, vergi matrah›n› do¤ru ve kesin olarak
Yeni Çek Kanunu’nun Vergisel Boyutu • Ömer Gören 803<br />
tespitine, olanak b›rakmayaca¤› (VUK 30/4) ve de defterlerinin gerçek<br />
durumu yans›tmad›¤› (VUK 30/6) tabii bir hukuki sonuç olacak, ve resen<br />
vergi tarhiyat› söz konusu olacakt›r.<br />
3) Vergi Cezas› Tarhiyat›:<br />
Yukar›daki hallerde VUK 344. maddesine göre vergi ziya› suçunun<br />
olufltu¤u ve buna iliflkin mali cezan›n sal›naca¤› aç›kt›r.<br />
Ancak yukar›daki durumlarda VUK 359. maddesine göre, hürriyeti<br />
ba¤lay›c› cezalar uygulanabilecek midir<br />
Hamiline çek hesaplar›na ad› düflenler ile flirket kay›tlar› aras›nda<br />
mutabakat sa¤lanamamas› hali, VUK 359/ a-1 maddesindeki tan›mlamalara<br />
aç›k biçimde oturmamaktad›r. Çünkü bu madde sonuçta flirketin;<br />
• Defter ve kay›tlarda hesap ve muhasebe hilesi yapmas›,<br />
• Gerçek olmayan kay›tlar yapmas›,<br />
• ‹lgisiz kifliler ad›na hesaplar aç›lmas›,<br />
• ‹kincil kay›t, defter, belge veya ortamlar kullan›lmas›, hallerini kavramaktad›r.<br />
Hamiline çek hesaplar›nda çeki tahsil eden kimli¤i tespit edilmifl kifliler<br />
ile flirket kay›tlar› aras›nda uyum bulunamaz ise bunun bir muhasebe<br />
hilesi say›lmas› mümkündür. Ancak hamiline çek kay›tlar›, tahsil eden<br />
kifliler bak›m›ndan her zaman flirket kay›tlar› ile çak›flmayabilir, bu olas›l›k<br />
hamiline çekin teslim ile geçmesi kural›n›n ola¤an sonucudur. Bu halde<br />
vergi idaresi bak›m›ndan tahsil eden son hamil ile flirket kay›tlar› aras›nda<br />
her zaman sa¤l›kl› ve do¤ru bir iliflki kurmak zor oldu¤u gibi, flirket<br />
bak›m›ndan da haks›z sonuçlar ortaya ç›kabilir.<br />
Bu bak›mdan flirketlerin çok dikkatli olmalar› vergi ceza hukuku<br />
bak›m›ndan da çok önemlidir. Ancak bu özel durum, aç›k bir tan›mlamaya<br />
oturmad›¤› içinde ceza hukuku bak›m›ndan tart›flmal›d›r. Ceza hükmünün<br />
aç›k ve net olmas› temel ilke oldu¤undan, VUK 359. maddesine bu yönde<br />
bir ekleme yap›lmas›n›n bu bofllu¤u dolduraca¤› düflünülmektedir.<br />
Ancak, flirket hesab› say›lacak hesaplar bak›m›ndan konu çok daha net<br />
ve aç›k olup, bu durumda VUK 359/ a-1 maddesinin uygulanabilece¤i<br />
tart›flmas›zd›r.<br />
V- SONUÇLAR:<br />
Yeni çek yasas›n›n vergisel boyutu hamiline çek hesaplar› ile üçüncü<br />
kifliler ad›na aç›lm›fl çek hesaplar› bak›m›ndan VUK 29 ve 30/4,6<br />
maddelerine göre ikmalen ve resen vergi tarhiyat› ile VUK 344 ve 359/a-1<br />
maddelerine göre mali vergi cezalar› ile hürriyeti ba¤lay›c› cezalara kadar<br />
uzanmaktad›r.
AVUKATLIK ÜCRET‹<br />
ve<br />
AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEfiMELER‹<br />
Coflkun ONGUN *<br />
1. Genel Olarak Avukatl›k Mesle¤i<br />
Avukatl›k mesle¤i, 1136 say›l› Avukatl›k Yasas›’n›n 1. maddesinde<br />
tan›mland›¤› üzere kamu hizmeti niteli¤inde serbest olarak yerine getirilen<br />
ve kutsal kabul edilen savunma yetkisini temsil eder yönüyle öne ç›kan bir<br />
meslektir. Yasada yer alan Avukatl›¤›n Mahiyeti bafll›kl› maddenin ikinci<br />
f›kras› 2001 y›l›nda de¤iflikli¤e u¤rayarak, Avukat yarg›n›n kurucu<br />
unsurlar›ndan olan ba¤›ms›z savunmay› serbestçe temsil eder, fleklini<br />
alm›flt›r.<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n 2. maddesinde ise avukatl›¤›n amac›, hukuki münasabetlerin<br />
düzenlenmesi, her türlü hukuki mesele ve anlaflmazl›klar›n<br />
adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallar›n›n<br />
tam olarak uygulanmas› her derecede yarg› organlar›, hakemler, resmi ve<br />
özel kifli, kurul ve kurumlar nezdinde sa¤lamak olarak belirtilmifl ve<br />
Avukat’›n bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve<br />
kiflilerin yararlanmas›na tahsis edece¤i vurgulanm›flt›r.<br />
Avukatl›k mesle¤inin niteli¤i konusunda tarihten günümüze<br />
tart›flmalar süregelmifltir. MS. 300 y›llar›nda, ‹lirya valisine gönderilen bir<br />
kanunnamede, “Davalar›n flüpheli noktalar›n› halleden, savunmadaki<br />
güçleri sayesinde gerek ceza gerekse hukuk çi¤nenmifl haklar› koruyan,<br />
kaybolmaya yüz tutmufl haklara destek olan avukatlar›n yürüttükleri ifller,<br />
kavgaya girmek, yaralar almak suretiyle babalar›n› ve vatanlar›n›<br />
kurtarmak için yapabilecekleri hizmetlerden daha az kal›r bir görev de¤ildir”<br />
denilmekte ve avukatlar›n imparatorluk için hizmette bulunanlar›n kalkan<br />
tafl›yan savafla giren askerlerle s›n›rl› olmad›¤› ›st›rap çekip insanlar›n can<br />
ve mallar›n› savunan avukatlar›n da buna benzer güç bir mesle¤i yerine<br />
getirdiklerinin alt› çizilmektedir. 1<br />
1810 y›l›nda Napolyon’un sert muhalefetine karfl›n imza alt›na al›nan<br />
savunma kararnamesinde de avukatlar›n konumu kabul edilmifl ve bu<br />
durum flu ifadelerle yer bulmufltur: Baro kendisi için oldu¤u kadar adalet<br />
için de gereklidir. Adaletin verdi¤i kararlar› serbestçe tart›flmak ayr›cal›¤›<br />
avukatlara verilmemifl olsa idi, adaletin hatalar› sonsuza de¤in sürecekti. 2<br />
(*) ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›n Kurulu Genel Yazman› / econgun@gmail.com<br />
(1) H. M›s›r, Avukat›n Yarg›lamadaki Rolü, www.yeniyaklasimlar.org<br />
(2) H. M›s›r, a.g.y.
806 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Avukatl›k mesle¤inin kutsall›¤› üzerine çarp›c› bilgilere yer verilen<br />
eserler de mevcuttur. 3 Avukatlar mahkemelerin yard›mc›lar›d›r. Do¤ruluk<br />
nezaket ehliyet her meslekte laz›md›r. Fakat hiçbirisinde bu vas›flar<br />
avukatl›ktaki kadar gerekli de¤ildir. Bacon’un dedi¤i gibi hakim hakk›<br />
uygular fakat onu yaratmaz, hukuku yaratan canland›ran ve onu soyut<br />
halinden ç›kar›p can veya mal yapan avukatlard›r. 4<br />
Yarg› üç temel erkten oluflur. Sav, savunma ve karar üçlemesinin<br />
adaletin tecellisi yolunda etkin çaba ve çal›flmalar› ortaya ç›kacak, karar›<br />
hukuki k›lacakt›r. Bu anlamda savunma makam›na yeterince önem<br />
verilmemesi ya da ileri sürülen savunma/beyanlar›n›n gere¤i gibi dikkate<br />
al›nmamas› durumlar›nda ortaya ç›kacak iflleme “yarg›lama” denemez.<br />
Çünkü savunma olmadan yarg›lama, yarg›lama olmadan hukuktan ve<br />
adaletten söz edilemez. Bu yönüyle avukatl›k mesle¤inin önemi ortaya<br />
ç›kmaktad›r. Avukatlar, her ülkede ifllerini belirlenen kural ve<br />
yükümlülükler içerisinde sorumluluk duygusuyla yerine getirdikleri sürece<br />
hukuktan, adil yarg›lanmadan ve adaletten söz etmek o denli kolay<br />
olacakt›r. Bunun aksi davran›fllar ise toplumu adalet duygusundan<br />
uzaklaflt›racak ve zorbalar›n gücü topluma yön verecektir.<br />
De¤irmenini kamulaflt›rmak isteyen Krala karfl› ç›k›p buna izin<br />
vermem, adalet de izin vermez, çünkü Berlin’de Hakimler var diyen köylü<br />
de¤irmencinin sözü, ayn› zamanda avukatlar›n da önemine vurgu yapar.<br />
Çünkü o yoksul de¤irmenciyi Berlin’deki hakimlerin önüne götürecek kifli<br />
de yine bir avukatt›r. Nas›l yarg›çs›z, savc›s›z bir yarg› düflünülemez ise<br />
avukats›z bir yarg› da düflünülemez.<br />
Anayasa Mahkemesi de Avukatl›k s›nav›n›n önünü açan karar›nda<br />
avukatl›k mesle¤inin önemine vurgu yapm›flt›r: Hukuk devletinin olmazsa<br />
olmaz koflulu olan “ba¤›ms›z yarg›”, yarg›n›n olmazsa olmaz koflulu olan<br />
“savunma” ile birlikte anlam kazan›r. Savunma, “sav-savunma-karar”<br />
üçgeninden oluflan yarg›n›n vazgeçilmez ö¤esidir. Adaletli bir yarg›laman›n<br />
varl›¤›, ancak avukat›n etkin kat›l›m›yla sa¤lanabilir. Avukatl›¤›n önemi ve<br />
özelli¤i nedeniyle bu mesle¤e giriflin kimi koflul ve kay›tlamalara ba¤l›<br />
k›l›nmas›, hukuk devletinin ve adil yarg›lanma hakk›n›n gere¤idir.<br />
Avukat›n seçkinli¤i ve üstün nitelikler tafl›mas›, hem kamunun hem de<br />
yarg›n›n bekledi¤i bir husus olup, bunun sa¤lanmas›nda mesle¤in<br />
geliflmesine katk› kadar mesle¤e seçilme de önem kazan›r. Sadece temel<br />
hukuki konularda e¤itilmifl olmak, bir mesle¤i yürütmek için yeterli<br />
olamaz. Mesleki aç›dan yetkinlik, stajyerlik gibi özel e¤itimlerin yan› s›ra<br />
mesle¤e giriflte seçme ya da elemeyi de içerir. 5<br />
(3) Ali Haydar Özkent, Avukat›n Kitab›, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›, 2002<br />
(4) A.H. Özkent, a.g.e.<br />
(5) AYM Karar›, E: 2007/16, K: 2009/147, 15.10.2009
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 807<br />
Mesle¤in bu yönünün yan› s›ra ekonomik boyutu da yads›namaz.<br />
Avukatlar›n bir ölçüde kazanca ba¤l› olduklar› ve ekonomik düflüncelerle<br />
mesleki faaliyetlerini yap›land›rmak zorunda olduklar› gerçe¤i de,<br />
tamam›yla bir yana b›rak›lamaz. ‹dealist avukat tan›mlamas› her mesle¤in<br />
onu icra edenleri geçindirmek zorunda oldu¤u gerçe¤i de göz ard›<br />
edilmeksizin yap›lmal›d›r. Günümüzdeki teknik geliflmeler ve ona paralel<br />
olarak artan beklentiler, özellikle masrafl› büro donan›m› avukatlar›,<br />
ekonomik hususlar› da göz önünde bulundurmaya zorlamaktad›r. 6<br />
2. Avukat›n Hak ve Yükümlülükleri<br />
1136 say›l› Avukatl›k Yasas›’n›n 34. maddesi hak ve ödevleri<br />
düzenlemifltir. Buna göre avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin<br />
kutsall›¤›na yak›fl›r bir flekilde özen, do¤ruluk ve onur içinde yerine<br />
getirmek ve avukatl›k unvan›n›n gerektirdi¤i sayg› ve güvene uygun<br />
biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birli¤i’nce belirlenen meslek<br />
kurallar›na uymakla yükümlüdürler.<br />
Avukatlar›n vekil olmalar›ndan do¤an bir di¤er sorumlulu¤u da Borçlar<br />
Hukukundan gelir. Borçlar Kanunu’nun 386. maddesi, vekalet, bir akittir<br />
ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan iflin idaresini<br />
veya tekabül eyledi¤i hizmetin ifas›n› iltizam eyler. Di¤er akitler hakk›ndaki<br />
kanuni hükümlere tabi olmayan ifllerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.<br />
Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazan›r.<br />
Vekalet esas›nda Borçlar Kanunu’nun 386-398. maddeleri aras›nda<br />
düzenlenmifl alelitlak vekalet bafll›¤› alt›nda düzenlenmifltir. Bu kavram<br />
“genel olarak vekaletname” fleklinde anlafl›labilir. Burada kullan›lan ifl ve<br />
hizmet sözcüklerine dikkat etmek gerekir. Haluk Tando¤an da vekalet<br />
iliflkisini ifl görme akdi fleklinde tan›mlamaktad›r. Buradaki ifl görme aktini<br />
di¤er ifl sözleflmelerinden ay›ran as›l nokta avukatl›¤›n kamu görevi<br />
olmas›ndan kaynaklanan ve Avukatl›k Yasas›’n›n 1. maddesinde yer bulan<br />
tan›mdan kaynaklan›r. Yine Tando¤an taraf›ndan yap›lan tan›mda, vekâlet<br />
öyle bir akittir ki, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir<br />
sonuca yönelen bir ifl görmeyi zaman kayd›na tabii olmaks›z›n yükler.<br />
Sonucun elde edilememesi riskini avukat de¤il, ifl sahibine ait olmak üzere<br />
yap›lan bir sözleflme tipi olarak tan›mlanmaktad›r. Sorumlulu¤un iki ayr›<br />
kayna¤› vard›r. Bunun ilki Avukatl›k sözleflmesi, di¤eriyse Borçlar Kanunu<br />
hükümleridir. Avukat›n öncelikle imzalad›¤› sözleflmeyle bir ba¤l›l›¤› söz<br />
konusudur. Avukatl›k Yasas› ve Borçlar Yasas› vekalet hükümleriyle bir<br />
ba¤l›l›k da söz konusudur. M. Sungurtekin’e göre avukatl›k hukuku,<br />
borçlar hukukundaki vekilin özen ve sadakatle ifl görme borcunu yeterli<br />
görmemifltir. Avukat›n ücret alma hakk›na karfl›l›k yükümlülükleri söz<br />
(6) M. Sungurtekin Özkan, Avukatl›k Mesle¤i Avukat›n Hak ve Yükümlülükleri, 1999, ‹zmir
808 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
konusudur. Buna göre “özen” yükümlülü¤ü, “müvekkil irade ve talimatlar›<br />
do¤rultusunda hareket etme” yükümlülü¤ü, müvekkil taraf›ndan verilen<br />
bilgileri gizleme yani “s›r saklama” yükümlülü¤ü ve nihayet “ifli kendisi<br />
yapma” yani güven yükümlülü¤üdür. 7<br />
Yarg›tay da avukat›n müvekkiline hesap vermesi yükümlülü¤üne<br />
özellikle vurgu yapmaktad›r. Taraflar aras›ndaki iliflki vekalet iliflkisi olup,<br />
karfl›l›kl› güvene dayand›¤› gibi birbirlerine karfl› sayg›l›, dürüst ve iyi niyet<br />
kurallar›na uygun davranmal›d›rlar. Daval› vekil olarak hesap verirken de<br />
güven, iyi niyet kurallar›na uygun davran›lmal›d›r. Bu nedenle verdi¤i<br />
hesab›n da aç›k, anlafl›labilir, güvenilebilir olmas› gerekir. Vekilin verdi¤i<br />
hesab› müvekkil tasvip ederken sonucundan emin olmad›¤› baz› tazminat<br />
taleplerinden vazgeçti¤inin fark›nda oldu¤unun kan›tlanmas› gerekir.<br />
Tasvibin ve ondan ç›kar›lan ibra sonucunun mutlak butlan sebepleri ve<br />
irade bozuklu¤u dolay›s›yla hükümsüz oldu¤unu müvekkilin ileri sürmesi<br />
mümkündür. (Prof. Dr. H. Tando¤an, Borçlar Hukuku Özel Borç iliflkileri C 2 s<br />
301) Daval› vekilinin dayana¤› ibraname bu aç›klamalar do¤rultusunda<br />
incelendi¤inde güven verici ve gerekli aç›kl›kta anlafl›labilir de¤ildir. Bir<br />
defa vekilin ne miktar para tahsil etti¤i, ne kadar masraf vekalet ücreti<br />
kesip davac›ya ne miktar ödedi¤i belli olmad›¤› gibi, davac›n›n bunlar›<br />
bildi¤i hususu da kan›tlanamam›flt›r. Öyle olunca böyle bir ibranameye<br />
itibar edilemez. 8<br />
3. Avukatl›k Ücretinin Niteli¤i<br />
Av. Faruk Erem de ücret konusunda flu de¤erlendirmelerde<br />
bulunmufltur: Ça¤›m›zda ücret yaln›z ekonomik yönü ile üzerinde durulan<br />
bir olay de¤ildir. Ücretin bu yönü yan›nda toplumsal yönünün de oldu¤u<br />
kesin olarak kabul edilmifl bulunmaktad›r. Bu ücreti tüm avukatl›k<br />
mesle¤ine iliflkin vakardan ve o avukat›n kiflili¤inden ay›rmak mümkün<br />
de¤ildir. Düflük ücretin sebep say›ld›¤› genel anlamda iflsizlikler ayd›n<br />
iflsizli¤ine ve bunun içinde yer alan avukat iflsizli¤ine kadar uzanan<br />
olaylar›n sosyal ekonomideki de¤erlendirmeleri kuflkular›n umutsuzluklar›n<br />
belki de daha önemli baflka olaylar›n nedeni olabilir. Yüksek ücret<br />
ücretin tam karfl›l›¤› de¤ildir. Bunda yabanc› unsur kendini daima<br />
hissettirecek ve çeflitli uyuflmazl›klara neden olacakt›r. Avukatl›k ifli için<br />
al›nacak düflük ücret ise verimi azalt›r ekonomik geliflim h›z› düfler;<br />
mübala¤l› ücret ise maliyeti artt›r›r, tüketimi azalt›r. 9<br />
Yüksek ya da düflük ücret yerine gerçek ücretini alan ortamlarda<br />
ancak avukat›n gücünden söz edilebilece¤i konusunda görüfllere rastlamak<br />
da olas›d›r. Müvekkiller ile sözleflme imzalanmas›nda hukuki anlamda<br />
(7) Av. Osman Kuntman sunumu, Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›, 2008<br />
(8) ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi, Ocak fiubat 2010/1, 13 HD. E.2008/4706, K.2008/13838, 19.11.2008<br />
(9) Av. Berra Besler sunumu, a.g.e.
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 809<br />
yarar vard›r. Avukatl›k sözleflmesi imzalanmad›¤› durumlarda müvekkil ile<br />
bir görüflme tutana¤› da imzalanabilir. Müvekkil ile yap›lacak görüflme<br />
sonras›nda haz›rlanacak tutanakla beraber müvekkilin imzas› al›narak<br />
yap›lacak görüflme tutanak alt›na al›nabilir. 10<br />
‹flin bafl›nda avukat›n müvekkiliyle ücret konusunu aç›kl›kla<br />
konuflmas› hem “örtülü pazarl›k” gibi avukat vekil eden iliflkisini yaralay›c›<br />
tutumlardan uzak kal›nmas›n› sa¤layacak hem de bu anlaflmay›<br />
sözleflmeyle yaz›l› hükme ba¤layarak ileride ortaya ç›kmas› olas›<br />
uyuflmazl›klar›n önüne geçecektir. 11<br />
Avukatlar›n ücret sözleflmesi imzalarken olay›n bafl›nda dikkat etmeleri<br />
gereken konular vard›r. Örne¤in avukatl›k ücreti karfl›l›¤›nda bono almak<br />
yasakt›r. Bu tutum, barolar taraf›ndan disiplin cezas› verilmesi ifllemiyle<br />
sonuçlanabilir. Avukat vekili olan karfl› tarafla onun vekili olmadan ücret<br />
dahil hiçbir konuda görüflemez. Müvekkile ait olup da avukata ait olan<br />
belgeleri dava sonunda müvekkil gelip almazsa ona bir ihtarname çekilmek<br />
suretiyle belgelerini almas›n› sa¤lamak avukat› disiplin hukuku aç›s›ndan<br />
sorumluluktan kurtaracakt›r. Avukat taraf›ndan tahsil edilen ücretlerin<br />
bekletilmeksizin müvekkile haber verilmek suretiyle kendisine tevdi<br />
edilmesi gerekir. Vekalet ücretini tahsil edemeyen avukat›n da takibe<br />
geçerken durumdan Baro’yu haberdar etmesi gerekir. Ayr›ca avukat›n<br />
avukatla olan uyuflmazl›klar›nda Baro’nun haberdar edilmesi de meslek<br />
kural› bak›m›ndan ayr› bir gerekliliktir. 12<br />
4. Çal›flma Yöntemlerine Göre Avukatl›k Ücreti<br />
Avukatl›k sözleflmesinde taraflar kuflku yok ki avukat ile hukuki<br />
yard›m konusunda ifli görülen müvekkilidir. Avukatlar›n yaln›zca serbest<br />
çal›flan avukattan ibaret olmad›¤› uygulamada görülen bir durumdur.<br />
Serbest çal›flan avukat›n yan› s›ra, bir avukat yan›nda çal›flan avukat, ifl<br />
sahibinin yan›nda ücretli olarak çal›flan avukat, dan›flman avukat, kamu<br />
kurumunda çal›flan avukat ve nihayet avukat ortakl›¤›nda çal›flan avukat<br />
olarak ay›r›ma tabi tutulabilir. 13<br />
Serbest çal›flan avukatlar, Avukatl›k Yasas›’nda tan›mland›¤› üzere<br />
kendi özel bürosu bulunan ve ba¤›ms›z çal›flan avukatlard›r. Bu avukatlar<br />
müvekkile do¤rudan kendi ad›na serbest meslek makbuzu kesebilen,<br />
uygulamada vergi aç›l›fl› bulunan avukatlar olarak tan›mlanan kiflilerdir.<br />
Bir avukat yan›nda çal›flan avukatlar ise, ifl hukuku hükümlerine göre<br />
bir çeflit hizmet akdiyle yan›nda çal›flt›klar› avukata ba¤l› olan kiflilerden<br />
(10) Murat Ayd›n sunumu, a.g.e.<br />
(11) Av. Muammer Ayd›n sunumu a.g.e.<br />
(12) Av. Yasin Güldafl sunumu a.g.e.<br />
(13) Murat Ayd›n, Avukatl›k Ücreti, Seçkin, Ankara, 2007
810 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
oluflur. Arada ç›kan uyuflmazl›klarda ifl hukuku hükümlerinin uygulan›yor<br />
olmas› bu avukatlar›n müvekkile karfl› olan sorumlulu¤unu ard›l plana<br />
atmaktad›r. Bu tür durumlarda müvekkiller serbest çal›flan avukatla<br />
görüflmekte, görüflülen avukat da büro içerisinde ifl paylafl›m› yaparak ifl<br />
sahibinin hukuki ifllerinin yürütülmesini sa¤lamaktad›r.<br />
Yarg›tay bu durumlardaki uyuflmazl›klara ‹fl Hukuku hükümlerinin<br />
uygulanaca¤›n› belirlemifltir. Avukatl›k yasas› vekil-müvekkil aras›ndaki<br />
iliflkiyi düzenleyen bir yasad›r. Somut olayda ise taraflar aras›nda iflçiiflveren<br />
iliflkisi bulundu¤undan uyuflmazl›¤›n ‹fl Yasas› hükümlerine göre<br />
çözümlenmesi gerekir. 14<br />
Dan›flman avukat ya da müflavir hukukçu olarak tan›mlanan<br />
avukatlar ifl sahiplerinin bünyesinde ya da ayr› zamanda hizmet yürüten ve<br />
ifle ya da zamana göre hizmetin yürütüldü¤ü kiflilerden oluflur. Avukat bu<br />
tür durumlarda bir sözleflme ile karfl› tarafla yap›lacak ifllerin ayr›nt›lar›n›<br />
düzenleyebilir. Hatta Yarg›tay uygulamas›na göre Avukatl›k Asgari Ücret<br />
Tarifesi’nin alt›nda dahi ücret kararlaflt›rabilir. 15<br />
Bu tür durumlarda ifl<br />
sahibi ile avukat aras›nda imzalanan vekalet ücreti sözleflmeleri, genel<br />
hukuk ilkelerine göre geçerli kabul edilmekte ve Avukat›n o ifl sahibi<br />
d›fl›nda ayr›ca kendi ifllerini de ald›¤› gözetilerek ifl Avukatl›k ve Borçlar<br />
Hukuku hükümlerine tabi olmaktad›r.<br />
Yap›ld›¤› tarihte davac›n›n dayand›¤› sözleflme, Avukatl›k Kanunu<br />
aç›s›ndan da geçerli ve taraflar› ba¤lay›c› hizmet hukuk müflavirli¤i<br />
niteli¤inde bir sözleflmedir. Sözleflme ile belirlenen ücretin, Avukatl›k<br />
Kanunu’nun 164. maddesinin 4. f›kras›n›n 1. cümlesinde belirtilen anlamda<br />
asgari ücret tarifesi alt›nda ücret oldu¤u kabul edilemez. Taraflar aras›ndaki<br />
ihtilaf›n, serbest iradeleri ile yapt›klar› ve geçerli olan bu sözleflmenin<br />
hükümlerine göre çözülmesi gerekir. 16<br />
Kamu avukat› olarak çal›flan avukatlar da yasalar› çerçevesinde<br />
memur statüsünde çal›flmalar›n› sürdürürler. Aksi yönde bir sözleflme<br />
imzalanmam›flsa hazine avukatlar› da karfl› taraf vekâlet ücretlerini hukuki<br />
engele u¤ramadan alabilirler. 17<br />
Dan›fltay içtihad› da bu yöndedir: Kurum avukatlar›; Mahkemelerde<br />
kurumlar›n› temsile yetkili devlet memuru olmalar› nedeniyle di¤er<br />
memurlar›n tabi oldu¤u yasa hükümleriyle ba¤l›d›rlar. Özlük haklar›nda<br />
oldu¤u gibi idarenin hakl› ç›kt›¤› davalarda hükmedilen vekalet ücretlerinin<br />
kendilerine ödenmesinde yukar›da an›lan bu konuya iliflkin özel yasa<br />
hükümlerine tabidirler. Bunun sonucunda; serbest meslek erbab› avukatlar,<br />
(14) 9. HD. E. 2004/33336, K. 2005/23372, T. 30/06/2005<br />
(15) 3. HD. 2005/7644, 2005/7978, 14.07.2005<br />
(16) 13. HD. 2005/16998, 2006/6398, 24.04.2006<br />
(17) Murat Ayd›n, a.g.e.
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 811<br />
mahkemece hükmedilen vekalet ücretini vekil avukat s›fat›yla tamam›n›<br />
almakta, ba¤l› bulundu¤u kurumunu temsil yetkisine sahip kurum<br />
avukatlar› ise mahkemece hükmedilen vekalet ücretini kurumlar›n› temsile<br />
yetkili memur olmalar› nedeniyle özel yasa hükümlerinde gösterilen flekil ve<br />
miktarda almaktad›rlar. Bu nedenle aksine verilen idare mahkemesi<br />
karar›nda yasal isabet bulunmam›flt›r. 18<br />
Karfl› taraf vekalet ücreti uyuflmazl›klar›nda Yarg›tay da bu görüflü<br />
savunmufltur: 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 8. maddesinde, "‹fl sözleflmesi, bir<br />
taraf›n (iflçi) ba¤›ml› olarak ifl görmeyi, di¤er taraf›n (iflveren) da ücret<br />
eklemeyi üstlenmesinden oluflan sözleflmedir" tan›mlamas› yap›lm›flt›r.<br />
Belirtmek gerekirse, 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nda "Hizmet akdi" sözcü¤ü<br />
terkedilmifl, yerine "‹fl sözleflmesi" ifadesi kullan›lm›flt›r. Hizmet<br />
sözleflmesinin, "Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla iflçi, muayyen veya<br />
gayri muayyen bir zamanda hizmet görme¤i ve ifl sahibi dahi ona bir ücret<br />
vermeyi taahhüt eder" fleklindeki tan›m› Borçlar Kanunu’nun 313/1.<br />
maddesinde yap›lm›flt›r. Bu tan›mda sadece hizmet ve ücret unsurlar›<br />
belirginken, 4857 say›l› Yeni ‹fl Kanunu’nda, daha önce Anayasa<br />
Mahkemesi ve ö¤retinin de kabul etti¤i gibi "ba¤›ml›l›k" unsuruna da yer<br />
verilmifltir. Ba¤›ml›l›k, ifl ve sosyal güvenlik hukuku uygulamas›nda temel bir<br />
ilke olup, bu unsur, hizmetini iflverenin gözetimi ve yönetimi alt›nda yapmay›<br />
ifade eder. Ne var ki, ifl hukukunun dinamik yap›s› ortaya ç›kan atipik ifl<br />
iliflkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele al›nmas›nda her somut<br />
olay›n niteli¤inin göz önünde bulundurulmas›n› zorunlu k›lmaktad›r. Zaman<br />
unsurundan amaç; bir kimsenin günlük belirli bir zaman dilimi içerisinde ifl<br />
gücünü bir iflveren emrine tahsis etmesidir. Az yukar›da de¤inildi¤i üzere;<br />
ücret, BK m.313 anlam›nda hizmet akdini oluflturan unsurlardand›r. Görülen<br />
ifl karfl›l›¤› iflverenin BELL‹ bir zaman dilimi için ödemifl oldu¤u bedel, ücret<br />
unsurunu oluflturur. Sonuç itibariyle, hizmet sözleflmesini karakterize eden<br />
unsurlar, "zaman", "ba¤›ml›l›k" ve "ücret" olarak aralanmakta ve "ücret"<br />
unsurunun yoklu¤u durumunda çal›flma ya vekalet sözleflmesine, ya da bir<br />
sözleflme iliflkisi bulunmaks›z›n hat›r, yard›m, dayan›flma, arkadafll›k gibi<br />
bir nedene dayanmaktad›r. Somut olayda; daval› ‹stanbul Su ve<br />
Kanalizasyon ‹daresi Genel Müdürlü¤ü’nde avukat olarak görev yapan<br />
davac›n›n, 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 164. maddesine dayanarak,<br />
yarg› karar›yla karfl› tarafa yükletilen ve daval› tarafça emanet hesab›nda<br />
biriktirilen vekalet ücretinden pay›na isabet eden bölümü dava etmesiyle<br />
ortaya ç›kan görev sorununun, az yukar›da yap›lan aç›klamalar<br />
do¤rultusunda çözümlenmesi gerektir. Gerçekten, ‹SK‹ Genel Müdürlü¤ü<br />
Birinci Hukuk Müflavirli¤i’ni Kurulufl Görev ve Yetki Yönetmeli¤i'nin 30.<br />
maddesinde, daval› bünyesinde çal›flan memurlar›n› takip ettikleri dava ve<br />
(18) Dan›fltay 11. Daire, E. 2002/4665, K. 2003/4924, T. 10/11/2003
812 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
icra takipleri sonucunda tarifeye dayal› olarak karfl› tarafa yükletilen vekalet<br />
ücretlerinin tahsilini müteakip emanet hesab›na aktar›laca¤› ve belirli<br />
oranlarda avukatlara da¤›t›laca¤› belirtilmifltir. Davac›n›n isteminin<br />
dayand›¤› hukuki esas, kendisi ile daval› aras›nda yap›lan hizmet<br />
sözleflmesi ile daval›n›n üzerine ald›¤› "ücret" borcuna iliflkin olmay›p;<br />
emanet hesab›nda toplanan vekalet ücretinin, teamül ve Yönetmelik<br />
hükümlerine ayk›r› olarak ödenmemesi esas›na dayanmaktad›r. Baflka bir<br />
deyimle davac›, yarg› karar›yla karfl› tarafa yükletilen ve daval› tarafça<br />
emanet hesab›nda biriktirilen vekalet ücretinden pay›na isabet eden bölümü,<br />
an›lan Yönetmelik hükümlerine ve 1136 say›l› Avukatl›k; Kanunu’nun 164.<br />
maddesine dayanarak talep etmektedir. Uyuflmazl›¤›n çözümünde, yanlar<br />
aras›ndaki hukuki iliflkide öncelikle Borçlar Kanunu’nun vekalet akdi<br />
hükümleri uygulanabilecektir. Hal böyle olunca; aç›k kanun hükmü ile ifl<br />
mahkemesinde görülece¤i belirtilmemifl olan bu tür davalar genel<br />
mahkemelerde görülece¤inden Yerel Mahkemenin, genel mahkemenin görevli<br />
oldu¤una iliflkin direnmesi usul ve yasaya uygun olup, yerindedir. 19<br />
Avukatl›k ortakl›¤›na ba¤l› bir büroda çal›flan avukatlar ile ifl sahipleri<br />
aras›ndaki vekalet ücreti konular› da Avukatl›k Hukuku hükümlerine göre<br />
çözümlenir. 20<br />
‹fl sahibi, avukat›n hukuki yard›m›ndan yararlanmak isteyen bunun<br />
için avukata vekâlet ç›kartan kimsedir. Borçlar Kanunu’nun 396 ve 397.<br />
maddelerinde s›ralanan azil, istifa, ölüm, ehliyetin sona ermesi ve iflas gibi<br />
vekalet iliflkisini sona erdiren herhangi bir nedenin oluflmas›na de¤in de<br />
vekalet iliflkisi sürer.<br />
5. Avukatl›k Sözleflmelerinin Kapsam› ve Geçerlilik Koflullar›<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n Avukatl›k Sözleflmesi bafll›¤›n› tafl›yan On birinci<br />
K›sm› Avukatl›k Sözleflmesi’nin kapsam›n› düzenler. Bu Kanunun on<br />
birinci k›sm›n›n bafll›¤› “Avukatl›k Ücreti” iken 2001 tarih ve 4667 Say›l›<br />
Kanun’un 76. maddesiyle Avukatl›k Sözleflmesi olarak de¤iflmifltir. Yine<br />
ayn› yasayla madde bafll›¤› “Avukatl›k ücretinin serbestçe kararlaflt›r›lmas›”<br />
iken Avukatl›k Sözleflmesi’nin kapsam› fleklinde de¤ifltirilmifltir. Buna göre<br />
163. madde, ilk f›kras›nda avukatl›k sözleflmesinin serbestçe düzenlenece-<br />
¤ini hüküm alt›na alm›flt›r. Bu serbestli¤in Borçlar Hukuku’nun sözleflme<br />
özgürlü¤üne engel teflkil eden halleri olan ahlaka ve adaba ayk›r› olmama<br />
ile di¤er engel hallerin yan› s›ra Kamulaflt›rma ve Kadastro gibi baz› özel<br />
yasalarda yer alan düzenlemelerle s›n›rlanm›flt›r. Bu özel yasalar avukatl›k<br />
ücretinin do¤rudan dava de¤erinin içerisinden al›nmas›na ya da bu yönde<br />
(19) Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu, E. 2007/13-247, K. 2007/262, T. 09/05/2007<br />
(20) Murat Ayd›n, a.g.e.
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 813<br />
sözleflme hükmü kararlaflt›r›lmas›na engel hükümler getirmektedirler. (Bkz.<br />
2942 say›l› Kamulaflt›rma ve 3402 say›l› Kadastro Yasalar›, madde 31)<br />
Bu s›n›rlamalar›n hukuka uygun oldu¤u konusunda yüksek yarg›<br />
kararlar› mevcuttur.<br />
07.03.1963 gün ve 1962/286 E, 1963/53 K. say›l› Anayasa Mahkemesi<br />
karar›n›n gerekçesinde de aç›kça vurguland›¤› veçhile, kamulaflt›rma ile ilgili<br />
davalarda vekili ile müvekkilin avukatl›k ücretini serbestçe tayin etmelerini<br />
önleyen bir hüküm mevcut de¤ildir. Taraflar›n serbest iradeleri ile avukatl›k<br />
ücretinin belirtilmesine iliflkin bir sözleflme (kamu düzenini bozacak ya da<br />
genel ahlak kavram› ile ba¤daflmayacak, toplum yarar›na ayk›r› ve kifli hak<br />
ve hürriyetleriyle toplum yarar› aras›ndaki dengeyi sarsacak) bir sonuç<br />
do¤urmaz. Yasa koyucunun, 1136 say›l› Yasa’n›n 164, 163/2, 166/2,<br />
173/1 ve 47. maddelerinin koydu¤u yasaklar› biraz daha geniflletme<br />
amac›yla 6830 Say›l› Yasa’n›n 32. maddesiyle sevketti¤i yasaklar›n gerçek<br />
amac›n›n «kamulaflt›rma ile ilgili davalarda, vekil ile müvekkilin tayin<br />
edecekleri avukatl›k ücretine bir s›n›r getirmek olmay›p», az önce an›lan<br />
Anayasa Mahkemesi karar›nda da belirtildi¤i veçhile «kamulaflt›rma faaliyeti<br />
s›ras›nda suistimallere ve spekülasyonlara meydan vermemek, gerçek<br />
bedelin takdirini sa¤lamak», bu kanundan kastedilen gayenin fevkinde<br />
idareyi mali külfete maruz b›rakmamakt›r. 21<br />
6. Sözleflmenin Varl›¤› Genel Yöntemlerle Kan›tlanabilir<br />
Yarg›tay, 163. maddede yer alan hükümlerin ücrete iliflkin olarak<br />
ödeme yap›l›p yap›lmad›¤› hususunda taraflar›n yemin teklif edip yemin<br />
deliline dayanmalar›nda bir engel halin bulunmad›¤› yönünde kararlar<br />
vermektedir.<br />
Sözleflme, an›lan yasa hükmüne uygun olarak düzenlendi¤i için kural<br />
olarak geçerlidir. Ancak sözleflmenin yap›ld›¤› tarihte BK’n›n 19. maddesi<br />
hükümlerine de ayk›r› düflmemesi gerekir. O nedenle taraflar›n sözleflme ile<br />
amaçlad›klar› ç›karlar›n dengede olmas› gerekti¤i kabule dilerek,<br />
sözleflenlerin gerçek ve müflterek maksad› ve ç›karlar› aranmal›,<br />
sözleflmenin kanunun gösterdi¤i s›n›rlar içinde kal›p kalmad›¤› ahlaka ayk›r›<br />
olup olmad›¤› belirlenmelidir. Sözleflmenin yap›ld›¤› tarihte bir taraf için<br />
sa¤lanan hak ve menfaate eflit düflmeyen fahifl bir hak ve menfaatin karfl›<br />
tarafa sa¤lanmas› ahlak kurallar›na ayk›r› düfler. 22<br />
Yasan›n 163. maddesinin devam eden f›kralar›nda, avukatl›k<br />
sözleflmesinin belli bir hukukî yard›m› ve mebl⤛ yahut de¤eri kapsamas›<br />
gerekece¤i ifade edilmifltir. Hukuki yard›m avukat›n resmi ve adli merciler<br />
önünde ya da müvekkil için kifliler nezdinde gerçeklefltirece¤i avukatl›k<br />
(21) 4. HD. E. 1979/10104, K. 1980/1334, T. 05/02/1980<br />
(22) 13. HD. 2001/742, 2001/1516 T.15.02.2001, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi 2009/4 s.2885
814 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
hizmetidir. Mebla¤ ya da de¤er ise avukat›n bu hizmetler karfl›l›¤›nda hak<br />
etti¤i ve edece¤i ücreti kapsar.<br />
Avukatl›k Kanunu'nun 163 ve 164. maddeleri hükmü gere¤ince,<br />
avukatl›k ücreti, avukatla ifl sahibi aras›nda serbestçe kararlaflt›r›l›r ve bu<br />
ücretin belli bir miktar› kapsamas› gereklidir. Olay›m›zda da ücret maktu<br />
olarak kararlaflt›r›lm›fl olmakla, kural olarak sözleflme geçerlidir. Kanunun<br />
koydu¤u kural bu olmakla birlikte, ücret sözleflmesinin yap›ld›¤› tarihe<br />
göre de Borçlar Kanunu'nun 19. maddesine ayk›r› düflmemelidir.<br />
Sözleflmenin yap›ld›¤› tarihte taraflar›n amaçlad›klar› ç›karlar›n dengede<br />
oldu¤u kabul edilmelidir. Sözleflme ile bir taraf için sa¤lanan hak ve<br />
menfaate denk düflmeyen ve fahifl olan menfaatin karfl› tarafa sa¤lanm›fl<br />
olmas›, iyiniyet (MK m.2) kurallar›na, hak ve nesafete, ahlak kurallar›na<br />
ayk›r›d›r. 23<br />
Bir baflka kararda baflar›ya göre de¤iflen ücret belirlenmesinin olas›<br />
bulundu¤unun alt› çizilmifltir:<br />
Avukatl›k sözleflmesinin “bir hükmünün geçersizli¤i, bu sözleflmenin<br />
tümünü geçersiz k›lmaz." hükmü mevcut oldu¤undan, yasada öngörülen %25<br />
oran›n› aflan sözleflmenin, tavan miktar› olan %25 oran›nda geçerli<br />
oldu¤unun kabulü ile vekalet ücretinin de bu orana göre belirlenmesi gerekir.<br />
Mahkemece, davan›n kaybedilmesi halinde ödenecek ücret tutar›n›n belirlenmedi¤inden<br />
bahisle, dava konusu vekalet ücret sözleflmesinin Avukatl›k<br />
Kanunu'nun 164. maddesi gere¤ince tümüyle geçersiz oldu¤u kabul edilerek,<br />
ücrete konu olan davan›n hüküm tarihinde geçerli olan Avukatl›k Asgari<br />
Ücret Tarifesi gere¤ince daval› lehine hükmedilen miktar üzerinden<br />
hesaplanan vekalet ücretinin tahsiline karar verilmiflse de, ad› geçen<br />
Kanunun 4467 Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten sonraki 164. maddesinde,<br />
sözleflmenin geçerli say›labilmesi için, de¤ifliklikten önce mevcut olan<br />
"baflar›ya göre de¤iflme koflulu" kald›r›lm›fl olup, yap›lan bu de¤ifliklikten<br />
sonra, 02.05.2001 tarihinden sonra düzenlenen avukatl›k ücret<br />
sözleflmelerinde, ücretin nispi olarak belirlenmesi durumunda, sözleflmenin<br />
geçerli say›labilmesi için, "baflar›ya göre de¤iflen ücret belirleme zorunlulu¤u"<br />
kalmad›¤›ndan, mahkemenin aksi yöndeki kabulünde isabet bulunmamaktad›r.<br />
24<br />
7. Avukatl›k Sözleflmesinin Niteli¤i<br />
Avukatl›k sözleflmesi avukat ile ifl sahibi aras›nda avukat›n hukuki<br />
yard›mda bulunmay› üstlendi¤i, ifl sahibinin de kural olarak yap›lan ifl<br />
karfl›l›¤›nda ücret ödeme borcu alt›na girdi¤i tam iki tarafa borç yükleyen<br />
sözleflmelerdendir. 25<br />
(23) 13. HD. E. 2008/11804, K. 2009/3099, T. 09/03/2009<br />
(24) 13. HD. E. 2008/13013, K. 2008/15799, T. 29/12/2008<br />
(25) Avukatl›k Ücreti, M. Ayd›n, 2007 Seçkin
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 815<br />
Yaz›l› olmayan anlaflmalar, genel hükümlere göre ispatlan›r. Bu f›kraya<br />
göre avukat ile müvekkil aras›nda bir sözleflme yap›lm›fl olup da, yaz›ya<br />
dökülmeyen sözleflmeler, tan›k bilirkifli incelemesi ile ispatlanaca¤› gibi<br />
yap›lan hukuki yard›m›n somut göstergeleri ile de ispat yoluna gidilebilir.<br />
Bu anlamda aç›lm›fl ve sonuca ulaflm›fl bir dava dosyas› ya da müvekkil<br />
ad›na avukat olarak karfl› tarafa gönderilen bir ihtarname örne¤i dahi kan›t<br />
olarak ileri sürülebilecektir.<br />
Sözleflmenin kuruldu¤u tarihte yürürlükte bulunan avukatl›k asgari<br />
ücret tarifesinin uyuflmazl›klara uygulanmas› as›ld›r.<br />
Anayasa Mahkemesi 07.02.2008 tarihinde Avukatl›k Kanunu’na 5043<br />
Say›l› Kanun ile eklenen geçici 21. maddeyi iptal etmifltir. Bu durumda<br />
avukatl›k ücretinden kaynaklanan uyuflmazl›klara, sözleflmelerin kuruldu¤u<br />
tarihte yürürlükte olan Avukatl›k Kanunu hükümlerinin uygulanmas›<br />
gerekir. Somut olayda taraflar aras›nda yaz›l› bir avukatl›k ücret sözleflmesi<br />
yoktur. Davac› avukat, daval›n›n vekili olarak Nizip Asliye Hukuk<br />
Mahkemesi’nde 13.02.2001 tarihinde görev üstlenerek dava açm›flt›r. Öyle<br />
olunca o tarihte yürürlükte bulunan Avukatl›k Kanunu’nun, 02.05.2001<br />
tarihinde yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Kanun’la yap›lan de¤ifliklikten önceki<br />
163/son maddesi gere¤i, o tarihteki yürürlükte olan Asgari Ücret Tarifesi’ne<br />
göre (hükme esas al›nan raporda dava de¤eri olarak kabul edilen<br />
66.645.37.-TL. üzerinden) hesaplama yap›lmas› gerekir. Di¤er taraftan<br />
davac› avukat, Mersin 4. ‹cra Müdürlü¤ü'nün 2003/3278 esas say›l›<br />
dosyas›na da daval› vekili olarak 25.07.2003 tarihinden itibaren hizmet<br />
vermeye bafllam›flt›r. Bu dosya yönünden de o tarihte yürürlükte bulunan ve<br />
02.05.2001 tarihinde yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Yasa ile de¤iflik Avukatl›k<br />
Kanunu’nun 164/4. maddesi hükmünce avukat›n yapt›¤› ifl ve eme¤i de<br />
gözetilmek suretiyle %5-15 aras›nda uygun bulunacak bir orana göre takibe<br />
konu as›l alacak miktar› yönünden hesaplama yap›l›p, sonucuna uygun bir<br />
karar verilmesi gerekirken bu yönlerin gözard› edilerek yaz›l› flekilde hüküm<br />
tesis edilmifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir. Borçlar<br />
Kanunu'nun 101. maddesi hükmünce muaccel bir borcun borçlusu<br />
alacakl›n›n ihtar› ile mütemerrit olur. Ücret alaca¤› yönünden icra takibinden<br />
önce daval› temerrüde düflürülmemifltir. Temerrüt faizinin istenilebilmesi için<br />
alaca¤›n muaccel olmas› yeterli olmay›p, borçlunun ayr›ca temerrüde<br />
düflürülmüfl olmas› gerekir. Olayda daval›n›n icra takibinden önce temerrüde<br />
düfltü¤ü kan›tlanamad›¤›na göre mahkemenin ayr›ca alacak miktarlar›na<br />
ifllemifl faiz hesab› yapt›rmak suretiyle ifllemifl faiz yönünden de davay›<br />
kabul etmifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir. 26<br />
(26) 13. HD. E. 2007/14863, K. 2008/4922, T. 08/04/2008
816 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Yasaya ayk›r› olmayan flarta ba¤l› sözleflmeler geçerlidir. Eski<br />
düzenlemelerde baflar› koflullu sözleflmeler geçersiz say›l›yordu ancak bu<br />
madde ile emredici hükümlere ayk›r› düflmeyen koflullu sözleflmelerin de<br />
geçerli olaca¤› hüküm alt›na al›nm›flt›r. Örne¤in iki taraf aras›nda yap›lan<br />
avukatl›k sözleflmesinde yap›lacak icra takip dosyalar› için tahsilat halinde<br />
tahsil edilen bedelin belirli bir yüzdesinin avukata verilece¤i<br />
kararlaflt›r›labilir. Baflar›s›zl›k hali için de bir ücret öngörülmelidir.<br />
Avukatl›k ücret tavan›n› aflan sözleflmeler, bu Kanunda belirtilen tavan<br />
miktar›nda geçerlidir. Buradaki tavan miktar bir sonraki madde olan 164.<br />
maddede “yüzde yirmi befli aflmamak üzere dava veya hükmolunacak fleyin<br />
de¤eri yahut paran›n belli bir yüzdesi avukatl›k ücreti olarak<br />
kararlaflt›r›labilir,” hükmüyle belirlenmifltir. Bu hüküm do¤rultusunda<br />
dava konusu para d›fl›ndaki mal ve haklar›n aynen avukata ait olaca¤›<br />
hükmünü tafl›yamayaca¤› da vurgulanm›flt›r.<br />
Yarg›tay’›n kimi kararlar›nda avukat›n tarifenin alt›nda ücret almay›<br />
önce kabul edip sonra tarife hükümlerine göre vekâlet ücreti istemesini MK<br />
m.2 gere¤i nesnel iyi niyet kural›yla ba¤daflmad›¤› yönünde hüküm<br />
kurulmaktad›r. 27<br />
Avukatl›k Kanunu'nun 164. maddesinin ikinci f›kras›nda yukar›daki<br />
serbesti kural›na; baz› koflullar alt›nda bir istisna getirilmifltir. Buna göre,<br />
has›l› davaya ifltirak niteli¤inde olmamak, davada gösterilen baflar›ya göre<br />
de¤iflmek ve yüzde yirmibefli aflmamak, üzere dava olunan veya<br />
hükmolunacak fleyin de¤erinin belli bir yüzdesi avukatl›k ücreti olarak<br />
kararlaflt›r›labilecektir. Burada, avukatl›k ücreti ile, dava olunan veya<br />
hüküm alt›na al›nacak fleyin de¤eri aras›nda ba¤lant› kuruldu¤unda,<br />
yasakoyucu, maktu avukatl›k ücretinde oldu¤u gibi serbesti ilkesini<br />
benimsememifl, taraflar›n iradesine üç yönden s›n›rland›rma getirmifltir.<br />
Kamu düzeni ile ilgili olan bu s›n›rland›rmalara uyulmad›¤› takdirde,<br />
avukatl›k ücret sözleflmesi geçersiz olacak ve bunun yerine Avukatl›k Asgari<br />
Ücret Tarifesi hükümleri uygulanacakt›r. Dava konusu olayda, taraflar<br />
aras›nda düzenlenen 20.02.1987 tarihli avukatl›k ücret sözleflmesinde iflin<br />
konusu "ortakl›¤›n giderilmesi-izale-i flüyu" olarak gösterildikten sonra, ücret<br />
k›sm›nda "Daval› fleyin de¤eri %10'u (hissesi 25.000.000.-TL’dir)"<br />
denilmifltir. Bu flekilde belirtilen avukatl›k ücreti, Avukatl›k Kanunu'nun<br />
163/2. ve 164/1. maddelerinde sözü edilen maktu ücret olmay›p, 164/2.<br />
maddenin kapsam›na giren nisbi avukatl›k ücretidir. Dava olunan fleyin<br />
belirtilen de¤erinin belli bir yüzdesinin ayn› zamanda maktu ücreti de ifade<br />
edece¤i ve bu nedenle, buradaki ücretin nisbi de¤il maktu ücreti gösterdi¤i<br />
ileri sürülerek, 164/2. maddenin kapsam› d›fl›nda kald›¤› yolundaki bir<br />
görüfle kat›lmak mümkün de¤ildir. Çünkü böyle bir görüfl, giderek 164/2.<br />
maddenin uygulanmas›n› ortadan kald›r›r. Bu nedenlerle, ço¤unluk
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 817<br />
taraf›ndan, dava konusu olayda, Avukatl›k Kanunu’nun 164/2. maddesi<br />
hükmünün uygulanmas› gerekti¤i görüflü benimsenmifltir. Taraflar aras›ndaki<br />
avukatl›k ücret sözleflmesinde, bu f›krada öngörülen (davadaki<br />
baflar›ya göre de¤iflmek) kofluluna yer verilmedi¤inden, ücret sözleflmesi<br />
geçersiz olup, uyuflmazl›¤›n, taksim ve izale-i flüyu davas›n›n aç›ld›¤› tarihte<br />
yürürlükte bulunan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre<br />
çözümlenmesi gerekir. 28<br />
Davada dayan›lan 19.08.1984 günlü ücret sözleflmesinde müddeabih<br />
de¤erinin %20'si ücret olarak kararlaflt›r›lm›flt›r. Davac› taraf›ndan aç›lm›fl<br />
olan davalar ecrimsil ve izale-i fluyu davalar›d›r. Mahkemece hükme<br />
dayanak al›nan 20.04.1987 günlü bilirkifli raporunda izale-i fluyu konusu<br />
tafl›nmazlarda daval›lara düflecek pay›n de¤eri 51.365.065 lira ile ecrimsil<br />
davas›nda gösterilen de¤er 1.800.000 liran›n toplam› üzerinden %020<br />
oran›na göre davac›n›n vakalet ücreti isteyebilece¤i kabul edilmifltir.<br />
Avukatl›k Kanunu’nun 164/2. maddesi gere¤ince dava olunan ve<br />
hükmolunacak fleyin belli bir yüzdesinin avukatl›k ücreti olarak<br />
kararlaflt›r›lmas› davada gösterilen baflar›ya göre de¤iflmek ve % 25'i<br />
geçmemek kofluluyla mümkündür. Olayda, baflar› ile de¤iflmek koflulu<br />
bulunmamaktad›r. Avukatl›k ücret sözleflmesi bu nedenle geçersizdir,<br />
taraflar› ba¤lamaz. Bu durumda davac›, Avukatl›k Kanunu’nun 163/ son<br />
maddesi gere¤ince Avukatl›k Asgari ücret Tarifesi’ne göre ücret talep<br />
edebilir. 29<br />
8. Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi<br />
163. maddenin son k›s›mlar› ifa edilmifl sözleflmenin geçersizli¤i ileri<br />
sürülemez, yokluk halleri hariç, avukatl›k sözleflmesinin bir hükmünün<br />
geçersizli¤i, bu sözleflmenin tümünü geçersiz k›lmaz, hükümlerini<br />
içermektedir. Bu düzenlemenin ilk f›kras›n›n hangi niyetle yasaya<br />
kondu¤unu hukuki argümanlarla aç›klamak do¤rusu bize göre pek olas›<br />
de¤ildir. ‹fa edilen bir sözleflmenin geçersiz say›lamayaca¤› yönündeki bir<br />
cümlenin kan›m›zca Anayasa Mahkemesi’nin önüne gitmesi durumunda<br />
iptali gündeme gelebilecektir. Çünkü ahlaka ya da iyi niyete ayk›r› olarak<br />
imza alt›na al›nm›fl bir sözleflmenin bir k›sm›n›n ifa edilmifl olmas› o<br />
sözleflmenin geçersizli¤ini ileri sürmeye engel teflkil etmesi hukukun temel<br />
ilkeleriyle ba¤daflmamakta ne de ortaya ç›kabilecek ücret uyuflmazl›klar›na<br />
hukuki bir çözüm getirmektedir. Bu f›kran›n ortaya ç›kan uyuflmazl›klara<br />
uygulanabilirli¤i de oldukça tart›flmal›d›r. 30<br />
(27) Bkz. M. Ayd›n, Avukatl›k Ücreti, Seçkin, Ankara 2007<br />
(28) HGK 1993 / 13-26 K : 1993 / 95 T: 03/03/1993<br />
(29) 13. HD. E. 1987/5144, K. 1988/90, T. 28/01/1988<br />
(30) Murat Ayd›n, Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›
818 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Davac› sözleflme ile kararlaflt›r›lan ayl›k ücreti ödenmemifl ise bunu talep<br />
edebilir. 1996 y›l›ndan beri daval›n›n avukat› olarak görev yapan davac›n›n<br />
sözleflmenin feshinden sonra sözleflmenin ayl›k sabit ücrete iliflkin<br />
hükmünün geçersiz oldu¤unu öne sürerek 2001 y›l›ndan itibaren tarifeye<br />
göre ücret talebinde bulunmas› mümkün de¤ildir. 31<br />
Sözleflmeyi geçersiz k›lan olgular›n bafl›nda, yasaya ayk›r›l›klar,<br />
tarifenin alt›nda ücret al›nmas›, Kamulaflt›rma Kanunu 31. maddesine<br />
ayk›r› ifllem, kanuna ve ahlaka ayk›r› ifllem, iyi niyet ile hak ve nesafet<br />
kurallar›na ayk›r›l›k, gelmektedir. Avukata ifl getirilmesi konusunda<br />
yap›lan sözleflmeler de Yasan›n 48. maddesi karfl›s›nda geçersizdir. Baflar›<br />
koflullu sözleflmenin geçerli olabilmesi için baflar›s›zl›k hali için de ücret<br />
ödenmesi gerekir. Davan›n kayb› halinde ne ücret ödenece¤i belirlenmelidir.<br />
32<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n 164. maddesinin bafll›¤› Avukatl›k ücreti<br />
ibarelerinden oluflmaktad›r. Maddenin 4. f›kras› avukatl›k asgarî ücret<br />
tarifesinin alt›nda vekâlet ücreti kararlaflt›r›lamayaca¤›n› belirlemifltir.<br />
Ücretsiz dava al›nmas› halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.<br />
Avukatl›k Asgari ücret tarifesinin ne flekilde haz›rlanaca¤› da 1136 Say›l›<br />
Yasa’n›n 168. maddesinde belirlenmifltir. Buna göre, Avukatl›k ücret<br />
tarifesinin haz›rlanmas› Barolar›n yönetim kurullar›, her y›l Eylül ay›<br />
içerisinde, yarg› yerlerindeki ifllemler ile di¤er ifllemlerden al›nacak<br />
avukatl›k ücretinin asgarî hadlerini gösteren birer tarife haz›rlayarak<br />
Türkiye Barolar Birli¤i’ne göndermesiyle bafllar. Türkiye Barolar Birli¤i<br />
Yönetim Kurulu da Baro Yönetim Kurullar›n›n tekliflerini de göz önüne<br />
alarak uygulanacak tarifeyi o y›l›n Ekim ay› sonuna kadar haz›rlayarak<br />
Adalet Bakanl›¤›’na gönderir. fiu kadar ki haz›rlanan tarifede; genel<br />
bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri<br />
mali yükümlülükler ve bunlar›n zam ve cezalar› ile tarifelere iliflkin davalar<br />
ve 6183 say›l› Amme Alacaklar›n›n Tahsil Usulü Hakk›nda Kanun’un<br />
uygulanmas›ndan do¤an her türlü davalar için avukatl›k ücreti tutar›<br />
maktu olarak belirlenir. Bu tarife Adalet Bakanl›¤›na ulaflt›¤› tarihten<br />
itibaren bir ay içinde Bakanl›kça karar verilmedi¤i veya tarife onayland›¤›<br />
takdirde kesinleflir. Ancak Adalet Bakanl›¤› uygun bulmad›¤› tarifeyi bir<br />
daha görüflülmek üzere, gösterdi¤i gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar<br />
Birli¤i’ne geri gönderir. Geri gönderilen bu tarife, Türkiye Barolar Birli¤i<br />
Yönetim Kurulu’nca üçte iki ço¤unlukla aynen kabul edildi¤i takdirde<br />
onaylanm›fl, aksi halde onaylanmam›fl say›l›r; sonuç Türkiye Barolar Birli¤i<br />
taraf›ndan Adalet Bakanl›¤›’na bildirilir. Kararlara karfl› hem Bakanl›¤›n<br />
hem de Barolar Birli¤i’nin idari yarg›da dava açma haklar› bulunmaktad›r.<br />
(31) 13. HD. 2006/6948 K. T. 02.05.2006<br />
(32) Murat Ayd›n, a.g.e.
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 819<br />
Yarg›tay, avukat›n ücrete hak kazanabilmesi için, yasaca belirlenen<br />
hizmet koflullar›n›n yerine getirilmesi gerekti¤ine hükmetmifltir.<br />
1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nda özel kurallara ba¤lanm›fl bulunan<br />
Avukatl›k Ücret Sözleflmesi’ne iliflkin hükümlerin uygulanabilmesi ve<br />
avukat›n sözleflmede yaz›l› avukatl›k ücretine müstahak olabilmesi için<br />
kanunda öngörülen koflullar›n gerçekleflmesi gerekir. An›lan Kanunun 163.<br />
maddesine göre avukatl›k ücreti, avukat›n vekalet hizmetine karfl›l›k olan<br />
mebla¤› ifade eder. fiu halde avukat›n ücrete müstahak olabilmesi için ‹lk ve<br />
as›l koflul avukat›n müvekkili ad›na bir vekalet hizmetini ifa etmifl olmas›d›r.<br />
Vekalet ise, Borçlar Kanununun 386. ve sonraki maddelerinde belirtilmifl<br />
oldu¤u üzere bir iflin idaresi veya kabul edilen hizmetin ifas›n› içerir. Böyle<br />
bir hizmet veya idareye iliflkin ifllem yap›lmam›fl ise 163. maddede<br />
kapsam›nda bir vekalet ücret sözleflmesi hükümlerinin uygulanmas› söz<br />
konusu de¤ildir. Dairenin bozma ilam›nda da belirtilmifl oldu¤u üzere davac›<br />
avukat›, daval› müvekkili temsilen veya ona vekaleten herhangi bir ifl<br />
yapt›¤›na dair dosyada herhangi bir delil bulunmamaktad›r. Vekil ile vekalet<br />
veren aras›ndaki müzekkerelere iliflkin tutanaklar vekalet akdi gere¤i olarak<br />
vekalet veren ad›na veya onu temsilen yap›lan bir ifl niteli¤inde de¤ildir. 33<br />
9. Görevsizlik ve Yetkisizlik Durumlar›nda Ücret<br />
168. maddenin son f›kras› avukatl›k ücretinin takdirinde, hukukî<br />
yard›m›n tamamland›¤› veya dava sonunda hüküm verildi¤i tarihte<br />
yürürlükte olan tarifenin esas al›naca¤›n› belirtmektedir. 2004 y›l›nda<br />
Avukatl›k Yasas›’na eklenen Geçici 21. maddeyle kanunun yürürlü¤e<br />
girdi¤i tarihte kesin hükme ba¤lanmam›fl bütün ücret uyuflmazl›klar›nda<br />
kanunun de¤iflik hükümlerinin uygulanaca¤› yönünde getirilen düzenleme,<br />
Anayasa Mahkemesi’nin 2008 y›l›nda vermifl oldu¤u bir kararla iptal<br />
edilmifltir. Tarifenin kesin hükme ba¤lan›ld›¤› tarihe göre uygulanmas›<br />
konusu yerinde olup yüksek mahkemenin vermifl oldu¤u karar isabetli<br />
olmufl ve yaflanmas› olas› haks›zl›klar›n önüne geçilmifltir.<br />
Davan›n görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle reddine veya davan›n nakline<br />
ya da aç›lmam›fl say›lmas›na karar verildi¤inde, yarg›lama giderleri ve<br />
yarg›lama giderlerinden olan vekalet ücretine dair istemlerin de görevsizlik<br />
ve yetkisizlik karar› veren mahkemece hüküm alt›na al›nmas› zorunludur.<br />
(25.04.1945 tarihli ve 1944/7-1945/9 say›l› Yarg›tay ‹çtihadi Birlefltirme Karar›,<br />
HUMK. m.423, 426, Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi m.7)<br />
Vekalet ücretinin hangi esaslara göre belirlenece¤i de yine, 4667 say›l›<br />
Avukatl›k Kanunu'nda de¤ifliklik yap›lmas›na dair Kanun'un 81/son<br />
maddesi, Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. maddesi ve 21.06.1966<br />
(33) 3. HD. E. 1985/351, K. 1985/496, T. 28/01/1985
820 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
tarihli ve 1966/9-9 say›l› Yarg›tay ‹çtihad› Birlefltirme Karar›'nda<br />
gösterilmifltir. 34<br />
Ad› geçen Yarg›tay ‹çtihad› Birlefltirme Karar›nda, yetkisizlik<br />
kararlar›nda, gayrimenkulün gerçek de¤erinin de¤il, dilekçede belirlenen<br />
tutar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekti¤i belirtilmifltir:<br />
De¤erin 1000 liray› aflt›¤› tespit edilirse mahkemece iflin esas›na<br />
giriflilmeden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesi<br />
gözönünde tutularak davan›n yaln›z vazife noktas›ndan reddine karar<br />
verilmesi laz›md›r. Hakimin bu yolda vermifl oldu¤u karar ile davac› vazifeli<br />
mahkeme önünde davan›n esastan halli imkan›n› elde eder. ‹htilaf›n<br />
esas›n› halleden vazifeli mahkeme davan›n kabulüne veya reddine ve nizal›<br />
gayrimenkulün hakiki de¤erini esas almak suretiyle hakl› ç›kan yarar›na<br />
avukatl›k paras›na hükmedecektir. Sulh mahkemesince davan›n vazife<br />
bak›m›ndan reddi yolundaki karar niza›n esas› hakk›nda vazifeli<br />
mahkemenin verdi¤i nihai karar olmay›p sadece davac› taraf›ndan<br />
dilekçede miktar› gösterilerek sulh mahkemesi önüne getirilen davaya o<br />
mahkemenin hukuken bakamayaca¤›n› belli eden bir karard›r. fiu halde<br />
davan›n vazifesizlik sebebiyle reddilmesi davac›ya karfl› dava dilekçesinde<br />
miktar›n› gösterdi¤i davas› üzerinden bir hüküm tesisi niteli¤ini<br />
tafl›maktad›r. Bu itibarla iste¤i vazife cihetinden redde u¤rayan davac›n›n<br />
dava dilekçesinde belli etti¤i miktar üzerinden davas›nda haks›z ç›kt›¤›<br />
kabul edilmek laz›md›r. O halde kendisine yükletilecek avukatl›k paras›n›n<br />
da bu miktar üzerinden hesaplanmas› icap eder. Sonuç: Sulh Hukuk<br />
Mahkemesine aç›lan gayrimenkul davalar›nda nizal› gayrimenkulün dava<br />
tarihindeki de¤erinin 1000 liray› aflt›¤› anlafl›lmas› üzerine davan›n vazife<br />
noktas›ndan reddine, dosyan›n Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine<br />
karar verildi¤i hallerde daval› taraf yarar›na tayin edilecek avukatl›k<br />
paras›n›n hesab›nda gayrimenkulün hakiki de¤eri de¤il, davac›n›n dava<br />
dilekçesinde gösterdi¤i de¤erin esas al›nmas› laz›m geldi¤ine … karar<br />
verildi. 35<br />
24.12.2009 günlü Resmi Gazete’de yay›mlanan Avukatl›k Asgari Ücret<br />
Tarifesi’nin 7. maddesi de maktu oranlarda ücret takdirini öngörmektedir.<br />
Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön flartlar›n›n yoklu¤u veya husumet<br />
nedeniyle davan›n reddinde, davan›n nakli ve aç›lmam›fl say›lmas›nda<br />
ücret bafll›kl› maddede, görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin<br />
reddine, davan›n nakline veya davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na; delillerin<br />
toplanmas›na iliflkin ara karar› gere¤inin yerine getirilmesinden önce karar<br />
verilmesi durumunda, Tarifede yaz›l› ücretin yar›s›na, karar gere¤inin<br />
yerine getirilmesinden sonraki aflamada ise tamam›na hükmolunur. fiu<br />
(34) 14. HD. E. 2009/7801, K. 2009/8802, T. 13/07/2009<br />
(35) Yarg›tay ‹BK, E. 1966/9, K. 1966/9, T. 19/09/1966
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 821<br />
kadar ki, davan›n görüldü¤ü mahkemeye göre hükmolunacak avukatl›k<br />
ücreti ikinci k›sm›n ikinci bölümünde yaz›l› miktarlar› geçemez.<br />
10. Sözleflmenin Bulunmamas›<br />
‹fl sahibi ile avukat aras›nda Avukatl›k sözleflmesinin imzalanmad›¤›<br />
durumlarda ya da ücretin kararlaflt›r›lmad›¤› hallerde nas›l bir yol<br />
izlenece¤i 164. maddenin devam f›kralar›nda ayr›nt›lar›yla düzenlenmifltir.<br />
Avukatl›k ücretinin kararlaflt›r›lmam›fl oldu¤u veya taraflar aras›nda yaz›l›<br />
ücret sözleflmesinin bulunmad›¤› yahut ücret sözleflmesinin belirgin<br />
olmad›¤› veya tart›flmal› oldu¤u veya ücret sözleflmesinin ücrete iliflkin<br />
hükmünün geçersiz say›ld›¤› hallerde; de¤eri para ile ölçülebilen dava ve<br />
ifllerde asgari ücret tarifelerinin alt›nda olmamak kofluluyla ücret<br />
itirazlar›n› incelemeye yetkili merci taraf›ndan davan›n kazan›lan bölümü<br />
için avukat›n eme¤ine göre ilâm›n kesinleflti¤i tarihteki müddeabihin<br />
de¤erinin yüzde onu ile yüzde yirmisi aras›ndaki bir miktar avukatl›k ücreti<br />
olarak belirlenebilecektir.<br />
De¤eri para ile ölçülemeyen dava ve ifllerde ise avukatl›k asgari ücret<br />
tarifesi uygulanaca¤› da yine bu maddeyle hüküm alt›na al›nm›flt›r.<br />
Mahkemece reddedilen miktar üzerinden davac› lehine hükmedilen<br />
vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanmas› gerekirken maktu miktara<br />
hükmedilmifl olmas› hatal›d›r. Ayr›ca yarg›lama giderlerinin de dosya<br />
içeri¤ine göre hesaplanarak kabul ve ret oranlar›na göre taraflara<br />
yüklenmesi gerekirken yanl›fl uygulama yap›lmas› hususu da bozma<br />
nedenidir. 36<br />
Mahkemece davan›n reddine karar verildikten sonra, davan›n<br />
aç›lmas›nda davac› taraf›n kusuru bulunmad›¤›ndan bahisle vekalet ücreti<br />
takdirine yer olmad›¤›na hükmedilmifltir. Avukatl›k ücreti HUMK’un 423/6<br />
maddesine göre yarg›lama giderlerinden olup, Tüketicinin Korunmas›<br />
Hakk›ndaki Kanun'da vekalet ücreti al›nmayaca¤›na iliflkin bir düzenleme<br />
bulunmamaktad›r. Daval› bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdi¤ine ve<br />
mahkemece de, davan›n reddine karar verildi¤ine göre, reddedilen tutar<br />
üzerinden, daval› lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatl›k Asgari<br />
Ücret Tarifesi gere¤ince, 220.-TL. vekalet ücretinin takdiri gerekir. Daval›<br />
lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi usul ve yasaya ayk›r› olup bozma<br />
nedenidir. 37<br />
Maddenin son f›kras›nda karfl› taraf vekâlet ücretinin de dava<br />
sonunda, kararla Türkiye Barolar Birli¤i taraf›ndan yay›mlanan avukatl›k<br />
asgari ücret tarifesine dayan›larak belirlenece¤ini ve avukata ait olaca¤›<br />
hüküm alt›na al›nm›flt›r. Bu ücretin, ifl sahibinin borcu nedeniyle takas ve<br />
(36) 9. HD. E. 2008/20951, K. 2008/15746, T. 16/06/2008<br />
(37) 13. HD. E. 2008/14826, K. 2009/4123, T. 26/03/2009
822 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
mahsup edilemeyip, haczedilemeyece¤i de yine ayn› f›krada belirtilmifltir.<br />
Yarg›tay, ilamdaki vekâlet ücretinin vekil ile asil aras›ndaki iç iliflkiyi<br />
ilgilendirdi¤ini bu nedenle vekilin ancak alacakl› asil ad›na vekâlet ücreti<br />
alaca¤›n› borçludan isteyebilece¤i yönünde içtihat oluflturmufltur. 38<br />
Karfl› tarafa yüklenecek olan avukatl›k ücretinin kimin ad›na<br />
hükmedilece¤i sorununu inceleyecek olursak; Ceza Genel Kurulu 'muzun<br />
20.10.1975 gün ve 250-256 say›l› karar›nda, avukatl›k ücretinin vekil olan<br />
avukat lehine de¤il, asil ad›na hükmedilmesi gerekti¤i belirtilmifl olup, gerek<br />
Hukuk Dairelerinin gerekse Yarg›tay Ceza Dairelerinin bu do¤rultudaki<br />
uygulamalar› istikrarl› biçimde süregelmifltir. Ancak, Avukatl›k Yasas›’nda<br />
4667 Say›l› Yasa ile yap›lan yeni düzenleme sonras›nda, karfl› tarafa, dava<br />
sonunda yarg›lama gideri olarak yüklenecek avukatl›k ücretinin vekile mi<br />
yoksa müvekkile mi hükmedilmesi gerekti¤i sorunu çeflitli yarg›sal<br />
kararlarda tart›fl›lmaya bafllanm›flt›r. Avukatl›k Yasas›'n›n 164. maddesinin<br />
son f›kras› 4667 Say›l› Yasa ile de¤ifltirilmeden önce: "Avukat ile ifl sahibi<br />
aras›nda aksine yaz›l› sözleflme bulunmad›kça tarifeye dayan›larak karfl›<br />
tarafa yüklenecek avukatl›k ücreti avukata aittir" hükmünü tafl›makta iken,<br />
bu hüküm 4667 Say›l› Yasa ile flu flekilde de¤ifltirilmifltir: "Dava sonunda,<br />
kararla tarifeye dayan›larak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücreti, avukata<br />
aittir. Bu ücret, ifl sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez,<br />
haczedilemez." Görülece¤i üzere, gerek önceki, gerekse sonraki yasa<br />
metinlerinde, karfl› tarafa yüklenecek ücretin, kimin ad›na hükmedilece¤ine<br />
iliflkin aç›k bir belirlemeye yer verilmemifltir. Her iki düzenleme vekil ile<br />
müvekkil aras›nda ç›kacak ücret uyuflmazl›klar›n›n çözümlenmesine iliflkin<br />
bulunmaktad›r. 4667 Say›l› Yasa ile Avukatl›k Yasas›'n›n 163. maddesi<br />
de¤ifltirilerek avukat ile ifl sahibi aras›ndaki avukatl›k sözleflmesinin yaz›l›<br />
olmas› flart› kald›r›ld›¤›ndan, buna paralel olarak 164. maddede de¤ifliklik<br />
yap›larak "aksine yaz›l› sözleflme bulunmamas›" koflulu madde metninden<br />
ç›kart›lm›flt›r. Esasen sözleflme özgürlü¤ü prensibi uyar›nca, ifl sahibi ile<br />
avukat isterlerse karfl› tarafa yüklenen vekalet ücretinin ifl sahibine ait<br />
olaca¤›na iliflkin sözleflme de yapabilirler. Böyle bir sözleflmeyi yasaklayan<br />
herhangi bir yasal düzenleme de mevcut de¤ildir. O halde, salt bu de¤ifliklik<br />
nedeniyle gider olarak karfl› tarafa yüklenecek olan avukatl›k ücretinin. vekil<br />
lehine hükmedilmesi gerekti¤ini söylemek olanakl› de¤ildir. Di¤er yandan,<br />
karfl› tarafa yüklenecek ücretin avukata de¤il, ifl sahibi müvekkile<br />
hükmedilmesi gerekti¤ini gösteren bir baflka husus 164/son maddenin ikinci<br />
cümlesinde yer alan "Bu ücret, ifl sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup<br />
edilemez, haczedilemez" hükmüdür. fiayet, karfl› tarafa yüklenecek olan<br />
avukatl›k ücreti avukat ad›na hükmedilecek ise, bu ücretin zaten ifl sahibinin<br />
borcu nedeniyle takas veya mahsup edilmesi ya da haczedilmesi mümkün<br />
(38) 12. HD. E. 2009 / 1556 K: 2009 / 3273 T: 19.02.2009
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 823<br />
olamayacakt›r. Aksi bir yorum, bizi yasa koyucunun 164. maddesinin son<br />
f›kras›na ikinci cümleyi bofl yere koydu¤u sonucuna götürür (Murat Ayd›n,<br />
Avukatl›k Ücreti, Ankara - 2004, 2. Bas›, s. 252). Yine, ücretin asil ad›na<br />
hükmedilmesi gerekti¤ini gösteren bir baflka yasal düzenleme de, Avukatl›k<br />
Yasas›'n›n 163/3. maddesi olup, bu düzenleme 4667 Say›l› Yasa ile yap›lan<br />
de¤ifliklik s›ras›nda da korunmufltur. Bu hüküm uyar›nca bir ilam›n cebri<br />
‹cra yolu ile infaz›na giriflildi¤inde, takip talebini alan ‹cra müdürü ilam›<br />
inceleyerek, ilam bir avukat›n takibi ile elde edilmifl, ancak ifl sahibinin<br />
kendisi veya bu avukat›n d›fl›nda bir baflka avukat taraf›ndan ‹craya<br />
konulmuflsa, masraf›n› takip talebinde bulunandan alarak ilam›n ‹craya<br />
konuldu¤unu ilamda ad› yaz›l› avukata bildirecek, bu bildirim yap›lmadan<br />
‹cran›n sonraki aflamalar›na geçilmeyecektir. 39<br />
Yarg› mercilerince karfl› tarafa yükletilecek avukatl›k ücretinin miktar›<br />
Yasan›n 169. maddesi uyar›nca avukatl›k ücret tarifesinde yaz›l› miktardan<br />
az ve üç kat›ndan fazla olamaz.<br />
Uygulamada mahkemelerde avukatl›k ücret tarifesinde yer alan<br />
rakamlara hükmedilmektedir.<br />
11. Vekalet Ücretinde Müteselsil Sorumluluk, Sulh ve Feragat<br />
Bir davada birden fazla ifl sahibi var ise Yasan›n 165. maddesi<br />
gere¤ince bu kiflilerden her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun<br />
taraflar aras›nda anlaflmayla sonuçlanan ve takipsiz b›rak›lan ifllerde her<br />
iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu olarak<br />
sorumludurlar.<br />
…flufa davas›ndaki taraflar›n dosyaya aç›kça bu yönde beyanda<br />
bulunulmasa dahi sulh ile sona erdirildi¤i anlafl›lmaktad›r. fiufa davas›<br />
tafl›nmaz›n ayn›na iliflkin ve de¤eri para ile ölçülebilen bir dava oldu¤undan<br />
daval› avukat sulh ile sonuçlanan bu davada Avukatl›k Kanunu’nun 164.<br />
maddesi hükümlerine göre dava de¤eri üzerinden vekalet ücreti talep<br />
edebilir. Mahkemece davac›n›n Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’ne göre ücret<br />
istedi¤i nazara al›narak tarifeye göre hak etti¤i ücret belirlenip buna<br />
hükmedilmesi gerekirken aç›klanan bu hususlar göz ard› edilerek ve dava<br />
rededilmifl gibi de¤erlendirilerek maktu vekalet ücretine hükmedilmesi usul<br />
ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir. 40<br />
Davac› avukat›, müvekkilinden dava sulh ile sonuçlansa dahi vekalet<br />
sözlemesinden do¤an avukatl›k ücretini ve ayr›ca yarg›lama masraf›<br />
aras›nda bulunan ve davac› yarar›na karar alt›na al›nmas› gereken vekalet<br />
ücretini isteyebilir. O halde daval›, davac›ya karfl› an›lan bu iki tür vekalet<br />
ücretinin ödenmesinden sorumludur. 41<br />
(39) YCGK, E. 2004/1-122, K. 2004/143, T. 22/06/2004<br />
(40) ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi, 2010/1, s.516<br />
(41) 13. HD. E. 1987/4701, K. 1987/5426, T. 09/11/1987
824 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Avukatl›k Kanunu'nun 165. maddesine göre sulh ile sonuçlanan (ya da<br />
sulhun bir flart› olarak taraflarca öngörülen feragatle sonuçlanan) davalarda;<br />
taraflar›n vekilleriyle yapt›klar› vekalet ücreti sözleflmesinden karfl› taraf›<br />
müteselsil sorumlu tutabilmek için, yap›lan vekalet ücreti sözleflmesinin<br />
mahkeme önündeki yarg›lamay› sona erdiren taraf iflleminden önce<br />
yap›ld›¤›n›n HUMK'un 299. maddesinde öngörüldü¤ü koflullarda ispat<br />
edilmesi gerekir. HUMK m.299 uyar›nca imzas› kabul edilen veya<br />
mahkemece onun oldu¤una karar verilen resmi olmayan senet tarihi, imza<br />
eden ile mirasç›lar› hakk›nda geçerli olup, üçüncü kimseler haklar›nda sonuç<br />
do¤urmaz. Bir senet kendisine sunuldu¤u noter veya yetkili memur<br />
taraf›ndan usulüne göre onaylanm›fl ise, sunma tarihi ya da imzalayanlardan<br />
birinin ölüm tarihi veya imzalamas›na maddi olana¤› ortadan<br />
kald›ran bir olay›n gerçekleflti¤i tarih ya da o senedin bir resmi iflleme esas<br />
al›nd›¤› tarih üçüncü flah›slar hakk›nda da geçerli say›l›r. Somut olayda<br />
davaya konu vekâlet ücreti sözleflmesi, yukar›da an›lan koflullar›<br />
tafl›mamaktad›r. O halde, mahkemece Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi<br />
hükümlerine göre hesap edilecek vekâlet ücreti yerine, davac› taraf›n<br />
müvekkili ile yapt›¤› sözleflmeden daval›y› da müteselsil sorumlu tutarak<br />
vekalet ücretine hükmetmesi do¤ru görülmemifltir. 42<br />
12. Avukat›n Hapis Hakk›<br />
Ücretin avukata zaman›nda ya da hiç ödenmemesi durumunda<br />
Yasa’n›n 166. maddesi “hapis hakk›” ad› alt›nda bir düzenlemeye gitmifltir.<br />
Bu düzenlemeyle avukat›n ücret hakk›n› teminat alt›na almas› amaçlanm›flt›r.<br />
Buna göre avukat, müvekkili taraf›ndan verilen veya onun ad›na<br />
ald›¤› mallar›, paray› ve di¤er her türlü k›ymetleri, avukatl›k ücreti ve<br />
giderin ödenmesine kadar, kendi alaca¤› oran›nda elinde tutabilir.<br />
Hapis hakk›n›n kullan›labilmesi için alacakl›n›n her fleyden önce o fleye<br />
malikinin r›zas› ile zilyet olmas›, alaca¤›n o fley ile ba¤lant›l› bulunmas› ve<br />
alaca¤›n vadesinin gelmifl olmas› gerekir. Alacak istenebilir olmad›kça<br />
hapis hakk› do¤maz. 43<br />
Hapis hakk›n›n geçerli olabilmesi için avukat taraf›ndan müvekkilin<br />
hesaplaflmaya davet edilmesi kofluldur.<br />
Yarg›tay da bu yönde kararlar vermektedir. Hemen belirtmek gerekir ki,<br />
Avukatl›k Kanunu'nun 166. maddesinde tan›mlanan hapis hakk›, sadece<br />
vekalet ücreti alacaklar› ve yap›lan giderler oran›nda kullan›labilir.<br />
Avukat›n, müvekkili nam ve hesab›na tahsil etmifl oldu¤u alacak ve<br />
de¤erlerden, ücret ve masraf alaca¤›ndan fazla bir miktar›n› "hapis hakk›"<br />
ad› alt›nda elinde tutmas›, bu hakk›n yasaya konulufl amac›na ayk›r›<br />
(42) 3. HD. E. 2008/11559, K. 2008/17191, T. 16/10/2008<br />
(43) M. Ayd›n, Avukatl›k Ücreti, s.89, a.g.e.
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 825<br />
oldu¤u gibi, avukatl›k meslek kurallar›na da ayk›r›d›r. Ayn› flekilde hapis<br />
hakk›n› kullanan avukat›n, müvekkilin nam ve hesab›na tahsil etti¤i<br />
alacaklar› geciktirmeksizin ifl sahibine bildirmesi, hangi iflten dolay› ve ne<br />
miktarda ücret ve masraf alaca¤› oldu¤unu aç›klamas› ve konu ile ilgili<br />
karfl› taraf› bilgilendirdikten ve gerekti¤i durumlarda yap›lacak hesaplaflmadan<br />
sonra, alaca¤› oran›nda hapis hakk›n› kullanmas› gereklidir.<br />
Esasen bu durum, avukat›n müvekkiline hesap verme yükümlülü¤ünün de<br />
tabii bir sonucudur. Nitekim, Avukatl›k Kanunu'nun 34. maddesinde,<br />
"Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsall›¤›na yak›fl›r bir flekilde<br />
özen, do¤ruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatl›k unvan›n›n<br />
gerektirdi¤i sayg› ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar<br />
Birli¤i'nce belirlenen meslek kurallar›na uymakla yükümlüdürler." hükmü,<br />
Türkiye Barolar Birli¤i Meslek Kurallar›'n›n 43. maddesinde de, "Müvekkil<br />
ad›na al›nan paralar ve baflkaca de¤erler geciktirilmeksizin müvekkile<br />
duyurulur ve verilir," hükmü bulunmaktad›r. 44<br />
Avukat›n alaca¤›ndan dolay› hapis hakk›n› kullanabilmesi için hapis<br />
hakk›n›n kullan›ld›¤› hususunun ifl sahibine yaz›l› olarak bildirilmesi, ayr›-ca<br />
ifl sahibi ad›na tahsil etti¤i para ile hangi ifllerden ötürü, ne miktar da alaca¤›<br />
oldu¤unu gecikmeksizin müvekkiline duyurmas› gerekmektedir. 45<br />
Bu karar do¤rultusunda hapis hakk›, avukat›n alaca¤› kadar olan<br />
muaccel hale gelmifl vekâlet ücreti karfl›l›¤›nda, müvekkil ad›na ahzu kabz<br />
yetkisine dayanarak tahsil etti¤i de¤erleri, müvekkili hesaplaflmaya<br />
ça¤›rmak kofluluyla elinde tutmas› olarak tan›mlanabilir.<br />
13. Vekâlet Ücretinde (Rüçhan) Öncelik Hakk›<br />
1136 Say›l› Yasa’n›n 166. maddenin devam›nda vekalet ücretindeki<br />
avukat›n öncelik (rüçhan) hakk›ndan söz etmektedir. Buna göre avukat,<br />
sözleflme ile kararlaflt›r›lan ve hakim taraf›ndan takdir olunan ücretinden<br />
dolay›, kendi çal›flmas› sonucunda müvekkilin muhafaza etti¤i veya<br />
kazand›¤› mallar ve davadaki di¤er taraftan ilam gere¤ince tahsil edilecek<br />
para yahut al›nacak mallar üzerinde di¤er alacakl›lara nazaran rüçhan<br />
hakk›n› haizdir. Rüçhan hakk›, vekâletnamenin düzenlenme tarihine,<br />
vekaletname umumi ise ifl sahibi ad›na ücret konusu iflten dolay› ilk<br />
yap›lan resmi baflvurma tarihine göre s›ra al›r.<br />
‹fl sahibinin iflas› halinde avukat›n vekâlet ücreti alaca¤› da<br />
önceliklidir. Ancak, 09.06.1932 tarihli ve 2004 say›l› ‹cra ve ‹flâs<br />
Kanunu’nun 206. maddesinde yer alan rehinli mallar›n sat›fl›ndan<br />
öncelikle resim ve vergilerin tahsil edilece¤i yönündeki hükmü sakl›<br />
tutulmufltur.<br />
(44) 13. HD. 2008/13260, 2009 / 5950 T: 04/05/2009<br />
(45) TBB, E. 2003/46, K. 2003/150, T. 09/05/2003
826 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Avukat›n öncelik hakk›, salt avukat›n girdi¤i dava sonucunda<br />
müvekkile kazand›rd›¤› de¤erlerle s›n›rl› oldu¤undan uygulamada pek de<br />
ifller bir yan› bulunmamaktad›r. Maddenin avukatl›k mesle¤i için ifller hale<br />
getirilebilmesi ancak borçlu müvekkilin tüm mal varl›¤› ile sorumlu<br />
tutulmas›yla olas›d›r.<br />
Avukatl›k ücret sözleflmesi avukatla ifl sahibi aras›nda yap›l›r. Ve 1136<br />
say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 165. maddesi sakl› kalmak üzere ancak<br />
taraflar› ba¤lar. Ad› geçen Yasan›n 166/2. maddesinde "...avukat sözleflme<br />
ile kararlaflt›r›lan ve hakim taraf›ndan takdir olunan ücretinden dolay› kendi<br />
çal›flmas› sonucunda müvekkilin muhafaza etti¤i veya kazand›¤› mallar ve<br />
davadaki di¤er taraftan ilam gere¤ince tahsil edilecek para yahut al›nacak<br />
mallar üzerinde di¤er alacakl›lara nazaran rüçhan hakk›n› haizdir. "Rüçhan<br />
hakk›, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise ifl<br />
sahibi ad›na ücret konusu iflten dolay› ilk yap›lan resmi baflvurma tarihine<br />
göre s›ra al›r..." denilmifltir. Madde metninden anlafl›laca¤› üzere rüçhan<br />
hakk›n›n avukat›n hangi ücreti hakk›nda söz konusu oldu¤u s›n›rl› bir<br />
biçimde belirtilmifl olup, uyuflmazl›k konusu ücret alaca¤› niteli¤i itibariyle<br />
166/2. maddesi kapsam› d›fl›nda kalmaktad›r. Esasen rüçhan hakk› icrai<br />
takipte alacakl›lar›n baflvurmas› halinde al›nacak s›rada göz önünde<br />
tutulmas› gereken bir husustur. Olayda ise bunun uygulama yeri<br />
bulunmamaktad›r. 46<br />
Bu maddenin devam f›kralar›nda avukatl›k ücretini teminat alt›na<br />
almaya yönelik özel düzenlemeler getirilmifltir. Bunlardan ilki ilam›n cebri<br />
icra yoluyla infaz›na giriflildi¤inde, icra dairesine, takip talebinde bulunan<br />
taraf›n ilamda ad› yaz›l› olan avukat›na, icra emri ile ayn› zamanda<br />
düzenleyece¤i bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan al›nmak<br />
suretiyle, derhal tebli¤ etmesidir. Yasa maddesine göre bu bildiri tebli¤<br />
edilmedikçe icran›n sonraki safhalar›na geçilemez. Bu düzenleme ile<br />
müvekkilin avukat›ndan bihaber alaca¤›n› karfl› taraftan tahsil edip vekâlet<br />
ücretini ödemekten kaç›nmas›n›n önüne geçmek için getirilmifl bir<br />
düzenlemedir.<br />
Vekâlet ücretine getirilen teminat›n di¤er düzenlemesi ölümü halinde<br />
avukat›n mirasç›lar›n› ilgilendirmektedir. Avukat›n mirasç›lar›na intikal<br />
eden avukatl›k ücreti alacaklar› da, avukat alacaklar› gibi önceli¤e<br />
kavuflturulmufl ancak icra memuru taraf›ndan yaz›l› bildirim zorunlulu-<br />
¤unun bu kimseler hakk›nda uygulanmayaca¤› belirlenmifltir.<br />
Avukat üzerine ald›¤› ifl için baflkas›n› tevkil edebilir. Ancak Yasan›n<br />
171. maddesinde düzenlendi¤i haliyle avukat›n müvekkile karfl› sorumlulu¤u<br />
devam eder. Birlikte takip edilen veya ifli tamamen devretti¤i<br />
(46) HGK, E. 1974/13-787, K. 1976/2187, T. 09/06/1976
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 827<br />
avukatlar›n kusurlar›ndan ve meydana getirdikleri zarardan dolay›<br />
müvekkile karfl› hem flahsen hem de di¤er avukatla birlikte müfltereken ve<br />
müteselsilen sorumludur.<br />
Ancak bu hüküm, Avukatl›kla ba¤daflan ifllerin say›ld›¤› ve Yasa’n›n<br />
12. maddesinde s›ralanan milletvekilli¤i, belediye meclis üyeli¤i veya flirket<br />
ortakl›¤› gibi ifllere geçifllerde ifllerin baflkas›na devredilmesiyle<br />
uygulanmaz.<br />
14. Tevkilde Ücret<br />
Avukat taraf›ndan ifle baflka avukatlar dahil edilmifl ise, avukat ile ifli<br />
birlikte takip etti¤i avukat müvekkilden herhangi bir ücret isteyemezler. ‹fl<br />
tamamen baflka bir avukata b›rak›lm›fl ise, tevkil eden ve tevkil olunan<br />
avukatlar ücret sözleflmesindeki miktar› aflmamak kofluluyla, harcanan<br />
mesaiye karfl›l›k olan ücreti müvekkilden isteyebilirler. Ancak, tevkil eden<br />
avukat müvekkilden peflin ücret alm›flsa, harcad›¤› mesaiye karfl›l›k olan<br />
miktar›n fazlas›n› tevkil etti¤i avukata ödemekle yükümlüdür.<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n 172. maddesi gere¤i ifl sahibinin ifli baflka bir<br />
avukata vermesi olas›d›r. Buna göre ifl sahibi, ilk anlaflmay› yapt›¤›<br />
avukat›n›n yaz›l› onay› ile, baflka avukatlar› da iflin kovuflturma ve<br />
savunmas›na katabilir. ‹fl sahibi, ilk avukat›n onay›n› kendisine tevdi veya<br />
tebli¤ edilecek bir yaz› ile en az bir haftal›k süre vererek talep eder. Avukat<br />
bu süre içinde cevap vermemiflse muvafakat etmifl say›l›r.<br />
‹lk avukat›n muvafakat etmemesi halinde, vekâlet akdi kendili¤inden<br />
sona erer. ‹fl sahibi, muvafakat etmeyen avukata ücretin tamam›n›<br />
ödemekle yükümlüdür.<br />
‹lk avukat›n onay› ile iflin baflka avukatlar taraf›ndan da takibi halinde<br />
ifl sahibi, ilk avukat›n ücretinden kesinti yapamaz. Bu halde avukatlar›n<br />
müvekkile karfl› sorumlulu¤u konusunda 171. maddede düzenlenen ortak<br />
bir sorumluluktur.<br />
Yarg›tay önceki avukat›n muvafakat etme durumu kararlar›nda öne<br />
ç›karmaktad›r: “‹fl sahibi, ilk avukat›n muvafakatini kendisine tevdi veya<br />
tebli¤ edilecek bir yaz› ile en az bir haftal›k süre vererek talep eder. Avukat<br />
bu süre içinde cevap vermemiflse muvafakat etmifl say›l›r. ‹lk avukat›n<br />
muvafakat etmemesi halinde, vekalet akdi kendili¤inden sona erer. ‹fl sahibi,<br />
muvafakat etmeyen avukata ücretin tamam›n› ödemekle yükümlüdür.”<br />
düzenlemesini getirmifltir. Bu madde ile ifl sahibi vekil edenin iflini takip ve<br />
savunmas›n›n yap›lmas› için baflka avukatlara vekalet verilmesi ve<br />
sonuçlar› düzenlenmifltir. ‹fl sahibinin de¤iflik nedenlerle ilk sözleflme<br />
yapt›¤› avukat›n yan›nda baflka bir veya birden fazla avukat görevlendirmesi,<br />
onun avukat seçme, görevlendirme özgürlü¤ünden kaynaklanan<br />
k›s›tlanamayacak en tabii bir savunma hakk›d›r. Bunu yaparken önceki
828 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
avukat›n› d›fllamamas› gerekir. Ancak ilk görevlendirilen avukat mesle¤in<br />
ba¤›ms›zl›¤› ilkesi gere¤i çeflitli nedenlerle iflini baflka bir avukatla<br />
paylaflmak istemeyebilir. Bu nedenlerle ifl sahibine tan›nan hakk›n<br />
kullan›labilmesi, ilk avukat›n yaz›l› muvafakat etmesine ba¤lanm›flt›r. Yasa<br />
hükmüne göre, ifle baflka avukatlar› görevlendirmek isteyen vekil eden ifl<br />
sahibinin, ilk avukat›ndan yaz›l› olarak baflvurup, 7 gün süre verip<br />
muvafakat istemesi gerekir. Muvafakati istenen avukat, 7 gün içinde<br />
muvafakatini bildirmemesi halinde, baflka avukat›n görevlendirilmesine<br />
muvafakat etmifl say›lacakt›r. Yasa burada olumlu veya olumsuz bir cevap<br />
vermeyen avukat›n z›mnen muvafakat etti¤ini kabul etmektedir. fiayet ifl<br />
sahibi-vekil eden, yasaya uygun olarak süre verip bildirimde bulunarak, ilk<br />
avukat›n›n muvafakatini almadan baflka avukatlara vekâlet vererek ifli<br />
takibe görevlendirmesi halinde, ilk avukat›n durumu ö¤rendi¤i andan<br />
itibaren makul bir süre içinde bu duruma muvafakat etmedi¤ini derhal<br />
vekil edeni olan ifl sahibine bildirmesi gerekir. Aksi halde bu duruma<br />
z›mmen muvafakat etmifl say›lacakt›r. 47<br />
Avukatl›k ücreti yaln›zca yap›lan iflin karfl›l›¤›d›r. Yasan›n 173.<br />
maddesi gere¤ince sözleflmede aksine bir hüküm yoksa kararlaflt›r›lan<br />
avukatl›k ücreti yaln›zca avukat›n üzerine alm›fl oldu¤u iflin karfl›l›¤› olup,<br />
mukabil dava, ba¤lant› ve iliflki bulunsa bile baflka dava ve icra<br />
kovuflturmalar› veya her türlü hukuki yard›mlar ayr› ücrete tabidir.<br />
Avukata tevdi edilen iflin yap›lmas› veya yap›ld›ktan sonra sonucunun<br />
al›nmas› için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler ifl sahibinin<br />
sorumlulu¤u alt›nda olup, avukat taraf›ndan ilk istekte avukata veya<br />
gerekti¤i yere ödenir. Bu harcamalar›n avukat taraf›ndan yap›labilmesi<br />
için, yeteri kadar avans›n ifl sahibi taraf›ndan verilmifl olmas› gerektir.<br />
Avukat›n ifl için yapaca¤› yolculuk masraflar› ve bulundu¤u yerden ayr›lma<br />
tazminat›, anlaflma gere¤ince ifl sahibi taraf›ndan ayr›ca ödenir. Bu giderler<br />
peflin olarak ödenmedikçe avukat yolculu¤a zorlanamaz. Bu hükmün<br />
aksine sözleflme yap›labilir.<br />
15. Avukat›n ‹stifas› ve Azli<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n 174. maddesi müvekkil- avukat iliflkisinin sona<br />
erme durumlar›n› düzenlemektedir. Buna göre üzerine ald›¤› ifli hakl› bir<br />
sebep olmaks›z›n takipten vazgeçen avukat, hiçbir ücret isteyemez ve peflin<br />
ald›¤› ücreti geri vermek zorundad›r. Avukat›n azli halinde ücretin tamam›<br />
verilir. fiu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolay› azledilmifl ise<br />
ücretin ödenmesi gerekmez. Anlaflmaya göre avukata peflin verilmesi gereken<br />
ücret ödenmezse, avukat ifle bafllamakla yükümlü de¤ildir. Bu sebeple<br />
do¤abilecek her türlü sorumluluk ifl sahibinindir. Yaz›l› sözleflmedeki di¤er<br />
(47) YHGK, E. 2007/13-305, K. 2007/313, T. 30/05/2007
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 829<br />
ödeme flartlar›n›n yerine getirilmemesinden dolay› avukat ifli takip etmek ve<br />
sonucunu elde etmekten mahrum kal›rsa sorumluluk bak›m›ndan ayn›<br />
hüküm uygulan›r.<br />
Yarg›tay azil ve istifa hallerinde hükmedilecek ücretleri belirlemifltir:<br />
Mahkemece davac›n›n bildirdi¤i dosyalarda, davac›n›n bir ihmal ve<br />
kusurunun bulunup bulunmad›¤›, alaca¤›n tahsilini geciktirip<br />
geciktirmedi¤i, gerekti¤inde bilirkifli arac›l›¤› ile araflt›r›larak, azlin haks›z<br />
olup olmad›¤› belirlenmeli, flayet azil haks›z ise taraflar aras›nda geçerli<br />
olan sözleflme hükümlerine göre davac›n›n hak etti¤i ve talep edebilece¤i<br />
ücret belirlenmeli, davac›n›n talebi ile karar› temyiz etmemekle daval›<br />
yarar›na oluflan kazan›lm›fl hakta nazara al›narak karar verilmeli, azil hakl›<br />
ise davac› ücrete hak kazanmayaca¤›ndan dava red edilmelidir. 48<br />
Davac›n›n gerekli flekilde özen ve dikkati göstererek dosyalar› takip<br />
etti¤i, azlin haks›z oldu¤u yönündeki mahkemenin görüflünün, do¤ru olup<br />
olmad›¤› denetlenememektedir. Zira kararda dosyalara göre de¤erlendirme<br />
ve belirleme olmad›¤›ndan, daval›n›n bildirdi¤i dosyalar da görevini lay›k› ile<br />
yerine getirdi¤ini göstermez. Mahkemece davac›n›n bildirdi¤i dosyalarda,<br />
davac›n›n bir ihmal ve kusurunun bulunup bulunmad›¤›, güven sars›c›<br />
hareketlerin nelerden ibaret oldu¤u, gerekti¤inde bilirkifli incelemesi ile<br />
araflt›r›larak, azilin haks›z olup olmad›¤› belirlenmeli, flayet azil haks›z ise<br />
taraflar aras›nda geçerli olan sözleflme hükümlerine göre davac›n›n hak<br />
etti¤i ve talep edebilece¤i ücret belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmeli,<br />
azil hakl› ise davac› ücrete hak kazanmayaca¤›ndan dava red edilmelidir. 49<br />
Hukuk Genel Kurulu’nun vermifl oldu¤u bu yöndeki bir karar, azil ve<br />
istifa konusunda uygulanacak yol haritas› niteli¤indedir. Bu kararla<br />
müvekkil taraf›ndan önceden bildirilmeyen azil nedenlerinin daha sonra<br />
ileri sürülebilece¤inin alt› çizilmifltir:<br />
Taraflar aras›ndaki iliflki vekalet iliflkisi olup, davac› avukatlar haks›z<br />
azil nedeniyle vekalet ücretinin tahsilini istemifllerdir. Vekil müvekkiline<br />
karfl› vekalet görevini sadakat ve özenle ifa etmekle yükümlü oldu¤u gibi,<br />
vekil eden vekilinden her zaman bilgi almak hakk›na sahiptir. Vekil<br />
müvekkilinin talebi halinde yapt›¤› iflin hesab›n› vermek zorundad›r (BK'n›n<br />
390/2, 392. maddeleri). Avukat›n sahip oldu¤u hak ve ödevleri Avukatl›k<br />
Kanunu'nun 34. maddesinde belirtilmifltir. Buna göre avukatlar yüklendikleri<br />
görevleri, bu görevlerin kutsall›¤›na yak›fl›r bir flekilde özen, do¤ruluk<br />
ve onur içinde yerine getirmek ve avukatl›k unvan›n›n gerektirdi¤i sayg› ve<br />
güvene uygun bir biçimde davranmak ve meslek kurallar›na uymak<br />
zorundad›rlar. Bu yasal düzenlemelerden anlafl›laca¤› üzere temelde vekilmüvekkil<br />
iliflkisi karfl›l›kl› güven ve sayg›ya dayan›r. Bu iliflkiyi taraflardan<br />
((48) 13. HD. E. 2005/16998, K. 2006/6398, T. 24/04/2006<br />
(49) 13. HD. E. 2008/5193, K. 2008/7032, T. 22/05/2008
830 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
birisi ihlal ederse, karfl› taraf vekil-avukat ise ifl b›rakma, vekil eden ise<br />
vekilini azletme hakk›na sahiptir.<br />
Avukatl›k Kanunu'nun 173/2. maddesi hükmüne göre avukat yapaca¤›<br />
harcamalar için kendisine yeteri kadar avans verilmesini isteme hakk›na<br />
sahiptir. Avans›n verilmemesi halinde harcamay› cebinden karfl›layarak ifli<br />
takip zorunlulu¤u yoktur. Ancak ifl sahibinden al›nacak avans›n olas›<br />
giderleri karfl›layacak miktarda olmas›, amac› aflar flekilde yüksek<br />
bulunmamas›, istendi¤inde al›nan avans›n müvekkile verilmesi gerekir.<br />
…Borçlar Kanunu'nun 396/1. maddesine göre, müvekkilin vekilini azletmesi<br />
veya vekilin vekillikten istifa etmesi her zaman caizdir. Bu hükme göre,<br />
vekalet sözleflmesi, her iki tarafça da belirli bir neden gösterilmesine gerek<br />
olmaks›z›n, tek tarafl› bir irade beyan›yla her zaman ortadan kald›r›labilir.<br />
Söz konusu irade beyan›, karfl› tarafa ulaflmakla, gelece¤e yönelik olarak<br />
hükümlerini hemen do¤urur. Hizmet sözleflmesinden farkl› olarak, vekalet<br />
sözleflmesinde bu hakk›n kullan›lmas›, hakl› bir nedene dayanmak zorunda<br />
olmad›¤› gibi, bir süreyle s›n›rl› da de¤ildir. Borçlar Kanunu'nun azil veya<br />
istifa konusundaki bir irade bildirimine ba¤lad›¤› tek sonuç, azil veya<br />
istifan›n münasip olmayan bir zamanda gerçekleflmifl olmas› halinde, di¤er<br />
taraf›n bundan dolay› u¤rad›¤› zarar› tazmin yükümlülü¤üdür (md.396/2).<br />
Ancak, afla¤›da de¤inilece¤i üzere, Avukatl›k Kanunu'nun 174. maddesi,<br />
davaya vekalette azil veya istifaya bunlar›n hakl› nedenlere dayal› olup<br />
olmamas›na göre de¤iflen farkl› sonuçlar ba¤lamaktad›r. Gelinen bu noktada<br />
cevapland›r›lmas› gereken soru ve uyuflmazl›¤›n üzerinde topland›¤› yön;<br />
müvekkilin azil iradesini bildirirken, azil sebeplerini de tümüyle belirtmek<br />
zorunda olup olmad›¤›; somut olaydaki gibi, sonradan bir davan›n konusu<br />
haline geldi¤i takdirde, azil ihtar›nda belirtmedi¤i baflka sebepleri, o dava<br />
içerisinde ayr›ca ileri sürüp süremeyece¤idir. … Tekrar vurgulanmal›d›r ki;<br />
vekalet sözleflmesine iliflkin genel düzenlemeleri içeren Borçlar Kanunu'nun<br />
386. ve sonraki maddelerinde, müvekkilin azil iradesini bildirirken azil<br />
sebeplerini de ayn› anda ve bütünüyle bildirmekle yükümlü oldu¤u yönünde<br />
herhangi bir hüküm bulunmamaktad›r. Tersine, konuyla ilgili yegane<br />
düzenlemeyi içeren 396/1. maddede, vekaletten azlin ve vekillikten istifan›n<br />
her zaman caiz oldu¤u belirtilmifl; azil iradesinin bildirimi gerek azil sebepleri<br />
ve gerekse zaman itibariyle hiçbir s›n›rland›rmaya tabi tutulmam›flt›r.<br />
Maddenin 2. f›kras›ndaki; azil ve istifan›n münasip olmayan bir zamanda<br />
gerçekleflmesi halinde, bundan dolay› karfl› taraf›n u¤rad›¤› zarar›n tazmin<br />
yükümlülü¤üne iliflkin hüküm ise, azil ve istifay› herhangi bir yönden<br />
s›n›rland›r›p k›s›tlayan de¤il; tersine, bu hakk›n kullan›lmas›na iliflkin<br />
serbestiyi teyit eden ve sadece (münasip olmayan bir zamanda gerçekleflti¤i<br />
takdirde) bunun olas› sonuçlar›n› düzenleyen bir içeriktedir. Özetle;<br />
müvekkilin azil bildiriminde gösterdi¤i sebeple ba¤l› bulundu¤u, sonradan<br />
baflka sebepler ileri süremeyece¤i yönündeki görüflün, Borçlar Kanunu
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 831<br />
bak›m›ndan herhangi bir dayana¤› mevcut olmad›¤› gibi; Usul Hukuku<br />
yönünden de kabulü mümkün de¤ildir. Davac›lar›n avukat olmalar› ve<br />
taraflar aras›ndaki vekalet iliflkisinin davac›lar›n bu s›fatlar›ndan dolay›<br />
kurulmufl bulunmas› nedeniyle, somut uyuflmazl›k bak›m›ndan "özel kanun"<br />
niteli¤i tafl›yan Avukatl›k Kanunu da, bu yönde herhangi bir özel hüküm<br />
içermemektedir. O halde somut olayda, daval› taraf›n, azil iradesinin<br />
bildirimine iliflkin ihtarnamesinde aç›klad›¤› azil sebebiyle ba¤l›<br />
bulunmad›¤›, görülmekte olan davada yeni ve baflkaca azil sebeplerini<br />
bildirebilece¤i, azlin hakl› oldu¤u yönündeki savunmas›n› da bu sebeplere<br />
dayand›rabilece¤i kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, Anayasa'da düzenlenip<br />
güvence alt›na al›nm›fl olan savunma hakk›n›n k›s›tlanmas› sonucunu<br />
do¤uracakt›r. Esasen bu yorum tarz›; vekalet sözleflmesinin hukuksal<br />
niteli¤ine, özellikle de yukar›da belirtilen ve vekalet iliflkisinin kurulmas›n›n<br />
adeta ön koflulunu oluflturan "karfl›l›kl› güven" unsuruna, dahas›, bu unsurla<br />
yak›n bir ilgisi bulunan; kanunda aç›kça düzenlenmemekle birlikte ö¤retide<br />
ve yarg›sal uygulamalarda vekilin borçlar›ndan biri olarak kabul edilen ve<br />
vekalet iliflkisinin sona ermesinden sonra dahi varl›¤›n› devam ettirece¤i<br />
benimsenen "s›r saklama yükümlülü¤ü"ne de uygun bir sonucu ortaya<br />
koymaktad›r. …<br />
Kald› ki, davac›lar›n avukatl›k mesle¤ini icra etmeleri nedeniyle, somut<br />
olayda davaya vekalet söz konusudur. Avukatl›k hem bir serbest meslek,<br />
hem de bir kamu hizmetidir. Meslekleri gere¤i, avukatlar yürürlükteki<br />
mevzuat› en üst düzeyde bilmekle yükümlüdür. Davac›lardan Av. M.U'nun,<br />
daval› kuruma gönderdi¤i yaz›larda yer alan ve yukar›da at›f yap›lm›fl olan<br />
baz› söz ve ifadeler ile kulland›¤› genel üslubun, kendisine yönelik güven<br />
duygusunun zedelenmesine neden olaca¤›n›, bu yaz›lar›ndan dolay›<br />
vekillikten azledilebilece¤ini ve muhtemel bir azlin de hukuken hakl›<br />
nedenlere dayal› bir azil niteli¤inde olaca¤›n› öngörebilece¤inin ve an›lan<br />
yaz›lar› bu öngörüyle kaleme alm›fl oldu¤unun; hatta giderek azil bildirimine<br />
iliflkin daval› ihtarnamesinde belirtilmeyen, ancak azledilmesini hakl› k›lan<br />
baflka nedenlerin mevcut bulundu¤unu, daha azil an›nda çok aç›k olarak<br />
bildi¤inin kabulü gerekir. Kamu hizmeti niteli¤indeki avukatl›k mesle¤ini icra<br />
eden bu davac›n›n; bilgisi dahilindeki hakl› azil nedenlerinin, kendisini<br />
hukuki yard›m almak üzere vekil atam›fl olan müvekkilinin bu konudaki<br />
hukuksal bilgi ya da öngörü eksikli¤i nedeniyle veya baflka nedenlerle azil<br />
bildiriminde yer almam›fl olmas›n› gerekçe gösterip, haks›z azil iddias›na<br />
dayal› alacak isteminde bulunmas›, iyi niyet kurallar›na uygun bir davran›fl<br />
say›lamaz ve hukuken korunamaz. 50<br />
(50) HGK E. 2006/13-610, K. 2006/639, T. 11/10/2006
832 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
16. Azil ve ‹stifan›n Hukuki Niteli¤i<br />
Avukat-müvekkil iliflkisi vekalet sözleflmesi görünümünde olup, özel<br />
nitelikte bir güven iliflkisi oldu¤undan vekillikten ç›karma (azli) ve<br />
vekillikten ayr›lma (istifa) her zaman mümkündür. Vekalet sözleflmesi,<br />
müvekkil veya vekil taraf›ndan herhangi bir sebebe dayanmak zorunlulu¤u<br />
bulunmaks›z›n tek tarafl› varmas› gerekli bir beyanla her zaman ortadan<br />
kald›r›labilir. Tek tarafl› bu geri alma vekâlet sözleflmesine özgü sona erme<br />
sebebidir. Gerek bu hakk›n kullan›m›n›n hakl› sebebe dayand›r›lmas›<br />
zorunlulu¤u bulunmay›fl› gerek bir önele ba¤lanmas› gerekmeyifli, onu<br />
hizmet sözleflmesinden farkl›laflt›r›r. Geri alma geçerlilik flekline ba¤l›<br />
de¤ildir; z›mni biçimde veya delalet edici bir eylemle yap›lmas›<br />
mümkündür. Bu haklardan vazgeçme veya azil ve istifa haklar›n›n amaca<br />
ayk›r› olarak s›n›rland›r›lmas› mümkün de¤ildir. 51<br />
Yarg›tay hakl› haks›z azil durumuna dikkat çekmektedir: Taraflar<br />
aras›nda düzenlenen sözleflme hizmet-hukuk müflavirli¤i niteli¤inde bir<br />
sözleflme olup geçerlidir. Sözleflme ile belirlenen ücretin, Avukatl›k<br />
Kanunu’nun 164. maddesinin 4. f›kras›n›n 1. cümlesinde belirtilen<br />
anlamda ve asgari ücret tarifesi alt›nda ücret oldu¤u kabul edilemez.<br />
Taraflar aras›ndaki ihtilaf›n, taraflar›n serbest iradeleri ile yapt›klar› ve<br />
geçerli olan bu sözleflmenin hükümlerine göre çözümü gerekir.<br />
Sözleflmenin 3. maddesi ile sözleflme süresinin bitiminden bir ay önce veya<br />
her zaman bir ay sonra hüküm ifade etmek üzere, taraflar›n yaz›l› ihbarla<br />
sözleflmeye son verebilecekleri kararlaflt›r›ld›¤›na göre, daval›n›n sözleflme<br />
bitim tarihinden önce 15.08.2003 tarihinde gönderdi¤i ihtarla sözleflmeyi<br />
yenilemeyece¤ini bildirmesi haks›z fesih say›lamayaca¤› gibi, Avukatl›k<br />
Kanunu’nun 174. maddesi anlam›nda haks›z azilin sonuçlar›n› do¤uran bir<br />
fesih de¤ildir. Olayda, bu nedenle Avukatl›k Kanunu’nun 174. maddesi<br />
hükmünün uygulanmas› düflünülemez. Ancak, feshin haks›z olmamas›<br />
davac›n›n fesih tarihi itibariyle, hiçbir ücret isteyemeyece¤i anlam›na da<br />
gelmez. Öyle olunca davac›, sözleflmenin sona erdi¤i tarih itibariyle<br />
sözleflmenin 3. maddesinin son f›kras› hükmüne göre, yine sözleflmenin 4.<br />
maddesi gere¤ince ücret istemeye hakk› vard›r. Sözleflmenin sona erdi¤i<br />
tarih itibariyle, davac›n›n tahsilatla sonuçland›rd›¤› veya henüz tahsilatla<br />
sonuçlanmayan, ancak tahsilat› mümkün hale gelen veya tahsilat›<br />
mümkün hale geldi¤i ve tahsilat yap›labilece¤i kabul edilebilecek dosyalar›<br />
ile tahsilat yap›lmas› mümkün olmayaca¤› anlafl›lan dosyalardan dolay›<br />
davac›n›n sözleflmenin 4. maddesine göre ücret isteyebilece¤inin kabulü<br />
gerekir. Sözleflmenin sona erdirildi¤i tarih itibariyle sonuçlanmayan ve<br />
devam edip ne olaca¤› belli olmayan dosyalardan dolay› da davac›n›n<br />
sarfetti¤i emek ve mesaisi nazara al›narak sözleflmenin 4. maddesine göre,<br />
(51) Meral Sungurtekin, Avukatl›k Mesle¤i Avukat›n Hak ve Yükümlülükleri, Bar›fl, ‹zmir 1999
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 833<br />
isteyebilece¤i ücret baz al›narak ve bu miktar›n alt›nda olmak üzere hak ve<br />
nesafet kurallar› da nazara al›narak, uygun bir miktar› ücret olarak<br />
isteyebilece¤inin kabulü gerekir. 52<br />
Kural olarak azil ve istifa herhangi bir flekil flart›na ba¤l› tutulmam›flt›r.<br />
Uygulamada genellikle yaz›l› olarak ve noterler arac›l›¤› ile yap›lmaktad›r ki,<br />
ispat yönü bak›m›ndan önemlidir.<br />
Haks›z olarak azledilen avukat, avukatl›k ücretinin tamam›na hak<br />
kazan›r. (Avukatl›k Kanunu 174/2. maddesi) Avukat›n bu ücret alaca¤›<br />
kapsam›nda, müvekkili ile aras›nda geçerli bir ücret sözleflmesi yoksa,<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n 163/son maddesi hükmünce avukatl›k asgari ücret<br />
tarifesine göre hesap edilecek ücret ile, ayn› Yasan›n 164/son maddesi<br />
gere¤ince aksine sözleflme yap›lmad›¤› takdirde avukata ait olaca¤›<br />
aç›klanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretin bulundu¤unda<br />
duraksama olmamal›d›r. Ne var ki bu her iki ücret alaca¤›n›n hesaplanmas›<br />
ve muacceliyet kazanmas› konusunda uygulamada süregelen tereddütlere<br />
de aç›kl›k getirilmelidir. Avukatl›k Yasas›’n›n 163/son maddesi delaletiyle<br />
asgari ücret tarifesi hükümleri gere¤ince hesaplanacak ücret avukat ile takip<br />
edilen dava ve icra takiplerinde, avukat›n bu dava ve takiplere hangi tarihte<br />
kat›ld›¤›na bak›lmaks›z›n dava ve takip tarihlerinde yürürlükte olan<br />
avukatl›k asgari ücret tarifesine göre dava ve takibin konusu esas al›narak<br />
ayr› ayr› hesaplan›r. Avukat›n bu flekilde hesaplanan ücret alaca¤› dava ve<br />
takip hangi aflamada olursa olsun haks›z azlin tebli¤i ile muaccel hale gelir.<br />
Müvekkillerinde ödeme borcu do¤ar. Avukatl›k Yasas›’n›n 164/son<br />
maddesinde aç›klanan ve aksine sözleflme olmad›¤›nda avukata ait olaca¤›<br />
kabul edilen ücret alaca¤› ise, yarg›lama ve icra gideri niteli¤inde<br />
oldu¤undan ancak dava ve takip sonuçland›¤›nda miktar› belli olur ve<br />
bundan sonra müvekkil taraf›ndan has›mdan tahsili mümkün hale gelir.<br />
Müvekkilin vekiline ödeme borcuda has›m taraftan tahsil edilmeden do¤maz.<br />
Di¤er bir anlat›mla henüz has›m taraftan vekalet ücreti alaca¤›n› tahsil<br />
etmemifl veya edememifl olan müvekkilden avukat bu alaca¤›n› isteyemez.<br />
Tahsil edilmifl olmas›n› beklemek durumundad›r. Kural böyle olmakla<br />
birlikte, Hakim bu kurala s›k› s›k›ya ba¤l› kalmamal›, Avukatl›k Yasas› `n›n<br />
164/son maddesine ifllerlik kazand›racak flekilde her olay›n özelli¤ine,<br />
durum ve flartlar›na göre de¤erlendirme yapmal›, özellikle MK’n›n 2.<br />
maddesinde ifadesini bulan hakk›n kötüye kullan›lmas›na ve dürüstlük<br />
kurallar›n›n ihlaline izin vermemeli, gerekti¤inde müvekkilin dava veya takip<br />
sonucunda belirlenen bu ücret alaca¤›n› tahsil etmifl kabul etmeli, aksi halde<br />
bu nitelikteki ücret alaca¤›na iliflkin istemi henüz muaccel olmad›¤›<br />
gerekçesiyle reddetmelidir. 53<br />
(52) 13. HD. E. 2005/10612, K. 2006/3518, T. 13/03/2006<br />
(53) 13. HD. E. 1992/5978, K. 1992/9106, T. 24/11/1992
834 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Avukat›n ba¤›ms›zl›¤›n› ortadan kald›racak tarzda ifl sahibinin talimat<br />
vermeye kalkmas› veya hakl› ya da meflru hiçbir talimat›n›n avukat<br />
taraf›ndan yerine getirilmemesi azil veya istifa için hakl› sebep say›labilir. 54<br />
Avukatl›k Kanunu’nun 174. maddesine göre, avukat›n haks›z olarak<br />
azli halinde ücretin tamam› azil edilen vekile verilir ancak, avukat kusur<br />
veya ihmalinden dolay› azledilmifl ise, yani azil hakl› ise avukatl›k ücretinin<br />
ödenmesi gerekmez. HGK'n›n 23.09.1987 gün 87/3-188 esas 87/657 karar<br />
say›l› ilam›nda da aç›kland›¤› gibi, hakl› olarak azledildi¤i halde, azle yol<br />
açan davran›fl›n›n daval› aleyhine herhangi bir sonuç do¤urmayan ve azle<br />
neden olan davran›fl› ifl sahibine zarar vermeyen avukat›n, azil tarihine<br />
kadar sarf etti¤i emek ve mesaisine karfl›l›k adalete uygun bir avukatl›k<br />
ücretinin ödenmesi hakkaniyet gere¤i olarak kabul edilmelidir.<br />
Mahkemece, davac› avukat›n azil tarihine kadarki emek ve mesaisi ile<br />
yap›lan iflin önemi ve iflin bulundu¤u aflama göz önünde bulundurularak,<br />
hakkaniyete uygun olarak takdir edilecek uygun bir miktar›n davac› ücreti<br />
olarak daval›dan tahsiline karar verilmelidir. 55<br />
Her ne kadar dava konusu edilen Avukatl›k ücreti alaca¤›, avukat›n<br />
azledilmesi ile muaccel hale gelirse de borçlunun mütemerrit duruma<br />
düflmesi an›lan paran›n ödenmesi hususunda davac›n›n usulen borçluya<br />
gönderece¤i ihtar›n tebli¤i, burada borçluya bir süre tan›nm›fl ise o<br />
müddetin geçmesiyle mümkündür ve ancak o tarihten sonra temerrüt<br />
faizine karar verilebilir. (BK m.104) davac› avukat›n, davadan önce daval›y›<br />
temerrüde düflürdü¤ü kan›tlanamam›flt›r. Bu durumda davan›n aç›lmas›yla<br />
temerrüdün olufltu¤unun kabulü gerekir. 56<br />
Avukattan beklenen özenin derecesi yüksektir; zira avukatl›k ruhsata<br />
tabi bir meslektir. Bu kapsamda maddi gerçe¤in belirlenmesi için gerekli<br />
incelemeyi yapmal›, literatürü ve yarg› kararlar›n› takip etmeli, belirsiz ve<br />
birbiriyle uyumlu olmayan noktalar›n tespiti için gerekirse ifl sahibine yeni<br />
sorular sormal›, ifl sahibinin talimatlar›yla ba¤l› kalmal›, yarg›lamayla ilgili<br />
zamanafl›m› da dahil olmak üzere sürelere dikkat etmeli, ifli sürüncemede<br />
b›rakmamal›, ifl sahibinin menfaatlerini korurken en emin yolu kullanmal›,<br />
de¤ifliklikleri takip etmeli, riskler hakk›nda ifl sahibini bilgilendirmeli,<br />
mesle¤inin gerektirdi¤i uzmanlaflman›n bütün gereklerini kullanmal›, gerekiyorsa<br />
karfl› dava açmal›, gerekti¤inde kanun yollar›na baflvurmal›d›r. 57<br />
(54) Yrd. Doç. Dr. Emre Gökyayla, Avukatl›k Sözleflmesinin Avukat›n Azli ve ‹stifas›yla Sona Ermesi,<br />
Seçkin, Ankara 2007<br />
(55) 13. HD. E. 2006/528, K. 2006/5252, T. 10/04/2006<br />
(56) E. Gökyayla a.g.e, 13. HD. 16.03.1992, 1667/2526<br />
(57) E. Gökyayla, a.g.e.
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 835<br />
17. Ücret Uyuflmazl›¤›nda Yetkili ve Görevli Mahkeme<br />
Ücret sözleflmeleri davalar›nda yetkili mahkemenin genel yetki kural›na<br />
göre belirlenece¤i konusunda görüfl birli¤i vard›r. Ancak HUMK m.15’te<br />
belirtilen yetki kural› bu durumun istisnas›d›r. Yarg›tay bu istisnay› dar<br />
yorumlamaktad›r.<br />
Taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k avukatl›k ücret sözleflmesinden<br />
kaynaklanmaktad›r. HUMK’un 15. maddesine göre bir dava münasebetiyle<br />
iki taraf vekillerinin ücret ve masraf iddialar›, miktar› neyle bali¤ olursa<br />
olsun o davaya bakan mahkemede görülür. Ne var ki olayda vekâlet<br />
iliflkisinin görüldü¤ü davaya ‹stanbul 3. A¤›r Ceza Mahkemesi’nde<br />
bak›lm›flt›r. An›lan 15. madde hükmünün genel hukuk mahkemelerinde<br />
görülmüfl davalarla ilgili avukatl›k ücreti ve gider davalar› ile s›n›rl›<br />
oldu¤unun kabulü gerekir. A¤›r Ceza Mahkemesi vekille müvekkil aras›ndaki<br />
ücret ve gider davas›na bakamaz. Bu yönden olayda 15. maddenin bir<br />
istisnas› söz konusudur ve genel yetki ve görev kurallar›n›n uygulanmas›<br />
yasaya uygun olur. … Davan›n konusu olan ücret alaca¤› ise daval›<br />
müvekkilinin edimi teflkil etmektedir. Daval›n›n edimi yönünden akdin icra<br />
yeri BK’n›n 73. maddesi gere¤ince alacakl›n›n oturdu¤u yer olan Tekirda¤’da<br />
HUMK’un 10. maddesi uyar›nca davac›, akdin icra olunaca¤› yer<br />
mahkemesinde de davaya bak›labilir. O halde davaya bakmaya Tekirda¤<br />
Asliye Hukuk Mahkemesi yetkilidir. 58<br />
18. Zamanafl›m›<br />
Avukatl›k Yasas›’nda avukatl›k ücreti zamanafl›m› konusunda bir<br />
düzenleme yer almamaktad›r. Ancak bu konuda Borçlar Kanunu’nun<br />
vekalet hükümlerindeki zamanafl›m› süreleri uygulanmaktad›r.<br />
BK’n›n 126. maddesine göre, vekalet akdinden do¤an davalar befl y›ll›k<br />
zamanafl›m› süresine tabidir. Buna göre, avukat ile ifl sahibi aras›ndaki<br />
vekalet akdinin özel bir görünümü olan avukatl›k sözleflmesinden meydana<br />
gelen ücret alaca¤›, alaca¤›n muaccel hale gelmesinden itibaren befl y›l›n<br />
geçmesi ile zamanafl›m›na u¤rar. Yarg›tay’›n yerleflik uygulamas› da bu<br />
yöndedir. 59<br />
Müvekkil taraf›ndan avukatlara karfl› aç›lacak sorumluluk davalar›nda<br />
Avukatl›k Yasas›’n›n 40. maddesinde aç›k hüküm konulmufltur. Buna<br />
göre, ifl sahibi taraf›ndan sözleflmeye dayan›larak avukata karfl› ileri<br />
sürülen tazminat istekleri, bu hakk›n do¤umunun ö¤renildi¤i tarihten<br />
itibaren bir y›l ve her halde zarar› do¤uran olaydan itibaren befl y›l<br />
geçmekle düfler.<br />
(58) M. Ayd›n, a.g.e. 13. HD, 29.03.1988 637- 1801<br />
(59) M. Ayd›n a.g.e.
836 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Dava 16.05.2005 tarihinde aç›ld›¤›na ve daval› süresinde zamanafl›m›<br />
itiraz›nda bulundu¤una, davac› da zarar› azil ile ö¤rendi¤ini bildirdi¤ine göre<br />
bir y›ll›k zamanafl›m› süresinden sonra dava aç›lmas› nedeniyle davan›n<br />
reddine karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde hüküm kurulmas› usul ve<br />
yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir. 60<br />
19. Beraat Eden San›k Lehine Ücret<br />
1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 168. maddesi ile “yarg› yerlerindeki<br />
ifllemler ile di¤er ifllemlerden al›nacak avukatl›k ücretinin” belirlenmesi<br />
görevi Türkiye Barolar Birli¤ine (TBB) verilmifl ve TBB’de Avukatl›k Asgari<br />
Ücret Tarifesinin (Tarife) 13/5. madde-f›kras› ile beraat eden san›k yarar›na<br />
vekalet ücretini hazinenin ödemesine iliflkin düzenlemeyi yürürlü¤e<br />
koymufltur.<br />
CMK 324/1. madde-f›kras›na göre avukatl›k ücreti yarg›lama giderlerinden<br />
olup ve yine ayn› CMK’n›n 327/2. madde-f›kras› uyar›nca beraat<br />
eden “kiflinin önceden ödemek zorunda kald›¤› giderler, Devlet Hazinesince<br />
üstlenilir.” Öte yandan “29.05.1957 günlü 4/6 ve 02.05.1956 günlü 4/3<br />
say›l› ‹çtihad› Birlefltirme Kararlar›nda da yarg›lama giderlerinin neler<br />
oldu¤u say›lm›fl; karfl› tarafa yüklenecek olan avukatl›k ücretinin de bu<br />
giderler aras›nda oldu¤u aç›kça belirtilmifltir.” Mülga CMUK’un 409.<br />
maddesinin 2. f›kras›ndaki “Bir kimsenin evvelce ödemek mecburiyetinde<br />
kald›¤› masraflar, Devlet hazinesine tahmil olunabilir,” fleklindeki<br />
düzenleme ile CMK’n›n 327/1. maddedeki düzenlemenin ayn› oldu¤u ve<br />
CMUK’un meriyette oldu¤u evrede uygulaman›n ve özellikle Tarifenin bu<br />
biçimde düzenlenmedi¤i ileri sürülebilirse de Tarifenin 13/5. maddef›kras›ndaki<br />
hükmü geçersiz k›lmayacakt›r. 61<br />
Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü de bu konuda verdi¤i<br />
kararla tart›flmalara noktay› koymufltur: Yarg›tay 9. Ceza Dairesi’nin<br />
31.10.2007 tarihli ve 2007/8355-7699 say›l› ilam›nda da belirtildi¤i üzere<br />
1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 168. maddesinin verdi¤i yetkiye<br />
dayan›larak ç›kar›lan 2007 y›l› Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/5.<br />
maddesi gere¤ince beraat eden san›klar yarar›na vekalet ücreti tayin<br />
olunmas› gerekti¤inin gözetilmemesinde isabet görülmemifl ise de bu<br />
hususta mahalli mahkemesinden al›nacak ek kararla meselenin halli<br />
mümkün bulundu¤undan an›lan karar aleyhine kanun yarar›na bozma<br />
yoluna gidilmemifltir. 62<br />
(60) 13. HD. E. 2008/366, K. 2008/8103, T: 10.06.2008, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi, 2010/1<br />
(61) 8 CD. E. 2007/13484, K. 2008/1110, T. 25.2.2008<br />
(62) Adalet Bakanl›¤› Ceza ‹flleri Genel Müdürlü¤ü’nün 20.11.2008 günlü Beyo¤lu 2.ACM 2008/36 K.<br />
Dosyas› yaz›s›
Avukatl›k Ücreti ve Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri • Coflkun Ongun 837<br />
20. Sonuç Yerine<br />
Eski Roma’dan günümüze de¤in avukatlar›n gördükleri ifller<br />
karfl›l›¤›nda ald›klar› ücretin niteli¤i tart›flma konusu olmaya devam<br />
etmifltir. Yak›n zamana de¤in avukat›n ilminin sat›l›k olmad›¤›, avukatlar›n<br />
hizmetlerinin paha biçilemez oldu¤u, müvekkillerin bu anlay›flla<br />
kendilerince uygun görecekleri bir ücreti avukata sunabilecekleri<br />
ifadelerine rastlanmaktad›r.<br />
Günümüzde süregelen kapital bazl› ekonomik sistem, her hizmete aç›k<br />
ve anlafl›l›r bir de¤er biçmektedir. Barolar›n avukatlara öneri niteli¤inde<br />
sunduklar› avukatl›k ücret çizelgeleri de eski görüflten farkl› olarak,<br />
avukat›n ilminin sat›l›k oldu¤unu ortaya koyar. Sonuçta avukatlar da bu<br />
toplum içerisinde yaflam sürdürmekte bu yaflam standard›n› sa¤layabilmek<br />
için bir ücrete gereksinim duymaktad›rlar. Bu bak›mdan Avukatl›k<br />
Ücretinin özellikle mesle¤e yeni bafllayan avukatlar taraf›ndan özgüvenli,<br />
aç›k ve anlafl›l›r biçimde müvekkillerden talep edilmesinde yarar vard›r.<br />
Unutulmas›n ki bedeli al›nmadan yap›lmaya kalk›fl›lan bir ifl, yeteri<br />
motivasyonla yap›lmad›¤› ve paran›n itici gücünden yoksun oldu¤undan<br />
verimli sonuçlardan mahrum kalacakt›r.<br />
Ne düflük ne de abart›l› oranlara itibar etmeden, avukatl›k mesle¤inin<br />
yürütülmesindeki özveri göz ard› edilmeden ve nihayet müvekkilin<br />
ekonomik ve sosyal durumu yads›nmadan belirlenecek ve al›nacak bir<br />
vekâlet ücretiyle giriflilecek hak sa¤lama u¤rafl›s›, avukatlar›n ifllerini<br />
san›ld›¤›n›n ötesinde kolaylaflt›racakt›r.<br />
Son zamanlarda mesleki niceliksel art›fl›n da getirilecek s›nav<br />
sistemiyle dengelenmesi sa¤lanmal› ve avukatlar asgari ücret tarifelerin<br />
alt›nda ücretle ifl yapmaktan mutlak surette kaç›nmal›d›rlar. Aksi takdirde<br />
k›sa süreli ç›karlar, uzun erimde avukatl›k mesle¤ini ciddi ölçüde tehdit<br />
edecek ve zaten sorunlu olan toplum nazar›ndaki mesleki sayg›nl›k iyiden<br />
iyiye eriyecektir.<br />
KAYNAKÇA<br />
1- Avukatl›k Ücreti, Murat Ayd›n, Seçkin, 4. Bask›, 2007, Ankara<br />
2- Avukatl›k sözleflmesinin Avukat›n Azli ve ‹stifas›yla Sona Ermesi, Yrd.Doç.Dr. K.<br />
Emre Gökyayla, Seçkin, Ankara 2007<br />
3- Avukatl›k Ücret Sözleflmeleri, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›, 2008<br />
4- Avukatl›k Yasas› ve Yönetmeli¤i, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> yay›nlar› 2008<br />
5- ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi, Ocak fiubat 2010/1 Say›s›, Avukatl›k Hukukuna Dair<br />
Yarg›tay 13. Hukuk Dairesi Karar Derlemesi, sayfa 480<br />
6- Avukatl›k Mesle¤i Avukat›n Hak ve Yükümlülükleri, Yrd.Doç. Meral Sungurtekin<br />
Özkan, Bar›fl Yay›nlar›, Geniflletilmifl 2. Bask›, 1999<br />
7- Avukat›n Kitab›, Ali Haydar Özkent, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> yay›nlar›<br />
8- ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi, Eylül – Ekim 2009 / 5<br />
9- www.hukukturk.com<br />
10- http://www.yeniyaklasimlar.org
TAfiINMAZ KÜLTÜR ve TAB‹AT VARLIKLARINA<br />
KARfiI ‹fiLENEN SUÇLAR<br />
Av. Yeflim AKTÜRK<br />
Girifl<br />
Tarihi, bilimsel, sanatsal, kültürel ve arkeolojik aç›dan önem tafl›yan<br />
varl›klar, geçmiflle günümüz aras›nda köprü oluflturur; ait olduklar›<br />
dönemin yak›n tan›klar› olarak insanl›¤a bilgi sunar; ulusal ve uluslararas›<br />
kültürün geliflimine katk› sa¤lar. Kültür ve tabiat varl›klar›, sahip olduklar›<br />
önem nedeniyle muhafaza edilmesi ve yaflat›lmas› gereken varl›klar olarak<br />
karfl›m›za ç›kmaktad›r. Bu muhafaza yap›l›rken, di¤er varl›klardan farkl›<br />
bir tak›m usuller izlenerek, söz konusu varl›klar aç›s›ndan farkl› hukuki<br />
yapt›r›mlar›n getirilmesi gereklili¤i ortaya ç›kmaktad›r. Kültür ve tabiat<br />
varl›klar›, gelece¤e ›fl›k tutma ifllevi d›fl›nda toplumlar›n birlefltirici ve yap›c›<br />
unsurlar›ndan biri olmas› ve ulusal ölçekte devletlerin varl›klar›n›n<br />
temelini teflkil etmesi nedenleriyle de son derece önemlidir.<br />
Kültür ve tabiat varl›klar›n›n söz etti¤imiz önemlerinden dolay› farkl›<br />
bir hukuki rejime tabi olmalar› kaç›n›lmaz olmakla beraber; suçta ve<br />
cezada kanunilik ilkesi gere¤ince bu varl›klara karfl› ifllenen suçlar›n da<br />
ayr›ca düzenlenip yapt›r›mlar›n ortaya konulmas› da kaç›n›lmazd›r.<br />
2863 say›l› Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Kanunu’nda tafl›n›r<br />
ve tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na karfl› ifllenen suçlar, Kanunun<br />
genel sistemati¤ine uygun olarak ayr› maddelerde düzenlenmifltir.<br />
Kanunun 65. maddesi tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na karfl› ifllenen<br />
suçlara iliflkin olup, bu maddenin içeri¤i zaman içinde yarg› kararlar›yla da<br />
ortaya konmufltur. Kültür ve tabiat varl›klar›na yap›lan müdahaleler<br />
telafisi imkâns›z sonuçlar do¤urmas› nedeniyle bu eserlere karfl› ifllenen<br />
suçlar›n mevzuat›m›zda yer almas› zorunlulu¤u do¤mufltur.<br />
Kültür Ve Tabiat Varl›klar› Tan›m›<br />
2863 say›l› Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Kanunu’nun tan›mlar<br />
bafll›kl› 3. maddesinde kültür varl›klar› ve tabiat varl›klar› ayr› ayr›<br />
tan›mlanm›flt›r. Buna göre; kültür varl›klar›, tarih öncesi ve tarihi devirlere<br />
ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya<br />
da tarihi devirlerde sosyal yaflama konu olmufl bilimsel ve kültürel aç›dan<br />
özgün de¤er tafl›yan yer üstünde, yer alt›nda veya su alt›ndaki bütün<br />
tafl›n›r ve tafl›nmaz varl›klard›r. Tabiat varl›klar› ise, jeolojik devirlerle, tarih<br />
öncesi ve tarihi devirlere ait olup ender bulunmalar› veya özellikleri ve<br />
güzellikleri bak›m›ndan korunmas› gerekli, yer üstünde, yer alt›nda veya su<br />
alt›nda bulunan de¤erlerdir.
840 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar› kanunda ayr›ca<br />
belirtilmifltir. Buna göre; korunmas› gerekli tabiat varl›klar› ile 19. yüzy›l<br />
sonuna kadar yap›lm›fl tafl›nmazlar; belirlenen tarihten sonra yap›lm›fl olup<br />
önem ve özellikleri bak›m›ndan Kültür ve Turizm Bakanl›¤›’nca<br />
korunmalar›nda gerek görülen tafl›nmazlar; sit alan› içinde bulunan<br />
tafl›nmaz kültür varl›klar; Milli tarihimizdeki önemleri sebebiyle zaman<br />
kavram› ve tescil söz konusu olmaks›z›n Milli Mücadele ve Türkiye<br />
Cumhuriyetinin kuruluflunda büyük tarihi olaylara sahne olmufl binalar ve<br />
tespit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK taraf›ndan kullan›lm›fl<br />
evler, korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›d›r. Belirtmek<br />
gerekir ki; Koruma Kurullar›nca mimari, tarihi, estetik, arkeolojik ve di¤er<br />
önem ve özellikleri bak›m›ndan korunmas› gerekli bulunmad›¤› karar alt›na<br />
al›nan tafl›nmazlar, korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür varl›¤›<br />
say›lmayacaklard›r.<br />
Kanunkoyucu korunmas› gereken tafl›nmaz kültür ve tabiat<br />
varl›klar›n› saymakla yetinmeyip, örneklendirme yoluna gitmifltir. Kaya<br />
mezarl›klar›, yaz›l›, resimli ve kabartmal› kayalar, resimli ma¤aralar,<br />
höyükler, tümülüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar,<br />
burç, sur, tarihi k›flla, tabya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit<br />
silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet,<br />
türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yollar›, sarn›ç ve kuyular;<br />
tarihi yol kal›nt›lar›, mesafe tafllar›, eski s›n›rlar› belirten delikli tafllar,<br />
dikili tafllar; sunaklar, tersaneler, r›ht›mlar; tarihi saraylar, köflkler, evler,<br />
yal›lar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgâhlar; çeflme ve<br />
sebiller; imarethane, darphane, flifahane, muvakkithane, simkeflhane,<br />
tekke ve zaviyeler; mezarl›klar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapal›<br />
çarfl›lar, sandukalar, siteller, sinagoglar, bazilikalar, kiliseler, manast›rlar;<br />
külliyeler, eski an›t ve duvar kal›nt›lar›; freskler, kabartmalar, mozaikler,<br />
peri bacalar› ve benzeri tafl›nmazlar; tafl›nmaz kültür varl›¤› bu<br />
örneklerdendir. Tarihi ma¤aralar, kaya s›¤›naklar›; özellik gösteren a¤aç ve<br />
a¤aç topluluklar› ile benzerleri; tafl›nmaz tabiat varl›¤› örneklerindendir.<br />
Tafl›nmaz Kültür ve Tabiat Varl›klar›na Karfl› ‹fllenen Suçlar<br />
2863 say›l› Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Kanunu’nun 65.<br />
maddesi, ayn› kanunun 9. maddesine ayk›r› davran›flta bulunanlar›n<br />
cezaland›r›laca¤›n› belirtmektedir. Kanunun 9. maddesi; Koruma Yüksek<br />
Kurulunun ilke kararlar› çerçevesinde koruma bölge kurullar›nca al›nan<br />
kararlara ayk›r› olarak, korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat<br />
varl›klar› ve koruma alanlar› ile sit alanlar›nda inflaî ve fizikî müdahalede<br />
bulunulamayaca¤›na, bunlar›n yeniden kullan›ma aç›lamayaca¤›na veya<br />
kullan›mlar›n›n de¤ifltirilemeyece¤ine hükmetmifltir. Ayr›ca, esasl› onar›m,
Tafl›nmaz Kültür ve Tabiat Varl›klar› Suçlar› • Av. Yeflim Aktürk 841<br />
inflaat, tesisat, sondaj, k›smen veya tamamen y›kma, yakma, kaz› veya<br />
benzeri ifllerin inflaî ve fizikî müdahale say›laca¤›ndan söz etmifltir.<br />
Kanunun “izinsiz müdahale ve kullanma yasa¤›” bafll›kl› 9. maddesi,<br />
17.6.1987 gün ve 3386 say›l› kanun ile de¤iflikli¤e u¤ram›fl ve bu madde<br />
anlafl›lmaz bir hale gelmifltir. Maddede sanki sadece Yüksek Kurulun ilke<br />
kararlar› çerçevesinde koruma kurullar›nca al›nan kararlara ayk›r› olarak<br />
tafl›nmaz eski eserlere müdahale yasaklanm›flt›r gibi bir izlenim<br />
do¤maktad›r. Oysa 9. maddenin amac›, madde bafll›¤›ndan anlafl›labilece¤i<br />
gibi tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na izinsiz olarak, denetim d›fl›<br />
müdahaleyi yasaklamaktad›r. Nitekim 3386 say›l› kanun ile<br />
de¤ifltirilmeyen ve orijinalli¤ini koruyan 65. maddenin b bendi ile 9. madde<br />
birlikte de¤erlendirildi¤inde hem koruma kurullar›nca al›nan kararlara<br />
ayk›r› olarak tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na müdahale yasakt›r; hem<br />
de sit flartlar›na, koruma planlar›na ve Yüksek Kurulca belirlenen koruma<br />
flartlar›na ayk›r› izinsiz müdahaleler yasakt›r. 1<br />
65. maddede gösterilen suç ve cezalar› 4 grupta toplayabilmek<br />
mümkündür;<br />
• Korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›n›n y›k›lmas›na,<br />
bozulmas›na, tahribine, yok olmas›na veya her ne suretle olursa olsun<br />
zarara u¤ramalar›na kasten sebebiyet verme suçu<br />
• Sit alanlar›nda geçifl dönemi koruma esaslar› ve kullanma flartlar›na,<br />
koruma amaçl› imar plânlar›na ve koruma bölge kurullar›nca belirlenen<br />
koruma alanlar›nda öngörülen flartlara ayk›r› izinsiz inflaî ve fizikî<br />
müdahalede bulunma suçu<br />
• Kanuna ayk›r› olarak y›kma veya imar izni verme suçu<br />
• Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürolar› kurulmufl idarelerden<br />
Kanunun 57. maddesinin alt›nc› ve yedinci f›kralar› uyar›nca izin<br />
almaks›z›n veya izne ayk›r› olarak tamirat ve tadilat yapma ile izinsiz inflaî<br />
ve fizikî müdahalede bulunma suçu<br />
1) Korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›n›n<br />
y›k›lmas›na, bozulmas›na, tahribine, yok olmas›na veya her ne<br />
suretle olursa olsun zarara u¤ramalar›na kasten sebebiyet<br />
verme suçu<br />
Öngörülen ilk suç tipinde, suçun maddi unsurlar›; korunmas› gerekli<br />
tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›n›n y›k›lmas›, bozulmas›, tahribi ve yok<br />
olmas› fleklinde belirtildikten sonra zarara u¤ramalar›na sebebiyet verme<br />
unsuruna da yer verilmek suretiyle suçun kapsad›¤› alan geniflletilmifltir.<br />
Bu ibare, genifl yorumlara neden olabilecek niteliktedir. Zira tafl›nmaz<br />
kültür ve tabiat varl›klar›na yap›lacak inflai müdahaleler de zarar verebilici<br />
(1) Gündel Ahmet, Eski Eserler Ve Ceza Hukuku, Ankara: Seçkin Yay›nevi,May›s 1996, syf:198
842 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
niteliktedir. Kimi yazarlar, inflai müdahaleler neticesinde eski eserlerde<br />
önemli bir zarara yol aç›lmad›ysa eylemin 65. maddenin b bendi<br />
çerçevesinde de¤erlendirilmesi gerekti¤i görüflündedirler. 2 Y›k›lmaya,<br />
bozulmaya, tahribata ve yok olmaya yol açan, her an k›r›l›p dökülecek<br />
güvensiz koflullar yaratma eyleminin zarar kapsam›nda de¤erlendirilmesi<br />
gerekti¤i görüflünde olan yazarlar vard›r. 3<br />
Say›lan bu eylemlerin kasten ifllenmesi gerekir. Kast, suçun kanuni<br />
tan›m›ndaki unsurlar›n bilerek ve istenerek gerçeklefltirilmesidir. Suçun<br />
oluflumu bak›m›ndan özel kast›n gerekip gerekmedi¤i hususu da tart›fl›lan<br />
bir konu olmufltur. Failin, bozdu¤u, tahrip etti¤i, yok etti¤i ya da zarara<br />
u¤ratt›¤› tafl›nmaz›n kültür ve tabiat varl›¤› oldu¤unu bilmesi gerekti¤i<br />
yönünde özel kast arayan görüfllerin 4 yan› s›ra failin belirli bir amaçla fiili<br />
ifllemesinin flart koflulmam›fl olmas› nedeniyle özel kast›n aranmad›¤›n›<br />
savunan görüfller de vard›r. 5 Suçun manevi unsuru olan kast bak›m›ndan<br />
san›¤›n bilinç ve ö¤renim düzeyinin büyük önemi vard›r. Y›kma, bozma,<br />
tahrip etme, yok etme ve zarar verme eylemlerini bu eylemin böylesi bir<br />
sonuç do¤urabilece¤ini bilerek yapan kiflinin dahi cezaland›r›labilmesi<br />
ayr›ca o kiflinin yapt›¤› iflin suç oldu¤unu anlayabilecek bilinç ve ö¤renim<br />
düzeyinde olmas›na ba¤l›d›r. Kiflinin kanunun 9. maddesini çi¤nemekten<br />
dolay› 65. maddeye göre cezaland›r›labilmesi için eski eserleri bozman›n<br />
suç oldu¤unu anlayabilecek bilinç ve ö¤renim düzeyinde olmas›ndan<br />
baflka, bozdu¤unun eski eser oldu¤unu anlayabilecek bilinç ve ö¤renim<br />
düzeyinde olmas› da gerekir. 6<br />
Maddede belirtilen suçun oluflmas› bak›m›ndan tespit ve tescil flart<br />
koflulmam›flt›r. Tespit, tescil, ilan ve tapu kütü¤üne kayd› yap›lmam›fl olsa<br />
bile tafl›nmaz›n kültür ve tabiat varl›¤› oldu¤unu bilerek suç iflleyen kifli<br />
cezaland›r›lacakt›r.<br />
Söz edilen suça teflebbüs mümkün de¤ildir çünkü neticesi harekete<br />
bitiflik bir suç söz konusudur ve flekli suç niteli¤indeki bu suçun bölünmesi<br />
mümkün de¤ildir.<br />
65. maddenin (a) bendinde tan›mlanan suç bak›m›ndan a¤›rlaflt›r›c› bir<br />
neden kabul edilmifltir. Korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat<br />
varl›klar›n›n y›k›lmas›na, bozulmas›na, tahribine, yok olmas›na veya her ne<br />
suretle olursa olsun zarara u¤ramalar›na kasten sebebiyet verme fiilleri,<br />
korunmas› gerekli kültür ve tabiat varl›¤›n› yurt d›fl›na kaç›rmak amac›yla<br />
(2) Gündel Ahmet, age, syf: 199 / Kanado¤lu Sabih, Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Hukuku,<br />
Ankara: Seçkin Yay›nc›l›k, 2007, 3. bas›, syf: 292<br />
(3) Umar Bilge, Çilingiro¤lu Altan, Eski Eserler Hukuku, Ankara; Ankara Üniversitesi<br />
Bas›mevi,1990,syf:338<br />
(4) Gündel Ahmet, age, syf: 200<br />
(5) Kanado¤lu Sabih, age, syf: 292<br />
(6) Umar Bilge, Çilingiro¤lu Altan, age, syf: 336
Tafl›nmaz Kültür ve Tabiat Varl›klar› Suçlar› • Av. Yeflim Aktürk 843<br />
ifllenmifl ise, verilecek cezalar bir kat art›r›l›r. a bendinin ikinci f›kras›ndaki<br />
a¤›rlaflt›r›c› nedenin uygulanmas› bak›m›ndan eski eserin fiilen yurt d›fl›na<br />
ç›kar›lmas› gerekmeyip, yurt d›fl›na kaç›r›lma niyeti dahi yeterli<br />
görülmüfltür.<br />
2) Sit alanlar›nda geçifl dönemi koruma esaslar› ve kullanma<br />
flartlar›na, koruma amaçl› imar plânlar›na ve koruma bölge<br />
kurullar›nca belirlenen koruma alanlar›nda öngörülen<br />
flartlara ayk›r› izinsiz inflaî ve fizikî müdahalede bulunma suçu<br />
Sit, tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeflitli medeniyetlerin<br />
ürünü olup, yaflad›klar› devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri<br />
özelliklerini yans›tan kent ve kent kal›nt›lar›, kültür varl›klar›n›n yo¤un<br />
olarak bulundu¤u sosyal yaflama konu olmufl veya önemli tarihi<br />
hadiselerin cereyan etti¤i yerler ve tespiti yap›lm›fl tabiat özellikleri ile<br />
korunmas› gerekli alanlard›r. Sit alanlar›nda ilke kararlarla belirlenen<br />
flartlara ayk›r› olarak fiziki ve inflai müdahaleler yap›lamaz. 17. maddeye<br />
göre bir alan›n sit alan› olarak ilan›, o alandaki imar plan› uygulamas›n›<br />
durduracakt›r. ‹landan itibaren 1 ay içinde Koruma Kurulu, geçifl dönemi<br />
yap› flartlar›n› belirler ve bu dönem içerisinde ancak Kurulca belirlenen<br />
flartlar dahilinde müdahale mümkün olabilir.<br />
Tescil edilmemifl fakat 6. maddede belirtilen mutlak anlamda<br />
korunmas› gerekli kültür ve tabiat varl›klar›na yap›lan müdahale de 9.<br />
madde kapsam›na girmektedir. Tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na izin<br />
gerektiren müdahaleler söz konusu oldu¤unda Koruma Kurullar›ndan izin<br />
al›nmas› gereklidir. Yap›lacak olan müdahale verilen iznin s›n›rlar› içinde<br />
olmal›d›r. Koruma Kurullar›ndan izin al›nmas› gerekti¤i halde izin<br />
al›nmadan tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›¤›na müdahalede bulunulmas›<br />
veya Koruma Kurulunca verilen iznin d›fl›nda müdahalede bulunulmas› 9.<br />
maddeye ayk›r›l›k teflkil edece¤inden 65. maddedeki suç oluflacakt›r.<br />
Korunmas› gerekli tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na yap›lan izinsiz<br />
müdahale, inflai ve fiziki nitelikte olmal›d›r. Bu husus, mahkemeler<br />
taraf›ndan genellikle inflaat mühendislerine tespit ettirilmektedir. Yarg›tay<br />
9. Ceza Dairesi, fiziki ve inflai müdahalenin kültür ve tabiat varl›¤›n›n<br />
özelli¤ini bozacak nitelikte ve derecede olmas›n› aramaktad›r. Örne¤in, sit<br />
alan›na çad›r kurulmas›nda, tahtalarla çevrilmifl her zaman sökülebilir<br />
yap›lar yap›lmas›nda, reklam panosu dikilmesinde inflai ve fiziki müdahale<br />
oldu¤unu söyleme imkân› bulunmamaktad›r. 7<br />
Tafl›nmaz kültür ve tabiat<br />
varl›klar›nda yap›lacak olan bak›m ve onar›mlarda gereken izin usulü<br />
izlenmedi¤i zaman da izinsiz müdahale flart› gerçekleflmifl olaca¤›ndan suç<br />
meydana gelmifl olacakt›r.<br />
(7) Gündel Ahmet, age, syf: 205
844 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
‹zin bak›m›ndan irdelenmesi gereken bir di¤er konu; sit alan›nda yer<br />
alan tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›¤› üzerinde Koruma Kurulu’ndan izin<br />
almadan inflaat yap›m›na bafllayan tafl›nmaz malikinin sonradan<br />
projesinin Kurul taraf›ndan onaylanmas› halinde durumun ne olaca¤›na<br />
iliflkindir. Bu halde maddenin öngördü¤ü ayk›r›l›k durumunun<br />
oluflmayaca¤› ve ceza yapt›r›m›n›n uygulanmayaca¤› görüflünün varl›¤›<br />
karfl›s›nda, 8<br />
izinsiz olarak fiziki ve inflai müdahalede bulunulmas› ile<br />
eylemin gerçekleflmifl oldu¤undan bahisle sonradan kuruldan izin<br />
al›nmas›n›n ya da kurulca projenin onaylanmas›n›n suçu ortadan<br />
kald›rmayaca¤›na iliflkin görüfller de mevcuttur. 9<br />
Suçun oluflumu<br />
bak›m›ndan gereken koflul, maddede belirtilen müdahalenin kurul<br />
kararlar›na ayk›r› olmas›d›r. Koruma Kurulu’nun onay›n›n önce veya sonra<br />
verilmesinin önemli olmad›¤›, netice itibariyle kurulun karar vermesinin<br />
ölçüt olarak kabul edilip suçun oluflmamas› gerekti¤i kan›s›nday›z.<br />
3) Kanuna ayk›r› olarak y›kma veya imar izni verme suçu<br />
Tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›¤› y›k›lma tehlikesi içinde (mail-i<br />
inhidam) olsa dahi y›k›lma karar› Koruma Kurulunca verilebilir. Y›k›lmaya<br />
yüz tutmufl eser, belediyeler veya valiliklerce boflalt›l›p, tedbir al›nd›ktan<br />
sonra konu Koruma Kurulu’na getirilir. Koruma Kurulu’nun karar›<br />
olmadan veya kurulun karar›n› beklemeden y›kma karar› verenlerin<br />
cezaland›r›lmas› söz konusudur. Eski eser olma vasf›n› devam ettiren<br />
tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›n›n y›k›lmas› karar› verenler<br />
bak›m›ndan ise 65. maddenin (a) bendinde yer alan korunmas› gerekli<br />
tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›n›n y›k›lmas›na, bozulmas›na, tahribine,<br />
yok olmas›na veya her ne suretle olursa olsun zarara u¤ramalar›na kasten<br />
sebebiyet verme suçu oluflacakt›r. Y›kma kararlar› d›fl›nda imara iliflkin<br />
müdahalelerde de izin flart› aranaca¤›ndan kuruldan izin almadan imar<br />
izni veren yetkililer de bu suçun faili olarak sorumlu olacaklard›r. (a) ve (b)<br />
bentlerindeki suçlardan farkl› olarak bu suç, yaln›zca y›kma ve imar izni<br />
vermeye yetkili olanlar taraf›ndan gerçeklefltirilebilecek bir suç olmas›<br />
nedeniyle özgü(mahsus) suç olma özelli¤i tafl›maktad›r.<br />
Yap›n›n y›k›lmad›¤› veya fiziki ve inflai müdahalede bulunulmad›¤›<br />
hallerde usulsüz y›k›m veya imar izni verenler görevi kötüye kullanma<br />
suçunu olufltururlar. 10<br />
at›f<br />
(8) Kanado¤lu Sabih, age, syf: 354’te YCGK’n›n 13.03.1995 gün ve 1995/9-41-64 say›l› karar›na yapt›¤›<br />
(9) Gündel Ahmet, age, syf: 205<br />
(10) Kanado¤lu Sabih, age, syf: 439
Tafl›nmaz Kültür ve Tabiat Varl›klar› Suçlar› • Av. Yeflim Aktürk 845<br />
4) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürolar› kurulmufl<br />
idarelerden, Kanunun 57. maddesinin alt›nc› ve yedinci f›kralar›<br />
uyar›nca izin almaks›z›n veya izne ayk›r› olarak tamirat ve<br />
tadilat yapma ile izinsiz inflaî ve fizikî müdahalede bulunma<br />
suçu<br />
Bu suç tipi, 5226 Say›l› Kanun’un 14. maddesiyle 65. maddenin (d)<br />
bendine eklenmifltir. 2863 say›l› Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma<br />
Kanunu’nun 57. maddesinde tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›, bunlar›n<br />
koruma alanlar› ve sit alanlar›nda, 3194 say›l› ‹mar Kanunu’nun 21.<br />
maddesi kapsam›na giren ruhsata tâbi olmayan tadilat ve tamiratlar›n;<br />
özgün biçim ve malzemeye uygun olarak, bünyesinde koruma, uygulama ve<br />
denetim bürolar› kurulmufl idarelerin izin ve denetimi ile yap›laca¤›<br />
öngörülmüfltür. Bunlar›n d›fl›nda her türlü inflaî ve fizikî müdahalenin ise<br />
koruma bölge kurulunun izni ile yap›laca¤› hükme ba¤lanm›flt›r. Ancak,<br />
koruma amaçl› imar plân› onaylanm›fl sit alanlar›nda, tafl›nmaz kültür<br />
varl›¤›n›n bulundu¤u parseller d›fl›ndaki inflaî ve fizikî müdahalelerin,<br />
koruma amaçl› imar plân› hükümleri do¤rultusunda, bünyesinde koruma,<br />
uygulama ve denetim bürolar› kurulmufl idarelerin izin ve denetimi ile<br />
yap›laca¤› da eklenmifltir. Maddede bahsi geçen bünyesinde koruma,<br />
uygulama ve denetim bürolar› kurulmufl idareler, ayn› kanunun 10.<br />
maddesinin 10. f›kras›nda büyükflehir belediyeleri, valilikler ve Bakanl›kça<br />
izin verilen belediyeler olarak belirtilmifltir. Belediyeler belediye s›n›rlar› ve<br />
mücavir alanlar› içerisinde, valilikler ise bu s›n›rlar d›fl›nda yetkilidir. Bu<br />
bürolar koruma bölge kurullar› taraf›ndan uygun görülen koruma amaçl›<br />
imar plân›, proje ve malzeme de¤ifliklikleri ile inflaat denetimi de dahil<br />
olmak üzere uygulamay› denetlemekle yükümlüdürler.<br />
Kanunda belirtilen ve 3194 say›l› ‹mar Kanunu’nun 21. maddesi<br />
kapsam›na giren ruhsata tâbi olmayan tadilat ve tamiratlar; derz, iç ve d›fl<br />
s›va, boya, badana, oluk, dere, do¤rama, döfleme ve tavan kaplamalar›,<br />
elektrik ve s›hhi tesisat tamirleri ile çat› onar›m› ve kiremit aktar›lmas› ve<br />
yönetmeli¤e uygun olarak mahallin özelliklerine göre belediyelerce<br />
haz›rlanacak olan imar yönetmeliklerinde belirtilecek, tafl›y›c› unsuru<br />
etkilemeyen di¤er tadilat ve tamiratlard›r.<br />
Dikkat edilecek olursa, 65. maddenin hem (b), hem de (d) bentlerinde<br />
“inflai ve fiziki müdahale”den bahsedilmektedir. ‹nflai ve fiziki<br />
müdahalelerde uygulanacak as›l madde 65. maddenin (b) bendidir. (d)<br />
bendi ancak flartlar›n olufltu¤u halde uygulanabilir. Suç tipi tespit edilirken<br />
önce yap›lan tadilat ve tamiratlar›n niteli¤ine bak›lmal›, tamir ve tadilat›n<br />
‹mar Kanunu kapsam›na girip girmedi¤i tespit edilmelidir. Tadilat ve<br />
tamiratlar, ‹mar Kanunu’ndaki ruhsata tabi olmayan tamir ve tadilatlardan<br />
ise bünyesinde koruma, uygulama ve denetim bürolar› kurulmufl<br />
idarelerden izin al›n›p al›nmad›¤›na bak›l›r. ‹zin al›nmam›flsa veya iznin
846 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
d›fl›nda bir uygulama varsa (d) bendi uygulanacakt›r. Fakat ‹mar<br />
Kanunu’ndaki tadilat ve tamiratlar söz konusu de¤ilse (b) bendi uygulama<br />
alan› bulacakt›r.<br />
‹çtima<br />
5237 say›l› Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesince fikri içtima; ifllenen<br />
bir fiil nedeniyle birden fazla farkl› suçun oluflmas›na sebebiyet verilmesi<br />
halinde failin bunlardan en a¤›r olanla cezaland›r›lmas› durumunu ifade<br />
eder.<br />
2863 say›l› Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Kanunu’nun 65.<br />
maddesinde yer alan suçlar›n, içtima› bak›m›ndan farkl› görüfller<br />
mevcuttur; sit alan› içerisinde izinsiz olarak inflaat yap›l›rken, orada<br />
bulunan tafl›nmaz eski eserinin de tahrip edilmesi halinde 65. maddenin (a)<br />
bendinde gösterilen cezan›n, (b) bendine göre daha fazla ceza içermesi<br />
nedeniyle suç failinin daha a¤›r ceza içeren a bendi ile cezaland›r›lmas›<br />
gerekti¤i görüflü 11 ve tek davran›flla 65. maddenin ayr› ayr› bentlerine göre<br />
cezaland›r›labilir duruma düflülmüfl olmas› halinde öngörülen cezalardan<br />
daha a¤›r olanla cezaland›r›lmas›n› öngören ayn› do¤rultudaki görüfl<br />
mevcuttur. 12<br />
Buna karfl›l›k ayn› suç içerisinde bulunan seçimlik<br />
hareketlerin ayn› suç kast› ile ifllenmedi¤inden bahisle ayr› eylemlerin<br />
varl›¤›n› kabul eden ve gerçek içtima hükümlerinin uygulanmas›n› gerekli<br />
bulan görüfller de vard›r. 13<br />
Tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›na karfl›<br />
ifllenen suçlarda farkl› bentlerde belirtilen suçlar›n tek bir fiil ile ifllenmesi<br />
halinde bu suç tipleri bak›m›ndan ayr› kastlar›n varl›¤›ndan hareketle<br />
kifliyi her bir suçtan cezaland›r›p, gerçek içtima hükümlerini uygulaman›n<br />
hakkaniyete ve ceza amac›na ters düflece¤i kan›s›nday›z. Bu gibi hallerde<br />
fikri içtima hükümlerinin uygulanmas› ve faile en a¤›r ceza yapt›r›m›n›<br />
öngören bent gere¤ince ceza verilmesi daha adil sonuçlar do¤uracakt›r.<br />
Teflebbüs<br />
Salt hareket suçlar›na kural olarak teflebbüs mümkün de¤ildir; zira bu<br />
suçlarda hareketin yap›lmas› ile birlikte tipiklik de gerçekleflmektedir.<br />
Teflebbüs kural olarak netice suçlar› bak›m›ndan söz konusu olabilir.<br />
Ancak, salt hareket suçlar›n›n icra hareketleri k›s›mlara ayr›labiliyorsa<br />
yani bölünebiliyorsa; o zaman bunlara da teflebbüsün mümkün bulundu¤u<br />
kabul edilmektedir. 14 65. maddede yer alan suçlar neticesi harekete bitiflik<br />
suçlard›r ve bu nedenle kural olarak teflebbüse elveriflli de¤ildir. Maddede<br />
(11) Gündel Ahmet, age, syf: 207<br />
(12) Umar Bilge, Çilingiro¤lu Altan, age, syf:339<br />
(13) Kanado¤lu Sabih, age, syf: 294<br />
(14) Öztürk Bahri, Erdem Mustafa Ruhan, Uygulamal› Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku,<br />
Ankara: Seçkin Yay›nc›l›k,10. bask›, 2008, syf: 303
Tafl›nmaz Kültür ve Tabiat Varl›klar› Suçlar› • Av. Yeflim Aktürk 847<br />
yer alan bu suçlar›n bölünerek icras› mümkün de¤ildir çünkü zarar verme<br />
dahi suçun oluflumu bak›m›ndan yeterli say›lm›flt›r ve icra hareketinin<br />
yap›lmas› ile suç ifllenmifl olacak ve teflebbüs söz konusu olmayacakt›r.<br />
‹fltirak<br />
Maddede öngörülen suç, ifltirak iradesi tafl›yan birden fazla kifli<br />
taraf›ndan birlikte ifllendi¤i takdirde ifltirak söz konusu olabilecektir.<br />
Görevli Mahkeme<br />
2863 say›l› Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n›n Korunmas› Kanunu’nun 65.<br />
maddesinde yer alan suçlar yönünden görevli mahkeme 01.06.2005<br />
tarihinde yürürlü¤e giren 5235 say›l› Adli Yarg› ‹lk Derece Mahkemeleri ile<br />
Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulufl, Görev ve Yetkileri Hakk›nda Kanun<br />
uyar›nca Asliye Ceza Mahkemeleri görevlidir. Çünkü maddede iki ila befl y›l<br />
aras› ceza öngörülmüfltür. An›lan Kanunun yürürlük tarihi olan<br />
01.06.2005 tarihinden önce aç›lm›fl davalar bak›m›ndan ise A¤›r Ceza<br />
Mahkemeleri görevli olmaya devam edeceklerdir.<br />
Sonuç<br />
Tafl›nmaz kültür ve tabiat varl›klar›n›n korunmas›n›n sa¤lanmas› için<br />
özellikle cayd›r›c› etkiye sahip idari ve adli yapt›r›m ve tedbirlerin<br />
uygulamaya konulmas› gerekir. Bunun için öncelikle tafl›nmaz kültür ve<br />
tabiat varl›klar›ndan ekonomik ç›kar sa¤lanmas›n›n önüne geçilmelidir.<br />
Ayr›ca adli yarg› taraf›ndan verilecek hapis cezalar›n›n para cezas›na<br />
çevrilmesinin ve ertelenmesinin önüne geçilmesi bu varl›klara karfl› ifllenen<br />
suçlar bak›m›ndan cayd›r›c› etki sa¤layacakt›r. 15<br />
Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir gere¤i olarak kimse kanunun<br />
aç›kça suç saymad›¤› bir fiilden dolay› cezaland›r›lamaz. Bu nedenledir ki,<br />
kültür ve tabiat varl›klar›na karfl› ifllenen suçlar, kanunda tüm unsurlar›<br />
belirtilmek suretiyle aç›kça yer alm›flt›r. Kültür ve tabiat varl›klar›n›n cezai<br />
yapt›r›mlarla korunmamas› telafisi olmayan sonuçlar do¤uraca¤›ndan<br />
kültür ve tabiat varl›klar›na karfl› ifllenen suçlar›n ayr› suç tipleri olarak<br />
ortaya konulmufl olmas› olumlu bir uygulamad›r.<br />
(15) Çolak Nusret ‹lker, Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n›n Devlet Mal› Niteli¤i Ve Sonuçlar›,eakademi,fiubat2009,<br />
say› 84, http://www.e-akademi.org/makaleler/icolak
848 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
KAYNAKÇA<br />
1. Çolak Nusret ‹lker, Kültür ve Tabiat Varl›klar›n›n Devlet Mal› Niteli¤i ve Sonuçlar›, e-<br />
akademi, fiubat 2009, say› 84, http://www.e-akademi.org/makaleler/icolak-3. htm<br />
2. Gündel Ahmet, Eski Eserler Ve Ceza Hukuku, Ankara: Seçkin Yay›nevi, May›s 1996<br />
3. Kanado¤lu Sabih, Kültür Ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Hukuku, Ankara: Seçkin<br />
Yay›nc›l›k, 2007, 3. bas›<br />
4. Öztürk Bahri, Erdem Mustafa Ruhan, Uygulamal› Ceza Hukuku ve Güvenlik<br />
Tedbirleri Hukuku, Ankara: Seçkin Yay›nc›l›k,10. bask›, 2008,<br />
5. Umar Bilge, Çilingiro¤lu Altan, Eski Eserler Hukuku, Ankara; Ankara Üniversitesi<br />
Bas›mevi, 1990
CEZA‹ fiART<br />
Sebla DEM‹RTAfi 1<br />
Girifl<br />
Cezai flart, esas olarak, Borçlar Hukuku kurumudur ve Borçlar<br />
Kanunu’nun 158 ile 161. maddeleri aras›nda düzenlenmektedir. Bu<br />
nedenle, genellikle sözleflmelerde uygulama alan› bulmaktad›r ve ahde vefa<br />
ilkesinin (pacta sund servanda) güvencesini oluflturmaktad›r.<br />
Sözleflme iliflkisinde taraflar›n amac›, kendilerine yüklenen edimi<br />
sözleflmeye uygun olarak ifa etmektir. E¤er sözleflme ile kararlaflt›r›lan<br />
edim hiç veya gere¤i gibi ifa edilmezse borçlu, alacakl›n›n bu sebepten<br />
dolay› u¤rad›¤› zararlar› tazmin etmekle yükümlü olacakt›r. Dolay›s›yla<br />
alacakl›n›n u¤ram›fl oldu¤u zarar› ispat etmesi gerekmektedir ancak bu<br />
ispat gereklili¤i çok uzun bir prosedürü beraberinde getirmektedir. Bu<br />
zorlu¤u bertaraf etmek amac›yla taraflar, sözleflme iliflkilerinde cezai flart<br />
kararlaflt›rmaktad›rlar. Cezai flart›n kararlaflt›r›lmas› ile alacakl›n›n alaca¤›<br />
teminat alt›na al›nmaktad›r.<br />
‹fl sözleflmesinde de cezai flart kurumuna s›kl›kla baflvurulmaktad›r.<br />
Ancak ‹fl Hukuku’nda temel prensip, iflçinin korunmas› oldu¤undan, bu<br />
kurum hakk›nda Borçlar Kanunu’nda düzenlenmifl olan hükümler, bu<br />
kanunun liberal bir kanun olmas› nedeniyle tam olarak uygulanamamakta,<br />
bir s›n›rland›rma söz konusu olmaktad›r. Bu konuda örnek vermek<br />
gerekirse, Borçlar Hukuku’na göre, sözleflme serbestisi ilkesi çerçevesinde,<br />
taraflar›n ekonomik durumuna bak›lmaks›z›n aleyhlerinde cezai flart<br />
kararlaflt›r›labilirken; ifl sözleflmeleri bak›m›ndan, iflçi aleyhine tek tarafl›<br />
olarak öngörülen cezai flart› Yarg›tay, iflçinin korunmas› ilkesini dikkate<br />
alarak, geçersiz olarak kabul etmektedir.<br />
‹fl sözleflmelerinde cezai flart kararlaflt›r›lmas›n›n nedeni, ifl<br />
sözleflmesinde söz konusu yükümlülüklerin yap›lan sözleflmeye uygun<br />
olarak ifa edilmesini sa¤lamak ve hakl› bir nedene dayanmaks›z›n<br />
feshedilmesini engellemektir. Böylece cezai flart, ifl sözleflmesinin hakl› bir<br />
sebebe dayanmadan feshedilmesinde ya da gere¤i gibi ifa edilmemesi<br />
halinde zarar gören taraf›n u¤ram›fl oldu¤u zarar›, ispat etmesine gerek<br />
olmadan, teminat alt›na almas›n› sa¤lamaktad›r.<br />
(1) Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ‹fl ve Sosyal Güvenlik Hukuku Yüksek Lisans<br />
Ö¤rencisi
850 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
I. CEZA‹ fiART KAVRAMI, TÜRLER‹,<br />
MUACCEL OLMASI ve HÜKÜMLER‹<br />
A. CEZA‹ fiART KAVRAMI<br />
1. Genel Olarak<br />
Cezai flart k›saca, borçlunun alacakl›ya karfl› borcunu yerine<br />
getirmemesi durumunda ödemeyi üstlendi¤i parad›r. Cezai flart›n temel<br />
ifllevi, as›l borcun yerine getirilmesi için borçluya bir bask› yaratmakt›r. 2<br />
Borçlar Kanunu’nun 96. maddesinde de “Alacakl› hakk›n› k›smen veya<br />
tamamen elde edemedi¤i takdirde, borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat<br />
edilemeyece¤ini ispat etmedikçe bundan mütevellit zarar› tazmine<br />
mecburdur.” yani borcunu ifa etmeyen veya borca ayk›r› flekilde ifa eden<br />
borçlunun, alacakl›n›n u¤ram›fl oldu¤u zarar› tazmin etmesi gerekti¤i<br />
hükmüne yer verilmifltir. Ancak bu durumda alacakl›n›n, zarar›n varl›¤›n›<br />
ve miktar›n› ispat etmesi gerekmektedir. Bu durumda çekiflmeler söz<br />
konusu olabilece¤inden alacakl›, alaca¤›n› k›sa yoldan teminat alt›na alma<br />
yollar› aramakta ve bu yollardan biri olan cezai flart kararlaflt›rarak söz<br />
konusu alaca¤›n› k›sa yoldan teminat alt›na alabilmektedir.<br />
Cezai flart ile ilgili düzenlemeler, BK’n›n 158-161. maddeleri aras›nda<br />
bulunmaktad›r. Ancak bu düzenlemelerde cezai flart›n tan›m› yap›lmam›fl<br />
ve flekline iliflkin bir hüküm de konulmam›flt›r.<br />
Cezai flart, as›l borca iliflkin olarak yap›lan ek bir anlaflmad›r. Bu<br />
anlaflma ile borçlu, BK m.96’da da belirtildi¤i üzere, borcunu hiç veya<br />
gere¤i gibi ifa etmemesi halinde alacakl›ya karfl› tazminat niteli¤inde bir<br />
edimi yerine getirece¤i taahhüdünde bulunmaktad›r. Ayr›ca cezai flart,<br />
müsbet zarar› temsil etmektedir. 3<br />
Cezai flart olarak yüklenilen edim genellikle bir miktar para olabilece¤i<br />
gibi paradan baflka bir edim de kararlaflt›r›labilmektedir. Ayr›ca cezai flart<br />
tutar›n›n önceden belirlenmesi zorunlu de¤ildir, öngörülmüfl k›staslar<br />
çerçevesinde belirlenebilir olmas› yeterlidir. 4<br />
Borçlu, cezai flart ödemeyi taahhüt etmiflse art›k alacakl› herhangi bir<br />
zarara u¤rad›¤›n› iddia etmek veya zarar›n flumulünü ispat etmek zorunda<br />
kalmadan, tazminat elde etmek imkan›n› bulmaktad›r. 5 Ancak alacakl›n›n<br />
cezai flart› talep edebilmesi için ilk olarak ihtarda bulunup borçluyu<br />
temerrüde düflürmesi gerekmektedir. Çünkü, BK m.106/I’de belirtildi¤i<br />
(2) Ba¤datl›,Selahattin “Temel Hukuk Kavramlar›”, Der Yay›nlar›,‹stanbul 1999, s. 58.<br />
(3) Ekinci,Hüseyin “Cezai fiart,Zarar ‹liflkisi ve Cezai fiart›n Sona Ermesi”<br />
(4) Reiso¤lu,Safa “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2006, s. 401.<br />
(5) Tekinay,S.Sulhi/Akman,Sermet/Burcuo¤lu,Haluk/Altop,Atilla “Tekinay Borçlar Hukuku”, Filiz<br />
Kitabevi, ‹stanbul 1993 s. 342.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 851<br />
üzere, karfl›l›kl› taahhütleri içeren sözleflmelerde müsbet zarar›n tazmini,<br />
borçlunun temerrüdüne ba¤l›d›r. 6<br />
2. Cezai fiart›n Unsurlar›<br />
a. As›l Borcun Varl›¤› Gerekir<br />
Cezai flarttan söz edilebilmesi için, ilk olarak mevcut bir as›l borcun<br />
varl›¤› gerekmektedir. Çünkü cezai flart, as›l borcun yan›nda fer’i bir borç<br />
niteli¤indedir.<br />
Genellikle sözleflmeden do¤an borçlar için cezai flart kararlaflt›r›lmaktad›r.<br />
Cezai flart, as›l borcu do¤uran sözleflme ile kararlaflt›r›labilece¤i<br />
gibi sonradan da kararlaflt›r›labilir. Ancak sonradan kararlaflt›r›l›rsa, as›l<br />
borca iliflkin flekle uyulmas› gerekmektedir. 7<br />
Ayr›ca cezai flart›n, sözleflmeden<br />
do¤an bir borç için öngörülmüfl olmas› da flart de¤ildir. Cezai flart,<br />
sözleflme d›fl› do¤an alacaklar için de kararlaflt›r›labilmektedir.<br />
b. Cezai fiart As›l Borca Ba¤l› Yan Edimdir<br />
Cezai flart olarak kararlaflt›r›lan edim, mali de¤er tafl›yan ba¤›ms›z bir<br />
edimdir. Sözleflmenin taraflar›, cezai flarta iliflkin edimi serbestçe<br />
kararlaflt›rabilirler.<br />
As›l borca iliflkin sözleflme flekil noksanl›¤›, imkans›zl›k,ehliyetsizlik,<br />
emredici kurallara vs ayk›r›l›k sebebiyle geçersizse, cezai flart da fer’i<br />
nitelikli oldu¤undan, geçersiz olacakt›r. Ayr›ca taraflar aras›ndaki hukuki<br />
iliflki geçerli olsa dahi cezai flart›n hükümsüz olmas› da istisnai olarak söz<br />
konusu olabilmektedir. Örnek vermek gerekirse; 6570 say›l› Gayrimenkul<br />
Kiralar› Hakk›nda Kanun kapsam›na giren kira sözleflmelerinde, kirac›<br />
aleyhine öngörülen cezai flart geçersiz say›lmaktad›r. 8<br />
c. Sa¤lararas› ‹fllemle Öngörülmüfl Olmal›d›r<br />
Cezai flart›n geçerli olabilmesi için, sa¤lararas› bir ifllemle söz konusu<br />
olmas› gerekmektedir. Buradan anlafl›laca¤› üzere, ölüme ba¤l› tasarruflarda<br />
cezai flart öngörülememektedir.<br />
Cezai flart›n hukuki bir ifllemle belirlenmesi gerekmektedir. Borca<br />
ayk›r›l›k sebebiyle ödenmesi gereken edimin taraflarca de¤il, kanun<br />
taraf›ndan belirlenmesi halinde cezai flarttan söz edilmemektedir. 9<br />
(6) Tekinay/Akman/Burcuo¤lu/Altop , 349.<br />
(7) Reiso¤lu, 401.<br />
(8) Tekinay/Akman/Burcuo¤lu/Altop , 346.<br />
(9) Tunçoma¤,Kenan “Türk Hukukunda Cezai fiart”, ‹stanbul 1963, s.16.
852 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
B. CEZA‹ fiARTIN TÜRLER‹<br />
1. Genel Olarak<br />
BK m.158’de cezai flart›n üç türü düzenlenmektedir. Bunlar› seçimlik<br />
cezai flart, ifaya eklenen cezai flart ve dönme cezas› oluflturmaktad›r. 10<br />
a. Seçimlik Cezai fiart<br />
BK m.158/I, seçimlik cezai flart› düzenlemektedir. Buna göre, bir<br />
sözleflmenin yerine getirilmemesi veya eksik olarak yerine getirilmesi<br />
durumunda ödenmek üzere bir ceza kararlaflt›r›lm›flsa, aksi sözleflmeden<br />
anlafl›lmad›kça alacakl›, ya sözleflmenin yerine getirilmesini ya da cezan›n<br />
ödenmesini isteyebilmektedir. Bu durumda alacakl›, hem cezan›n<br />
ödenmesini hem de ifay› talep edememektedir. Dolay›s›yla alacakl› ya ifay›<br />
ya da cezan›n ödenmesini seçecektir. 11<br />
b. ‹faya Eklenen Cezai fiart<br />
BK m.158/II, ifaya eklenen cezai flart› düzenlemifltir. Bu hükme göre,<br />
ceza sözleflmenin belirlenen zaman veya halde yerine getirilmemesi halinde<br />
ödenmek üzere kararlaflt›r›lm›flsa alacakl›, borcun ifas› ile birlikte<br />
kararlaflt›r›lan cezan›n ödenmesini de isteyebilmektedir.<br />
Alacakl›, ceza ile ifay› birlikte isteme hakk›ndan vazgeçmifl veya<br />
hakk›n› sakl› tutmaks›z›n, gecikilerek veya baflka bir yerde sunulan ifay›<br />
kabul etmiflse cezan›n ödenmesini isteyemez. Bu durum cezai flarttan<br />
vazgeçme anlam›na gelmektedir. 12<br />
c. Dönme Cezas›<br />
Dönme cezas›, BK m.158/III’de düzenlenmifltir. Taraflar e¤er sözleflmede<br />
dönme cezas› kararlaflt›rm›fllarsa, borçlu dönme cezas›n› ödeyerek,<br />
sözleflmeden dönebilmektedir. Kararlaflt›r›lm›fl olan bu ceza, karine olarak,<br />
akdi ceza olarak kabul edilmektedir. 13<br />
Dönme cezas› öngörülen hallerde, alacakl› sadece cezai flart›<br />
isteyebilmektedir. Borçlu ise, cezai flart› ödeyerek, as›l borcu ifa etmekten<br />
kurtulmaktad›r. 14<br />
(10) BK m.158; Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icras› halinde tediye edilmek üzere cezai<br />
flart kabul edilmifl ise, hilaf›na mukavele olmad›kça,alacakl› ancak ya akdin icras›n› veya cezan›n tediyesini<br />
isteyebilir. Akdin muayyen zamanda veya meflrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere<br />
cezai flart kabul edilmifl ise, alacakl› hem akdin icras›n› hem meflrut cezan›n tediyesini talep edebilir. Me¤er<br />
ki alacakl› bu hakk›ndan sarahaten feragat etmifl veya kay›t dermeyan etmeksizin eday› kabul eylemifl<br />
olsun. Borçlunun, cezai flart› tediye ile akitten rücu etmek hakk›n› ispat edebilmek salahiyeti mahfuzdur.<br />
(11) Reiso¤lu, 402.<br />
(12) Reiso¤lu, 403.<br />
(13) Nomer, 240.<br />
(14) Karagöz, Veli “‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart”, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara 2006, s. 31.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 853<br />
2. ‹fl Sözleflmesinde Kararlaflt›r›lan Cezai fiart›n Türü<br />
‹fl sözleflmesinde öngörülen cezai flart›n türünün belirlenmesi, cezai<br />
flarta ba¤lanacak sonuçlar bak›m›ndan önem tafl›maktad›r. Belirtildi¤i<br />
üzere BK m.158/I-II, alelade cezai flart›; BK m.158/III ise, dönme cezas›n›<br />
düzenlemektedir. Bu nedenle her iki cezai flart türünün amaç ve hukuki<br />
sonuçlar› yönünden farkl›l›klar söz konusu olmaktad›r. Dolay›s›yla ifl<br />
sözleflmesinde öngörülen cezai flart›n türü konusunda da doktrinde farkl›<br />
görüfller mevcuttur. Bir görüfle göre; ifl sözleflmesinde, geçerli veya hakl› bir<br />
nedene dayanmayan fesih halinde ödenecek tazminat tayin edildi¤i<br />
düflüncesinden hareketle, alelade cezai flart söz konusudur. Di¤er bir<br />
görüfle göre ise, öngörülen cezai flart, dönme cezas› niteli¤indedir. 15<br />
‹fl sözleflmesinde cezai flart uygulamas›, genellikle, geçerli veya hakl›<br />
neden olmadan söz konusu olabilecek fesihlere karfl› bir müeyyide olarak<br />
düflünülmektedir. Ayr›ca, ücretlerin zaman›nda ödenmesini sa¤lamak<br />
amac›yla da ifl sözleflmesinde cezai flart öngörülmesi söz konusu<br />
olmaktad›r. 16 Dolay›s›yla ifl sözleflmesinde cezai flart›n türü konusunda, iflçi<br />
aç›s›ndan ve iflveren aç›s›ndan ayr› ayr› de¤erlendirme yap›lmas›<br />
gerekmektedir.<br />
‹fl sözleflmesinde kararlaflt›r›lan cezai flart türlerine örnek vermek<br />
gerekirse; ifl sözleflmesinde “taraflardan biri ifl sözleflmesini süresinden önce<br />
feshederse, di¤er tarafa belli bir miktar cezai flart ödeyecektir.” fieklinde bir<br />
kay›tla cezai flart öngörüldü¤ünde, kuflkusuz ki bu cezai flart›n türü dönme<br />
cezas›d›r. Çünkü dönme cezas›nda, sözleflmenin ihlal edilmesine gerek<br />
yoktur ve bu ödeme ile as›l edimin ifa edilmeyece¤i kesin olarak ortaya<br />
konulmaktad›r. Buna karfl›l›k, “iflçi, sözleflmenin devam› süresince s›r<br />
saklama yükümlülü¤üne ayk›r› davran›rsa cezai flart öder.” fleklinde bir<br />
kayd›n sözleflmede söz konusu olmas› halinde ise, alelade cezai flart<br />
bulunmaktad›r. Bunun nedeni ise, sözleflmenin ifa edilmemesi söz konusu<br />
de¤ildir ve alelade cezai flart alacakl›n›n durumunu güçlendirmek amac›yla<br />
istenmektedir. 17<br />
(15) Görüfller için bkz. Karagöz, 32.<br />
(16) Çabri,Sezer “Cezai fiart Borçlusunun Tacir Olmas› Halinde ‹fl Sözleflmesinde Kararlaflt›r›lan Fahifl<br />
Cezai fiart›n ‹ndirime Tabi Tutulup Tutulamamas›”, Legal ‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,<br />
say›:11,2006 s.922.<br />
(17) Karagöz, 33; Tekinay/Akman/Burcuo¤lu/Altop , 353.
854 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
C. CEZA‹ fiARTIN MUACCEL OLMASI<br />
1. Genel Olarak<br />
BK’n›n ilgili maddeleri, cezai flart›n ne zaman muaccel olaca¤›na iliflkin<br />
bir hüküm içermemektedir. Ancak cezai flart›n fer’i nitelikte olmas›<br />
nedeniyle, as›l borcun muaccel olmas› ile birlikte cezai flart›nda muaccel<br />
olaca¤› sonucuna var›labilmektedir. Cezai flart›n muaccel olmas› için flu<br />
flartlar›n bulunmas› gerekmektedir;<br />
a. As›l Borcun Muaccel Olmas›<br />
Muacceliyet, borç iliflkilerinde vadenin dolmas› ya da flart›n<br />
gerçekleflmesi gibi sebeplerle, borcun borçludan hukuken istenebilir hale<br />
gelmesidir. 18 Muaccel borç k›saca,vadesi gelen borç anlam›na gelmektedir.<br />
BK m. 74’e göre, alacak do¤du¤u anda muaccel olmaktad›r. Ancak taraflar<br />
borcun ne zaman muaccel olaca¤› konusunda anlaflm›fl olabilirler. Bu<br />
flekilde bir anlaflma yoksa, borç iliflkisinin hukuki niteli¤ine veya ilgili<br />
kanun hükmüne bak›lmas› gerekmektedir.<br />
Fer’i nitelikte olan cezai flart›n muaccel hale gelebilmesi, as›l borcun<br />
muaccel olmas›na ba¤l›d›r.<br />
b. As›l Borcun ‹fa Edilmemesi veya Eksik ‹fa Edilmesi<br />
Daha önce aç›klad›¤›m›z üzere cezai flart, borçlunun borcunu hiç veya<br />
gere¤i gibi ifa etmemesi ihtimaline karfl›, alacakl›n›n söz konusu alaca¤›n›<br />
teminat alt›na almas›na yarayan bir kurumdur. Cezai flart, borcun ifa<br />
edilmemesi veya gere¤i gibi ifa edilmemesi halinde önceden kararlaflt›r›lm›fl<br />
kesin miktarl› bir tazminat olarak alacakl›ya bir talep hakk› vermektedir. 19<br />
Dolay›s›yla cezai flart›n muaccel olabilmesi için, as›l borcun hiç veya gere¤i<br />
gibi ifa edilmemesi gerekmektedir.<br />
Ancak borçlu,borcunu k›smen ifa etmek isterse, bu durumda alacakl›<br />
k›smen ifay› reddederek cezai flart› talep etme hakk›na da sahiptir. 20<br />
c. Borçlunun Kusurlu Olmas›<br />
BK m.96’da; sözleflmeden kaynaklanan sorumlulukta, aksi ispat<br />
edilmedikçe borçlunun sorumlu olaca¤› düzenlenmifltir. Alacakl›n›n bu<br />
durumda tazminat talep edebilmesi için, borçlunun kusurlu olmas›<br />
gerekmektedir. Ancak bu durum cezai flart kurumunun amac›yla<br />
ba¤daflmamaktad›r. Çünkü; cezaî flart borçlusunun cezaî flart› ödeme<br />
yükümlülü¤ünün do¤mas› için kusurlu olma flart› olmas›na ra¤men,<br />
alacakl›n›n üzerinde borçlunun kusurlulu¤unu ispat yükü bulunma-<br />
(18) http://www.tuketicifinansman.net/2007/10/muacceliyet-nedir-muacceliyet-tanimi.html<br />
(22.11.2009)<br />
(19) http://www.ongoren.av.tr/newsletter/tr/09-03.php (22.11.2009)<br />
(20) Tunçoma¤, 98.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 855<br />
maktad›r 21<br />
ki zaten cezai flart›n kararlaflt›r›lmas›ndaki amaç, alacakl›n›n<br />
söz konusu alaca¤› hakk›nda k›sa yoldan teminat alt›na al›nmas›d›r. Fakat<br />
bu durumun aksi sözleflme ile kararlaflt›r›labilmektedir.<br />
D. CEZA‹ fiARTIN HÜKÜMLER‹<br />
1. Genel Olarak<br />
Yukar›da belirtildi¤i üzere, cezai flart›n farkl› türleri bulunmaktad›r. Bu<br />
nedenle her biri aç›s›ndan farkl› farkl› de¤erlendirmeler yap›lmas›<br />
gerekmektedir.<br />
a. Seçimlik Cezai fiart›n Hükümleri<br />
BK m.158/I’de belirtildi¤i üzere, seçimlik cezai flart›n söz konusu<br />
olmas› üzerine alacakl› ister cezai flart› isterse de as›l borcu talep<br />
edebilmektedir. Ancak kural olarak, ayn› anda hem cezai flart› hem de as›l<br />
borcu talep edememektedir. BK’n›n bu hükmü emredici nitelikte<br />
olmad›¤›ndan, aksinin kararlaflt›r›lmas› da mümkündür. 22<br />
Borcun hiç veya gere¤i gibi ifa edilmemesi hallerini öngörerek<br />
kararlaflt›r›lan cezai flart alacakl›ya, as›l borcun yerine yedek bir edimi<br />
isteyebilme yetkisi vermektedir. Ancak burada yedek edim olarak ifade<br />
edilen cezai flart›n talep edilebilmesi, ifa yükümlülü¤ünün ihlali halinde<br />
gündeme gelebilecektir. 23<br />
b. ‹faya Eklenen Cezai fiart›n Hükümleri<br />
BK m.258/II’de belirtildi¤i üzere, ifaya eklenen cezai flart›n söz konusu<br />
olmas› durumunda alacakl›, hem cezai flart› hem de as›l borcu talep<br />
edebilmektedir. Bu durumda da alacakl›, sadece as›l borcu istedi¤ini<br />
belirtmiflse art›k cezai flart› isteyemeyecektir.<br />
Uygulamada daha çok ifaya eklenen cezai flart ile karfl›lafl›lmaktad›r<br />
çünkü, seçimlik cezai flart› düzenleyen BK m.158/I hükmü, bu konuda yedek<br />
hukuk kural›n› oluflturmaktad›r. 24 Dolay›s›yla aksi sözleflmeden<br />
anlafl›lm›yorsa, mevcut sözleflmeye ayk›r›l›k halinde, as›l borç ile beraber<br />
cezai flart›n da istenebilmesi esas teflkil etmektedir.<br />
c. Dönme Cezas›n›n Hükümleri<br />
BK m.158/III’de düzenlenen dönme cezas›nda, borç ihlali bulunmadan,<br />
borçlunun kararlaflt›r›lan mebla¤› ödemesi ile as›l borç sona<br />
ermektedir. Böylece borçlu, gerekçe göstermesine gerek olmadan,<br />
borcundan kurtulma imkan›na sahip olmaktad›r.<br />
(21) Ekinci, Hüseyin “Cezai fiart ‹liflkisinde Kusur Sorunu”<br />
http://www.terazi.com.tr/makalegoster.aspxid=107&ceza%C3%AE-sart-iliskisinde-kusur-sorunu.htm<br />
(23.11.2009)<br />
(22) Karagöz, 42.<br />
(23) Tekinay/Akman/Burcuo¤lu/Altop, 348 vd.<br />
(24) Karagöz, 43; Tekinat/Akman/Burcuo¤lu/Altop, 351.
856 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Borçlunun sözleflmeden dönmesi ile birlikte alacakl›n›n u¤rad›¤› zarar,<br />
kararlaflt›r›lm›fl olan dönme cezas›ndan fazla olsa bile alacakl›, zarar› ile<br />
dönme cezas› aras›ndaki fark› borçludan isteyemeyecektir. Buradan<br />
anlafl›ld›¤› üzere, di¤er cezai flart türlerinin aksine, dönme cezas›<br />
borçlunun lehine bir durum oluflturmaktad›r. 25<br />
II. ‹fi SÖZLEfiMELER‹NDE CEZA‹ fiART<br />
A. B‹REYSEL ‹fi SÖZLEfiMELER‹NDE CEZA‹ fiART<br />
KARARLAfiTIRILMASI<br />
1. Genel Olarak<br />
Bilindi¤i üzere ifl sözleflmesi, bir taraf›n (iflçi) ba¤›ml› olarak ifl görmeyi,<br />
di¤er taraf›n (iflveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluflan<br />
sözleflmedir. 26 Anlafl›laca¤› üzere ifl sözleflmesi, tam iki tarafa borç yükleyen<br />
(sinellag matik) bir sözleflmedir. Ayr›ca taraflar›n, ifl sözleflmesinin<br />
niteli¤inden kaynaklanan baflka borçlar› da bulunmaktad›r. Bunlara,<br />
iflçinin rekabet etmeme borcu, iflverenin talimatlar›na uyma borcu, sadakat<br />
borcu; iflverenin ise ücret ödeme borcu, eflit ifllem yapma borcu gibi borçlar›<br />
örnek gösterilebilir. Taraflar›n bu yükümlülüklerini ifa etmelerini güvence<br />
alt›na almak için baflvurulan hukuki olanaklardan en önemlisini cezai flart<br />
oluflturmaktad›r. 27<br />
Cezai flart›n hem bireysel, hem de toplu ifl hukukunda genifl bir<br />
uygulama alan› bulunmaktad›r. Ülkemizde özellikle ifl sözleflmeleri ve toplu<br />
ifl sözleflmelerinde s›kça cezai flarta yer verildi¤i görülmektedir. Özellikle taraflar›n<br />
ifl sözleflmesine ek olarak yapt›klar› rekabet yasa¤› sözleflmelerinin<br />
ve hakl› neden olmaks›z›n ifl sözleflmesinin feshinin cezai flarta ba¤lanmas›<br />
sürekli hale gelmifltir. Yarg›tay, cezai flart›n iki tarafl› oldu¤u takdirde,<br />
daval› iflçinin ifl sözleflmesini süresinden önce hakl› nedenle feshetti¤ini<br />
ispatlayamad›¤› takdirde, iflverenin cezai flart isteminin hüküm alt›na<br />
al›nmas›n› isabetli bulmaktad›r. ‹flçi taraf›ndan, taahhütnamede iflveren<br />
lehine tek tarafl› olarak yüklenilen cezai flart ise geçersizdir. Çünkü ifl<br />
hukukunda, iflçinin korunmas› ilkesi söz konusudur. 28<br />
‹fl sözleflmesinde cezai flart uygulamas›na günümüzde çok yayg›n<br />
olarak baflvurulmaktad›r. Ancak ifl sözleflmesinin niteli¤inin di¤er sözleflme<br />
türlerinden farkl› olmas› nedeniyle hukuki problemler ortaya ç›kmaktad›r.<br />
(25) Reiso¤lu, 403.<br />
(26) Çelik, Nuri “‹fl Hukuku Dersleri”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2007, s.73.<br />
(27) Karagöz, 73.<br />
(28) Ekinci, Hüseyin “‹fl Hukukunda Cezai fiart Uygulamas› ve Özellikleri”,<br />
http://www.yayin.adalet.gov.tr (23.11.2009)
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 857<br />
2. ‹fl Sözleflmesinde Kararlaflt›r›lan Cezai fiart›n Unsurlar›<br />
a. Belirli Süreli ‹fl Sözleflmesi Söz Konusu Olmal›d›r<br />
‹fl Kanunu m.11/I’de belirli süreli ifl sözleflmesi, “belirli süreli ifllerde<br />
veya belli bir iflin tamamlanmas› veya belirli bir olgunun ortaya ç›kmas› gibi<br />
objektif koflullara ba¤l› olarak iflçi ile iflveren aras›nda yaz›l› flekilde yap›lan<br />
ifl sözleflmesi” fleklinde tan›mlanm›flt›r. Belirli süreli ifl sözleflmeleri, belirli<br />
bir süre için yap›lmaktad›r. Dolay›s›yla bu sözleflmeler, süresi içinde<br />
bildirimli fesih yoluyla sona erdirilememektedir. Ancak bunun tek istisnas›<br />
BK hükümlerine göre, süresi on y›ldan fazla veya taraflardan birinin<br />
yaflam› boyunca yap›lan sözleflmelerdir. ‹fl hukukunda cezai flart özellikle,<br />
belirli süreli ifl sözleflmelerinde,sözleflmenin taraflar aras›nda öngörülen<br />
süreden önce feshine karfl›, cezai teminat amac›yla konulmaktad›r. 29<br />
Belirsiz süreli sözleflmelerde cezai flart›n kabul edilmemesinin nedeni,<br />
bu sözleflmelerin ne zaman sona erece¤inin bilinmemesidir. Belirsiz süreli<br />
sözleflmeye cezai flart konulmas›yla taraflar, belirsiz süre boyunca cezai<br />
flartla ba¤l› kalacaklard›r. Bu nedenle cezai flart›n hesaplanmas› da söz<br />
konusu olamayaca¤›ndan, sözleflmeye cezai flart konulsa dahi geçersiz<br />
olacakt›r. Ayr›ca belirsiz süreli sözleflmelerde ihbar tazminat› söz konusu<br />
olmaktad›r. 30<br />
Bu nedenle belirsiz süreli ifl sözleflmesinin ‹fiK m.17’deki<br />
sürelere uyulmadan feshedilmesinde gündeme gelen ihbar tazminat›<br />
mevcutken cezai flart kararlaflt›r›lmas›n›n bir mant›¤› bulunmamaktad›r.<br />
Aç›klad›¤›m›z nedenlerden dolay› cezai flart›n kararlaflt›r›lmas›, sadece<br />
belirli süreli ifl sözleflmelerinde gündeme gelmektedir.<br />
b. Kararlaflt›r›lan Cezai fiart›n Miktar› Eflit Olmal›d›r<br />
Bilindi¤i üzere ‹fl Hukuku’nun temelinde iflçinin korunmas› ilkesi yer<br />
almaktad›r. ‹flçinin korunmas› ilkesi, Anayasalarda yer alan “sosyal devlet”<br />
ilkesinin do¤al bir sonucunu oluflturmaktad›r. Dolay›s›yla iflçi ile iflveren<br />
aras›ndaki cezai flart miktar›n›n iflçi aleyhine iflverene yüklenenden daha<br />
fazla olmamas› da “sosyal devlet” ilkesinin bir sonucunu oluflturmaktad›r.<br />
31<br />
‹fl sözleflmelerinde zay›f taraf olan iflçi aleyhine öngörülen cezai flart<br />
hükümlerinin geçerlili¤i sorunu, s›kça yarg› kararlar›na konu olmaktad›r.<br />
Yarg›tay cezai flart›n geçerlili¤ini belirlerken, bunun iflçi ile iflveren aç›s›ndan<br />
karfl›l›kl› olup olmamas› noktas›ndan hareket etmektedir. E¤er cezai<br />
flart konusunda karfl›l›kl›l›k söz konusu de¤ilse yani sadece iflçi aç›s›ndan<br />
öngörülmüflse, bu durumun tek tarafl› olarak iflçi aleyhine yap›lan bir<br />
(29) Çabri, 922.<br />
(30) Kaygusuz, Taner “‹fl Sözleflmelerinde Cezai fiart” http://www.mcozden.com/ (23.11.2009)
858 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
düzenleme oldu¤unu belirterek iflçiyi ba¤lamayaca¤› sonucuna varmaktad›r.<br />
32<br />
Ayr›ca iflçi ile iflveren aras›nda kararlaflt›r›lan cezai flart›n miktar›<br />
konusunda bir eflitsizlik söz konusu olursa, cezai flart iflveren aç›s›ndan<br />
ba¤lay›c›d›r. Ancak iflçi aç›s›ndan öngörülen cezai flart fazla ise,<br />
sorumlulu¤u iflverene öngörülen miktarla s›n›rl› olmaktad›r. 33<br />
3. Belirli Süreli ‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart Kararlaflt›r›lmas›<br />
Yukar›da tan›m›n› yapt›¤›m›z belirli süreli ifl sözleflmeleri, kural olarak,<br />
sürenin bitmesiyle kendili¤inden sona ermektedir. Ancak iflçi veya iflveren,<br />
‹fiK m.24’te iflçi için; ‹fiK m.25’te ise iflveren için öngörülmüfl olan hakl›<br />
nedenlerden birine dayanarak sözleflmeyi süresinden önce hakl› nedenle<br />
feshedebilmektedir. 34<br />
Belirli süreli ifl sözleflmesinin hakl› bir neden olmaks›z›n iflçi taraf›ndan<br />
feshedilmesi durumunda iflveren bu fesih nedeniyle zarara u¤ramaktad›r.<br />
Bu durumda iflveren zarar›n›, BK m.96 hükmü gere¤ince iflçiden talep<br />
edebilir. Ancak bunun için iflverenin u¤ram›fl oldu¤u zarar›n› ispatlam›fl<br />
olmas› gerekmektedir. Bu nedenle cezai flart kararlaflt›r›lmas› yoluna<br />
baflvurulmaktad›r. Di¤er taraftan, belirli süreli ifl sözleflmesinin hakl› bir<br />
nedene dayanmaks›z›n iflveren taraf›ndan feshedilmesi halinde, iflverenin<br />
sözleflme süresi sonuna kadar iflçiye ücretini ödemekle yükümlü oldu¤una<br />
iliflkin BK m.325’de düzenlenen “iflverenin temerrüdü” hükmü karfl›m›za<br />
ç›kmaktad›r ve buna dayanarak iflçi geriye kalan sözleflme süresine iliflkin<br />
alacaklar›n› tazminat olarak isteyebilmektedir. Görüldü¤ü üzere, iflçi lehine<br />
olan BK m.325 hükmü karfl›s›nda iflverenin sadece genel hükümler<br />
çerçevesinde tazminat isteme hakk› bulunmaktad›r. Dolay›s›yla iflveren<br />
lehine kararlaflt›r›lan cezai flart› hakl› ve geçerli olarak kabul etmek<br />
gerekmektedir. 35<br />
Bu konuda ortaya ç›kabilecek tek problem, sözleflmenin iflveren<br />
taraf›ndan hakl› bir sebep olmadan feshinde iflçiye BK m.325 gere¤i<br />
ödenmesi gereken tutar ile, iflçi taraf›ndan sözleflmenin hakl› bir neden<br />
olmaks›z›n feshinde ödenmesi söz konusu olacak cezai flart aras›nda denge<br />
sa¤lamakt›r. Ancak bu konuda da iflçinin, sözleflme iflveren taraf›ndan<br />
feshedileseydi kendisine ödenecek miktar ne olacak idiyse, en çok o<br />
miktarda bir cezai flart› ödemekle yükümlü tutulmas› kabul edilmelidir. 36<br />
(31) Günay, Cevdet ‹lhan “Cezai fiart”, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s.43 vd.<br />
(32) Özdemir, Erdem “‹fl Hukukunda E¤itim Karfl›l›¤› Öngörülen Cezai fiart”<br />
www.calismatoplum.org/say› 4/makale 4, pdf (25.11.2009)<br />
(33) http://www.mcozden.com/(25.11.2009)<br />
(34) fiakar, Müjdat “‹fl Hukuku Uygulamas›”, Der Yay›nlar› , ‹stanbul 2006, s.194.<br />
(35) Karagöz, 138.<br />
(36) Soyer, Polat “Hizmet Akdinin ‹flçi Taraf›ndan Feshi ‹çin Öngörülen Cezai fiart›n Geçerlili¤i Sorunu”,<br />
‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komitesi, Prof.Dr.Turhan Esener’e Arma¤an, Ankara 2000, s. 367.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 859<br />
4. Zincirleme ‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart Kararlaflt›r›lmas›<br />
‹fiK m.11/II’de, belirli süreli ifl sözleflmelerinin esasl› neden olmad›kça,<br />
zincirleme yap›lamayaca¤› belirtilmifltir. ‹flverenin, kanundan do¤an<br />
yükümlülüklerinden kurtulmak için iflçiyi ard arda yenilenen belirli süreli<br />
ifl sözleflmesi ile çal›flt›rmas› halinde bu durum uygulama ve ö¤retide<br />
zincirleme ifl sözleflmesi olarak adland›r›lmaktad›r. 37<br />
Bilindi¤i üzere, ifl sözleflmesinde cezai flart kararlaflt›r›lmas›na, belirli<br />
süreli ifl sözleflmelerinde rastlanmaktad›r ve bu cezai flart›n amac› da ifl<br />
sözleflmesinin süresinden önce sonland›r›lmas›n›n önlenmesidir. Bu<br />
durumda belirli süreli ifl sözleflmesinin esasl› bir neden söz konusu<br />
olmadan zincirleme fleklinde yap›lmas› halinde, ifl sözleflmesi bafltan<br />
itibaren belirsiz süreli ifl sözleflmesi olarak kabul edilecektir. Bu nedenle de<br />
fesih aç›s›ndan kararlaflt›r›lan cezai flart geçerlili¤ini kaybedecektir çünkü<br />
belirsiz süreli ifl sözleflmesinin feshedilmesi için bildirim süreleri gündeme<br />
gelecektir. Ancak fesih d›fl›nda kalan sözleflmeye ayk›r›l›k halleri aç›s›ndan<br />
(örne¤in; iflçinin s›r saklama yükümlülü¤üne ayk›r› davranmas›<br />
konusunda cezai flart öngörülmesi) kararlaflt›r›lan cezai flart söz konusu<br />
ise, geçerlili¤ini koruyacakt›r. 38<br />
5. Azami ve Asgari Süreli ‹fl Sözleflmelerinde Cezai fiart<br />
Kararlaflt›r›lmas›<br />
a. Asgari Süreli ‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart<br />
‹fl sözleflmesinin taraflar›n›n, ifl iliflkisinin devam› ile ilgili olarak asgari<br />
süre öngörmeleri söz konusu olabilmektedir. Taraflar, asgari süreli ifl<br />
sözleflmesi yaparak, sözleflmenin asgari süre içinde (örne¤in; 6 ay) süreli<br />
fesihle sona erdirilemeyece¤ini, ancak bu süre geçtikten sonra bu yola gidebileceklerini<br />
kararlaflt›rabilmektedirler. Kararlaflt›r›lan asgari sürenin sona<br />
ermesi ile birlikte mevcut olan sözleflme, belirsiz süreli ifl sözleflmesi olarak<br />
devam etmektedir. Ayr›ca asgari süreli ifl sözleflmeleri, ‹fiK m.11 de belirli<br />
süreli ifl sözleflmeleri hakk›nda belirtilen s›n›rlamalara tabi de¤ildir. Asgari<br />
süreli ifl sözleflmesi, belirsiz süreli ifl sözleflmesi olarak kabul edildi¤inden,<br />
ifl güvencesinden ve feshe iliflkin olarak öngörülen tazminatlardan<br />
yararlan›labilmektedir. 39<br />
Asgari süreli ifl sözleflmelerinde cezai flart, asgari süre içinde ifl<br />
sözleflmesinin usulsüz olarak feshedilmesi durumu için öngörülmüflse,<br />
belirli süreli ifl sözleflmesinde cezai flart konusunda yap›lan aç›klamalar<br />
geçerli olacakt›r. 40<br />
(37) fiakar, Müjdat “‹fl Kanunu Yorumu”, Yaklafl›m Yay›nc›l›k, Ankara 2009, s.164.<br />
(38) Karagöz, 146.<br />
(39) Süzek, Sarper “‹fl Hukuku”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2006 s. 210 vd.<br />
(40) Karagöz, 149.
860 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
b. Azami Süreli ‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart<br />
‹fl sözleflmesinin taraflar›, sözleflmenin sona ermesi bak›m›ndan azami<br />
bir süre öngörebilirler.Taraflar, ifl iliflkisinin devam edece¤i azami süreyi<br />
önceden belirlemifl olmalar›na ra¤men, bu süre içinde sözleflmeyi feshetme<br />
haklar›na da sahiptirler. Sözleflme süresi içinde fesih söz konusu olmad›¤›<br />
takdirde, azami sürenin sonunda sözleflme kendili¤inden sona ermektedir.<br />
Bu nedenle belirli süreli ifl sözleflmelerine uygulanan hükümlerin, azami<br />
süreli ifl sözleflmelerine de uygulanmas› gerekmektedir. Dolay›s›yla bir ifl<br />
sözleflmesinin azami süreye ba¤lanabilmesi için, ‹fiK m.11’de belirtilen<br />
objektif nedenlerin söz konusu olmas› gerekmektedir. Aksi halde yap›lan ifl<br />
sözleflmesi, belirsiz süreli ifl sözleflmesi olarak kabul edilmektedir. 41<br />
Ayr›ca azami süre boyunca ifl sözleflmesi süreli fesih yoluyla sona<br />
erdirilebildi¤inden, söz konusu azami sürenin sonuna kadar sözleflmeye,<br />
belirsiz süreli ifl sözleflmelerine iliflkin kurallar uygulanmaktad›r. 42<br />
Yarg›tay’›n azami süreli ifl sözleflmesinde kararlaflt›r›lan cezai flart<br />
konusunda da kararlar› bulunmaktad›r. Bu kararlar›ndan birine konu olan<br />
uyuflmazl›kta, iki y›l süreli bir ifl sözleflmesi yap›lm›flt›r ve sözleflmede,<br />
sözleflmenin süresinden önce iflçi taraf›ndan hakl› neden söz konusu<br />
olmadan feshedilmesi halinde iflverene cezai flart ödemesi ve iflverenin hakl›<br />
bir nedene dayanmaks›z›n sözleflmeyi feshetmesi halinde ise fesih<br />
bildirimlerine iliflkin hükümlerin uygulanmas› kararlaflt›r›lm›flt›r. Her ne<br />
kadar olayda belirli süreli ifl sözleflmesinin oldu¤u izlenimi bulunsa da,<br />
belirli süreli ifl sözleflmelerinde bildirim sürelerine uyularak fesih söz<br />
konusu olmad›¤›ndan, iflçinin hakl› bir nedene dayanmadan sözleflmeyi<br />
feshetmesi halinde cezai flart ödeyece¤i ve iflverenin sözleflmeyi hakl›<br />
nedene dayanmadan feshetmesi halinde fesih bildirimlerine iliflkin<br />
hükümlerin uygulanmas› kararlaflt›r›lm›fl olunmas›, azami süreli bir ifl<br />
sözleflmesinin söz konusu oldu¤unun kabul edilmesini gerektirmektedir. 43<br />
Olayda kararlaflt›r›lan söz konusu cezai flart ile iflçinin fesih hakk›<br />
s›n›rland›r›lmaktad›r. Bu nedenle Yarg›tay olaya iliflkin olarak vermifl<br />
oldu¤u karar›nda cezai flart›, tek tarafl› iflçi aleyhine oldu¤u gerekçesi ile<br />
geçersiz saym›flt›r. 44<br />
6. Deneme Süreli ‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart Kararlaflt›r›lmas›<br />
Sözleflme, ister belirli ister belirsiz süreli olsun, sürekli bir ifli konu<br />
alarak yap›lan ifl sözleflmesinde, taraflar deneme süresi kararlaflt›rabilmektedirler.<br />
Deneme süresi içinde iflçinin, iflyerindeki çal›flma ortam›na<br />
(41) Canbolat, Talat “‹flçi Bulufllar›”, Beta Bas›m,‹stanbul 2007, s. 160; Süzek, 210.<br />
(42) Süzek, 210.<br />
(43) Karagöz, 150 vd.<br />
(44) Karagöz, 151.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 861<br />
ayak uydurup uyduramad›¤›, verimlili¤i, uyumu gibi konular yaflayarak<br />
anlafl›lm›fl olmaktad›r. Deneme süresinin hukuki aç›dan anlam› ise, bu<br />
süre içinde gerek iflçi gerekse iflveren, herhangi bir tazminat ödemeksizin<br />
derhal sözleflmeyi feshedebilme hakk›na sahip olmalar›d›r. 45<br />
Deneme süresi ‹fiK m.15’de azami bir süre ile s›n›rland›r›lm›flt›r. Bu<br />
maddeye göre, deneme süresi en çok iki ay olabilmektedir. Ancak deneme<br />
süreleri, toplu ifl sözleflmeleri ile en çok dört aya kadar da uzat›labilmektedir.<br />
46<br />
Yukar›da da belirtildi¤i üzere, deneme süresinde sözleflmenin herhangi<br />
bir gerekçe göstermeden feshedilmesi söz konusu olabilmektedir.<br />
Ancak söz konusu fesih hakk› dürüstlük kural›na uygun olarak kullan›lmas›<br />
gerekmektedir. Aksi halde yani bir kötü niyetin bulunmas› halinde, ifl<br />
sözleflmesini fesheden taraf›n, sözleflmenin di¤er taraf›n›n u¤ram›fl oldu¤u<br />
zararlar› tazmin etmesi gerekmektedir. Bu nedenle deneme süresi içinde ifl<br />
sözleflmesinin kötü niyetli olarak feshine iliflkin olarak taraflar›n cezai flart<br />
kararlaflt›rmalar› mümkündür. Ayr›ca deneme süresi içinde iflçinin s›r<br />
saklama veya rekabet etmeme yükümlülüklerine ayk›r› davranmamas›<br />
amac›yla da cezai flart kararlaflt›r›lmas› söz konusu olabilmektedir. 47<br />
Ayr›ca Yarg›tay konuya iliflkin olarak vermifl oldu¤u bir karar›nda,<br />
deneme süresi içinde ifl sözleflmesinin önceden bildirmeye gerek olmaks›z›n<br />
ve tazminats›z olarak derhal feshedilebilece¤ini ancak cezai flart›n deneme<br />
süresinin geçirilmesinden sonra hüküm ifade edip, talep edilebilece¤ini<br />
belirtmifltir. 48<br />
7. ‹flyeri ‹ç Yönetmeli¤i ve ‹flyeri Uygulamalar›yla Cezai fiart<br />
Kararlaflt›r›lmas›<br />
3008 say›l› eski ‹fiK’ya göre iflverenler, her türlü çal›flma flartlar›n› ve<br />
iflçilerin tabi olacaklar› kurallar› gösteren bir iç yönetmelik haz›rlamakla<br />
yükümlülerdi. Ancak 4857 say›l› ‹fiK’da böyle bir yükümlülük olmamakla<br />
birlikte, bunu engelleyen bir hüküm de bulunmamaktad›r. 49 Ancak 4857<br />
say›l› ‹fiK’n›n 22. maddesinde iflyeri iç yönetmeli¤i veya iflyeri uygulamalar›<br />
ile oluflan çal›flma koflullar›nda de¤ifliklik yap›lmas›na iliflkin hüküm<br />
içermektedir.<br />
‹flyeri iç yönetmelikleri genel olarak çal›flma saatleri, ifl sa¤l›¤› ve<br />
güvenli¤i, disiplin hükümleri gibi çal›flma koflullar›na iliflkin düzenlemeler<br />
içermektedir. ‹flçinin ifl sözleflmesinin içeri¤ine dahil olan iflyeri iç yönetmelikleri<br />
ile iflçinin ifl görme borcunu ifa etmesi ve sözleflmeye uygun olarak<br />
(45) fiakar (Uygulama), 128.<br />
(46) Süzek, 212.<br />
(47) Karagöz, 153.<br />
(48) Karagöz, 154.<br />
(49) fiakar (uygulama), 27.
862 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
davranmas›n› sa¤lamak amac›yla, bu konuda cezai flart kararlaflt›r›lmas›<br />
mümkündür. Ancak kararlaflt›r›lan cezai flart›n geçerlili¤i aç›s›ndan aç›k ve<br />
anlafl›labilir bir flekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 50<br />
‹flyeri uygulamalar› ise, ifl sözleflmesinde veya toplu ifl sözleflmesinde<br />
bulunmamas›na ra¤men, iflveren taraf›ndan süreklilik göstererek sa¤lanan<br />
yararlar iflçilerinde örtülü kabulleri ile ba¤lay›c›l›k gösteriyorsa, ifl<br />
sözleflmesi hükmü haline gelmektedir. Do¤um, ölüm, evlenme gibi<br />
durumlarda parasal yard›m yap›lmas›, lojman sa¤lanmas› ifl sözleflmesi<br />
hükmüne dönüflen iflyeri uygulamalar›na örnek olarak gösterilebilir. Ayr›ca<br />
iflyeri uygulamalar›, iflçi aleyhine sonuç do¤uracak flekilde ifl sözleflmesi<br />
hükmü haline gelememektedir. Ancak iflçi aleyhine sonuç do¤uracak<br />
biçimde olmas› iflçinin kabulüne ba¤l›d›r. Nitekim ‹fiK m.22/I iflyeri uygulamalar›n›n<br />
iflçi aleyhine de¤ifltirilmesini, iflçiye yaz›l› olarak bildirilmesi ve<br />
iflçinin de bunu alt› iflgünü içinde kabul etmesi flart›na ba¤l› tutmaktad›r. 51<br />
‹flverenin, iflyeri uygulamas› haline dönüflmüfl olan baz› ödemelerin<br />
zaman›nda yap›lmamas› durumunda belirli oranda artt›rarak ödemeyi<br />
aç›kça vaat etmesi veya fiilen bu tür uygulamalarda bulunmas› cezai flart<br />
olarak kabul edilebilir. Ayr›ca iflveren, kural olarak, aç›kça veya fiilen iflyeri<br />
uygulamalar›yla iflçi aleyhine sonuç do¤uracak biçimde tek tarafl› olarak<br />
cezai flarta iliflkin uygulamalarda bulunamamaktad›r. Ancak bunun<br />
istisnas›n› da iflçinin yaz›l› ve aç›kça kabul etti¤i haller oluflturmaktad›r.<br />
Çünkü bu durum iflçi aleyhine de¤ifliklik sonucunu do¤urmaktad›r. 52<br />
B. TOPLU ‹fi SÖZLEfiMELER‹NDE CEZA‹ fiART<br />
KARARLAfiTIRILMASI<br />
1. Genel Olarak<br />
‹flçiler ve iflverenler,karfl›l›kl› olarak ekonomik ve sosyal durumlar›n› ve<br />
çal›flma flartlar›n› düzenlemek amac›yla toplu ifl sözleflmesi yapma hakk›na<br />
sahiptirler (Anayasa m.53/I). Bu hak, iflçiler taraf›ndan sendikalar arac›l›¤›<br />
ile kullan›labilmektedir. Anayasal bir hak olan toplu ifl sözleflmesi hakk›,<br />
2822 say›l› Toplu ‹fl Sözleflmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nda düzenlenmektedir.<br />
53<br />
Toplu ifl sözleflmesi, ifl sözleflmesinin yap›lmas›,muhtevas› ve sona<br />
ermesi ile ilgili hususlar› düzenlemek üzere, iflçi sendikas› ile iflveren<br />
sendikas› veya sendika üyesi olmayan iflveren aras›nda, taraflar›n karfl›l›kl›<br />
hak ve borçlar›n›, toplu ifl sözleflmesinin uygulanmas› ve denetimi ile ilgili<br />
uyuflmazl›klar›n çözüm yollar›na iliflkin hükümleri de kapsayabilen ve<br />
(50) Karagöz,159.<br />
(51) fiakar (uygulama), 28; Karagöz, 160.<br />
(52) Karagöz, 160.<br />
(53) fiakar (uygulama), 420.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 863<br />
yaz›l› olarak yap›lan bir sözleflmedir. 54 Tan›mdan da anlafl›ld›¤› üzere, toplu<br />
ifl sözleflmesi ile taraflar, aralar›ndaki ifl iliflkisini düzenleyen kurallar<br />
koyabilmektedirler.<br />
Cezai flart uygulamas›, toplu ifl hukukunda da söz konusu<br />
olabilmektedir. Toplu ifl sözleflmesinin içerik hükümleri aras›nda iflçinin<br />
iflverene karfl› yükümlü oldu¤u borçlar da yer alabilmektedir. ‹flçinin bu<br />
borçlar› gere¤i gibi ifa etmesinin sa¤lanmas› ve iflçinin sözleflmeye ayk›r›<br />
davran›fl› nedeniyle iflverenin u¤ramas› muhtemel zararlar›n›n tazmini<br />
amac›yla da toplu ifl sözleflmesinde cezai flarta iliflkin hükümlere yer<br />
verilmektedir. Ayr›ca ücretin iflçi için önemli olmas›ndan ve tek gelir<br />
kayna¤› teflkil etmesinden dolay› bu konuda söz konusu olan hükümlerin<br />
uygulanmas› amac›yla da cezai flart kararlaflt›r›labilmektedir. 55<br />
2. Borç Do¤urucu Hükümlerde Cezai fiart Kararlaflt›r›lmas›<br />
Toplu ifl sözleflmesinde taraflar borç do¤urucu hükümlere de yer<br />
verebilmektedirler. Ancak borç do¤urucu hükümlerin toplu ifl sözleflmesinde<br />
bulunmas› flart de¤ildir. Borç do¤urucu hükümler, sadece toplu ifl<br />
sözleflmesi taraf› olan iflveren sendikas› veya sendika üyesi olmayan iflveren<br />
ile iflçi sendikas› aras›nda sonuç do¤urmaktad›r. Taraflar toplu ifl<br />
sözleflmesinde, sözleflme serbestisi ilkesi gere¤ince, çeflitli borçlar<br />
öngörebilirler.<br />
Taraflar›n sözleflme serbestisi ilkesi çerçevesinde borç do¤urucu<br />
hükümlere yer vermesinin yan› s›ra, bu hükümlerin uygulanabilirli¤i<br />
aç›s›ndan da cezai flart öngörmeleri mümkündür. Taraflar kendilerine<br />
tan›nm›fl olan toplu ifl sözleflmesi özerkli¤i kapsam›nda bu yönde<br />
düzenlemeler yapabilmektedirler. 56<br />
C. CEZA‹ fiART KARARLAfiTIRILAN<br />
ÖZEL DURUMLAR<br />
1. Genel Olarak<br />
‹fl sözleflmelerinde kararlaflt›r›lan cezaî flart, ço¤unlukla hakl› bir sebep<br />
bulunmadan ve süresinden önce ifl akdini feshedene yüklenmektedir.<br />
Ancak ifl sözleflmesinde kararlaflt›r›lan cezai flart sadece fesih konusunda<br />
söz konusu olmamaktad›r.<br />
2. Fesih Hakk›n›n S›n›rland›r›lmas›nda Cezai fiart<br />
‹fl hukukunda iflçinin korunmas› ilkesi gere¤ince amaçlananlardan biri<br />
de ifl sözleflmesinin iflveren taraf›ndan feshedilmesinin mümkün oldu¤unca<br />
(54) Çelik, 494.<br />
(55) Karagöz, 164.<br />
(56) Karagöz, 166.
864 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
önlenmesidir. ‹flçinin feshe karfl› korunmas›, belirli süreli ifl sözleflmesinin<br />
hakl› nedenle feshinde ve belirsiz süreli ifl sözleflmesinin hakl› nedenle veya<br />
ifl güvencesi kapsam›nda ise geçerli nedenle ya da süreli fesih yoluyla<br />
gerekçe göstermeksizin söz konusu olabilmektedir.<br />
Ancak ‹fiK’da s›n›rl› olarak yer alan, ifl sözleflmesinin iflveren<br />
taraf›ndan hakl› nedene dayanmayan feshi ile ilgili baz› düzenlemeler,<br />
iflçinin feshe karfl› korunmas› bak›m›ndan yeterli olmamaktad›r.<br />
‹flverenin fesih hakk›n›n bireysel ve toplu ifl sözleflmeleri ile<br />
s›n›rland›r›lmas›na iliflkin hükümlerin etkinli¤i ve iflverenin bu hükümlere<br />
uygun davranmas›, cezai flart kararlaflt›r›larak sa¤lanabilmektedir.<br />
Yarg›tay da genellikle,iflverenin ifl sözleflmesini sözleflmeye ayk›r› olarak<br />
feshetmesi durumunda ödenmesi gereken miktar› cezai flart olarak kabul<br />
etmektedir. Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu da bir karar›nda, toplu ifl<br />
sözleflmesi ile ifl sözleflmesinin hakl› nedene dayanmaks›z›n öngörülen<br />
tazminat›n ödenmesi gerekti¤ine karar vermek suretiyle dolayl› olarak<br />
iflverenin fesih hakk›n›n s›n›rland›r›labilece¤ini de ifade etmifl<br />
bulunmaktad›r. 57<br />
3. E¤itim Karfl›l›¤› Öngörülen Cezai fiart<br />
S›kça görüldü¤ü üzere, kimi iflverenlerin iflyerlerinde istihdam ettikleri<br />
personellerinin daha vas›fl› ve uzman kifliler olmalar›n› sa¤lamak amac›yla<br />
çeflitli programlar haz›rlamakta ve ciddi miktarlarda masraflar<br />
yapmaktad›rlar. ‹flverenin, nitelikli elemanlar›n› iflyerine ba¤lamay›,<br />
iflçisine sa¤lad›¤› mesleki e¤itim vb. karfl›l›¤›nda yapm›fl oldu¤u giderleri<br />
garantiye al›p, bunlar›n iflçinin iflyerinden ayr›lmas› durumunda geri<br />
alabilmenin en etkili yolu, sözleflmenin iflçi taraf›ndan belirli bir tarihten<br />
önce, hakl› bir neden olmadan feshini s›n›rland›rmakt›r. 58 Bu konuda da<br />
geri ödeme kay›tlar›yla ve cezai flart kararlaflt›r›lmas› ile fesih hakk›<br />
s›n›rland›r›lmaktad›r.<br />
‹flverenin iflçiye sa¤lad›¤› e¤itim karfl›l›¤› öngörülen cezai flart›n tek<br />
tarafl› olmas› nedeniyle geçersiz say›lmamas› ö¤retide kabul edilmekte ve<br />
yarg› kararlar› da bu do¤rultuda söz konusu olmaktad›r. Bununla birlikte<br />
iflçi aleyhine e¤itim karfl›l›¤› öngörülen cezai flart hükümlerinin mutlak anlamda<br />
geçerlili¤i kabul edilmemektedir. Yarg›tay da iflçiye verilen e¤itim ile<br />
iflçinin ödemesi gereken bedel aras›nda denge olmas› koflulunu<br />
aramaktad›r. 59<br />
‹flveren taraf›ndan iflçisine sa¤lanan e¤itime karfl›l›k olmak üzere kararlaflt›r›lan<br />
cezai flart›n geçerlili¤i baz› unsurlar› içermesi flart›na ba¤l›d›r.<br />
(57) Karagöz, 204.<br />
(58) http://www.yayin.adalet.gov.tr<br />
(59) Özdemir, Erdem “‹fl hukukunda Cezai fiart” http://hukuk.erzincan.edu.tr/dergi/makale
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 865<br />
a. ‹flverenin menfaati ile iflçinin mesleki yararlar›<br />
‹flverenin gönüllü olarak iflçinin e¤itim giderlerini ödemesi durumunda<br />
iflçiyi geri ödeme kay›tlar›yla veya cezai flartla belirli bir süre iflyerine<br />
ba¤lamak istemesini kabul etmek gerekmektedir. Çünkü iflçinin bu e¤itim<br />
sonunda elde etti¤i menfaat kal›c›d›r. Ayr›ca iflçinin edinmifl oldu¤u bilgi ve<br />
yeteneklerinin halen çal›flmakta oldu¤u iflletmenin d›fl›nda kullan›labilir<br />
veya mesleki yükselmesine fayda sa¤layacak nitelikte olmas› gerekmektedir.<br />
60<br />
b. ‹flverenin Yapt›¤› E¤itim Masraflar› ile ‹flçinin Ödemesi<br />
Gereken Bedel Aras›nda Denge Olmal›d›r<br />
‹flverenin bu kapsamda talep edebilece¤i cezai flart miktar›n›n üst s›n›-<br />
r›n›n tespitinde; do¤rudan e¤itim için yap›lan harcamalar›n, e¤itim flirketlerine<br />
ödenen paralar›n, e¤iticilere ödenen ücretlerin, e¤itim malzemesi sa¤la<br />
mak için yap›lan ödemelerin, yol paralar› gibi giderlerin göz önünde<br />
tutulmas› gerekmektedir. ‹flveren yapm›fl oldu¤u bu masraflarla e¤itti¤i<br />
iflçiden fayda görmek istemektedir. Ayr›ca, iflverenin sa¤lad›¤› e¤itim ile iflçi<br />
taraf›ndan ödenmesi gereken cezai flart aras›nda denge kurulmas›<br />
bak›m›ndan, iflçiye sa¤lanan e¤itimden gerçek anlamda hangi taraf›n daha<br />
fazla yararland›¤›n›n, söz konusu e¤itimin as›l borcun ifa edilmesi için<br />
mutlak anlamda gerekli olup olmad›¤›n›n, iflçinin e¤itim sayesinde mesleki<br />
geliflim ve ilerleme flans›n›n art›p artmad›¤›n›n da dikkate al›nmas› gerekmektedir.<br />
61<br />
Kural olarak e¤itim s›ras›nda iflçiye ödenen ücretlerin geri ödeme<br />
kay›tlar› aras›nda yer almamas› gerekmektedir. Ancak ö¤reti ve baz› yarg›<br />
kararlar›nda, e¤itim s›ras›nda iflçinin çal›flmas›na devam edip etmemesine<br />
göre bir ay›r›ma gidilerek de¤erlendirme yap›ld›¤› da görülmektedir.<br />
Nitekim, e¤itim çal›flma saatleri içinde gerçeklefltirilmiflse, iflverenin iflçiye<br />
çal›flma karfl›l›¤› olmaks›z›n ödedi¤i ücretlerin geri ödeme kay›tlar› içinde<br />
yer alabilece¤i, böyle bir durumda, çal›flmayarak kurs veya e¤itimde geçen<br />
süreler hesaplanarak, bu sürelere ait ücretlerin geri ödeme kapsam› içinde<br />
nitelendirildi¤i de görülmektedir. 62<br />
c. Cezai fiart›n Tenkisinde Çal›fl›lan Süreye göre Oranlama<br />
Yap›lmas›<br />
‹flçinin çal›flt›¤› sürenin de cezai flart hesaplamas›nda dikkate al›nmas›<br />
gerekmektedir. Yani iflçinin çal›flt›¤› süre ile yap›lan e¤itim masraflar›<br />
birbirine oranlanmaktad›r. Bu oranlama ile yap›lan indirimin amac› ise,<br />
iflçiden çal›flt›¤› süre boyunca yararlan›lm›fl olmas›d›r. 63<br />
(60) Karagöz, 225 vd.<br />
(61) http://www.yayin.adalet.gov.tr<br />
(62) www.calismatoplum.org/say› 4/makale 4. pdf<br />
(63) www.calismatoplum.org/say› 4/makale 4. pdf
866 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
4. Rekabet Yasa¤› Sözleflmesinde Cezai fiart<br />
‹fl sözleflmesi boyunca iflçinin, iflverenin izni olmad›kça onun faaliyet<br />
alan›na giren iflleri yaparak iflverenle rekabet etmeme yükümlülü¤ü söz<br />
konusudur. 64 Bu nedenle taraflar ifl sözleflmesini yaparken veya ifl sözleflmesi<br />
sona ermeden önce rekabet yasa¤› sözleflmesi yapabilmektedirler. Bu<br />
konu ile ilgili BK m.348’de ayr›nt›l› düzenlemeler yer almaktad›r. Rekabet<br />
yasa¤› sözleflmesi, sadece iflçinin iflverenin müflterilerini tan›mak veya<br />
ifllerin gizlili¤ine nüfuz etme durumunda olan bir iflçi ile yap›labilmektedir.<br />
Rekabet yasa¤› sözleflmesinin geçerli olabilmesi için yaz›l› yap›lmas›<br />
gerekmektedir. 65<br />
Rekabet etmeme borcunun cezai flarta ba¤lanmas›, iflverenin hakl›<br />
menfaatlerinin korunmas›nda etkili bir araç oluflturmaktad›r. Çünkü, iflçi<br />
rekabet yasa¤›na ayk›r› davranarak, iflvereni zarara u¤ratabilmektedir ve<br />
do¤al olarak bu zarar›n› tazminle yükümlü olacakt›r. ‹flverenin u¤ram›fl<br />
oldu¤u zararlar›n› ispat etmesi zor bir prosedür olmas›ndan dolay›, rekabet<br />
yasa¤› sözleflmesinde cezai flart kararlaflt›r›lmas› yoluna baflvurulmaktad›r.<br />
66<br />
‹flverenin veya iflçinin ifl sözleflmesini feshetmesi ve iflverenin<br />
menfaatinin sona ermesi halinde rekabet yasa¤› sözleflmesi de sona<br />
ermektedir. Dolay›s›yla da rekabet yasa¤› sözleflmesinde öngörülmüfl olan<br />
cezai flart sona ermektedir.<br />
III. CEZA‹ fiARTIN ‹ND‹R‹LMES‹ VE SONA ERMES‹<br />
A. CEZA‹ fiARTIN ‹ND‹R‹LMES‹<br />
1. Genel Olarak<br />
Borçlar Hukuku’na hakim olan temel ilke, sözleflme serbestisi ilkesidir.<br />
Bu serbestinin bir görünümünü de sözleflmenin içeri¤ini serbestçe<br />
belirleme özgürlü¤ü oluflturmaktad›r. Buna göre taraflar, ifl sözleflmesinde<br />
de cezai flart kararlaflt›rma ve cezai flart›n kapsam›n› da belirleme imkan›na<br />
sahiptirler. Ancak taraflar› cezai flart›n miktar›n› kararlaflt›rmada serbest<br />
b›rakan Yasa koyucu, BK m.161/III hükmü ile de “hakim fahifl gördü¤ü<br />
cezalar› tenkis ile mükelleftir” hükmüne de yer vermektedir. 67<br />
2. Afl›r› Cezai fiart›n ‹ndirilmesi<br />
Taraflarca ifl sözleflmesinde kararlaflt›r›lan cezai flart miktar›n›n afl›r›<br />
olmas› çok s›k rastlan›lan bir durumdur. Afl›r› cezai flart kararlaflt›r›lmas›,<br />
(64) fiakar (uygulama), 140.<br />
(65) Eyrenci, Öner/Taflkent, Savafl/Ulucan, Devrim “Bireysel ‹fl Hukuku”, Legal Yay›nc›l›k, ‹stanbul<br />
2006, s. 110.<br />
(66) Karagöz, 244.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 867<br />
ekonomik olarak güçsüz taraf olan iflçinin sömürülmesine sebep olmaktad›r.<br />
Bu nedenle yasa koyucu, zay›f olan taraf› korumak amac›yla, hakime<br />
afl›r› gördü¤ü cezai flart› indirme yetkisini tan›m›flt›r. 68<br />
Cezai flart›n indirilmesinin istenebilmesi için, sözleflmede kararlaflt›-<br />
r›lan ceza miktar›n›n fahifl, muaccel ve henüz ifa edilmemifl olmas›<br />
gerekmektedir. 69<br />
a. Geçerli Bir Cezai fiart Anlaflmas› Olmal›d›r<br />
Cezai flart›n miktar›nda indirim yap›labilmesi için, öncelikle geçerli<br />
olarak yap›lm›fl bir cezai flart anlaflmas› bulunmas› gerekmektedir. Daha<br />
önce aç›kland›¤› üzere, cezai flart, as›l borca ba¤l› yan edimdir. Dolay›s›yla<br />
as›l borcun geçersiz olmas› sonucunda, cezai flart da geçersiz olacakt›r. Bu<br />
nedenle de indirim yap›lmas› gündeme gelemeyecektir.<br />
b. Cezai fiart Muaccel Olmal›d›r<br />
Cezai flart›n indirilebilmesi için, muaccel olmas› gerekmektedir. Çünkü<br />
cezai flart›n ba¤›ms›z bir edim niteli¤ine sahip olabilmesi için, muaccel<br />
olmas› gerekmektedir.<br />
Cezai flart ba¤›ms›z bir edim niteli¤ine sahip olmad›kça, indirilmesi<br />
talep edilemeyecektir.<br />
c. Cezai fiart Borcu ‹fa Edilmemifl Olmal›d›r<br />
Borçlu cezai flart› ifa ettikten sonra, indirilmesini isteyememektedir.<br />
Çünkü borçlunun borcunu ifa etmifl olmas›, cezai flart›n indirilmesi<br />
talebinden vazgeçti¤i anlam›na gelmektedir.<br />
d. Cezai fiart Miktar› Afl›r› Olmal›d›r<br />
Hakim hakkaniyet ve adalet esaslar›na uyarak, cezai flart›n afl›r› olup<br />
olmad›¤›na karar verecektir. Kanun koyucu, hakimin cezai flart›n afl›r› olup<br />
olmad›¤›n› belirlemede kullanaca¤› özel bir tak›m ölçüler belirlememifltir.<br />
Ancak, hakim afla¤›daki kriterlerden yararlanabilmektedir;<br />
i. Alacakl›n›n Ç›karlar›<br />
Afl›r› cezai flart›n indirilmesinde hakim, alacakl›n›n ç›karlar›n›<br />
dikkate almal›d›r. Alacakl›n›n ç›karlar› genifl anlamda ele al›nmal›<br />
ve u¤rad›¤› zarar›n yan› s›ra sözleflmenin ifas›ndan bekledi¤i di¤er<br />
menfaatler de dikkate al›nmal›d›r. 70<br />
ii. Borca Ayk›r›l›¤›n ve Borçlunun Kusurunun A¤›rl›¤›<br />
Borca ayk›r›l›k borçlunun kusurundan farkl›d›r ve borçlunun<br />
kusurunun a¤›rl›¤› ile borca ayk›r›l›¤› paralellik göstermeyebilir.<br />
(67) Çabri, 922.<br />
(68) http://www.ongoren.av.tr/newsletter/tr/09-03.php<br />
(69) Çabri, 923.<br />
(70) Karagöz, 52.
868 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Burada önemli olan borçlunun borcuna ne kadar uygun<br />
davrand›¤›d›r. Borca ayk›r›l›¤›n hafif oldu¤u hallerde, afl›r› cezai<br />
flart›n indirimi söz konusu olabilmektedir. 71<br />
iii. Taraflar›n Ekonomik Durumu<br />
Taraflar›n ekonomik durumu da, afl›r› cezai flart›n<br />
indirilmesinde önemli bir unsurdur. Özellikle borçlunun ekonomik<br />
durumunun dikkate al›nmas› gerekmektedir.<br />
Bu durum özellikle iflçi aç›s›ndan öngörülen cezai flart<br />
bak›m›ndan taraflar›n ekonomik eflitsizli¤i daha belirgin olarak<br />
görülmektedir. 72<br />
3. ‹fl Sözleflmesi Bak›m›ndan Afl›r› Cezai fiart›n De¤erlendirilmesi<br />
Bilindi¤i üzere, cezai flart›n afl›r› olup olmad›¤›n› belirleme yetkisi<br />
hakime aittir (BK m.161/III). Afl›r› cezai flart›n indirilebilmesi, zay›f<br />
durumda olan borçlunun sömürülmesini önlemek amac›yla konulmufl<br />
kamu düzenine iliflkin bir kurald›r. Bu nedenle borçlunun, indirime yönelik<br />
olan önceden feragati geçersizdir. 73<br />
Cezai flart›n afl›r› olup olmad›¤› belirlenirken hakim, ilk olarak zarar›n<br />
yüksekli¤i kriterine bakmaktad›r. Ancak ifl sözleflmesinde kararlaflt›r›lan<br />
cezai flart›n indirilmesinde u¤ran›lan zarar›n dikkate al›nmas›, iflçi<br />
aç›s›ndan sak›ncal› durumlar yaratabilmektedir. Bu gerekçe ile iflçi<br />
yarar›na öngörülen cezai flart›n afl›r› olup olmad›¤›na karar verilirken,<br />
iflverenin u¤ram›fl oldu¤u zarar miktar› esas al›nmamal›d›r. Ayr›ca iflçi<br />
aleyhine kararlaflt›r›lan cezai flart konusunda ise, iflverenin herhangi bir<br />
zarara u¤ramam›fl olmas› da cezai flart›n indirilmesini gerektirmemektedir.<br />
Ancak hakim, di¤er ölçütlerden hareket ederek, cezai flart›n indirilmesine<br />
karar verebilir. 74<br />
Ayr›ca tek tarafl› olarak iflçi için cezai flart kararlaflt›r›lmas›<br />
durumunda ve bu cezai flart›n da iflverenin iflçiye e¤itim vermesi, yurt<br />
d›fl›nda kursa göndermesi gibi e¤itim amac›yla yapt›¤› masraflar aç›s›ndan<br />
söz konusu olmas› halinde, bu e¤itim s›ras›nda iflçinin çal›flt›¤› süre<br />
dikkate al›narak kararlaflt›r›lan cezai flart›n indirilmesi gerekmektedir.<br />
Bunun sonucunda çal›fl›lan süre ile orant›l› bir indirim yap›ld›ktan sonra,<br />
kalan k›s›m için de fahifl görüldü¤ü takdirde, mahkeme taraf›ndan BK m.<br />
161/III uyar›nca indirim yap›lmas›na bir engel bulunmamaktad›r. Ayr›ca<br />
e¤itime ra¤men uzun bir sure isçiye hak etti¤i pozisyonun verilmemesi gibi<br />
(71) Karagöz, 52 vd.<br />
(72) Karagöz, 53.<br />
(73) www.calismatoplum.org/sayi4/makale4.pdf<br />
(74) Karagöz, 105.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 869<br />
iflverenin sorumlu oldu¤u hakl› nedenlerde de cezai flart miktar›n›n<br />
indiriminin kabul edilmesi gerekmektedir. 75<br />
B. CEZA‹ fiARTIN SONA ERMES‹<br />
1. Genel Olarak<br />
Cezai flart, kural olarak, as›l borca ba¤l› yan bir edim oldu¤undan<br />
dolay›, as›l borcun sona ermesi ile birlikte cezai flart da sona ermektedir.<br />
Ancak muaccel hale gelen bir cezai flart›n, as›l borcun sona ermesi<br />
halinde ortadan kalkmas› söz konusu olmamaktad›r. Ayr›ca as›l borç<br />
geçersiz ise, as›l borç ile birlikte cezai flart›n fer’i nitelik tafl›mas› nedeniyle<br />
sona ermesi de söz konusu olacakt›r.<br />
2. ‹fl Sözleflmesinde Kararlaflt›r›lan Cezai fiart›n Sona Ermesi<br />
As›l borcun sözleflmeye uygun olarak ifa edilmesi durumunda cezai<br />
flart da sona ermektedir. Buradan da anlafl›laca¤› üzere, ifl sözleflmesinin<br />
sözleflmede öngörülen yükümlülüklere ayk›r› davran›lmam›fl olarak sona<br />
erdirilmesi halinde de cezai flart›n sona ermesi söz konusu olacakt›r.<br />
Ayr›ca cezai flart, as›l borca ba¤l› olan yan bir edim niteli¤i tafl›d›¤›ndan,<br />
as›l borcun zamanafl›m›na u¤ramas› halinde, cezai flart da sona<br />
ermektedir. Ancak cezai flart muaccel hale gelmifl ise, art›k ba¤›ms›z bir<br />
borç niteli¤i tafl›d›¤›ndan, genel zamanafl›m› süresi olan on y›ll›k sürenin<br />
geçmesi ile birlikte sona erecektir. ‹fl sözleflmesi aç›s›ndan da durum<br />
böyledir, yani muaccel olan cezai flart, genel zamanafl›m› süresi olan on<br />
y›ll›k süre sonunda sona erecektir. 76<br />
Cezai flart›n muaccel olmas› için, kural olarak sözleflmeye ayk›r› bir<br />
davran›fl›n söz konusu olmas› gerekmektedir. ‹fl sözleflmesinde<br />
kararlaflt›r›lan cezai flart konusunda da iflçi aleyhine aksi durumun<br />
kararlaflt›r›lmas›, iflçinin korunmas› ilkesine ters düflece¤inden, sözleflmeye<br />
ayk›r› davran›fl›n iflçinin kusuru olmadan söz konusu olmas› halinde de<br />
cezai flart›n sona ermesi gündeme gelecektir. 77<br />
3. ‹fl Sözleflmesinin Feshinin Cezai fiart›n Sona Ermesine Etkisi<br />
a. Hakl› Nedenle ‹fl Sözleflmesinin Feshinin Cezai fiart›n Sona<br />
Ermesine Etkisi<br />
‹flçi veya iflveren, ‹fiK m.24 ve 25’te kendileri için öngörülen hakl›<br />
sebeplerden birine dayanarak sözleflmeyi derhal feshetme hakk›na sahiptir.<br />
Söz konusu maddelerde düzenlenen hakl› sebepler; “ahlak ve iyiniyet<br />
(75) Baflbu¤, Ayd›n “Tacir ‹flveren ve ‹fl Hukukunda Cezai fiarttan ‹ndirim”, Kamu-‹fl, c. 7, say›.2/2003<br />
http://www.kamu-is.org.tr/dergiler.htm<br />
(76) Karagöz, 189.<br />
(77) Karagöz, 190.
870 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kurallar›na uymayan haller ve benzerleri”, “sa¤l›k sebepleri” ve “zorlay›c›<br />
sebepler” dir. Bu sebeplerin kapsam›na girecek herhangi bir halin varl›¤›nda,<br />
iflçi veya iflveren, belirli süreli ifl sözleflmelerinde sürenin sonunu<br />
beklemeksizin ve tazminat ödemeksizin; belirsiz süreli ifl sözleflmelerinde<br />
ise bildirim sürelerine uymaks›z›n ve ihbar tazminat› ödemeksizin<br />
sözleflmeyi hakl› nedenle feshedebilmektedir. 78<br />
Ayr›ca ifl sözleflmesinin<br />
“ahlak ve iyiniyet kurallar›na uymayan haller ve benzerleri” ile hakl› nedenle<br />
feshi söz konusu olabilmesi için, ‹fiK m.26’da belirtilen süre de fesih<br />
hakk›n›n kullan›lmas› gerekmektedir.<br />
Aleyhine cezai flart öngörülen taraf›n, söz konusu hakl› nedenlerden<br />
birine dayanarak sözleflmeyi feshetmesi halinde, cezai flart sona<br />
ermektedir. 79<br />
Çünkü ifl sözleflmesinin feshi konusunda cezai flart<br />
öngörülmesinin nedeni, aleyhine cezai flart öngörülen taraf›n sözleflmeyi<br />
keyfi olarak yani hakl› bir neden olmaks›z›n feshetmesini engellemektir.<br />
Dolay›s›yla hakl› bir sebebe dayanarak sözleflmeyi fesheden taraf›n, cezai<br />
flart ödemesi düflünülemez.<br />
Ancak ifl sözleflmesinin hakl› nedenle feshine neden olan taraf›n cezai<br />
flart ödemesi aç›kça sözleflmede kararlaflt›r›ld›ysa, cezai flart talep<br />
edilebilecektir. Ancak bu konuda kararlaflt›r›lan cezai flart›n, “ahlak ve<br />
iyiniyet kurallar›na uymayan haller ve benzerleri” ile s›n›rland›r›lmas›<br />
gerekmektedir. 80<br />
b. Geçerli Nedenle ‹fl Sözleflmesinin Feshinin Cezai fiart›n Sona<br />
Ermesine Etkisi<br />
‹fl sözleflmesinin feshinin geçerli nedene dayand›r›lmas› konusu, ‹fiK<br />
m.18’de düzenlenmifltir. 81<br />
Söz konusu maddede ifl güvencesinden<br />
yararlanma flartlar› düzenlenmekte ve ifl güvencesi kapsam›na giren bir<br />
iflçinin ifl sözleflmesinin ancak geçerli bir nedene dayanarak feshedilmesinin<br />
mümkün olaca¤› belirtilmektedir. ‹fiK’n›n madde gerekçelerinde<br />
geçerli neden say›lacak haller örnek olarak say›lmaktad›r. Bunlar temel<br />
olarak; iflçini yeterlili¤inden ve davran›fllar›ndan kaynaklanan nedenler,<br />
iflletmenin, iflyerinin veya iflin gerekliliklerinden kaynaklanan nedenlerdir.<br />
Kural olarak, ifl sözleflmesini geçerli nedene dayanarak fesheden<br />
iflveren aleyhine cezai flart kararlaflt›r›lmas› söz konusu olmamaktad›r.<br />
Di¤er yandan belirsiz süreli ifl sözleflmesinin geçerli nedene dayanarak<br />
feshedilmesine neden olan iflçi aleyhine de cezai flart öngörülememektedir.<br />
(78) fiakar (yorum), 374.<br />
(79) Karagöz, 190.<br />
(80) Karagöz, 190.<br />
(81) ‹fiK m.18/I; Otuz veya daha fazla iflçi çal›flt›ran iflyerlerinde en az alt› ayl›k k›demi olan iflçinin<br />
belirsiz süreli ifl sözleflmesini fesheden iflveren, iflçinin yeterlili¤inden veya davran›fllar›ndan ya da iflletmenin,<br />
iflyerinin veya iflin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundad›r.
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 871<br />
Çünkü geçerli neden olarak kabul edilen haller, ahlak ve iyi niyet<br />
kurallar›na ayk›r›l›k kadar a¤›r bir durum içermemektedir. 82<br />
c. ‹flyeri Devrinin Cezai fiart›n Sona Ermesine Etkisi<br />
‹fiK m. 6’da da belirtildi¤i üzere, iflyeri veya iflyerinin bir bölümünün<br />
hukuki iflleme dayan›larak baflka birine devredilmesi halinde, devir tarihinde<br />
iflyerinde veya iflyerinin bir bölümünde mevcut olan ifl sözleflmeleri<br />
bütün hak ve borçlar› ile devralana geçmektedir. Bu durumda da ifl<br />
sözleflmesinde kararlaflt›r›lan cezai flart kay›tlar› varl›¤›n› devam<br />
ettirmektedir.<br />
Söz konusu maddeden de anlafl›laca¤› üzere, ifl sözleflmesinin devir<br />
tarihinden sonra iflveren taraf›ndan sözleflmeye ayk›r› olarak feshedilmesi<br />
halinde, kararlaflt›r›lm›fl olan cezai flarttan sadece devralan iflveren<br />
sorumlu olmaktad›r. Ancak devir tarihinden önce muaccel hale gelmifl olan<br />
cezai flart söz konusu ise, bu durumda da devralan iflvereni sorumlu<br />
tutmak mümkün olmamaktad›r. Dolay›s›yla, ‹fiK m.6/III’de belirtilen<br />
birlikte sorumluluk hali, cezai flart konusunda uygulama alan›<br />
bulamamaktad›r. 83<br />
SONUÇ<br />
Toplum yaflam›nda iflverenler güçlü, iflçiler ise güçsüz kifliler olarak<br />
kabul edilmektedir. Bu gerekçeden dolay› ‹fl Kanunlar› ve di¤er mevzuatlar<br />
ile Devlet, zay›f olan iflçileri, güçlü olan iflverenlere karfl› korumay›<br />
amaçlam›flt›r. ‹flçinin korunmas›, anayasalarda da yer alan “sosyal devlet”<br />
ilkesinin de do¤al bir sonucunu oluflturmakta ve sosyal devlet taraf›ndan,<br />
çal›flanlar ile çal›flt›ranlar aras›ndan bir denge sa¤lanmaktad›r.<br />
Cezai flart, borçlunun borcunu gere¤i gibi ifa etmesini sa¤lamak<br />
amac›na hizmet eden bir tür bask› arac›d›r ve taraflar sözleflme serbestisi<br />
çerçevesinde diledikleri gibi borçlu aç›s›ndan cezai flart kararlaflt›rabilmektedirler.<br />
Bu durum ifl sözleflmeleri aç›s›ndan farkl›l›k göstermekte ve<br />
Yarg›tay tek tarafl› olarak iflçi aleyhine ve sadece iflverene, istihdam<br />
aç›s›ndan güvence teflkil eden cezai flart› geçersiz kabul etmektedir. Bu<br />
durum, iflçinin korunmas› ilkesinin bir sonucunu oluflturmakta ve ayr›ca<br />
ifl sözleflmelerinde kararlaflt›r›lan cezai flart›n eflit olmas› gerekmektedir ve<br />
bu flart yine iflçinin korunmas› ilkesinin, dolay›s›yla da sosyal devlet<br />
ilkesinin bir sonucunu oluflturmaktad›r.<br />
Ancak belirli bir nedene ba¤l› olarak cezai flart öngörüldü¤ünde,cezai<br />
flart›n sonuca etkili olmad›¤› düflünülebilir. Bu aç›dan, iflverenin iflçisine<br />
yurt içi ve yurt d›fl›nda e¤itim ald›rmas› yani onu yetifltirmesi durumunda,<br />
iflverenin söz konusu iflçisinden faydalanmas› için ifl sözleflmesine tek<br />
(82) Karagöz, 191.<br />
(83) Karagöz, 192.
872 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
tarafl› olarak cezai flart koymas› hakl› görülmeli ve bu konuda tek tarafl›<br />
iflçi aleyhine öngörülen cezai flart›n geçerli olarak kabul edilmesi<br />
gerekmektedir.<br />
Cezai flart kurumu ile ilgili olan di¤er bir konu ise, ifl sözleflmesinin iflçi<br />
veya iflveren taraf›ndan hakl› nedene dayanarak feshedilmesi halinde, cezai<br />
flart›n talep edilememesidir. Bilindi¤i gibi, ifl sözleflmesinin feshi ile ilgili<br />
konular ifl hukukunda çok fazla gündeme gelmekte ve bu durumda ifl<br />
sözleflmesinin taraflar› aç›s›ndan da olumsuz etkiler do¤urmaktad›r.<br />
Aç›kland›¤› üzere, uygulamada ifl sözleflmesinin hakl› nedene dayanmadan<br />
feshedilmesi durumunda, iflçi veya iflveren taraf›n›n zarar görmesini<br />
engellemek için cezai flart kararlaflt›r›lmas› söz konusudur. Ancak hakl›<br />
nedenin ortaya ç›kmas› ve bu nedene dayanarak taraflardan birinin ifl<br />
sözleflmesini feshetmesi durumunda, cezai flart›n talep edilmesi söz<br />
konusu olmayacakt›r.<br />
Bu konuda hakime tan›nan fahifl cezai flart› indirme yetkisi, cezai flart<br />
kurumunun uygulanabilirli¤ini artt›rmaktad›r. Bu flekilde iflçinin<br />
sömürülmesi ihtimali bir bak›ma ortadan kald›r›lmaktad›r.<br />
Sonuç olarak,uygulama ve doktrin taraf›ndan da iflçinin korunmas›<br />
amac› ile baz› ilkeler getirilmifltir. Özellikle Yarg›tay’›n vermifl oldu¤u<br />
kararlardan, iflçinin korunmas› ilkesinin dikkate al›nd›¤› ve bu ilkenin<br />
uygulanabilirli¤inin sa¤land›¤› görülmektedir.<br />
KAYNAKÇA<br />
1.Ba¤datl›, Selahattin “Temel Hukuk Kavramlar›”, Der Yay›nlar›,‹stanbul 1999<br />
2. Baflbu¤, Ayd›n “Tacir ‹flveren ve ‹fl Hukukunda Cezai fiarttan ‹ndirim”,Kamu-‹fl,<br />
c.7,say›.2/2003 http://www.kamu-is.org.tr/dergiler.htm<br />
3. Canbolat, Talat “‹flçi Bulufllar›”, Beta Bas›m,‹stanbul 2007<br />
4. Çabri, Sezer “Cezai fiart Borçlusunun Tacir Olmas› Halinde ‹fl Sözleflmesinde<br />
Kararlaflt›r›lan Fahifl Cezai fiart›n ‹ndirime Tabi Tutulup Tutulamamas›”, Legal ‹fl Hukuku ve<br />
Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, say›:11,2006<br />
4. Çelik, Nuri “‹fl Hukuku Dersleri”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2007<br />
5. Ekinci,Hüseyin “Cezai fiart,Zarar ‹liflkisi ve Cezai fiart›n Sona Ermesi”<br />
http://www.yayin.adalet.gov.tr/10_sayi%20i%C3%A7erik/H%C3%BCseyin%20EK%C4%B0N<br />
C%C4%B0.htm<br />
6. Ekinci,Hüseyin “Cezai fiart ‹liflkisinde Kusur Sorunu”<br />
http://www.terazi.com.tr/makalegoster.aspxid=107&ceza%C3%AE-sart-iliskisinde-kusursorunu.htm<br />
7. Ekinci, Hüseyin “‹fl Hukukunda Cezai fiart Uygulamas› ve Özellikleri”,<br />
http://www.yayin.adalet.gov.tr/24_sayi
Cezai fiart • Sebla Demirtafl 873<br />
8. Eyrenci,Öner/Taflkent, Savafl/Ulucan, Devrim “Bireysel ‹fl Hukuku”, Legal<br />
Yay›nc›l›k,‹stanbul 2006<br />
9.Günay, Cevdet ‹lhan “Cezai fiart”, Turhan Kitabevi, Ankara 2002<br />
10. Karagöz,Veli “‹fl Sözleflmesinde Cezai fiart”, Seçkin Yay›nc›l›k, Ankara 2006<br />
11. Kaygusuz,Taner “‹fl Sözleflmelerinde Cezai fiart” http://www.mcozden.com/<br />
12. Nomer, N. Haluk “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2006<br />
13. Özdemir,Erdem “‹fl Hukukunda E¤itim Karfl›l›¤› Öngörülen Cezai fiart”<br />
www.calismatoplum.org/sayi4/makale4.pdf<br />
14. Özdemir, Erdem “‹fl hukukunda Cezai fiart” http://hukuk.erzincan.edu.tr/-<br />
dergi/makale/2005_IX_2.14.pdf<br />
15. Reiso¤lu,Safa “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2006<br />
16. Soyer, Polat “Hizmet Akdinin ‹flçi Taraf›ndan Feshi ‹çin Öngörülen Cezai fiart›n<br />
Geçerlili¤i Sorunu”, ‹fl Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komitesi, Prof.Dr.Turhan<br />
Esener’e Arma¤an, Ankara 2000<br />
17. Süzek, Sarper “‹fl Hukuku”, Beta Bas›m, ‹stanbul 2006<br />
18. fiakar,Müjdat “‹fl Hukuku Uygulamas›”, Der Yay›nlar›,‹stanbul 2006 (uygulama)<br />
19. fiakar,Müjdat “‹fl Kanunu Yorumu”, Yaklafl›m Yay›nc›l›k,Ankara 2009 (yorum)<br />
20. Tekinay,S.Sulhi/Akman,Sermet/Burcuo¤lu,Haluk/Altop,Atilla “Tekinay Borçlar<br />
Hukuku”, Filiz Kitabevi, ‹stanbul 1993<br />
21. Tunçoma¤, Kenan “Türk Hukukunda Cezai fiart”, ‹stanbul 1963<br />
22. http://www.tuketicifinansman.net/2007/10/muacceliyet-nedir-muacceliyettanimi.html<br />
23. http://www.ongoren.av.tr/newsletter/tr/09-03.php<br />
24. 818 say›l› Borçlar Kanunu<br />
25. 4857 say›l› ‹fl Kanunu
8MART’IN IfiI⁄INDA ÇALIfiAN KADIN<br />
- ALTIN B‹LEZ‹K -<br />
Av. Zeynep AYMAN *<br />
8 Mart 1857’de New York’lu 40.000 kad›n dokuma iflçisinin "eflit ifle eflit<br />
ücret", "16 saatlik iflgününe karfl› 10 saatlik iflgünü" gibi çal›flma<br />
koflullar›n›n düzeltilmesi için bafllatt›¤› greve polis müdahele etmifl, ç›kan<br />
yang›nda 129 kad›n iflçi yanarak ölmüfltür.<br />
1910 y›l›nda Uluslararas› Sosyalist Kad›nlar Konferans›’nda Clara<br />
Zetkin’in, ölen kad›n iflçilerin an›s›na 8 Mart’›n Dünya Emekçi Kad›nlar<br />
Günü olarak kutlanmas› önerisi kabul edildi.<br />
O günlerde at›lan bu tarihsel ad›m, süreç içinde kad›n haklar›na dair<br />
tüm dünyada verilen mücadele ile birlikte, 1977 de Birleflmifl Milletler’in 8<br />
Mart’› “Dünya Kad›nlar Günü” olarak kabul etmesiyle amac›na ulaflm›fl, 8<br />
Mart’a evrensel ve uluslararas› bir boyut kazand›rm›flt›r.<br />
Kimilerinin “Dünya Kad›nlar Günü”, kimilerininse “Dünya Emekçi<br />
Kad›nlar Günü” olarak and›¤› 8 Mart, ülkemizdeki çal›flan kad›nlar için ne<br />
ifade ediyor<br />
Küçük birer k›zken annelerimizin, ninelerimizin bizlere söyledi¤i bir söz<br />
vard›: “K›z›m, oku, çal›fl, alt›n bilezi¤ini koluna tak.”<br />
Onlar›n yaflad›klar› s›k›nt›lar› yaflamayal›m, okuyamad›klar› kitaplar›<br />
okuyal›m diye…<br />
Onlar, yapamad›klar›n› bizlerin yapmas›n› sa¤layarak tarihsel<br />
görevlerini yerine getirdiler. Ömürleri, bizleri ve kardefllerimizi büyütmekle,<br />
bizlere annelik, efllerine kad›n, evlerine han›m olmakla geçti. Dayak<br />
yemeden, küçümsenmeden, afla¤›lanmadan, karn›n› doyurabilip ömür<br />
tüketenleri, en flansl›lar›yd› ve o grup, efllerine bu yüzden bir ömür boyu<br />
minnet duydu.<br />
Bizler, okuduk. Kimimiz üniversite bitirdik, kimimiz ald›¤›m›z e¤itimin<br />
akabinde kurs vs. ile eksiklerimizi tamamlay›p, bir flekilde ifl hayat›nda yer<br />
ald›k. Sekreter, avukat, memur, ö¤retmen olduk. Analar›m›z›n içinde kalan<br />
arzular›na ve seslerine kulak verdik, onlar›n elini bofl ç›karmad›k.<br />
‹flte o alt›n bilezi¤ini koluna takm›fl gruptaki kad›nlar olarak, bizlere<br />
be¤endi¤imiz, afl›k oldu¤umuz kifliyi seçerek evlenme özgürlü¤ü tan›nd›.<br />
Evlendik.<br />
Anne olduk. Anne olman›n verdi¤i o doyumsuz tatla, annelerimizin<br />
bizler için neden bu kadar çabalad›klar›n› bir kez daha ve çok daha iyi<br />
anlad›k.<br />
(*) ‹stanbul <strong>Barosu</strong>
876 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Kollar›m›z dolu flimdi, hem anneyiz, hem çal›fl›yoruz, hem ev han›m›y›z,<br />
hem de efliz.<br />
Gündüzleri çal›fl›r, akflamlar› eve gelir, çocuklar›m›zla ilgilenir, ev<br />
ifllerini yapar, efllerimize k›sac›k da olsa vakit ay›rmaya çal›fl›r ve her<br />
günümüzü böyle geçiririz.<br />
Annelerin üstüne basa basa ö¤retti¤i, kurtuluflun tek çözümü olarak<br />
gösterdi¤i, çal›flan, ekonomik özgürlü¤ünü kazanm›fl olan kad›n<br />
statüsünün, bugün özünde toplumsal, ekonomik, siyasal aç›lardan kad›na<br />
ne kazand›rd›¤› son derece tart›flmal›d›r.<br />
Günümüz çal›flan kad›n›, ekonomik özgürlü¤ünü kazanm›fl olmas›na<br />
ra¤men geldi¤i noktada ekonomik, sosyal, toplumsal aç›dan bir s›k›flm›fll›k<br />
ve t›kan›kl›k yaflamaktad›r. Gerek çal›flma hayat›ndaki, gerekse aile ve<br />
toplumsal yaflamdaki bu açmazlar›n tespiti, sorunun çözümü aç›s›ndan<br />
zorunludur.<br />
Kad›n›n ifl yaflam›ndaki engelleri ve ç›kmazlar›:<br />
Ülkemizde, toplumsal anlay›fl›m›z›n gere¤i ve verilen e¤itimin do¤al bir<br />
sonucu olarak kad›nlar›m›z, en baflta mesleklerini seçerken, hem çal›flacak<br />
hem de annelik ve ev ifllerini idare edebilecekleri meslek gruplar›n› tercih<br />
etmektedirler. Bu de¤erler k›stas al›narak yap›lan meslek seçimi, kariyer<br />
hedefi s›n›rl› alanlara yönelmekte, bu yönelim hem kad›n›n›n az gelirle çok<br />
çal›flmas›na, hem de seçilen mesle¤in daha fazla gelir imkan›<br />
sa¤layabilecek aç›l›m›n›n kapanmas›na yol açmaktad›r. Türkiye’deki<br />
çal›flan kad›n nüfusun büyük ço¤unlu¤u hala tar›m ifllerinde<br />
çal›flmaktad›r. Örne¤in, ülkemizde mühendislik fakültelerinde okuyan<br />
kad›nlar ile erkekler aras›nda büyük orant›s›zl›k bulunmaktad›r. Üst düzey<br />
yönetici, müdür pozisyonunda olan veya profesyonel meslek gruplar›nda<br />
çal›flan kad›n say›s›, di¤er çal›flan kad›nlara ve özellikle erkeklere oranla<br />
son derece azd›r.<br />
Ayn› ay›r›m iflyerlerince de yap›lmaktad›r. Ço¤unlukla çal›fl›lan<br />
kurumda profesyonel olarak yükselme imkan› öncelikle erkeklere<br />
sa¤lanmakta, özellikle kad›nlar›n evli ve/veya çocuklu olmas› iflveren<br />
aç›s›ndan bir dezavantaj say›lmaktad›r. Erke¤in evli olmas› ifle al›n›rken<br />
düzenli bir hayat yaflamas› bak›m›ndan bir avantaj olarak<br />
de¤erlendirilmekte iken, evli ve/veya çocuklu olmak kad›n›n ifle<br />
al›nmas›nda bir dezavantaj olarak ortaya ç›kmakta, yine ayn› dezavantaj<br />
evli ve/veya çocuklu kad›n›n iflverenlerin iflten ç›kar›lacaklar listesinin de<br />
en bafl›nda yer almalar›yla sürmektedir.<br />
Kad›nla erkek aras›ndaki ayn› iflyerinde ayn› ifle ayr› ücret uygulamas›,<br />
ülkemizde maalesef hala uygulama alan› bulmaktad›r.
8 Mart’›n Ifl›¤›nda Çal›flan Kad›n / Alt›n Bilezik • Av. Zeynep Ayman 877<br />
Kad›nlar iflyerlerinde sözlü ve fiziksel olarak cinsel tacize<br />
u¤ramaktad›r. Bu sorun, de¤iflen oranlara sahip olmakla birlikte bugün<br />
tüm dünyada yaflanmaktad›r. Cinsel taciz ülkemizde özellikle boflanan<br />
kad›nlar üzerinde yo¤un olarak uygulanmaktad›r. Kad›n›n iflinde terfi<br />
etmesi, iflten at›lmamas› gibi durumlarda önüne bir flart olarak<br />
konulmaktad›r. ‹flten istifa ve baflka bir ifl aray›fl›n›n kad›n için<br />
oluflturdu¤u zorluk ve ekonomik bask› nedeniyle, ço¤unlukla kad›n<br />
iflyerinde yaflad›¤› tacize karfl› aç›k bir tav›r sergilemekten çekinmekte,<br />
sessiz kalmakta, yasal yollardan bir hak aray›fl›na gitmemektedir.<br />
“Duyulursa ne olur” endiflesinin temeli olan toplumsal bask› da bu<br />
sessizli¤e destek vermektedir. Sonuçta bu durum, kad›n› çal›flma<br />
yaflam›ndan so¤utmakta ve y›ld›rmakta, ço¤unlukla çal›flma yaflam›n›<br />
sonland›ran bir neden veya baflar›s›n›n önünde önemli bir engel olarak<br />
karfl›m›za ç›kmaktad›r.<br />
Bir di¤er s›n›rlama evli kad›nlar üzerinde eflleri taraf›ndan<br />
oluflturulmaktad›r. Aile içerisinde gelir düzeyi iyi olan eflin ço¤u zaman<br />
çal›flan efline yaklafl›m› “ne gerek var, benim kazanc›m bize yetiyor” fleklinde<br />
olmakta, kad›nlar›n çal›flma hayat›nda aktif olarak yer almas› eflleri<br />
taraf›ndan gereksiz bir çaba gibi görülmekte, desteklenmemekte ve hatta<br />
do¤rudan veya dolayl› bir biçimde engellenmeye çal›fl›lmaktad›r.<br />
Evli erkekler, kad›n›n çal›flmak istemesi karar›na duyduklar› sayg›<br />
nedeniyle de¤il, ço¤unlukla ailenin maddi gereksinimlerini tam olarak<br />
karfl›layacak gelir düzeyine sahip olmad›klar› için efllerinin çal›flmas›na r›za<br />
göstermektedir. Çal›flan kad›n›n mesle¤inde kariyer yapma ve/veya daha<br />
fazla gelir düzeyi elde etme imkan› ço¤unlukla, ifl d›fl›nda kalan ve ailesine<br />
ay›rd›¤› zaman›n k›s›tlanmas› ve dolay›s›yla efllerin ev içerisindeki<br />
sorumluluklar›n›n artmas› anlam›na gelece¤inden, efller taraf›ndan destek<br />
görmemektedir. Bir di¤er neden, erkeklerin iyi kazanç sa¤lama görevini<br />
sadece kendilerine hasretmesi, kad›n›n› kazanc›n› bir ek kazanç olarak<br />
düflündükleri için “geldi¤i kadar” anlay›fl› ile kanaat etmeleridir. Kad›n›n<br />
evinde harcad›¤› enerji, ifli için harcayaca¤› enerjiyi azaltt›¤›ndan ifl<br />
yaflam›nda erke¤in gerisinde kalmas›na neden olmakta, bütün nedenler ve<br />
sonuçlar birbirini tetikleyerek çal›flan kad›n›n iflindeki baflar›s›n› ve<br />
ivmesini bir k›s›r döngüye dönüfltürmektedir.<br />
Netice olarak, cinsiyet ayr›mc› anlay›fl› kapsayan toplumsal bak›fl aç›s›<br />
kad›n› belirli meslek gruplar›n› tercihe zorlamakta, kamu ve özel sektördeki<br />
cinsiyet ay›r›mc› genel bak›fl aç›s›, cinsel taciz, evli kad›nlar›n efl engelleri<br />
gibi sebepler, kad›n›n çal›flt›¤› alanda profesyonelleflmesi ve daha fazla gelir<br />
düzeyi elde etme imkan›n›n önünde k›r›lmaz zincirlerin oluflmas›na,<br />
çal›flma yaflam›nda kad›n›n t›kanmas›na neden olmaktad›r.
878 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Kad›n›n sosyal ve aile yaflam›ndaki engelleri ve ç›kmazlar›:<br />
S›n›rl› gelir düzeyi ile çal›flan evli kad›n›n aile ve sosyal yaflam› da tam<br />
bir ç›kmaz içerisindedir. Kad›n›n çal›flmas›, genel olarak toplumun ve<br />
efllerin bak›fl aç›s›na göre üzerine at›l› olan ev idaresi ve çocuk bak›m› gibi<br />
sorumluluklar›n hiçbirini azaltmam›fl veya üstünden kald›rmam›flt›r.<br />
Çal›flan kad›nlar›m›z›n ev içerisinde yüklendi¤i sorumluluklar›n›n evli ve<br />
bir ücret karfl›l›¤› çal›flmayan kad›nlardan hiçbir fark› yoktur. Aradaki tek<br />
fark çal›flan kad›n›n, ev emekçisi hemcinslerinin bütün güne yayarak<br />
yapt›klar› ev/çocuk bak›m›na dair iflleri, iflten geldikten sonra ve hafta<br />
sonlar› çal›flmad›klar› k›sac›k zaman dilimlerinde ço¤unlukla tek bafllar›na<br />
s›k›flt›rarak yerine getirmeye çal›flmalar›d›r. Bu durum, çal›flan kad›n›n<br />
iflyerinde ve evinde psikolojik ve fizyolojik olarak neredeyse ayn› güç ve<br />
emekte iki kat fazla çal›flmas›na ve yorulmas›na neden olmaktad›r. Üstelik<br />
çal›flan olsun olmas›n kad›n›n bu özverili çabas›, baflka bir alternatif<br />
yokmufl ve içgüdüselmifl fleklinde de¤erlendirildi¤inden ne göze<br />
görülmekte, ne takdir edilmekte, ne de k›ymeti bilinmektedir.<br />
Çal›flan ve evli kad›nlara yüklenen ev ve çocuk sorumlulu¤u<br />
konusunda efllerin anlay›fl›, ya ilgisiz kalmak ya da genellikle ufak tefek<br />
yard›mlar fleklinde olmakta, “çocu¤u da biz mi emzirece¤iz” mant›¤› ile<br />
çocuk bak›m›, ”cam m› silece¤iz” anlay›fl› ile yaflam›n idamesine dair evde<br />
yap›lmas› gereken her fley kad›ndan beklenmektedir.<br />
Ço¤unlukla çal›flan kad›n ev ve çocuklar›n bak›m› için d›flar›dan<br />
yard›m almak zorunda kalmakta fakat bu yard›m da neticede kad›n›n gelir<br />
düzeyi ile s›n›rl› oldu¤u için s›n›rl› kalmaktad›r. Hatta ço¤unlukla gelir<br />
düzeyi düflük olan çok say›da kad›n için bu yard›m imkan› da imkans›z<br />
hale gelmektedir.<br />
Çal›flan kad›n›n elde etti¤i gelirin yetersizli¤i, yapmak istedi¤i sosyal<br />
aktivitelerine bütçe ay›rmas›na engel oldu¤u gibi, ço¤unlukla elde edilen<br />
gelir, evin ve çocuklar›n ihtiyaçlar› için kullan›ld›¤›ndan, cep harçl›¤›ndan<br />
öteye geriye bir fley kalmamaktad›r. Kald› ki bütçe ayr›labilse bile, bu tip<br />
faaliyetlere ayr›labilecek zaman kalmamaktad›r. Bir hobi edinmek,<br />
herhangi bir siyasi faaliyette bulunmak, spor yapmak, arkadafllarla vakit<br />
geçirmek, hatta kitap okumak gibi toplumda evli-bekar erkeklerin tart›flma<br />
konusu bile olmaks›z›n en do¤al haklar› olarak kabul etti¤imiz bu tip<br />
faaliyetler, çal›flan kad›n için neredeyse bir hayaldir. Kad›n bir anne, bir efl,<br />
bir emekçi olmas›na karfl›n, kendini ne kariyerinde, ne sosyal yaflam›nda<br />
bir birey olarak ifade edememektedir.<br />
Kad›n iflini kaybederse ekonomik s›k›nt› yaflayaca¤›n›n, çocu¤una ilgi<br />
gösteremezse onu iyi bir birey olarak yetifltiremeyece¤inin, evine bakmazsa<br />
düzensiz bir yaflam› olaca¤›n›n, efline ilgi göstermezse ikili iliflkinin zarar<br />
görece¤inin tehdidi alt›nda yaflamaktad›r. Her bir aya¤›n yerine<br />
getirilmemesinin sonucu, çal›flan kad›n için ayr› birer trajedidir. Bu
8 Mart’›n Ifl›¤›nda Çal›flan Kad›n / Alt›n Bilezik • Av. Zeynep Ayman 879<br />
nedenle de çal›flan kad›nlar›m›z, bu dört sorumlulu¤u da ayr› ayr› en iyi<br />
flekilde yapmay› hedeflemektedir. Oysa ki kad›na yüklenen bu<br />
sorumluluklar›n a¤›rl›¤›, bafll› bafl›na yerine getirilmesine engel en büyük<br />
neden oldu¤u için hiçbiri tam olarak yerine getirilemedi¤i gibi, kad›n›n bu<br />
sorumluluklar›n alt›nda kal›p ezilmesine, kendisine çizilen ev han›m› ve<br />
çal›flan kad›n statüleri aras›nda kimlik bunal›m›na girmesine, mutsuz<br />
olmas›na neden olmaktad›r. Çal›flan kad›n›n hayat›nda en çok hissetti¤i<br />
duygu “yorgunluk”tur. Ülkemizde çal›flan kad›n iflgücü oran›nda yaflanan<br />
düflmenin genel sebeplerinden biri elbette ki iflsizliktir. Fakat bu düflüflte<br />
kad›n›n “afl›r› yorgunlu¤u” tercih etmemesinin etkisi olmad›¤›n› söylemek<br />
de imkans›zd›r.<br />
Bu dörtgen k›skaçtaki çal›flan kad›n›n, bu sorunlar›n›n çözümü<br />
boflanmak olmad›¤› gibi, boflanmak, kad›n› toplumda alt ve farkl› bir<br />
statüye geçirmekte, taciz, “dul kad›n statüsü(!)” gibi yaflanan sorunlara her<br />
aç›dan daha fazla sorun tafl›mak d›fl›nda bir etki yaratmamaktad›r.<br />
Sonuç olarak; çal›flan kad›n›n ekonomik özgürlü¤ü, kad›n iflgücünün<br />
ekonomik hayata kat›l›m›n› sa¤lam›fl, fakat toplumda ba¤›ms›z bir birey<br />
haline getirmemifl, ev han›ml›¤› ve anne statüsünün yan›na emekçi<br />
s›fat›n›n eklenmesi d›fl›nda bir katk› sa¤lamam›flt›r. Toplumsal ve sosyal<br />
aç›dan yükünü ikiye katlam›fl, özünde özgürlefltirmemifl, erkek egemen<br />
koltu¤un alt›ndan ç›karmam›flt›r. Çal›flan kad›nlar›m›z tercih ettikleri de¤il,<br />
halen sistemin, toplumun ve efllerinin kendilerine kurdu¤u ve s›n›rlar›n›<br />
çizdi¤i hayat› yaflamaktad›rlar. Alt›n bilezi¤ini alabilecek paraya sahip olan<br />
çal›flan kad›n, bu alt›n bilezi¤i sat›n al›p koluna takamam›fl, taksa da bu<br />
alt›n bilezik, bugün erkek egemen ve cinsiyet ay›r›mc› anlay›fl› k›ran ve<br />
toplumdaki kad›na bak›fl aç›s›n› de¤ifltirerek, kad›na bir birey olarak bakan<br />
bir de¤ere dönüflememifltir.<br />
NELER YAPILMALIDIR<br />
Kad›n›n bir birey olarak görüldü¤ü, cinsiyetinden kaynakl› ay›r›ma tabi<br />
tutulmad›¤›, erkek egemen olmayan bir iktidar ve toplum anlay›fl› içerisinde<br />
kad›n›n yaflama hakk›, ütopik veya hayal ürünü bir düflünce de¤ildir.<br />
Gelinen noktada toplumun her katman›ndaki kad›n›n yaflad›¤› sorun,<br />
iflinde de çal›flsa, evinde de çal›flsa, çal›flmasa da kendi evetleri ve hay›rlar›,<br />
yaflam›na dair kendi planlar› olmayan, kendi hayat›n› kendi yönetemeyen,<br />
toplumun, en yak›n›ndaki erke¤in, eflinin ya da babas›n›n, abisinin<br />
kendisine çerçeveledi¤i hayat› yaflayan kad›nd›r.<br />
Öncelikli olarak, kad›nlar›n a¤›rl›kl› olarak seçti¤i meslek alanlar›<br />
d›fl›ndaki alanlara yöneliminin ve teflvikinin sa¤lanmas›, eflit ifle ayr› ücret<br />
uygulamas›n›n sona erdirilmesi ve bunun önlenmesi için gerekli önlemlerin<br />
al›nmas›, kad›nlar›n sendikal faaliyetlere kat›l›m›n›n sa¤lanmas› ve teflvik<br />
edilmesi, çocuklu ailelere çocuk yard›m› yap›lmas›, çocu¤un büyütülmesi
880 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
için yüksek maliyetler gerektirmeyen sa¤l›kl› krefl olanaklar›n›n<br />
yarat›lmas›, kad›nlar›n siyasal yaflama kat›l›m›n›n desteklenerek politik<br />
düzeyde söz sahibi olmas›n›n sa¤lanmas›, kad›n›n çal›flma yaflam›na daha<br />
fazla kat›l›m›n›n sa¤lanmas›, bugün siyasi iktidarlara düflen en önemli<br />
görevlerden sadece baz›lar›d›r.<br />
‹flyerlerinde cinsel tacize karfl› özel cezai yapt›r›mlar›n düzenlenmesi,<br />
kad›na çal›flma yaflam›nda bir koruma kalkan› oluflturmas› bak›m›ndan<br />
önemli çözümlerden biridir. Bir di¤er çözümü de kad›na iflyerinde cinsel<br />
tacizi tehdit olarak uygulayan erkek egemen anlay›fl›n›n k›r›lmas›<br />
oluflturmaktad›r.<br />
Sorunun en önemli boyutlar›ndan biri, kad›nlar›m›z› bir birey olarak<br />
görmeyen toplumsal anlay›fl›m›zd›r. Toplumsal bak›fl aç›s›, ayn› zamanda<br />
her aç›dan bir toplumun geliflmifllik düzeyini yans›tan bir göstergedir.<br />
Ekonomik olarak kalk›namayan bir toplumun, sosyal ve kültürel<br />
aç›dan de¤iflmesi ve ilerleme kaydetmesi imkans›zd›r. Buna ra¤men<br />
“e¤itimin” toplumsal de¤iflimin sa¤lanmas›nda önemli bir rol üstlendi¤i de<br />
yads›namaz bir gerçektir. Ülkemizde maalesef halen cinsiyet ay›r›mc› bir<br />
e¤itim anlay›fl› vard›r. Sosyal devlet olman›n zorunlu bir gere¤i olarak siyasi<br />
iktidarlarca bu e¤itim anlay›fl›n›n terk edilerek, ça¤dafl ve ay›r›mc› olmayan<br />
bir e¤itim anlay›fl› ve sisteminin acilen hayata geçirilmesi gerekmektedir.<br />
Ne yaz›k ki toplumumuzda, erkekler bir yana, cinsiyet ay›r›mc› yaklafl›m›n<br />
ma¤duru olan kad›nlar dahi, bu ma¤duriyetin sebeplerini bilmekten uzak<br />
yaflamaktad›rlar. Halen k›z çocuklar›na evlenmeyi (!), erkek çocuklar›na<br />
okumay› ve çal›flmay› ö¤ütleyen annelerimizin say›s› hiç de az de¤ildir.<br />
Kad›n› bir birey olarak görmeyen ayr›mc› bak›fl aç›s›, izledi¤imiz bir filmde,<br />
bir gazete haberinde, bir dizide bile gayet aç›k bir biçimde sergilenmekte ve<br />
fikir olarak desteklenmektedir. Bu bak›fl aç›s›n›n de¤ifliminin zorunlulu¤u<br />
kültürel, sanatsal tüm alanlarda vurgulanmak zorundad›r. Yaz›l›, görsel<br />
her türlü araçla bu vurgunun iletilmesi, kitle örgütlerine, toplumun ayd›n<br />
insanlar›na ve bireyler olarak her alanda hepimize düflmektedir.<br />
Çal›flan kad›n›n yaflad›¤› sorunlar›n afl›lmas›nda en büyük köfle<br />
tafllar›ndan birini de efller oluflturmaktad›r.<br />
Kad›n ve erke¤in, evli olsun olmas›n, çocuk olsun olmas›n birlikte<br />
kurma iradesi gösterdi¤i yaflam ortakt›r. Dolay›s›yla bu yaflam ortakl›¤›nda<br />
ivedilikle ve öncelikle, yaflam›n tüm alan›n›n paylafl›ld›¤› gibi, ortak<br />
yaflam›n getirdi¤i tüm sorumluluklar›n da efllerce paylafl›lmas›<br />
gerekmektedir. Erkeklerin, eline bir bez al›p cama ç›kmalar› veya yard›m<br />
etmeleri fleklinde de¤erlendirilmeden, ayakta kalabilmek için gücünü ve<br />
eme¤ini son damlas›na kadar ifli ve ailesi için harcayan kad›n gibi,<br />
erkeklerin de gözlerini k›rpmadan, evin geçimi d›fl›ndaki ortak yaflama dair<br />
tüm sorumluluklar› paylaflmas› gerekmektedir. Bu ortak paylafl›mdan
8 Mart’›n Ifl›¤›nda Çal›flan Kad›n / Alt›n Bilezik • Av. Zeynep Ayman 881<br />
geriye efllere aç›lacak zaman aral›¤›nda, yine efllerin sadece kendilerine<br />
ay›rmak istedikleri zaman, neler yapmak istedikleri, karfl›l›kl› konuflarak<br />
planlanmal› ve bu planda en az erkek kadar kad›na da sadece kendi<br />
inisiyatiflerinde olan ba¤›ms›z zaman aral›¤› b›rak›lmal›d›r. Bu paylafl›m›n<br />
nas›l yap›laca¤›n›, bireyler kurduklar› ortak yaflamlar›ndaki gelir durumu,<br />
kiflisel beceriler, evde geçirilen zaman gibi kendi öznel flartlar›na göre<br />
belirlemelidirler. Bu paylafl›m›n temel k›stas› “eflime nas›l yard›mc›<br />
olabilirim” de¤il, “ne yaparsam eflimin üzerinden bir sorumlulu¤u alm›fl<br />
olurum” olmal›d›r.<br />
Çal›flan kad›na ev içerisinde yükletilen sorumluluklar, evli erkeklerin<br />
aile hayat›nda bir iktidar olarak görüldü¤ü için -ki öyledir- kaybedilmesi<br />
göze al›nmamaktad›r. Oysa ki, efller taraf›ndan tüm sorumlulu¤un<br />
paylafl›lmas›, kad›na sadece kendi inisiyatifinde de¤erlendirebilece¤i bir<br />
serbest zaman aral›¤› yarat›lmas›, kad›n›n mesleki geliflimi ve kariyeri için<br />
koflulsuz her türlü deste¤in gerekirse fedakarl›k gösterilerek sa¤lanmas›,<br />
kad›na toplumda ba¤›ms›z bir birey olma yolunda, eflleri taraf›ndan önemli<br />
bir aç›l›m sa¤layacakt›r. Neticede toplumsal olarak bugünden yar›na<br />
de¤iflmese de geleneksel rollerin k›r›lmas›, iflverenlerin çal›flan evli ve/veya<br />
çocuklu kad›nlar üzerindeki ifle al›nmama, iflten at›lma gibi risklerini<br />
azaltacak, kad›n›n mesle¤inde önünün aç›lmas›na katk› sa¤layacakt›r.<br />
Toplumun temel yap› tafl›n› ailenin oluflturdu¤unu düflünürsek, aile<br />
içerisinde yap›lan bu paylafl›m, cinsiyet ay›r›mc› olmayan bir aile modeli<br />
içerisinde büyümesi bak›m›ndan gelecek nesiller olan çocuklar›m›za önemli<br />
bir aktar›m olacakt›r. Çal›flan kad›n›n kendine ay›rabilece¤i zaman, onun<br />
psikolojik ve fizyolojik olarak dinlenmesini, kendisini deflarj etmesini<br />
sa¤layacakt›r. Ço¤unlukla efller, paylaflmalar› gereken bu sorumlulu¤un,<br />
asl›nda daha fazla gelir, daha iyi yaflam koflullar›, mutlu bir efl olarak<br />
mutlak surette ortak yaflama geri dönüfl yapaca¤›n›n fark›nda de¤illerdir.<br />
Ülkemizdeki son y›llarda boflanma oranlar›n›n büyük art›fl gösterdi¤ini,<br />
çal›flan kad›nlar›n çal›flmayan kad›nlara göre boflanma oran›n›n alt› kat<br />
fazla oldu¤unu, aile reisi kad›n olan hane halklar› oran›n›n sürekli artt›¤›n›<br />
göz önüne al›rsak, boflanma oranlar›nda çal›flan kad›nlar›n yaflad›¤› bu<br />
mutsuzlu¤un ve kimlik bunal›m›n›n az veya çok etken olmad›¤›n› iddia<br />
etmek olanaks›zd›r.<br />
Bu çözümleri kabul etmezsek geriye tek çözüm kal›r, madem<br />
sorumluluklar kad›na a¤›r geliyor, madem ki bir t›kan›kl›k var, kad›n iki<br />
mesai yapmas›n, evinde mesai yaps›n, iflinde çal›flmas›n. Son y›llarda<br />
çal›flan kad›nlar›n oranlar›nda yaflanan düflüfl istatistiksel olarak maalesef<br />
bu fikri do¤rulamaktad›r.<br />
Ne dersiniz 129 kad›n iflçinin daha iyi çal›flma flartlar› için 8 Mart’ta<br />
öldü¤ü günden 157 y›l sonra toplum olarak bunu yapal›m m›
TÜRK ANON‹M ORTAKLIKLAR HUKUKU’NDA<br />
SÖZÜ ED‹LEN TEK BORÇ ‹LKES‹ ‹LE<br />
DOKTR‹N ve TASARININ ‹LKEYE BAKIfiI<br />
Av. Levent KÖSE<br />
1- Türk Ticaret Hukuku’nda Ortakl›k Kavram›n›n S›n›fland›rmalar›<br />
ve Anonim Ortakl›¤›n Bu S›n›fland›rmalar ‹çerisindeki Yeri<br />
Ticaret Hukuku’nda ortakl›k kavram›n› Türk Hukuku bak›m›ndan<br />
çeflitli ayr›mlara ve s›n›fland›rmalara sokmak mümkündür. Bu<br />
ayr›mlardan biri de Kifli ortakl›klar› ve Sermaye ortakl›klar› fleklinde<br />
yap›lan ayr›md›r. Ayr›m›n temelinde Ticaret Ortakl›klar›n›n paydafllar›n›n<br />
ortakl›ktan do¤an borçlar›n›n ve haklar›n›n s›n›r›n›n çizilmesinde kiflisel<br />
temelin mi baz al›naca¤› sermaye temelinin mi baz al›naca¤› ayr›m›<br />
yatmaktad›r. Fakat Türk Ticaret Kanunu (Çal›flman›n devam›nda kanun<br />
olarak an›lacakt›r.) Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›’n›n (Çal›flman›n<br />
devam›nda Tasar› olarak an›lacakt›r.) aksine bu aç›dan bir s›n›fland›rmay›<br />
öngörmemifltir. Kanunun 2. kitab› olan Ticaret fiirketleri Kitab›n›n Genel<br />
Esaslar K›sm›n›n ilk maddesi olan 136. madde hükmü 1<br />
sadece ticaret<br />
flirketlerini saymak ile yetinmifl ancak bunlar› herhangi bir s›n›flad›rmaya<br />
tabi tutmam›flt›r.<br />
Fakat tasar›da doktrinde kabul gören bu ayr›m hüküm baz›nda ele<br />
al›nm›fl ve 124. maddenin 2. f›kras› 2 flah›s ve sermaye flirketleri ayr›m›na<br />
yer vermifltir. Bu hüküm kanunlaflt›rma anlam›nda yeni bir hüküm<br />
olmakla beraber doktrin 3<br />
aç›s›ndan yeni bir fikir de¤ildir. Hükmün lafz›<br />
aç›k bir flekilde anonim ortakl›klar›n; limited ve sermayesi paylara<br />
bölünmüfl komandit ortakl›klar ile birlikte sermaye ortakl›¤› say›ld›¤›n›<br />
belirtmifltir. 4<br />
(1) Ticaret flirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif flirketlerden ibarettir.<br />
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit flirket, flah›s; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüfl<br />
komandit flirket sermaye flirketi say›l›r.<br />
(3) POROY (Tekinalp/Çamo¤lu), Ortakl›klar, 10.Bas› N. 35<br />
(4) Limited ortakl›¤› bu aç›dan bir ayr›ma tutmakta fayda vard›r. Zira Amme Alacaklar›n›n Tahsili Usulü<br />
Hakk›nda Kanun 35. maddesi ve Vergi Usul Kanununun 35. maddesi Limited Ortakl›klar hakk›nda bir istisna<br />
teflkil etmektedir.Zira bahsi geçen hükümler ortaklar›n ve kanuni temsilcilerin ortaklar›n ortakl›¤›n amme<br />
alaca¤› yüzünden ve kanuni temsilcilerin ortakl›¤›n vergi borcu yüzünden flahsen sorumlu olacaklar›n›<br />
belirtmektedir.Limited ortakl›klar›n bu aç›dan sermaye ortakl›klar› ile flah›s ortakl›klar› aras›nda karma bir<br />
nitelik tafl›d›¤›n› söylemek yanl›fl olmaz.
884 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2- Ortakl›k Kavram› Unsurlar›ndan Sermaye Unsuru<br />
Ortaklar›n sermaye koyma borcu adi ortakl›k aç›s›ndan Borçlar<br />
Kanunu’nun 521. maddesinde düzenlenmifltir. Madde ‘Her flerik, nakit,<br />
alacak, veya di¤er mal veya say olarak bir sermaye koymakla<br />
yükümlüdürler.’ diyerek orta¤›n sermaye koyma borcunu belirtmifltir.<br />
Tasar›da aç›kça sermaye flirketi olarak an›lan anonim ortakl›klarda ise<br />
Kanun 405. madde 5<br />
ile sermaye koyma borcu bafll›¤› alt›nda konuyu<br />
düzenlemifltir. Madde hükmü ortakl›¤›n sermaye koyma borcunun<br />
hüviyetini belirlerken esas›nda tek borç ilkesine de yer vermifl olmaktad›r.<br />
Tasar›, Kanunun 405. maddesi hükmünü bir tak›m de¤iflikliklere<br />
u¤ratm›fl olsa da özü itibari ile korumufltur. Tasar›n›n 480. 6<br />
maddesi<br />
an›lan maddedin yeni halidir. Hükmün gerekçesi yap›lan de¤iflikli¤in<br />
nedenini aç›klamak ile beraber esas›nda Tek Borç ‹lkesinden bir cayma<br />
olmad›¤›ndan da söz etmektedir.<br />
3- Tek Borç ‹lkesi; Kavram ve Yorumlar<br />
Tasar›da aç›kça sermaye flirketi olarak belirtilen anonim ortakl›kta<br />
paydafllar›n sadece tek borcu sözkonusudur; bu borç paydafl›n koymay›<br />
taahhüt etti¤i sermaye borcunun ifas›d›r. Bu borca iliflkin olarak doktrin<br />
tek borç ilkesi tan›m›n› yapmaktad›r. Anonim ortakl›klardaki sermaye ile<br />
s›n›rl› sorumluluk ilkesi gere¤ince ve yukar›da aç›kland›¤› üzere limited<br />
ortakl›klar›n aksine emredici hükümler ile de korumaya al›nd›¤›ndan<br />
cihetle doktrinde anonim ortakl›¤a “tek borç ortakl›¤›” ad› da verilmektedir. 7<br />
Anonim ortakl›¤›n günümüzde tafl›d›¤› önem ve ticaret hayat›<br />
içerisindeki konumu incelenirse tek borç ilkesinin önemi daha iyi<br />
anlafl›labilir. Anonim ortakl›k günümüzde sermayenin daha etkin<br />
kullan›m› ve ticari hayat›n yaratt›¤› risklerin küçük sermaye sahiplerini<br />
korkutmamas› amac›yla kullan›lmakta olan bir ticaret hukuku<br />
müessesesidir. Bu aç›dan amac›na limited ortakl›ktan daha yak›n<br />
oldu¤unu söyleyebiliriz. Nihayetinde iki istisnai hüküm olsa dahi yukar›da<br />
sözü geçen Amme Alacaklar›n›n Tahsili Usulü Hakk›nda Kanun’un 35.<br />
maddesi ve Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesi limited ortakl›k<br />
paydafllar›n›n kiflisel sorumlulu¤una gidilebilmesinin önünü açmaktad›r.<br />
Yukar›da söz edilen nedenlerden dolay› anonim ortakl›¤›n<br />
paydafllar›n›n limited ortakl›¤›n paydafllar›na k›yasla sorumluluklar›n›n<br />
(5) Pay sahibi, hisse senetlerinin ç›kar›lmas› s›ras›nda tayin olunan ve hisse senetlerinin itibari<br />
k›ymetine müsavi veya ondan yüksek olan pay bedelinden fazla birfley ödemeye esas mukavele ile dahi<br />
mecbur tutulamaz.<br />
(6) Kanunda öngörülen istisnalar, d›fl›nda esas esas sözleflmeyle paysahibine, pay bedelini veya pay›n<br />
itibari de¤erini aflan primi ifa d›fl›nda borç yükletilemez.<br />
(7) Bkz. PULAfiLI, Hasan, fiirketler Hukuku, Ankara 2003
Anonim Ortakl›klarda Tek Borç ‹lkesi • Av. Levent Köse 885<br />
daha dar oldu¤unu söylemek yanl›fl olmaz. Paydafllar ortakl›k borçlar›ndan<br />
dolay› sadece koymay› taahhüt ettikleri sermaye miktarlar› oran›nda<br />
sorumludurlar. Ancak bu sorumluluk flahsi malvarl›klar›n›n tamam›n›<br />
içine alan bir sorumluluktur. Bu ba¤lamda, pay sahipleri, tek borç ilkesi<br />
gere¤ince, anonim ortakl›klarda sermaye ile s›n›rl› olarak ortakl›k<br />
alacakl›lar›na sorumlu konumda iken, ortakl›¤a karfl› taahhüt ettikleri<br />
sermaye tutar› ile kendi malvarl›klar› ile s›n›rs›z sorumlu konumdad›rlar.<br />
Kanun ve tasar›n›n an›lan hükümlerinin emredici nitelikte olduklar›<br />
maddelerin gerekçelerinde de belirtildi¤inden, aksinin gerek genel kurul<br />
karar› ile gerekse de esas sözleflme ile kararlaflt›r›lmas› olas› de¤ildir.<br />
Kanunun 405. maddesinin 3 f›kras› 8<br />
ayr›ca ek bir yükümlülük<br />
öngörmektedir. Bu ek yükümlülük tasar›n›n 480. maddesinin 4. f›kras›nda<br />
korunmufltur. 9<br />
Ayr›ca tasar›n›n ilgili maddesi ‘Kanunda öngörülen<br />
istisnalar d›fl›nda’ diyerek bir di¤er istisnan›n da önünü açmaktad›r. Bu<br />
istisna tasar›n›n 376. maddesinde 10 düzenlenmifl olan Bilanço zararlar›na<br />
iliflkin olan hükümdür.<br />
Doktrinde kanunun 405. maddesinin söyleminden ileri gelen bir ikilik<br />
yaflanm›flt›r. Zira maddede ‘fazla bir fley ödemeye’ tan›m›; hükmün<br />
bafl›ndaki ‘sermaye koyma borcu’ ve ‘ödeme’ kelimesinin geçmesi dar<br />
tan›mlamalara yol açm›flt›r. 11 Ancak anonim ortakl›¤›n günümüzde tafl›d›¤›<br />
önem ve ilkenin uygulanmas›n›n emredici niteli¤e büründü¤ü de göz önüne<br />
al›nd›¤›nda böyle dar bir yorumun do¤rulu¤u tart›flma götürür bir flekle<br />
bürünmektedir. ‘Fazla bir fley ödeme’ tan›m› sadece sermaye koyma borcu<br />
olarak alg›lanmamal›d›r. Zira aksi bir yorum yap›lmas› sermaye koyma<br />
borcunun içinde say›lmayacak di¤er yükümlülüklerin de ortaktan<br />
istenebilmesinin önünü açacakt›r ki bu durum bir s›n›rl› sorumluluk amac›<br />
tafl›yan anonim ortakl›¤› bu s›n›rdan ç›kar›p kiflisel ortakl›k kimli¤ine<br />
bürünmesi sonucuna dahi götürebilir. Aksine ço¤u geçersiz olan veya ikili<br />
sözleflmeler ile ayakta tutulabilen di¤er yükümleri de içine alacak flekilde<br />
(8) Hisse senetlerinin devri flirketin muvafakatine ba¤l› olan hallerde esas mukavele hissedarlara esas<br />
sermayeye ifltirak borcundan baflka muayyen zamanlarda tekerrür eden mevzuu para olm›yan edalarda<br />
bulunmak mükellefiyetini de yükleyebilir. Bu mükellefiyetlerin mahiyet ve flümulü hisse senetlerine ve<br />
ilmuhaberlere yaz›l›r. Bu gibi tali mükellefiyetler hakk›nda esas mukavele ile cezai flart kabul edilebilir.<br />
(9) Pay devirlerinin flirketin onay›na ba¤l› oldu¤u hâllerde, esas sözleflmeyle paysahiplerine sermaye<br />
taahhüdünden do¤an borçtan baflka, belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para olmayan edimleri yerine<br />
getirmek yükümlülü¤ü de yüklenebilir. Bu ikincil yükümlülüklerin nitelik ve kapsamlar› pay senetlerinin veya<br />
ilmühaberlerin arkas›na yaz›labilir.<br />
(10) Son y›ll›k bilânçoya göre, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplam›n›n üçte ikisinin zarar sebebiyle<br />
karfl›l›ks›z kald›¤› anlafl›ld›¤› takdirde, derhal toplant›ya ça¤r›lan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme<br />
veya sermayenin tamamlanmas›na karar vermedi¤i takdirde flirket sona erer. Hükmün tarif etti¤i durumun<br />
vukuu bulmas› halinde genel kurul; sermayenin tamamlanmas› karar› al›rsa tamamlamaya yetecek orandaki<br />
miktar paydafllar aç›s›ndan ortakl›k tüzel kiflili¤ine karfl› bir borç arz edecektir.<br />
(11) Yusuf AKIN, fiirketler Hukukunda ve Özellikle A.fi.’lerde Pay sahibinin Sadakat Borcu, ‹stanbul<br />
2002
886 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
genifl bir biçimde yorumlanmal›d›r. Bu tarz yükümlülüklere örnek vermek<br />
gerekirse; anonim ortakl›ktan mal alma, anonim ortakl›¤a mal satma, hisse<br />
senetlerini devir özellikle belirli bir fiyattan satma mecburiyeti gibi<br />
yükümlülükler gösterilebilir.<br />
Uygulamada ise bu tarz yükümlülüklerin Türk Hukuku’nda Hissedarlar<br />
Sözleflmesi ad›yla an›lan ancak uluslararas› terminolojide de¤iflik<br />
adland›rmalar› olsa da yayg›n kullan›lan ismi ile ‘shareholders agreement’<br />
olan atipik sözleflme ile yürütülmeye çal›fl›ld›¤› görülmektedir. Hissedarlar<br />
sözleflmesi esas sözleflmeye girecek veya girmifl olan kimi hükümlere yer<br />
verdi¤i gibi; esas sözleflmeye girmesi mümkün olmayan hükümlere yer<br />
vermesi aç›s›ndan da bir yan düzen getirdi¤i aç›kt›r.<br />
Bu yan düzenin anonim ortakl›k aç›s›ndan nas›l bir sonuç do¤uraca¤›<br />
ise tart›flmal›d›r. Hissedarlar Sözleflmesi ço¤u zaman adi ortakl›k<br />
hükmünde tezahür etmektedir.Bu iliflkide iki ortakl›k ortaya ç›kmaktad›r.<br />
Ortakl›klardan birini anonim ortakl›k di¤erini ise adi ortakl›k<br />
oluflturmaktad›r. Paydafllar›n bir üst iliflki ile oluflturduklar› adi ortakl›k ile<br />
adi ortakl›¤›n taraflar›na borç yüklenebilir. Adi ortakl›¤›n yükledi¤i<br />
borçlar›n taraflar›n aras›nda nispi bir flekilde tezahür edece¤inden bahisle<br />
üçüncü kiflilerin ve anonim ortakl›¤›n kiflilikleri üzerinde do¤mayaca¤›n›<br />
söylemeliyiz.<br />
Fakat bu noktada anonim ortakl›¤›n üst iliflkide yer alan adi ortakl›¤a<br />
taraf olup olmamas› önem kazanmaktad›r. Zira adi ortakl›¤a taraf<br />
olmamas› Borçlar Hukuku anlam›nda zaten bir sorumsuzluk hali<br />
do¤urmaktad›r ve fakat adi ortakl›¤a taraf olmas› durumunda adi ortakl›k<br />
içerisinde tezahür eden nispi iliflkinin içine girecek ve hak ve borçlar›n<br />
kiflili¤inde do¤mas› borçlar hukuku kurallar› gere¤i olacakt›r.<br />
Ancak esas sözleflmeye konulamayan hükümlerin konulmas› için bir<br />
yan düzen sa¤layan hissedarlar sözleflmesine tek borç ilkesine ayk›r›<br />
hükümler konulmas› halinde hükümlerin kaderi ne olacakt›r<br />
Bu durumda kanunun ve tasar›n›n da ifade etti¤i üzere emredici<br />
nitelikte olan hükümler devreye girmekte ve hissedarlar sözleflmesinin ek<br />
yüküm ifade eden hükümleri ortakl›k hukuku bak›m›ndan hiç bir hukuki<br />
sonuç ortaya koymamaktad›r. Ancak ortada bir nispi hukuk iliflkisi oldu¤u<br />
da ortadad›r. Bu durumda nispi hukuk iliflkisi bak›m›ndan geçerli hukuki<br />
sonuçlar› yok saymak do¤ru olmayacakt›r.<br />
Adi ortakl›k hükümlerinin Borçlar Hukuku anlam›nda hüküm<br />
do¤urmas› kaç›n›lmazd›r. Anonim ortakl›¤›n da taraf oldu¤u hissedarlar<br />
sözleflmesinin tek borç ilkesine ayr›k›l›k teflkil eden hükümleri ise ortakl›k<br />
hukuku bak›m›ndan geçerli olmayacakt›r. 12<br />
(12) POROY (Tekinalp/Çamo¤lu), Ortakl›klar, 10. Bas› N. 1021
Anonim Ortakl›klarda Tek Borç ‹lkesi • Av. Levent Köse 887<br />
Tek borç ilkesinin söyleminden hareketle paydafllar›n birbirleri<br />
aras›nda daha a¤›r borç veya borçlar alt›na girmeleri ise olas›d›r. Zira Tek<br />
borç ilkesi paydafl›n ortakl›¤a olan borcunun s›n›r›n› ifade etmektedir.<br />
Hissedarlar sözleflmesi ile taraflar aras›nda yüklenilen borçlar›n edimi tabi<br />
ki istenebilir ancak bu borcun ifas› için anonim ortakl›¤a baflvurmak<br />
sonuçsuz bir talep olacakt›r. Bu talebin sonuç verece¤ini düflünürsek<br />
ticaret hukukunun ortakl›k ile ilgili düzenlemelerini yok sayarak<br />
sözleflmenin ve dolay›s›yla borçlar kanununun egemenlik alan›na sokmufl<br />
olunacakt›r.<br />
Tasar›n›n 480. maddesinin gerekçesi de hissedarlar sözleflmesi ile<br />
yarat›lmak istenen yan düzenin önüne geçilmek istendi¤ini aç›kça ortaya<br />
koymaktad›r. Gerekçede yarat›lmak istenen yan düzenin ortakl›k uyumu<br />
ile ba¤daflmayacak sorunlar ortaya ç›karabilece¤ini ve güçlü orta¤›n<br />
gücünü pekifltirebilece¤i zeminler yaratma olas›l›¤› bulundu¤u belirtilmektedir.<br />
Bu sonucun ise amac› küçük sermayeleri ekonomik hayata<br />
kazand›rmak olan anonim ortakl›k müessesesinin sacayaklar›ndan birini<br />
k›raca¤›ndan flüphe yoktur. Tasar› hükmün emredici olmas›ndan cihetle<br />
hissedarlar sözleflmesinin esas sözleflmenin uygulama alan›na tecevüzünü<br />
önledi¤i ve emredici bir hüküm olmas› yüzünden hissedarlar sözleflmesinin<br />
belirli bölümlerini de sorgulanabilir hale getirebilir. Örne¤in adi ortal›k<br />
hükümlerinden anonim ortakl›k lehine ayr›ca bir borç öngörülmüfl ve bu<br />
borç kanunda say›lan istisnalardan birinin içinde de¤il ise sözleflme<br />
hükmü hukukun emredici ilkelerine ayk›r›l›ktan geçersiz olacakt›r.<br />
4- ‹lkenin istisnalar›<br />
(i) ‹lkenin ilk ve uygulamada en çok rastlan›lan istisnas› itibari<br />
de¤erden yüksek bedelle hisse senedi ç›kar›lmas› halinde görülür. Primli<br />
pay da diyebilece¤imiz bu paylar›n bedellerini pay sahipleri ödemekle<br />
mükelleftirler. Ve fakat bu bedel sermaye koyma borcundan say›lmad›¤›<br />
için sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen paydafla uygulanan<br />
müeyyideler (›skat) primi ödemeyen paydafla uygulanmaz.<br />
(ii) ‹kincil yükümlükler ise ikinci istisnay› olufltururlar. Bu<br />
yükümlülükler kanunun 405. maddesinin 3. f›kras›nda ve tasar›n›n 480.<br />
maddesinin 4. f›kras›nda aç›klanm›flt›r.<br />
(iii) Doktrinde tart›flmal› olmak ile beraber ba¤l›l›k yükümü de üçüncü<br />
istisna olarak belirtilebilir.<br />
(iv) Dördüncü istisna ise s›r saklama yükümlülü¤üdür.<br />
(v) Bunlar›n d›fl›nda tasar›n›n 376. maddesinde belirtilen ve borca bat›k<br />
olma durumunu düzenleyen hükme göre e¤er flirket sermayeyi tamamlama<br />
karar› al›rsa tamamlama miktar› da paydafllardan temin edilecektir ki bu<br />
da ortaklar›n ortakl›¤a karfl› olan bir baflka borcunu ortaya ç›karacakt›r.
888 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
5- Sonuç<br />
Yukar›da aç›kland›¤› üzere tasar› ve kanun anonim ortakl›¤a<br />
günümüzde tafl›d›¤› önem ve üstlendi¤i görevi göz önüne yaklaflmaktad›r.<br />
Bu bak›fl aç›s› anonim ortakl›¤›n›n bir sermaye flirketi olmas› temelinden<br />
ortaya ç›kmakta ve küçük sermayenin ortakl›klara kat›lmas›n›<br />
amaçlamakta ve olabildi¤ince az zarar görmesini garanti alt›na almak<br />
istemektir. Bu aç›dan bak›ld›¤›nda ortaklar›n ileride sorumlu olacaklar›<br />
pay› bilmeleri ve bu güven içinde ortakl›¤a kat›lmalar› büyük önem arz<br />
etmektedir. Neticede tasar›da aç›kça bir sermaye flirketi olarak say›lan<br />
anonim ortakl›k için bu amaçlar olmazsa olmaz niteliktedir.<br />
Bu amaçlar›n gerçekleflebilmesi için gereken sacayaklar›ndan birisi de<br />
tek borç ilkesidir. Nihayetinde anonim flirket paydafl›n›n flirkete girme<br />
nedenleri somut olaya göre de¤iflse de her zaman gözönünde tutulan özellik<br />
s›n›rl› sorumluluk ilkesidir. Paydafl böylece sorumlu oldu¤u miktar› bilerek<br />
hareket etmek ve bir zarar ortaya ç›kmas› halinde malvarl›¤›n›n s›n›rs›z bir<br />
flekilde takip edilemeyece¤inin garantisini istemektedir. Limited ortakl›kta<br />
yukar›da belirtilen istisnalar›n aksine anonim ortakl›klar tek borç ilkesi<br />
alt›nda bu garantiyi vermektedirler.<br />
Kanunun 405. maddesi hükmünü lâfzî anlamda de¤ifltiren tasar›n›n<br />
480. maddesi hükmü de tek borç ilkesini tafl›yan maddedir. Maddenin<br />
gerekçesi aç›kça tek borç ilkesine yer verildi¤ini aç›klam›fl ve hissedarlar<br />
sözleflmesi ile a盤a ç›kar›lmaya çal›fl›lan yan düzenin önünü kesmeyi<br />
amaçlad›¤›n› aç›kça ifade etmifltir.<br />
Gerekçede yer verilen örnek ise dikkate de¤erdir. ‘Bu yan düzen<br />
güçlüye, hukukunu getirmek, hâkimiyet kurmak, istedi¤i an istedi¤i fiyatla<br />
karfl› taraf›n paylar›n› almak veya paylar›n› satmak hakk›n› sa¤lamaktad›r.<br />
Veto haklar› da bu düzenin önemli silah›d›r’ denilerek yan düzenin yol<br />
açabilece¤i ortakl›k demokrasisi ve uyumuna ayk›r› sonuçlara dikkat<br />
çekilmektedir.<br />
Nihayetinde anonim ortakl›¤›n limited ortakl›k gibi karma bir düzenden<br />
ziyade kanunda öngörülen istisnalar d›fl›nda kat›ks›z bir sermaye ortakl›¤›<br />
olmas› istenmifltir ve tek borç ilkesinin de bu anlamda emredici bir hüküm<br />
ile koruma alt›na al›nm›fl olmas› gayet anlaml›d›r.
5237 SAYILI TCK’YA GÖRE<br />
HAKSIZ TAHR‹K ALTINDA<br />
‹NSAN ÖLDÜRME SUÇU<br />
Av. Y›ld›z POLAT<br />
B‹R‹NC‹ BÖLÜM<br />
‹NSAN ÖLDÜRME SUÇU<br />
Genel Olarak<br />
Yaflam hakk›, insan›n en kutsal, vazgeçilemez ve devredilemez temel<br />
hakk›d›r. Bu hak gerek dinsel kurallarla gerekse hukukla ve toplumsal<br />
kurallarla tarihten bu yana en çok korunan ve ihlali halinde yapt›r›m› en<br />
a¤›r suçlar aras›nda yer alm›flt›r. Anayasam›zda da kiflilerin haklar›<br />
aras›nda ilk s›rada say›lan yaflam hakk›, 17. maddede “kiflinin<br />
dokunulmazl›¤›, maddi ve manevi varl›¤›” bafll›¤›yla düzenlenmifltir.<br />
Maddeye göre, “Herkes, yaflama, maddi ve manevi varl›¤›n› koruma ve<br />
gelifltirme hakk›na sahiptir. T›bbi zorunluluklar ve kanunda yaz›l› haller<br />
d›fl›nda, kiflinin vücut bütünlü¤üne dokunulamaz”.<br />
5237 say›l› TCK’da “kasten öldürme suçu”, korunan hukuki de¤er ve<br />
dolay›s›yla suçun a¤›rl›¤› dikkate al›narak “Kiflilere karfl› suçlar” k›sm›n›n<br />
“Hayata karfl› suçlar” bölümünde ilk s›rada yer alm›flt›r. Madde 81’e göre,<br />
“Bir insan› kasten öldüren kifli, müebbet hapis cezas› ile cezaland›r›l›r”.<br />
Faillerin yarg›lanmas› ise A¤›r Ceza Mahkemelerinde yap›l›r. Kasten<br />
öldürme suçunun nitelikli halleri 82. maddede say›lm›fl olup, suçun temel<br />
flekline göre cezas› daha a¤›rd›r. Kasten öldürme suçunun nitelikli hallerle<br />
ifllenmesi halinde fail a¤›rlaflt›r›lm›fl müebbet hapis cezas› ile<br />
cezaland›r›lacakt›r. Kasten öldürmenin ihmali davran›flla ifllenmesi halinde<br />
ise TCK 83. maddeye göre; suçun temel flekline nazaran cezada indirim<br />
yap›laca¤› düzenlenmifltir. TCK’ya göre “intihara yönlendirme” ve “taksirle<br />
öldürme” suçlar› da cezaland›r›lacakt›r. Öte yandan e¤er kasten yaralama<br />
sonucunda ölüm meydana gelmiflse, kasten yaralama suçunun temel<br />
flekline ve di¤er nitelikli hallerine nazaran failin daha a¤›r cezayla<br />
cezaland›r›laca¤› da TCK m.87/4’te düzenlenmifltir. Ayr›ca TCK’n›n “hayata<br />
karfl› suçlar” bölümünde say›l› di¤er suçlar›n ifllenmesi halinde ölüm<br />
meydana gelirse bunun yapt›r›m› da kastedilen suça nazaran daha a¤›r<br />
olacakt›r.
890 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
A- Suçun Konusu-Korunan Hukuki Yarar:<br />
‹nsan öldürme suçunun yapt›r›ma ba¤lanmas›n›n nedeni kiflinin<br />
yaflam hakk›n›n ihlal edilmesidir. Bu suçta korunan hukuki yarar, kiflinin<br />
yaflam hakk› ve vücut bütünlü¤üdür. Korunan hukuki yarar ile suçun<br />
konusu ayn› fleyler de¤ildir. Bu ayr›m suçun maddi konusu ile hukuki<br />
konusu fleklinde de adland›r›lmaktad›r. 1 Korunan hukuki yarar bir baflka<br />
deyiflle korunan hukuki de¤er, suçun hukuki konusu olup, insan öldürme<br />
suçunda hukuki konu kiflinin yaflam hakk›d›r. ‹nsan öldürme suçunun<br />
maddi konusu ise, fiilin yöneldi¤i kiflinin yaflam›d›r.<br />
Baz› suçlarda suçun konusu ile ma¤dur kar›flt›rabilmektedir. Ancak<br />
suçun konusu ile ma¤dur hukuken birbirinden ayr› kavramlard›r. Örne¤in,<br />
insan öldürme suçunda ma¤dur, ölen kiflidir. Suçun konusu ise onun<br />
vücududur.<br />
B- Suçun Maddi Unsuru:<br />
Hareket, netice, hareket ile netice aras›ndaki nedensellik ba¤›, fail ve<br />
ma¤dur, suçun maddi unsurlar›n› oluflturur.<br />
1) Hareket: Hareket, insan›n iradi olarak gerçeklefltirdi¤i icrai ya da<br />
ihmali bir davran›fl›yla kanuni tipi ihlal etmesidir. 2 Gerçekten, hareketin,<br />
özünde do¤al bir kavram oldu¤u kuflkusuz olmakla birlikte, ceza hukuku<br />
aç›s›ndan önem gösteren hareketin yasal normu ihlal eden ve böylece<br />
hukuki nitelik gösteren bir davran›fl türü oldu¤undan da kuflku yoktur.<br />
Modern ceza hukuku alan›nda dikkate al›nan hareket, bireyin iradesinin<br />
ürünü olan ve suçun di¤er unsurlar› ile ba¤lant› içinde sonuç alt unsurunu<br />
gerçeklefltiren ya da teflebbüs durumunda oldu¤u gibi, sonuç alt unsurunu<br />
gerçeklefltirmeye elveriflli nitelik gösteren insan davran›fl›d›r. 3 Hareket icrai<br />
nitelikte olabilece¤i gibi ihmali nitelikte de olabilir. ‹nsan öldürme suçunda,<br />
failin öldürmeye yönelen davran›fl› örne¤in; atefl açmas›, b›çaklamas›,<br />
yüksek bir yerden itmesi, denize atmas› fleklinde aktif hareketlerle<br />
olabilece¤i gibi, annenin bebe¤ini aç b›rakmas›, hemflirenin hastaya ilac›n›<br />
vermemesi gibi ihmali davran›fllarla da ölüm gerçekleflebilir.<br />
2) Netice: Hareket ile neticenin, yer ve zaman veya zaman ve<br />
nedensellik ba¤› bak›m›ndan birbirlerinden ayr›labildi¤i suçlara maddi ya<br />
da neticeli suçlar denir. Örne¤in adam öldürme suçunda kanuni tipte<br />
hareketten ayr› bir neticenin (ölüm) gerçekleflmesi aranm›flt›r (TCK m.819<br />
ve bu suçta hareket bir yerde netice baflka bir yerde veya netice muayyen<br />
bir zaman sonra gerçekleflebilir. 4 ‹nsan öldürme suçunda netice ma¤durun<br />
(1) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi 3. Bas›, Ankara Ekim<br />
2007, s. 442<br />
(2) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, age, s.394<br />
(3) ‹çel-Özgenç-Sözüer-Mahmuto¤lu-Ünver, ‹çel Suç Teorisi, Sebat Yay›nc›l›k, ‹stanbul 1999, s.65,66<br />
(4) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, age, s.407
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 891<br />
ölmesidir. Bu suça teflebbüs de mümkündür. Netice hareketin hemen<br />
ard›ndan gerçekleflebilece¤i gibi belirli bir süre sonra da gerçekleflebilir.<br />
Önemli olan aradaki illiyet ba¤›d›r; yoksa suçun belirli süre sonra<br />
gerçekleflmesi kasten suçu iflleyen failin cezai sorumlulu¤una etki etmez.<br />
3) Nedensellik Ba¤›: Suçtan dolay› bir kiflinin cezai sorumlulu¤unun<br />
do¤mas› için neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesi gerekir.<br />
Failin öldürmeye yönelik fiili ile ölüm neticesi aras›nda bir sebebiyet iliflkisi<br />
yani nedensellik ba¤› bulunmal›d›r. Fail öldürmeye yönelik hareketini icra<br />
etse bile netice baflkas›n›n hareketiyle veya baflka bir sebeple de meydana<br />
gelebilir. Bir baflka deyiflle, failin eylemi ile ölüm aras›na illiyeti kesen<br />
baflka bir olay girebilir. Böyle bir durumda failin hareketiyle netice aras›nda<br />
nedensellik ba¤› olmad›¤›ndan suçun maddi unsurlar›n›n tamamlanmad›¤›<br />
dolay›s›yla suçun oluflmad›¤› söylenebilir. Yarg›tay Ceza Genel Kurulu bir<br />
karar›nda, san›¤›n, sarhofl, hasta ve sakat oldu¤unu bildi¤i maktule<br />
yumrukla vurup onu havuza düflürdü¤ü olayda, eylemi ile ölüm aras›na<br />
illiyeti kesen baflka bir olay girmedi¤inden, kesin ölüm sebebi<br />
belirlenememifl olsa da, ölüm san›¤›n eylemi sonucu havuza düflmekten<br />
kaynakland›¤›ndan, san›¤›n eylemi ile ölüm aras›nda illiyet ba¤›n›n<br />
bulundu¤unu kabul etmifltir. 5<br />
4) Fail: Adam öldürme suçunun faili insand›r. Zira madde metninde<br />
“kifli” tabiri kullan›lm›flt›r. Kifliden kastedilen herkestir. Yani bu suçun faili<br />
tüm insanlar olabilir. Suçun faili hayvan olamaz. Örne¤in kuduz bir<br />
köpe¤in ›s›rmas› sonucu kiflinin ölmesi halinde cezai sorumluluk hayvana<br />
ait de¤ildir. E¤er hayvan›n bir sahibi varsa köpe¤in afl›s›n› yapt›rmam›fl,<br />
bak›m ve gözetim yükümlülü¤ünü yerine getirmemiflse, o kifli suçun faili<br />
olabilecektir.<br />
5) Ma¤dur: Suçun ma¤duru insand›r, ölen kiflidir. Zira TCK’n›n 81.<br />
maddesi “bir insan› kasten öldüren…” ifadesiyle yaz›lm›flt›r. Bu nedenle<br />
hayvanlar bu suçun ma¤duru olamaz. 765 say›l› TCK’da “adam öldürme”<br />
suçu tan›mlanm›flt› ki “adam” ifadesi cinsiyetçi bir kelime olup daha çok<br />
“erkek” anlam›na gelir. Üstelik çocuklar için de “adam” sözcü¤ü günlük<br />
hayatta kullan›lmamaktad›r. Kuflkusuz eski TCK’da bu tan›mlamayla hem<br />
kad›n ve çocuk hem de erkek kastediliyordu. Ancak “insan” kelimesi<br />
kanaatimizce daha yerinde bir kullan›md›r.<br />
c. Suçun Manevi Unsuru: Suçun manevi unsurlar› kast, taksir ve<br />
neticesi sebebiyle a¤›rlaflm›fl suçlard›r. Adam öldürme suçu için genel kast<br />
yeterli olup saikin önemi yoktur. Öldürme suçu herhangi bir saik<br />
bulunmadan nedensiz olarak da ifllenebilir. 6 TCK’n›n 81. maddesinde temel<br />
(5) Bkz. CGK.-20.03.2007-37/68 say›l› karar›. (Yalvaç Gürsel, Karfl›laflt›rmal›-Gerekçeli- ‹çtihatl› Türk<br />
Ceza Kanunu, Adalet Yay›nevi, Ankara 2008, s.589)<br />
(6) Parlar Ali-Demirel Güleç, Aç›klamal›-‹çtihatl› Kiflilerin Hayat›na ve Beden Bütünlü¤üne Karfl› Suçlar,<br />
Adalet Yay›nevi, Ankara 2002, s.146
892 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
flekil olarak “kasten öldürme” suçu düzenlenmifltir. Taksirle öldürme ise<br />
85. maddede ayr›ca düzenlenmifl, kasten öldürmeye göre ceza s›n›rlar› çok<br />
daha az belirlenmifltir. Neticesi sebebiyle a¤›rlaflm›fl suç olarak kasten<br />
yaralama sonucunda ölüm meydana gelmesi haline iliflkin düzenleme de<br />
m.87/4’de yer almaktad›r. Failin bu durumda ölümden sorumlu<br />
tutulabilmesi için en az›ndan bu neticeye yönelik taksirinin bulunmas›<br />
gerekir. Neticesi sebebiyle a¤›rlaflm›fl yaralamada öngörülen ceza ise kasten<br />
öldürmeden daha az ancak taksirle öldürmeden ise daha fazlad›r.<br />
‹K‹NC‹ BÖLÜM<br />
HAKSIZ TAHR‹K<br />
Kavram ve Hukuki Nitelik<br />
Arapça sözcük olan “tahrik” günümüz Türkçe’sinde “bir kimseyi kötü<br />
bir ifl yapmas› için ileri sürme, k›flk›rtma” ve daha eskimifl kullan›m›yla da<br />
“yola ç›kartma, hareket ettirme, k›m›ldatma” 7 anlamlar›nda kullan›lmaktad›r.<br />
Ceza Kanunu’ndaki kullan›m ise “haks›z tahrik” olup; kötü bir ifle<br />
yönelten k›flk›rtman›n ayn› zamanda hukuk düzenince korunmamas›n›<br />
ifade etmektedir. Yani “haks›z” nitelemesiyle sözcü¤e daha güçlefltirilmifl<br />
bir anlam yüklenmifltir. Haks›z tahrik fiili; hukuka, ahlaka ve toplum<br />
de¤erlerine ayk›r› her türlü harekettir. Tahrike sebebiyet veren davran›fl<br />
icrai veya ihmali olabilir. 8<br />
Haks›z tahrik cezay› azaltan sebepler aras›nda yer al›r. Haks›z tahrik<br />
insan psikolojisinde bir “buhran” haline hukuki neticeler tan›nmas›d›r. 9<br />
Erem’e göre, haks›z tahrike kanunun cezay› azalt›c› bir etki tan›nmas›nda<br />
biri psikolojik, di¤eri hukuki olmak üzere iki sebep vard›r. Psikolojik esasa<br />
göre, ceza hukukunda “haks›z tahrik” ad›n› alan müessese psikolojide<br />
heyecanlar›n bir çeflidi olan “hiddet”ten baflka bir fley de¤ildir. Hukuki<br />
esasa göre, tahrik neticesinde ifllenmifl suçun münhas›ran suçluya<br />
yükletilmesi do¤ru görülemez. Suçun ma¤duru da, faili tahrik etmek<br />
suretiyle, suça sebep olmufltur. Onun bu surette iflledi¤i kusurun, failin<br />
kusurundan indirilmesi ve binnetice cezas›n›n azalt›lmas› laz›md›r. 10<br />
Doktrinde haks›z tahrik kimi müelliflerce “cezay›” yahut “suçu” ve kimi<br />
müelliflerce de “kusurlulu¤u” etkileyen haller aras›nda incelenmifltir. 11<br />
(7) http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx, e.t: 09.05.2009<br />
(8) Noyan Erdal, Ceza Davas›, Adalet Yay›nevi, s.192<br />
(9) Erem Faruk, Ümanist Doktrin Aç›s›ndan Türk Ceza Hukuku, C:1 Genel Hükümler, Seçkin Kitabevi,<br />
12. Bask›, Ankara 1984, s.50<br />
(10) Erem, age, s.50, 51<br />
(11) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi Genel Hükümler Madde 1-36, 1. Cilt, Ankara<br />
2009, s.686
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 893<br />
Kanaatimizce, haks›z tahrik kusurlulu¤u etkileyen hallerdendir. Zira, fail<br />
taraf›ndan bir suç ifllenmekte ancak bu suçun ifllenme nedeni ve koflullar›<br />
de¤erlendirildi¤inde failin toplumca k›nanmas›, ay›planma derecesi<br />
azalmaktad›r. Çünkü fail toplumun yad›rgamad›¤› ve “kim olsa ayn› fleyi<br />
yapard›” denilebilecek bir davran›flla, birtak›m psikolojik etkenlerle<br />
sarmaland›¤› için suçu ifllemifltir. 5237 say›l› TCK’da düzenlenme yeri de<br />
haks›z tahriki kusurlulu¤u etkileyen haller aras›nda ele alan görüflü<br />
desteklemektedir.<br />
Haks›z tahrik kurumunun hukukî de¤erlendirmesini inceleyen teoriler,<br />
ma¤durdan kaynaklanan haks›z hareketleri veya failin psikolojik<br />
durumunu hareket noktas› olarak ele almalar›na göre objektif ve sübjektif<br />
teori diye ayr›lmaktad›r. Objektif teori, faile yöneltilen tahrikin haks›zl›-<br />
¤›ndan yola ç›karak tahrik fiiline iliflkin hususlar› öne ç›kar›rken; subjektif<br />
teori ise tahrik fiilinin failde yaratt›¤› hiddet ve elemi dikkate alarak<br />
psikolojik-bireysel bir çözümlemeden hareket ederek faile iliflkin hususlar›<br />
önemsemektedir. Objektif teorinin tahrik fiiline, sübjektif teorinin ise failin<br />
psifli¤ine de¤er veren aç›klamalar›n› ba¤daflt›rmaya çal›flan karma teori ise<br />
iki görüflü ba¤daflt›rarak hem faile yöneltilen tahrik fillini hem de failin<br />
kap›ld›¤› hiddet veya elemi suça neden olan ve cezay› azaltan etkenler<br />
olarak de¤erlendirmektedir. 12<br />
5237 Say›l› Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinde haks›z tahrik,<br />
“Haks›z bir fiilin meydana getirdi¤i hiddet veya fliddetli elemin etkisi alt›nda<br />
suç iflleyen kimseye, a¤›rlaflt›r›lm›fl müebbet hapis cezas› yerine onsekiz<br />
y›ldan yirmidört y›la ve müebbet hapis cezas› yerine oniki y›ldan onsekiz y›la<br />
kadar hapis cezas› verilir. Di¤er hâllerde verilecek cezan›n dörtte birinden<br />
dörtte üçüne kadar› indirilir” fleklinde düzenlenmifltir. Haks›z tahrik, kiflinin<br />
haks›z bir eylemin meydana getirdi¤i gazab›n, hiddetin etkisi alt›nda bir<br />
suç ifllemesi halinde kusur yetene¤indeki azalmay› ifade etmektedir. Haks›z<br />
tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir faktördür. Haks›z<br />
tahrik halinde failin iradesinde bir zay›flama meydana gelmektedir. 13 765<br />
say›l› Türk Ceza Yasas›’n›n 272, 462, 485/1. maddelerinde oldu¤u gibi özel<br />
haks›z tahrik halleri 5237 say›l› Yasada kabul edilmemifltir. Bu nedenle<br />
koflullar› olufltu¤unda tüm suçlar için uygulanacakt›r. 14 TCK’n›n 29.<br />
maddesinde yer alan haks›z tahrik, flartlar› gerçekleflti¤inde her suç ve<br />
herkes hakk›nda uygulama olana¤› bulabilece¤inden hem suç, hem de kifli<br />
bak›m›ndan genel bir hükümdür. 15<br />
(12) Ayd›n Devrim, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Haks›z Tahrik, AÜHFD 2005, C.54 S.1, s.230<br />
(13) ‹çel -Özgenç -Sözüer -Mahmuto¤lu-Ünver, age, s.288<br />
(14) Bak›c› Sedat, 5237 Say›l› Yasa Kapsam›nda Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yay›nevi,<br />
Ankara 2007, s.556<br />
(15) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, age, s.650
894 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Haks›z tahrikin varl›¤›ndan bahsedebilmek ve temel cezadan “kanuni<br />
hafifletici sebep”ten dolay› indirime gidebilmek için, öncelikle ortada<br />
ma¤durdan kaynaklanm›fl haks›z bir fiil bulunmal›, bu fiil fail üzerinde öfke<br />
ve k›zg›nl›k veya fliddetli bir üzüntü oluflturmal›, fail de kendisinde oluflan<br />
bu öfke ve k›zg›nl›k veya fliddetli üzüntünün etkisi ve sonucunda suç<br />
ifllemelidir. 16<br />
765 say›l› TCK m.51’de ve 5237 say›l› TCK m.29’da düzenlenmifl olan<br />
“haks›z tahrik” kurumu özünde ayn› olmas›na ra¤men yeni kanunda temel<br />
fark, gerekçede aç›kland›¤› gibi, kurumun do¤ru uygulanmas› ve özellikle<br />
töre ve namus saiki ile ifllenen adam öldürme suçlar›nda tahrik indiriminin<br />
uygulanmamas›d›r. Bu amac›n sa¤lanabilmesi için eski metinde geçen<br />
“haks›z bir tahrikin husule getirdi¤i gazap veya fledit elem” ifadesi yeni<br />
kanunda “haks›z bir fiilin meydana getirdi¤i hiddet veya fliddetli elem”<br />
fleklinde de¤ifltirilmifltir. Hiddet ile gazap ayn› anlama geldi¤inden<br />
kurumun psikolojik esas›nda bir de¤ifliklik oldu¤u söylenemez. Ancak<br />
kanunun gerekçesinde “haks›z tahrik” ifadesi yerine “haks›z bir fiil”<br />
denilmekle “töre cinayetleri”nde tahrik indiriminin engellenmesinin<br />
amaçland›¤› belirtilmifltir. Yeni düzenlemede bir baflka de¤ifliklik ise “a¤›r<br />
ve hafif tahrik” ayr›m›n›n kald›r›larak, hakime tahrikin derecesini tespit<br />
etme ve buna göre cezadan belli bir oranda indirim yapma yönünde genifl<br />
bir takdir yetkisinin verilmifl olmas›d›r. 17<br />
A- Genel-Özel Haks›z Tahrik<br />
Haks›z tahrik hem suç hem de kifli bak›m›ndan cezay› azalt›c› genel bir<br />
kurald›r:<br />
1- Suç bak›m›ndan: ‹fllenilen suç ne olursa olsun, flartlar› mevcut ise,<br />
haks›z tahrik hükmü tatbik edilir. Baz› yabanc› kanunlarda (ezcümle<br />
Frans›z Ceza Kanunu) haks›z tahrik ancak muayyen suçlarda (bilhassa<br />
kan suçlar›nda) ve özel hükümler halinde kabul edilmifltir. Haks›z tahrik<br />
neticesinde ifllenen suçlar›n bilhassa adam öldürme ve müessir fiil suçlar›<br />
oluflu onlar›, bu flekilde harekete sevk etmifltir. 18<br />
Türk Ceza Kanunu’na<br />
göre, suç bak›m›ndan haks›z tahrik genel bir hükümdür. Baz› suçlar (TCK<br />
m.129) yönünden ise, haks›z tahrik cezay› azalt›c› özel sebep say›lm›flt›r.<br />
Bunlara özel tahrik hali denilmektedir. Özel haks›z tahrik halinin<br />
bulundu¤u durumlarda, genel haks›z tahrik hükmünün uygulanmas›<br />
mümkün de¤ildir. 19<br />
(16) fien Ersan, “Ceza Sorumlulu¤unu Kald›ran ve Azaltan Sebepler” adl› makalesi, Türk Ceza<br />
Kanunu’nun 2 Y›l› Teori ve Uygulamada Karfl›lafl›lan Sorunlar, Türk Ceza Hukuku Derne¤i Yay›nlar›:10,<br />
‹stanbul, Nisan 2008, s.94<br />
(17) Ayd›n, age, s.206, 207<br />
(18) Erem, age, s.52<br />
(19) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, age, s. 653
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 895<br />
2- Kifli bak›m›ndan: Haks›z tahriki teflkil eden fiili iflleyen ile tahrik<br />
edilenin derecesi ne olursa olsun akrabal›k ba¤› ile ba¤l› olmalar›, flartlar›<br />
mevcut oldu¤u takdirde, faile cezay› azalt›c› hükmün tatbikine mani<br />
de¤ildir. Bu sebeple anaya, babaya, kar›ya, kocaya karfl› ifllenmifl suçlarda<br />
da e¤er fail haks›z yere tahrik edilmifl ise, ceza indirilmesinden faydalan›r. 20<br />
TCK Böylece suç yönünden oldu¤u gibi, kifli bak›m›ndan da haks›z tahrik<br />
hükmünün uygulanmas›na s›n›rlama getiren mukayeseli hukuktaki kimi<br />
düzenlemelerden örne¤in, 1810 Frans›z Ceza Kanunu’nun 324.<br />
maddesinden (usule karfl› adam öldürme suçunda tahrik mazereti kabul<br />
etmemifltir) ayr›lm›flt›r. 21<br />
Yukar›da belirtildi¤i üzere, 5237 say›l› TCK’da basit (adi) ve a¤›r<br />
(mevsuf) tahrik ayr›m› ise kald›r›lm›flt›r.<br />
B- Haks›z Tahrikin Koflullar›<br />
Haks›z tahrik hükmünün uygulanabilmesi için gerekli koflullar, 29.<br />
maddenin ifadesine ve madde gerekçesine göre, yap›lan haks›z hareketin<br />
fail üzerinde bir hiddet veya fliddetli elem meydana getirmesi ve suçun<br />
ifllendi¤i anda failin bu durumda bu etki alt›nda bulunmas›d›r. Doktrindeki<br />
ortak görüfle göre haks›z tahrikin ana koflullar› flu flekilde say›labilir:<br />
a) Tahriki oluflturan bir fiil olmal›d›r<br />
b) Bu fiil haks›z olmal›d›r<br />
c) Tahrik fiili failde hiddet veya fliddetli bir eleme neden olmal›d›r<br />
d) Suç hiddet veya fliddetli elemin etkisi alt›nda ifllenmelidir. Artuk-<br />
Gökcen-Yenidünya’n›n da ifltirak etti¤i baz› görüfller, haks›z tahrikin<br />
koflullar›n› benzer flekilde dört bafll›k halinde incelerken; 22<br />
suç ile tahrik<br />
fiili aras›nda oran gibi konular› “mesele” olarak ele alm›fllar, bafll›klar›<br />
ço¤altmam›fllard›r. Bununla birlikte, “tepki suçu tahrik nedeniyle ifllenmifl<br />
olmal›d›r (nedensellik ba¤›)”, “tepki suçu ile tahrik fiili aras›nda oran<br />
meselesi” fleklinde ilave bafll›klarla, haks›z tahrik koflullar›n› alt› madde<br />
halinde sayan görüfller de mevcuttur. 23<br />
Yarg›tay Ceza Genel Kurulu, birden fazla karar›nda haks›z tahrikin<br />
kabul edilmesi için gereken flartlar› afla¤›daki flekilde belirtmifltir:<br />
1- Tahriki oluflturan bir fiil olmal›d›r.<br />
2- Bu fiil haks›z olmal›d›r.<br />
3- Fail öfke ve fliddetli elemin etkisi alt›nda bulunmal›d›r.<br />
4- Failin iflledi¤i suç bu ruhi durumun tepkisi olmal›d›r.<br />
(20) Erem, age, s.53<br />
(21) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, age, s.654<br />
(22) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi Genel Hükümler, age, s.699<br />
(23) Bkz. Ayd›n, age, s.231, 240
896 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
5- Haks›z tahrik oluflturan eylem ma¤durdan sad›r olmal› veya<br />
ma¤durun o haks›z fiili önleme sorumlulu¤u bulunmal›d›r.<br />
6- Suçun tahriki oluflturan fiili gerçeklefltiren kifliye yönelik olmas›<br />
gerekir. 24<br />
Kanaatimizce, haks›z tahrikin kabul edilmesi için gerekli koflullar flöyle<br />
s›ralanabilir:<br />
1- Tahriki Oluflturan Bir Fiil Olmal›d›r: Ortada tahrik eden bir fiilin<br />
objektif olarak mevcudiyeti, laz›md›r. Vehim ve zan tahriki müstelzim<br />
de¤ildir. 25 Failin, kuflkular›na, flüphelerine, varsay›m›na dayal› olarak<br />
gerçekte var olmayan bir fiili varm›fl gibi zannederek suç ifllemesi halinde<br />
tahrikten söz edilemez. Bu durumda haks›z tahrikin maddi flartlar›nda bir<br />
hata söz konusudur. Böyle bir hata halinde, kiflinin söz konusu hatas›n›n,<br />
içinde bulundu¤u koflullar bak›m›ndan kaç›n›lmaz olmas› halinde, haks›z<br />
tahrik hükümlerinden faydalanmas› mümkündür. Ancak bu hata<br />
kaç›n›labilir nitelikte ise, fail hatas›ndan yararlanamaz. 26<br />
Öte yandan<br />
tahrik eden eylemin ne oldu¤unu mahkemenin karar›nda belirtmesi ve<br />
irdelemesi gerekir. Böylece fiilin haks›z olup olmad›¤› da tespit<br />
edilebilecektir. Nitekim Yarg›tay’›n da bu yönde kararlar› mevcuttur. 27<br />
Tahriki teflkil eden fiilin icrai ya da ihmali olmas› fail lehine hükmün<br />
uygulanmas› aç›s›ndan önemli de¤ildir. Bir eylemin tahriki oluflturup<br />
oluflturmayaca¤›, eylemin gerçekten var olup olmad›¤› ve tahrikin derecesi<br />
hakimin takdirinde olup, karar›n gerekçesinde kan›tlar›n tahlil ve<br />
de¤erlendirilmesi ve hangisinin yekdi¤erine üstün tutularak kabul<br />
edildi¤inin aç›klanmas› gerekir. Tahriki oluflturan eylemin mutlaka faile<br />
yöneltilmifl olmas› gerekmez. Tahriki oluflturan fiil olumlu ya da olumsuz<br />
bir hareket olabilece¤i gibi failde öfke ve elem uyand›rabilecek bir iflaret,<br />
alayl› bir bak›fl, yaz› ve resim gibi çeflitli davran›fllar olarak ortaya<br />
ç›kabilir. 28<br />
2- Bu Fiil Haks›z Olmal›d›r: Eylemin haks›z olmas› koflulunu, Borçlar<br />
Kanunu’nun 41. maddesinde ifadesini bulan ‘Haks›z Fiil’ kavram›ndan ayr›<br />
tutmak gerekir. 29<br />
Öte yandan eylemin ceza kanunlar›nda suç olarak<br />
vas›fland›r›lmas›n›n bir önemi de bulunmamaktad›r. Haks›zl›ktan<br />
anlafl›lmas› gereken, eylemin toplum düzenince tasvip edilmeyen ve failde<br />
öfke veya a¤›r bir eylem yaratacak nitelikte olmas›d›r. Haks›z eylemin<br />
yaln›zca bir davran›fl, aktif bir hareket olmas› da gerekmez. Haks›z eylem,<br />
(24) Noyan, age, s.193<br />
(25) Erem, age, s.53<br />
(26) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi Genel Hükümler, age, s.699<br />
(27) Bkz. Yarg›tay 2. C.D- 18.04.2007-517/5594 say›l› karar. (Yalvaç, age, s.248)<br />
(28) Parlar-Demirel, age, s.1031<br />
(29) Tutumlu Mehmet Akif, Türk Ceza Hukukunda Haks›z Tahrik Genel ve Özel Hükümler, Adil Yay›nevi,<br />
1. Bas›m, Ankara, Kas›m 1999, s.24
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 897<br />
say›s›z biçimlerde ortaya ç›kabilir: Hakaretimiz bir söz, yaz›, resim,<br />
karikatür, iflaret ya da mimik; basit etkili eylem; korumas›z küçük bir<br />
çocu¤a uygulanan fliddet; haks›z rekabet; alayc›l bir gülüfl; sark›nt›l›k, ›rz<br />
ve namus de¤erlerine yönelen eylemler; bireyin sayg›nl›¤›n› zedeleyen<br />
davran›fllar gibi. 30 Ancak toplumsal davran›fllara ayk›r› her eylem de failde<br />
tahrik etkisi yaratsa bile haks›z say›lamaz. Yani eylemin haks›zl›¤› yaln›zca<br />
failin psikolojik dünyas›na veya karakterine göre ölçülemez. Örne¤in, fail<br />
bir yak›n›n›n yoldan geçerken kendisine selam vermemesine öfkelenen bir<br />
karaktere sahip olsa bile, ma¤durun selam vermemesi fleklindeki davran›fl›<br />
haks›z bir eylem say›lmaz. Haks›zl›k nitelemesinin genel kan›ya göre kabul<br />
edilebilir nitelikte olmas› gerekir. Ma¤durun bir hakk›n› kullanmas› ya da<br />
görevini ifa etmesi de failde hiddet veya fliddetli eleme neden olsa bile<br />
haks›z olmad›¤›ndan, haks›z tahrik hükmü uygulanmaz.<br />
Fiilin haks›z olmas› ve failde tahrik etkisi yaratmas› tek bafl›na o fiille<br />
de¤il, çeflitli koflullarla birlikte de¤erlendirilebilir. Örne¤in “beni öldür”<br />
demesi üzerine ma¤duru öldüren failin haks›z tahrik alt›nda kalarak fiili<br />
icra etti¤i kabul edilemez. Zira, burada haks›z tahrik koflullar›<br />
oluflmam›flt›r. Ma¤durun hukuk düzenince tasvip edilmeyen haks›z bir fili<br />
söz konusu de¤ildir. Ancak ma¤durun bu sözlerinin fail üzerinde<br />
rahats›zl›k yaratacak boyuta gelmesi halinde, fail haks›z tahrik<br />
hükümlerinden faydalanabilir. Örne¤in, gece geç saatlerde her gün<br />
ma¤durun faili arayarak bu sözü sarf etmesi fail üzerinde rahats›zl›k<br />
yaratabilecek nitelikte haks›z bir fiildir. Fail bu durumda hiddetlenerek<br />
ma¤dura karfl› öldürme suçunu iflledi¤inde haks›z tahrik hükmünden<br />
faydalanabilece¤i kabul edilmelidir. Ancak böyle bir olayda hakim,<br />
ma¤durun fiilinin haks›zl›k derecesini ve fail üzerinde b›rakaca¤› psikolojik<br />
etkiyi gözeterek cezan›n indirim oran›n› tayin edecektir.<br />
Yarg›tay bir karar›nda, dedikodulara dayanarak maktuleyi öldüren<br />
san›k hakk›nda, dedikodular›n maktule taraf›ndan ç›kar›ld›¤›na dair delil<br />
bulunmad›¤›, maktuleden kaynaklan›p, san›¤a yönelen haks›z tahrik teflkil<br />
edecek bir söz ve haks›z davran›fl bulunmad›¤› halde, tahrik hükümleri<br />
uygulanmas›n› bozma nedeni saym›flt›r. 31<br />
3- Haks›z Fiil Hiddet veya fiiddetli Eleme Neden Olmal›d›r: TCK’n›n<br />
29. maddesinde tahrike neden olan psikolojik haller, “hiddet” veya “fliddetli<br />
elem” olarak kabul edilmifltir. Hiddet sözlükte “öfke, k›zg›nl›k” anlam›na<br />
gelip elemin sözlük anlam› ise “ac›, üzüntü, dert, keder” fleklindedir. 32 765<br />
say›l› TCK’n›n 51. maddesinde ise tahrike neden olan psikolojik haller<br />
“gazap” veya “fledit bir elem” fleklinde kabul edilmiflti.<br />
(30) Tutumlu, age, s.25<br />
(31) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-15.05. 2007-2006/2556-2007/3738 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.604)<br />
(32) http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx e.t:16.05.2009
898 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Buhran› do¤uran fliddetli bir gazap heyecan›n› ifade eden hiddet ile<br />
ruhi bir çöküntüye delalet eden fliddetli elem aras›ndaki fark kesin olarak<br />
anlafl›lamamakta, sadece nazari psikolojide mevcut bir ay›r›m olarak<br />
görülmektedir. Ancak bir enerji art›fl› ve gazap halini ifade eden “hiddet”<br />
durumunda, failin suç iflleyebilece¤i kabul edilebilirse de, daha ziyade<br />
psikolojik bir iktidars›zl›k, bitkinlik ifade eden “elem”in etkisindeki<br />
kimsenin suç ifllemesi mümkün de¤ildir. Bu sebeple kanundaki elem halini<br />
buhrana (bunal›ma) dönüflen bir psikolojik durum olarak kabul etmek<br />
gerekir. O halde, hiddet ve fliddetli elem ayn› neticeyi (buhran) do¤urmak<br />
suretiyle kifliyi suça sevk etmektedir. 33<br />
4- Suç Hiddet veya fiiddetli Elemin Etkisi Alt›nda ‹fllenmifl<br />
Olmal›d›r: Fail içinde bulundu¤u psikolojik halin etkisiyle bir tepki<br />
suçu ifllemifl olmal›d›r. Yani failde oluflan hiddet veya fliddetli elem ile<br />
ifllenen suç aras›nda bir nedensellik ba¤› olmal›d›r. Herkesin ruhsal yap›s›<br />
birbirinden farkl› oldu¤undan, eylemin hiddet veya fliddetli bir eleme neden<br />
olup olmad›¤› her olayda ve kiflide ayr› ayr› irdelenmelidir. Her haks›z<br />
eyleme karfl› kiflinin öfke ve üzüntü içine girece¤i yolunda öncel bir mant›k<br />
kural› bulunmamaktad›r. 34<br />
Ayr›ca kiflinin içinde bulundu¤u koflullara ve<br />
ruhsal duruma göre ayn› eylemin tahrik niteli¤i de zamana göre de¤iflebilir.<br />
Haks›z eylemin fail üzerinde hiddet veya fliddetli elem etkisi zamana<br />
yay›labilir niteliktedir. Meflru savunma sebebinden faydalanmak için fail<br />
haks›z sald›r›y› o anda defetme zorunlulu¤unda iken, haks›z tahrik halinde<br />
böyle bir zorunluluk yoktur. Zira madde metninde de böyle bir flart<br />
aranmam›flt›r. Önemli olan failde o psikolojik hallerin etkisinin devam<br />
ediyor olmas›d›r.<br />
Suçun hiddet veya fliddetli elemin etkisi alt›nda ifllenmifl olmas› koflulu<br />
do¤al olarak suçun tahrike sebebiyet veren kifliye yönelik ifllenmesi<br />
anlam›na gelmektedir. Bu nedenle bu hususun ayr› bir koflul olarak<br />
incelenmesi gerekli görülmemifltir.<br />
(33) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi Genel Hükümler, age, s.707<br />
(34) Tutumlu, age, s.31
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 899<br />
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM<br />
‹NSAN ÖLDÜRME SUÇUNDA TAHR‹K HÜKÜMLER‹N‹N<br />
UYGULANMASI ‹LE ‹LG‹L‹ ÇEfi‹TL‹ DURUMLAR<br />
1- ‹lk Haks›z Hareketi Taraflardan Hangisinin Yapt›¤›n›n<br />
Belirlenememesi: Süreklilik gösteren Yarg›tay kararlar›na göre iki<br />
taraf›n da sald›r› halinde bulundu¤u, sald›r›da kullan›lan silahlar›n eflit<br />
veya birbirine denk oldu¤u durumlarda her iki taraf lehine de tahrik<br />
hükümlerinin uygulanmas› gerekir. 35<br />
Ceza yarg›lamas›nda “flüpheden<br />
san›k yararlan›r” ilkesi gere¤i, ilk haks›z hareketi hangi taraf›n yapt›¤›n›n<br />
belirlenememesi halinde fail lehine haks›z tahrik hükmü uygulanmal›d›r.<br />
Yarg›tay 4. Ceza Dairesi, taraflardan hangisinin olaya sebebiyet verdi¤inin<br />
belirlenemedi¤inin kabulü karfl›s›nda san›k yarar›na haks›z k›flk›rtma<br />
hükümlerinin uygulanmas› gerekti¤ini belirtmifltir. 36<br />
2- Cezada ‹ndirim Oranlar›n›n Belirlenmesi: 765 say›l› TCK’da<br />
tahrik, hafif ve a¤›r tahrik olmak üzere ikiye ayr›lm›flt›r. Uygulamada hafif<br />
tahrik olarak kabul edilen haller sövme, tehdit, el kol hareketi yapma, tokat<br />
atmak, omuz vurmak, sark›nt›l›k, sataflma gibi hallerdi. Toplu sald›r›, eflin<br />
zinas›, yak›nlar›n›n öldürülmesi, büyük boyutlu ekonomik zararlar gibi<br />
haller ise a¤›r tahrik nedeni say›lmaktayd›. A¤›r tahrikin varl›¤› halinde<br />
cezada daha fazla indirim öngörülmüfltü. 5237 say›l› TCK’da ise hafif-a¤›r<br />
tahrik ayr›m› kald›r›lm›flt›r. ‹ndirim oranlar›n› uygularken olay›n olufl<br />
flekline ve koflullara göre hakim takdir hakk›n› kullanacakt›r. Yarg›tay bir<br />
karar›nda, maktulün “senin gibi köpe¤in k›z›n› a¤bim alm›fl teflekkür etmesi<br />
gerekir” fleklinde sözlerinin 765 say›l› TCK döneminde hafif tahrik kabul<br />
edildi¤ine de¤inerek, bu tür davran›fllar nedeniyle 5237 say›l› TCK’n›n 29.<br />
maddesi uyar›nca verilecek cezan›n üst hadde yak›n olmas› gerekti¤ini<br />
belirtmifltir. 37<br />
Yarg›tay›n hangi davran›fllarda indirimin asgari düzeyde<br />
olmas› gerekti¤i hususundaki s›n›fland›rmas› da 765 say›l› TCK<br />
dönemindeki yerleflmifl içtihatlar›na göre devam etmektedir. Yarg›tay resmi<br />
olmayan evlilik sürecinde imam nikahl› efliyle cinsel iliflkiye giren kifliyi<br />
öldüren san›k için haks›z tahrik nedeniyle yap›lacak indirimin asgari<br />
düzeyde olmas› gerekti¤ini belirtmifltir. 38<br />
Yarg›tay küfür, hakaret içeren<br />
sözlerin ise ancak basit derecede tahrik oluflturdu¤una ve üst s›n›ra yak›n<br />
bir ceza verilmesi gerekti¤ine karar vermektedir. 39<br />
(35) Ekinci Mustafa-Özcan fierafettin, Aç›klamal›-‹çtihatl› Kasten Adam Öldürme Suçlar›-Eski ve Yeni<br />
Türk Ceza Kanunlar›na Göre K›yaslamal›, Adalet Yay›nevi, Ankara, Kas›m 2004, s.460<br />
(36) Bkz. Yarg›tay 4. C.D.-08.05.2007-1424/4325 say›l› karar (Yalvaç, age, s.247)<br />
(37) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.- 29.11.2007-8387/8962 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.596)<br />
(38) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-23.07.2007-2006/3570-2007/6139 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.600)<br />
(39) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-20.07.2007-2006/3580-2007/6123, 25.05.2007-3330/4110 say›l› kararlar›<br />
(Yalvaç, age, s.601, 603)
900 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Hakim takdir hakk›n› kullan›rken, yasal gerekçelerini göstermek<br />
suretiyle taraflar› tatmin etmek, denetime olanak sa¤lamak, hak nesafet ve<br />
adalet kurallar›n› gözetmek zorundad›r. TCK’n›n 29. maddesi gözetilerek<br />
tahrikte indirim oran› belirlenirken adalet ve nesafet kurallar› haks›z<br />
hareketin flekli, niteli¤i ve boyutlar› göz önünde bulundurularak<br />
belirlenmelidir. 40<br />
Haks›z tahrik oluflturdu¤u kabul edilen davran›fllar<br />
nedeniyle ceza adaletinin sa¤lanmas› aç›s›ndan hak ve nesafet kurallar›<br />
gere¤ince alt ve üst s›n›rlar aras›nda makul bir oranda indirim yap›lmas›<br />
gerekir. 41<br />
Yarg›tay bir karar›nda, san›¤›n gelini olan ma¤durun evi terk<br />
etmesinden kaynaklanan haks›z tahrik nedeniyle yap›lan indirimin hak ve<br />
nesafete ayk›r› flekilde üst s›n›rdan yap›lmas› suretiyle eksik ceza tayinini<br />
bozma nedeni saym›flt›r. 42<br />
Tahrikin varl›¤›n› ve cezada yap›lacak indirimi de¤erlendirirken haks›z<br />
hareketin ifllenifl flekli, yeri, niteli¤i ve zaman› ile tahrik edenin ve edilenin<br />
durumlar› ve yöresel koflullar dikkate al›nmal›d›r. 43<br />
San›k haks›z tahrikin varl›¤›n› ileri sürmese bile, bu husus<br />
yarg›lamada ortaya ç›kt›¤›nda fail haks›z tahrik hükmünden<br />
yararland›r›lmal›d›r. 44<br />
Nitekim Yarg›tay bir karar›nda, maktulün, olaydan<br />
onbefl gün önce san›¤›n kardeflini b›çakla yaralad›¤›, san›¤›n da bu olay›n<br />
yaratt›¤› öfke ve üzüntünün etkisiyle suçu iflledi¤i anlafl›ld›¤› halde, haks›z<br />
tahrik hükümlerinin uygulanmamas›n› bozma nedeni saym›flt›r. 45<br />
3- Haks›z Tahrik-Tasarlayarak Adam Öldürme Suçu: Haks›z tahrik<br />
ve tasarlama birlikte uygulanabilir mi Bu soruya verilecek yan›t,<br />
tasarlaman›n hukuki esas› hakk›nda benimsenecek görüfle göre<br />
de¤iflecektir. Tasarlaman›n esas› “so¤ukkanl›l›k” ise, bir heyecan haline<br />
tekabül eden haks›z tahrikin taammüd ile ba¤daflmamas› gerekir. Buna<br />
karfl›n tasarlamay› “plan kurma”da ararsak, haks›z tahrikin tasarlama ile<br />
bir arada bulunmas› mümkündür. 46<br />
Tasarlayarak adam öldürme ile tahrikin ba¤daflabilece¤i Ceza Genel<br />
Kurulunun 20.10.1998 gün 250/325 say›l› karar›yla kabul edilmifltir. 47<br />
(40) Ekinci -Özcan, age, s.461<br />
(41) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-20.11.2007-2006/6074-2007/8577, 21.03.2007-1644/1760 say›l› kararlar›<br />
(Yalvaç, age, s.597, 605)<br />
(42) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-23.02.2007-230/732 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.631)<br />
(43) Bkz. Yarg›tay Ceza Genel Kurulu’nun 22.06.2004-2004/(1)117-2004/148 vs. kararlar› (Noyan,<br />
age, s.194)<br />
(44) Bkz. Yarg›tay Ceza Genel Kurulu’nun 10.06.2003-2003/(1)143-2003/183 say›l› karar› (Noyan, age,<br />
s.193)<br />
(45) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-13.02.2007-3429/375, 24.01.2007-2006/4373-2007/37 say›l› kararlar›<br />
(Yalvaç, age, s.609, 611)<br />
(46) Polat, A. Zeki, Adam Öldürme Suçlar›, Alfa Yay›nlar›, Mart 1999, s.102<br />
(47) Bak›c›, age, s.558
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 901<br />
Yarg›tay bir karar›nda ise, san›¤›n olaydan uzun zaman önce ma¤durun<br />
cinsel sald›r›s›na u¤ramas›n›n yaratt›¤› a¤›r ve haks›z tahrik alt›nda<br />
kalarak, olaydan 3 ay önce silah temin etmesi ve ma¤duru öldürmeye karar<br />
vermesi, f›rsat kollamas› sonucu, olay günü yol üzerinde etkili mesafeden<br />
tabanca ile atefl ederek öldürmeye kalk›flmas› olay›nda eylemin<br />
tasarlayarak öldürmeye kalk›flma suçunu oluflturdu¤unu belirtmifltir. 48<br />
Yarg›tay bir baflka karar›nda da, bald›z›yla evlenmek istedi¤inde bu iste¤e<br />
karfl› ç›k›p b›çakla üzerine yürüyen maktulü, olaydan bir hafta önce<br />
öldürmeye karar veren san›¤›n, vurma karar›ndan caymaks›z›n fikrinde<br />
sebat ve ›srar ederek gece evinin bahçesinde bekledi¤i maktulü öldürmesi<br />
olay›nda tasarlayarak adam öldürme suçunun olufltu¤u ve san›k lehine<br />
haks›z tahrik hükmü de kurulmas› gerekti¤ine karar vermifltir. 49<br />
Yarg›tay 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanan içtihatlar›na göre<br />
öldürenin öldürülmesi hallerinde kan gütme saiki geçerli olmayacak,<br />
tasarlayarak insan öldürme suçu oluflacak ve haks›z tahrik hükmü de<br />
uygulanabilecektir. 50<br />
4- Haks›z Tahrik-Kan Gütme Saikiyle Adam Öldürme Suçu: Kan<br />
gütme saikiyle insan öldürme, daha önce ailesinden veya akrabalar›ndan<br />
birisi öldürülen kiflinin kan bedeli olarak öldürme suçunu iflleyen kifliyi<br />
veya o kiflinin ailesinden birisini öldürmesi veya öldürtmesidir. Burada<br />
kifliler kendilerince adaleti sa¤lad›klar›n› düflünmekte ve devletin yarg›<br />
organ›na ait cezaland›rma yetkisini intikam duygusuyla kendileri<br />
kullanmaktad›r. Ço¤u zaman hiçbir suça kar›flmam›fl kifliler de s›rf<br />
öldürenin yak›n› oldu¤u için masum olmas›na ra¤men öldürülmekte ve bu<br />
ilkel, feodal anlay›fla dayal› haks›z eylemler uzun bir zamana yay›larak<br />
sürüp gitmektedir. 5237 say›l› TCK’n›n 82. maddesinin (j) bendinde “kan<br />
gütme saiki” ile adam öldürme suçunun cezas› “a¤›rlaflt›r›lm›fl müebbet<br />
hapis cezas›” olarak belirlenmifltir. Madde gerekçesinde, bu hükmün<br />
uygulanabilmesi için, somut olayda haks›z tahrikin koflullar›n›n<br />
bulunmamas› gerekti¤i belirtilmifltir.<br />
Yarg›tay›m›z; kan gütme fliddet sebebinin nedeni olan önceki<br />
öldürmenin cezay› azalt›c› sebep say›lamayaca¤›, yasan›n fliddet sebebi<br />
sayd›¤› bir halin, ayn› zamanda cezay› indirici bir sebep olarak kabulünün<br />
çeliflki oluflturaca¤›na karar vermifltir: “Kan gütme saiki ile ifllenen suçlarda<br />
yasal indirimden, hatta bu gerekçe ile takdiri indirimden dahi söz edilemez.<br />
Kanun kan gütmeyi özel bir a¤›rlat›c› sebep olarak kabul etmifl oldu¤undan<br />
art›k bu halin ayr›ca hafifletici bir sebep say›lmas› mümkün de¤ildir”. 51<br />
(48) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-03.10.2007-2006/4672-2007/7131 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.626)<br />
(49) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-04.12.2006-383-5380 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.613)<br />
(50) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-29.11.2006-1375/5321, 01.03.2006-2004/1413-2006/388, 04.12.2006-<br />
5354/5382 06.06.2007-1819/4646 say›l› kararlar› (Yalvaç, s. 628, 633)<br />
(51) Polat, age, s.126
902 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Yarg›tay yak›n tarihli bir karar›nda da, intikam duygusuyla ve kan gütme<br />
saikiyle san›klar›n bir kifliyi öldürdü¤ü ve bir kifliyi de öldürmeye<br />
teflebbüste bulundu¤u olayda, maktul ve ma¤dur müdahilden<br />
kaynaklanan san›klara yönelik haks›z tahrik teflkil eden herhangi bir söz<br />
ve davran›fl›n bulunmad›¤› gerekçesiyle haks›z tahrik hükmünü<br />
uygulamam›flt›r. 52<br />
Baz› suçlarda suçun niteli¤i gere¤i haks›z tahrik hükümleri<br />
uygulanamaz. Örne¤in kan gütme ile adam öldürme suçunda, yak›n›n<br />
öldürülmesi haks›z tahrik say›lamaz. Zira yak›n›n öldürülmesi nedeniyle<br />
suçun ifllenmesi a¤›rlat›c› neden olarak kabul edilmifltir. Bu nedenin ayn›<br />
zamanda yasal indirim nedeni olmas› olanaks›zd›r. 53<br />
Kan gütme saikiyle ifllenen suçlarda haks›z tahrik hükümlerinin<br />
uygulanamayaca¤›n›n gözetilmemesi bozmay› gerektirmifltir. 54<br />
Bir görüfle göre, her öç alma duygusunun özünde tahrik bulundu¤undan,<br />
kan davas› olaylar›nda da koflullar› gerçekleflti¤i takdirde haks›z<br />
tahrik indirimi yap›labilir. 55<br />
Kanaatimizce, kan gütme saikiyle insan<br />
öldürme suçu, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden say›larak en<br />
a¤›r ceza yapt›r›m›na ba¤lanm›flken, haks›z tahrik hükümlerinin uygulanabilirli¤i<br />
birbiriyle çeliflkili olacakt›r... Yak›n› öldürülen bir kiflinin hiddet ve<br />
elemin etkisi alt›nda olaca¤› aflikard›r. Bu durumda haks›z tahrik<br />
hükümlerinin uygulanabilece¤i kabul edilirse, o halde bu suçu iflleyen<br />
herkes lehe olan bu hükümden faydalanabilecektir. Bu da kanun<br />
koyucunun amac›na ayk›r› olacakt›r. Önemli olan hakimin saiki<br />
araflt›rmas› ve belirlemesidir. Kan davas› olan iki aileden bir kifli pekala bu<br />
saik d›fl›nda bir nedenle de öldürülmüfl olabilir. ‹flte o halde haks›z tahrik<br />
hükümleri uygulanabilir. Zira bu durumda kan gütme saiki yoktur.<br />
5- Haks›z Tahrik-Töre Saikiyle Adam Öldürme Suçu<br />
(Namus Cinayeti): 765 say›l› TCK’n›n uyguland›¤› dönemde Yarg›tay<br />
baz› kararlar›nda hiçbir haks›z hareketi olmayan kifliye yönelik eylemlerde<br />
haks›z tahrik indirim nedeninin uygulanmas›n› kabul etmezken; baz›<br />
kararlar›nda “töre” ya da “namus” cinayetleri olarak adland›r›lan kasten<br />
öldürme ya da kasten yaralama suçlar›nda asl›nda hiçbir haks›z hareketi<br />
olmayan bir kifliye karfl› gerçeklefltirilen eylemlere haks›z tahrik indirim<br />
nedenini uygulam›flt›r. 56 765 say›l› TCK m. 462’de “Zina veya gayrimeflru<br />
cinsel iliflki esnas›nda adam öldürme veya müessir fiil” suçu söz konusu ise<br />
ma¤durun cezas› belli bir oranda indirilmekteydi. Bu hüküm, belli bir suç<br />
(52) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-02.04.2007-2006/1775-2007/2250 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.630)<br />
(53) Bak›c›, age s.559<br />
(54) Bkz. Yarg›tay 1. CD. 27.02.2006 gün ve 2005/2974-2006/311 say›l› karar› (Noyan, age, s.195)<br />
(55) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi, age, s.693<br />
(56) Y›ld›z Ali Kemal, 5237 Say›l› Türk Ceza Kanunu Seminer Notlar›, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›,<br />
Temmuz 2007, s.61
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 903<br />
tipinde ancak belli kifliler yönünden söz konusu oldu¤undan “özel bir<br />
haks›z tahrik” hali olarak kabul edilmekteydi. Maddede geçen “gayri meflru<br />
cinsel iliflki” ifadesinin belirsizli¤i, kad›n ve erke¤in zinas›n› düzenleyen<br />
hükümlerin Anayasa Mahkemesi karar› ile iptal edilmifl olmas› ve cezan›n<br />
genel tahrik hükmüne oranla daha fazla indirilmesi nedeniyle m. 462<br />
hükmü elefltirilmekteydi. Nitekim bu hüküm, 15. 07. 2003 tarih ve 4928<br />
say›l› Kanunla yürürlükten kald›r›lm›flt›. 57<br />
5237 say›l› TCK’da bu hükme<br />
yer verilmemifltir.<br />
Belirtmek gerekir ki, “töre saiki” ve “namus saiki” kavramlar› birbirinin<br />
ayn› de¤ildir. ‹htiras cinayeti olarak nitelendirilen “namus saikiyle”<br />
öldürmeler, erke¤in kad›n üzerindeki iktidar›n›n sürdürülmesi için<br />
gerçeklefltirilirken; “töre saikiyle” ifllenen öldürmeler daha çok feodal<br />
yap›da, afliret içi ya da afliretler aras›nda, afliret sisteminin ve feodal<br />
yap›n›n sürdürülmesi için gerçeklefltirilmektedir. 58<br />
5237 say›l› TCK’ya göre haks›z tahrikin varl›¤›ndan bahsedebilmek<br />
için, hiddet veya fliddetli elemin haks›z bir fiil sonucu ortaya ç›kmas›<br />
gerekir. Maddeye bu ibarenin eklenmesinin amac›, ülkemizde özellikle “töre<br />
veya namus cinayeti” olarak adland›r›lan akraba içi öldürme suçlar›nda<br />
haks›z tahrik indiriminin yanl›fl biçimde uygulanmas›n›n önüne<br />
geçmektir. 59 Komisyon 29. maddenin gerekçesinde, maddedeki düzenleme<br />
nedeniyle bir suçun ma¤duruna yönelik olarak gerçeklefltirilen fiiller<br />
dolay›s›yla failin haks›z tahrik indiriminden yararlanamayaca¤›n›<br />
belirtmifltir: “Örne¤in cinsel sald›r›ya maruz kalm›fl kad›na karfl› baban›n<br />
veya erkek kardeflin iflledi¤i öldürme fiilinde, haks›z tahrike dayal› olarak<br />
ceza indirimi yap›lamayacakt›r”. 60<br />
Töre nedeniyle adam öldürmede, öldürülen k›z›n haks›z bir eylemi<br />
olmay›p ona karfl› üçüncü kifli taraf›ndan haks›z bir davran›flta<br />
bulunulmufltur. Ma¤dura cinsel sald›r›da bulunan kifliye karfl› ifllenen<br />
suçta haks›z tahrik hükmü tart›flmal›d›r. 61<br />
Kanaatimizce, cinsel sald›r›ya u¤rayan ma¤dura yönelik ifllenen<br />
öldürme suçunda, ma¤durdan kaynaklanan haks›z bir fiil söz konusu<br />
olmad›¤›ndan fail lehine haks›z tahrik hükümleri söz konusu olamaz. Zira<br />
ayn› husus hem cezay› art›r›c› hem de hafifletici neden olarak kabul<br />
edilemeyece¤inden, TCK’n›n 82. maddesinin (k) bendi ile töre saiki ile adam<br />
öldürme fiili a¤›rlat›c› neden olarak kabul edildi¤inden bu nedenle tahrik<br />
hükümleri uygulanamaz. Ancak öldürme suçu cinsel sald›r›da bulunan<br />
(57) Ayd›n, age, s. 245<br />
(58) Y›ld›z, age, s. 175<br />
(59) Bak›c›, age, s. 556<br />
(60) Özmen Remzi, Notlu-Gerekçeli-Karfl›laflt›rmal› 5237 say›l› Türk Ceza Kanunu, Seçkin Ankara 2004,<br />
s.124<br />
(61) Bak›c›, age, s. 558
904 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kifliye karfl› ve bu fiilin yaratt›¤› hiddet veya fliddetli elemin etkisi alt›nda<br />
ifllenirse, haks›z tahrik hükümleri uygulanabilir. Zira cinsel sald›r› haks›z<br />
bir fiildir. Fail üzerinde hiddet veya fliddetli elem etkisi yaratmas› kuvvetli<br />
bir fiildir. Kanun koyucunun töre saiki ile adam öldürme suçunu a¤›r<br />
yapt›r›ma ba¤lamas›, cinsel sald›r›ya u¤rayan ma¤dura yönelik öldürme<br />
suçunun önüne geçmek içindir, yoksa sald›r›da bulunan kifliyi korumak<br />
için de¤ildir.<br />
6- Haks›z Tahrik-Meflru Müdafaa: Haks›z tahrik ile meflru müdafaa<br />
hükümleri uygulamada s›kl›kla karfl› karfl›ya gelen ancak birbirinden farkl›<br />
hükümlerdir. Haks›z tahrik halinde failin eylemi yine suç say›lmakta ancak<br />
cezada indirim uygulanmaktad›r. Meflru müdafaa halinde ise failin eyleminde<br />
“hukuka ayk›r›l›k” unsuru gerçekleflmedi¤inden suç oluflmamakta<br />
ve dolay›s›yla fail cezaland›r›lmamaktad›r.<br />
Ma¤dur taraf›ndan yap›lan sald›r›n›n failde oluflturdu¤u hiddet veya<br />
fliddetli elemin etkisiyle mi, yoksa failin içine düfltü¤ü savunma<br />
zorunlulu¤undan dolay› m› karfl› fiilin icra edilip edilmedi¤inin tespiti, bu<br />
ay›r›mdaki kilit noktay› oluflturur. Sald›r›yla efl zamanl› savunma varsa ve<br />
bu savunman›n yap›lmas› o an için korunmas› gereken hukuki yararlar<br />
bak›m›ndan zorunlu ise, meflru savunman›n varl›¤› kabul edilmelidir. Oysa<br />
haks›z tahrikte, tamamlanm›fl bir haks›z fiil var ve fail hukuki yarar›<br />
korumak amac›yla zorunluluk içinde bulunmamakla birlikte duydu¤u<br />
hiddet veya elemin etkisi alt›nda kalarak tepkisini ortaya koymakta ve suç<br />
ifllemektedir. 62<br />
Yarg›tay bir karar›nda, kendisine sopayla sald›rarak yaralamas›<br />
üzerine bu olay›n yaratt›¤› a¤›r tahrik alt›nda ma¤dura tabancas› ile atefl<br />
ederek yaralayan san›¤›n eyleminin “a¤›r tahrik alt›nda adam öldürmeye<br />
teflebbüs niteli¤inde oldu¤unu”, olayda meflru müdafaa flartlar›n›n<br />
gerçekleflmedi¤ini belirtmifltir. 63 Yarg›tay 2. Ceza Dairesi de bir karar›nda,<br />
san›k lehine tahrik hükümleri uygulanmas› gerekirken, mahkumiyet yerine<br />
koflullar› oluflmadan yasal savunma halinin uygulanmas›n› bozma nedeni<br />
saym›flt›r. 64<br />
7- Haks›z Tahrik - Taksirle Öldürme Suçlar›: Taksirle öldürme<br />
suçunda haks›z tahrik hükümlerinin uygulan›p uygulanmayaca¤›<br />
tart›flmal›d›r. Taksirli suçlarda tahrik hükümlerinin uygulanamayaca¤›n›<br />
savunan görüfle göre, tahrik eylemine maruz kalan failin TCK m.29’dan<br />
faydalanabilmesi için bizzat tahrikçiye karfl› bilerek ve isteyerek tepki<br />
göstermesi laz›md›r. Halbuki dikkat ve özen yükümlülü¤üne ayk›r›l›k<br />
fleklinde gerçekleflen taksirli suçlarda, tahrike maruz kalan failin kusurlu<br />
(62) fien Ersan, age, s.96<br />
(63) Bkz. Yarg›tay 1. C.D.-30. 05. 2007-5331/3409 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.602)<br />
(64) Bkz. Yarg›tay 2.C.D.-14.03.2007-1156/2267 say›l› karar› (Yalvaç, age, s.251)
Haks›z Tahrik Alt›nda ‹nsan Öldürme Suçu • Av. Y›ld›z Polat 905<br />
bir hareketi bulunmakla birlikte, neticeye yönelik kast› yoktur. 65 Yarg›tay<br />
da bu görüfle uygun içtihatlarda bulunmufltur. Yarg›tay 1. Ceza Dairesi bir<br />
karar›nda, taksirle ifllenen adam öldürme suçlar›nda haks›z tahrik<br />
hükümlerinin uygulanamayaca¤›n› belirtmifltir. 66<br />
Yine Yarg›tay 1. Ceza<br />
Dairesi, san›¤›n hasm›n› hedef al›p atefl etti¤i istikamette kendi babas› olan<br />
maktulün de bulundu¤unu görmesine ve onu da isabet alabilece¤ini<br />
öngörmesine ra¤men, babas›n› sak›nmadan yapt›¤› atefller sonucu onu<br />
vurup öldürmesinde haks›z tahrik indiriminden yararlanamayaca¤›n›<br />
öngörmüfltür. 67<br />
Aksi fikirde olan müelliflere göre ise, yasada haks›z tahrikin sadece<br />
kastl› suçlara mahsus bulundu¤unu belirten bir düzenleme yoktur. Bilakis<br />
bu müessese buhran halinde ifllenen fiillere tatbik edilmek üzerek TCK’n›n<br />
genel hükümleri aras›nda yer alm›flt›r. 68 Bu nedenle ifltirak etti¤imiz görüfle<br />
göre flartlar› oluflmuflsa, taksirle öldürme suçlar›nda da fail haks›z tahrik<br />
ceza indiriminden yararland›r›labilir.<br />
KAYNAKÇA<br />
1- Aldemir Hüsnü, Gerekçeli ve Karfl›laflt›rmal› Yeni 5237 Say›l› TCK, 5231 Say›l› CMK,<br />
5275 Say›l› CG‹K, Kartal Yay›nevi, Ankara 2005.<br />
2- Artuk M.Emin-Gökcen Ahmet-Yenidünya A.Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler,<br />
Turhan Kitabevi 3. Bas›, Ankara Ekim 2007.<br />
3- Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi Genel Hükümler Madde 1-36, 1.<br />
Cilt, Ankara 2009.<br />
4- Ayd›n Devrim, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Haks›z Tahrik, AÜHFD 2005, C.54 S.1.<br />
5- Bak›c› Sedat, 5237 Say›l› Yasa Kapsam›nda Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet<br />
Yay›nevi, Ankara 2007.<br />
6- Ekinci Mustafa-Özcan fierafettin, Aç›klamal›-‹çtihatl› Kasten Adam Öldürme Suçlar›-<br />
Eski ve Yeni Türk Ceza Kanunlar›na Göre K›yaslamal›, Adalet Yay›nevi, Ankara Kas›m 2004.<br />
7- Erem Faruk, Ümanist Doktrin Aç›s›ndan Türk Ceza Hukuku, C:1 Genel Hükümler,<br />
Seçkin Kitabevi, 12. Bask›, Ankara 1984.<br />
8- ‹çel -Özgenç -Sözüer -Mahmuto¤lu-Ünver, ‹çel Suç Teorisi, Sebat Yay›nc›l›k, ‹stanbul<br />
1999.<br />
9- Mercan Necati, Gerekçeli-Karfl›laflt›rmal› 5237 Say›l› Türk Ceza Kanunu, Seçkin<br />
Yay›nlar›, Ankara 2004.<br />
(65) Artuk-Gökcen-Yenidünya, Türk Ceza Kanunu fierhi, age, s.694<br />
(66) Bkz. Yarg›tay 1. CD.-16.05.2007-2703/3776 say›l› karar›. (Yalvaç, age, s.246)<br />
(67) Bkz. Yarg›tay 1. CD.-30.11.2006-2006/2623-5280 say›l› karar›. (Yalvaç, age, s.613)<br />
(68) Artuk-Gökcen-Yenidünya
906 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
10- Noyan Erdal, Ceza Davas›, Adalet Yay›nevi.<br />
11- Özmen Remzi, Notlu-Gerekçeli-Karfl›laflt›rmal› 5237 say›l› Türk Ceza Kanunu,<br />
Seçkin Yay›nlar›, Ankara 2004.<br />
12- Parlar Ali-Demirel Güleç, Aç›klamal›-‹çtihatl› Kiflilerin Hayat›na ve Beden<br />
Bütünlü¤üne Karfl› Suçlar, Adalet Yay›nevi, Ankara 2002.<br />
13- Polat, A. Zeki, Adam Öldürme Suçlar›, Alfa Yay›nlar›, Mart 1999.<br />
14- fien Ersan, “Ceza Sorumlulu¤unu Kald›ran ve Azaltan Sebepler” adl› makalesi, Türk<br />
Ceza Kanunu’nun 2 Y›l› Teori ve Uygulamada Karfl›lafl›lan Sorunlar, Türk Ceza Hukuku<br />
Derne¤i Yay›nlar›:10, ‹stanbul Nisan 2008.<br />
15- Tutumlu Mehmet Akif, Türk Ceza Hukukunda Haks›z Tahrik Genel ve Özel<br />
Hükümler, Adil Yay›nevi, 1. Bas›m, Ankara, Kas›m 1999.<br />
16- Yalvaç Gürsel, Karfl›laflt›rmal›-Gerekçeli- ‹çtihatl› Türk Ceza Kanunu, Adalet<br />
Yay›nevi, Ankara 2008.<br />
17- Y›ld›z Ali Kemal, 5237 Say›l› Türk Ceza Kanunu Seminer Notlar›, ‹stanbul <strong>Barosu</strong><br />
Yay›nlar›, Temmuz 2007.<br />
18- http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx e.t: 09.05.2009
HIRSIZLIK SUÇUNDA DAHA AZ CEZAYI<br />
GEREKT‹REN HALLER ve DE⁄ER AZLI⁄ININ<br />
UYGULAMASI<br />
Özcan ÖZBEY *<br />
A. Daha Az Cezay› Gerektiren Hâller<br />
MADDE 144 - (1) H›rs›zl›k suçunun;<br />
a) Paydafl veya elbirli¤i ile malik olunan mal üzerinde,<br />
b) Bir hukukî iliflkiye dayanan alaca¤› tahsil amac›yla,<br />
‹fllenmesi hâlinde, flikâyet üzerine, fail hakk›nda iki aydan bir y›la<br />
kadar hapis veya adli para cezas›na hükmolunur. (Sulh Ceza Mahkemesi)<br />
GEREKÇE:<br />
Madde metninde, h›rs›zl›k suçunun temel flekline göre daha az cezay›<br />
gerektiren hâlleri tan›mlanm›flt›r.<br />
(a) bendinde müflterek veya ifltirak hâlinde mülkiyete konu olan bir<br />
mal›n çal›nmas› durumu düzenlenmifltir. Suçun bu fleklinin oluflmas› için<br />
failin mal›n hukukî durumunu bilmesi gerekir.<br />
Keza, (b) bendinde, h›rs›zl›k suçunun bir hukukî iliflkiye dayanan<br />
alaca¤›n tahsili amac›yla ifllenmesi, bu suçun temel flekline göre daha az<br />
cezay› gerektiren bir hâl olarak kabul edilmifltir.<br />
Bu iki hâlde de soruflturma ve kovuflturman›n yap›lmas›, ma¤durun<br />
flikâyetine tabi tutulmufltur.<br />
Maddenin 765 say›l› TÜRK CEZA KANUNU’ndaki karfl›l›¤›<br />
Madde 494 - (De¤iflik: 06.06.1991 – 3756/14 md.)<br />
H›rs›zl›k;<br />
1. Geçici olarak k›sa bir süre kullan›l›p zilyedine iade edilen veya<br />
zilyedin kolayl›kla bulabilece¤i bir yere b›rak›lan veya iade edilmek üzere<br />
al›nd›¤› aç›kça anlafl›lan ve ücret karfl›l›¤› yük ve yolcu tafl›mac›l›¤›na tahsis<br />
edilmifl olmayan özel bir ulafl›m arac›,<br />
2. Failin müflterek veya ifltirak halinde mülkiyetine sahip oldu¤u mal,<br />
3. Zaruret haline ulaflmayan a¤›r ve acil bir ihtiyac› karfl›lamak için bir<br />
mal,<br />
(*) Yarg›tay 6. Ceza Dairesi Tetkik Hakimi
908 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
4. Hasad› veya bozumu yap›lm›fl veya mahsulü toplanm›fl olmakla<br />
beraber henüz tamam› ile kald›r›lmam›fl olan tarladaki baflaklar veya ba¤<br />
kütüklerinde yahut a¤açlarda kalm›fl mahsuller,<br />
Hakk›nda ifllenirse, faile iki aydan bir y›la kadar hapis cezas› verilir.<br />
Yukar›daki bentlerde yaz›l› hallerde cürmün kovuflturulmas› flikâyete<br />
ba¤l›d›r.<br />
Madde 308 - Bir kimse Hükümete müracaata muktedir oldu¤u ahvalde<br />
iddia eyledi¤i bir hakk› istihsal maksadiyle eflya üzerinde kuvvet sarfiyle<br />
kendili¤inden hakk›n› ihkak ederse otuz liradan elli liraya kadar a¤›r cezay›<br />
nakdiye mahkum olur.<br />
E¤er fail eflya üzerine de¤il de flah›slara karfl› tehdit veya fliddet istimal<br />
etmifl olursa bir aydan bir seneye kadar hapis ve elli liraya kadar a¤›r cezay›<br />
nakdiye mahküm olur.<br />
fiiddet silah ile veya dövmek veyahut yaralamak ile vuuka gelirse iflbu<br />
dövmek veya yaralamaktan dolay› 456. maddenin birinci f›kras›nda beyan<br />
olunan ahvalden daha a¤›r bir netice husule gelmedi¤i takdirde hapis iki<br />
aydan ve a¤›r cezay› nakdi k›rk liradan afla¤› olamaz.<br />
Cürmün faili hakk›n› ispat ederse görece¤i cezan›n dörtte üçü kadar›<br />
indirilebilir.<br />
Resen takibi iktiza eden di¤er bir cürüm dahi birlikte irtikâp<br />
olunmam›fl olmak flartiyle bu maddede beyan olunan cürümden dolay›<br />
takibat icras› flahsi dava ikamesine ba¤l›d›r.<br />
a. H›rs›zl›k Suçunun Paydafl Veya Elbirli¤iyle Malik Olunan Eflya<br />
Üzerinde ‹fllenmesi<br />
YTCK’n›n 144/1-a maddesiyle 765 say›l› TCK’n›n 494/2. maddesi<br />
benzer flekilde, müflterek veya ifltirak halinde mülkiyete konu olan bir<br />
mal›n çal›nmas› hususu, basit h›rs›zl›¤a göre daha az cezay› gerektirir<br />
biçimde düzenlenmifltir. ‹ki madde aras›nda verilecek hapis cezalar›<br />
aç›s›ndan bir fark olmamakla birlikte, YTCK ile hapis cezas›na alternatif<br />
olmak üzere adli para cezas› da öngörülmüfltür. 1<br />
Türk Medeni Kanunu’nun 688. maddesine göre, “payl› mülkiyette<br />
birden çok kimse maddi olarak bölünmüfl olmayan bir fleyin tamam›na belli<br />
paylarla maliktir.” Bu Yasa hükmünden ç›kan anlam, payl› mülkiyete konu<br />
eflya üzerindeki mülkiyet hakk›n›n payl› olarak birden çok kimseye ait<br />
bulunmas›d›r. Bu durumda, payl› mülkiyet “bir eflya veya mal üzerindeki<br />
mülkiyet hakk›n›n payl› olarak birden çok kifliye ait olmas› durumudur”<br />
biçiminde tan›mlanabilir. 2<br />
(1) Mustafa Artuç, Mal Varl›¤›na Karfl› Suçlar, Kartal Yay›nevi, Ankara 2007, s. 82.<br />
(2) Mustafa Reflit Karahasan, Yeni Türk Medeni Kanunu Eflya Hukuku, Ar›kan Y.Evi, ‹st. 2007, s.109.
H›rs›zl›k Suçunda Daha Az Cezay› Gerektiren Haller • Özcan Özbey 909<br />
Payl› mülkiyet bir hukuki ifllemden meydana gelebilece¤i gibi, Yasa<br />
hükmünden, ihale veya mahkeme karar›ndan da meydana gelebilir.<br />
Örne¤in, birden çok kiflinin birlikte eflya sat›n almas› ya da kendilerine<br />
ba¤›fl veya vasiyet yap›lmas› durumunda payl› mülkiyet hukuksal<br />
ifllemden, TMK’n›n 746. maddesi gere¤ince kar›flm›fl ya da birleflmifl eflyalar<br />
üzerindeki mülkiyet Yasa hükmünden, sat›fl vaadi sözleflmesi sonras›<br />
birden fazla kimse ad›na tafl›nmaz›n tescil edilmesi durumunda mahkeme<br />
karar›ndan do¤an bir payl› mülkiyet söz konusudur. Payl› mülkiyette, eflya<br />
henüz taksim edilmemifltir ve pay sahibinin pay›na düflen k›s›m da belli<br />
de¤ildir. Sadece hangi payda malik oldu¤u bellidir. Paydafllardan her biri<br />
pay›n› di¤erlerinden ba¤›ms›z olarak devredebilir, rehin verebilir, hacze tabi<br />
tutabilir. 3<br />
Elbirli¤iyle ortakl›k ise, Türk Medeni Kanunu’nun 701. ve devam›<br />
maddelerinde düzenlenmifltir. An›lan maddeye göre, kanun veya kanunda<br />
öngörülen sözleflmeler uyar›nca oluflan topluluk dolay›s›yla mallara birlikte<br />
malik olanlar›n mülkiyeti, elbirli¤iyle mülkiyettir. Elbirli¤i mülkiyetinde,<br />
ortaklar›n belirlenmifl paylar› olmay›p her birinin hakk› ortakl›¤a girilen<br />
mallar›n tamam›na yayg›nd›r. Elbirli¤i mülkiyeti, birden çok kifli aras›nda<br />
meydana gelen kiflisel ba¤a dayan›r. Örne¤in, mirasç›lar›n tereke mallar›<br />
üzerindeki elbirli¤i mülkiyetine sahip olmalar›, ölüm olay›n›n meydana<br />
getirdi¤i bir kiflisel ba¤a dayan›r. Ancak, bu ortakl›k tüzel kiflili¤e sahip<br />
de¤ildir. Ayr›ca, elbirli¤iyle mülkiyet, Yasa taraf›ndan hangi hallerde<br />
oluflaca¤› aç›kça belirtilmifltir. Öyle ki kar› koca aras›ndaki mal ortakl›¤›,<br />
adi flirket, aile flirketi mallar› ve birlikte mirasç›l›k durumlar› d›fl›nda bir<br />
elbirli¤i mülkiyeti oluflturulamaz, meydana getirilemez. Elbirli¤i<br />
mülkiyetinden malikler paydafl de¤il, ortakt›r. Bu mülkiyette maliklerin<br />
belli mülkiyet paylar›, ayr›lm›fl de¤ildir. Elbirli¤i mülkiyetinin konusunu<br />
oluflturan eflya için meydana gelen borçlanmalardan, ortaklar müteselsilen<br />
sorumludurlar. 4<br />
Yukar›da da aç›kland›¤› üzere bu nitelikli halde suçun konusu, paydafl<br />
veya elbirli¤iyle malik olunan eflyad›r. Fail ve ma¤dur, bu eflyan›n paydafl<br />
ve elbirli¤iyle malikleridir. Ancak, tüm h›rs›zl›k suçlar›nda oldu¤u gibi, bu<br />
nitelikli halde de suçun konusunun tafl›nabilir mal olmas› gerekir.<br />
Tafl›nmaz mal üzerindeki mülkiyet, payl› veya elbirli¤iyle mülkiyet olsa bile,<br />
h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturmaz.<br />
Bu suçun hareket unsuru da, tafl›n›r mal› zilyedinin r›zas› d›fl›nda<br />
bulundu¤u yerden almakt›r. Burada fail, payl› veya elbirli¤iyle mülkiyete<br />
konu mal›n zilyedi de¤il, di¤er paydafl› veya orta¤›d›r. fiayet bu eylem zilyet<br />
(3) Ali Parlar/Muzaffer Hatipo¤lu, Malvarl›¤›na Karfl› Suçlar, Kartal Yay›nevi, Ankara 2006, s. 278.<br />
(4) Karahasan, a.g.e., s. 259-260.
910 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
taraf›ndan gerçeklefltirilmiflse, suç h›rs›zl›k suçu de¤il, güveni kötüye<br />
kullanma suçu olarak isimlendirilecektir. 5<br />
Doktrinde bir kimsenin kendi pay›n› geçmeyecek oranda, an›lan<br />
nitelikteki bir eflyadan ald›¤›nda, h›rs›zl›¤›n kiflinin kendi mal›na karfl›<br />
ifllenemeyecek olmas› nedeniyle, bu suçun oluflmayaca¤› savunulmufl ise<br />
de, 6<br />
bu düflünce kabul görmemifltir. Çünkü suçun unsurlar› aras›nda,<br />
failin mal›n payl› mülkiyete veya elbirli¤iyle mülkiyete konu oldu¤unu<br />
bilmesi gere¤i bulunmaktad›r. Fail, tafl›n›r mal›n yaln›zca kendisine ait<br />
olmad›¤›n›, baflkalar›yla paydafl ve ortak olarak bu mal›n mülkiyetini<br />
paylaflt›¤›n› bilerek mal› faydalanmak amac›yla bulundu¤u yerden al›rsa,<br />
YTCK’n›n 144/1-a maddesinde düzenlenen h›rs›zl›k suçunun oluflaca¤›n›<br />
düflün-mekteyiz. 7<br />
Ancak, Yüksek Mahkeme son dönemlere kadar aksi<br />
görüfltedir. 8<br />
Payl› veya elbirli¤iyle mülkiyet halinde, sahip olunan bir mal›n ortak<br />
veya paydafl olmayan kimseler taraf›ndan zilyedinden al›nmas› halinde,<br />
YTCK’n›n 144. maddesinde düzenlenen hal de¤il, 141 ve 142. maddesinde<br />
düzenlenen h›rs›zl›k suçu oluflacakt›r. 9<br />
H›rs›zl›k suçu birden fazla kimsenin ifltirakiyle ifllendi¤inde, bu indirim<br />
sebebinden yaln›zca o mala paydafl olan kimseler yararlan›r. Di¤er faillerin<br />
bu indirim sebebinden yararlanma olana¤› bulunmamaktad›r. 10<br />
(5) Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Girifl, 3. bas›, Beta Yay›nevi,<br />
‹stanbul 2005, s. 326.<br />
(6) Durmufl Tezcan/Ruhan Erdem/Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yay›nevi,<br />
Ankara 2006, s. 509; Parlar/Hatipo¤lu, a.g.e., s. 280.<br />
(7) Ayn› yönde, Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük fierhi, C. 4, ‹stanbul 5.Bas›,<br />
sh.581<br />
(8) San›¤›n müflterek hissedar oldu¤u tapulu araziden di¤er müfltereklerin iznini almadan suça konu 13<br />
adet a¤ac› kesti¤inin anlafl›lmas›na göre konusunda uzman orman mühendisi eflli¤inde keflif yap›l›p, saha<br />
üzerinde kesilen ve dikili halde bulunan bütün a¤açlar›n miktarlar› ve vas›flar› belirlenip, her hissedara isabet<br />
eden miktar nazara al›nd›¤›nda san›k taraf›ndan kesilen miktar ile di¤er hissedarlar›n hisselerine tecavüz<br />
olup olmad›¤› tespit edilerek; ancak tecavüzün mevcut olmas› halinde eylemin TCK’n›n 494/2. maddesinde<br />
belirtilen h›rs›zl›k suçunu oluflturaca¤›, aksi halde eylemin orman olmayan yerlerden ormanlarda yetiflen a¤aç<br />
cinsinden emval kesmek suçunu oluflturup 6831 say›l› Yasan›n 116/B maddesi delaleti ile 109. maddesiyle<br />
cezaland›r›lmas› gerekece¤i gözetilmeden bu yönden eksik araflt›rma ile yaz›l› flekilde hüküm kurulmaz›<br />
bozmay› gerektirmifltir. (3.CD’nin 8.5.2006 tarih ve 2006/1531-2006/4181 say›l› karar›) (Noyan, a.g.e.,<br />
sh.372)<br />
(9) Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s. 326; Aksi görüfl, Necati Meran, Sahtecilik-Malvarl›¤›-Biliflim Suçlar›,<br />
Seçkin Yay›nevi, Ankara (2005), s. 60.<br />
(10) Erdal Noyan, H›rs›zl›k Suçlar›, Adalet Yay›nevi, Ankara 2007, s. 370; Aksi görüfle göre, “144.<br />
maddenin (a) bendinde paydafl veya elbirli¤i ile malik olunan mal üzerinde ifllenmesi öngörülen suçun,<br />
yaln›zca paydafl veya elbirli¤i ile malik olan kimseler taraf›ndan ifllenebilece¤ini söylemek do¤ru olmaz.<br />
Çünkü, madde metninde suçun “paydafl veya elbirli¤i ile malik olunan mal üzerinde” ifllenmesi öngörülmüfl,<br />
failin yaln›zca ortaklar olabilece¤inden söz edilmemifltir.” (Meran, Sahtecilik-Malvarl›¤›-Biliflim Suçlar›…sh.60)
H›rs›zl›k Suçunda Daha Az Cezay› Gerektiren Haller • Özcan Özbey 911<br />
b. H›rs›zl›k Suçunun Bir Hukuki ‹liflkiye Dayanan Alaca¤› Tahsil<br />
Amac›yla ‹fllenmesi<br />
YTCK’n›n 144/1-b maddesiyle, h›rs›zl›k suçunun bir hukuki iliflkiye<br />
dayanan alaca¤› tahsil amac›yla ifllenmesi halinde, faile daha az ceza<br />
verilece¤i öngörülmüfltür. 765 say›l› TCK’n›n 308. maddesinde<br />
kendili¤inden hak alma (ihkak-› hak) suçu, ba¤›ms›z bir suç olarak<br />
düzenlenmiflti. YTCK’da, bu flekilde bir ba¤›ms›z suça yer verilmemifltir.<br />
Bunun yerine h›rs›zl›k (madde 144), doland›r›c›l›k (madde 159), sahtecilik<br />
(madde 211) ve ya¤ma (madde 150) suçlar› yönünden, kiflinin hukuki<br />
iliflkiye dayanan alaca¤›n› tahsil veya ispat amac›yla eylemde bulunmas›,<br />
daha az cezay› gerektirir nitelikli hal olarak düzenlenmifltir. Bu<br />
düzenlemelerden birisi de, h›rs›zl›k suçunda yap›lm›flt›r.<br />
Maddede “bir hukuki iliflkiye dayanan alaca¤› tahsil amac›yla”<br />
dedi¤inden bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, afla¤›daki flartlar<br />
gereklidir;<br />
• Failin ma¤dura yönelik bir alacak hakk› bulunmas›,<br />
• Alaca¤›n, hukuki iliflkiye dayanmas›,<br />
• H›rs›zl›k eyleminin, hukuki iliflkiye dayanan bu alaca¤› tahsil<br />
amac›yla ifllenmifl olmas› gerekir.<br />
1. Hukuki ‹liflkiye Dayanan Alacak Kavram›<br />
Hukuki anlamda alacak, bir edim ile yükümlü olan borçlunun flahs›na<br />
karfl›l›k alacakl›lar›n›n kulland›¤› bir hakt›r. Borç iliflkisinin içerdi¤i as›l<br />
alacak, alacak hakk›d›r. Alacak hakk›, malvarl›¤›na ba¤l›, geçici, herkese<br />
karfl› de¤il, yaln›zca borçluya karfl› ileri sürülebilir, say›s›, içeri¤i, tip ve<br />
konular› s›n›rl› olmayan bir yararlanma hakk›d›r. 11<br />
Bu alacak hakk›n›n mutlaka para ile belirlenmifl olmas›na gerek<br />
yoktur. 12 Ayr›ca, bu alacak hakk› ekonomik bir de¤er ifade etmese bile, borç<br />
iliflkisinin konusu oluflturabilece¤inden, maddede belirlenen alaca¤›n<br />
içinde de¤erlendirilmesi uygun olacakt›r. Örne¤in, kendisine flehit olan<br />
babas› taraf›ndan gönderilen bir mektup hukuki iliflkiye dayanan alacak<br />
hakk›na konu oldu¤unda, bu mektubun çal›nmas› durumunda da,<br />
YTCK’n›n 144. maddesi hükümlerinin uygulanmas› gerekir. 13<br />
Alaca¤›n konusuyla, h›rs›zl›k fiilinin konusunun ayn› olmas› flart<br />
olmad›¤› gibi, de¤erlerinin eflit veya denk olmas›na da gerek yoktur. 14<br />
Örne¤in, bir beyaz eflya dükkân›nda çal›flan iflçinin bir ayl›k maafl›n›<br />
(11) Mehmet Nihat Kanbur, ‘Kendili¤inden Hak Alma Fillerinin Yeni Türk Ceza Kanunun Bak›m›ndan<br />
De¤erlendirilmesi’, Ceza Hukuk Dergisi, Y›l 1, S. 2, Aral›k 2006, s.74.<br />
(12) Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e. sh.509.<br />
(13) Kanbur, a.g.m., s.74-75.<br />
(14) Noyan, a.g.e., s.375; Kanbur, a.g.m., s.75.
912 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
alamamas› nedeniyle dükkân sahibine ait arabay› çalmas› durumunda da<br />
bu nitelikli hal uygulanacakt›r.<br />
Bu nitelikli halin uygulanmas› için, faille ma¤dur aras›nda gerçek<br />
manada bir alacakl› ve borçlu iliflkisi bulunmal›d›r. Burada iki sonuç<br />
ç›kar›labilir. 15 Birincisi, borç iliflkisine gerçek anlamda taraf olmay›p alacak<br />
hakk›na sahip olmayan kimse, bu nitelikli halden faydalanamaz. 16 ‹kincisi<br />
ise, borçlar hukukuna uygun olarak alaca¤›n temliki veya borcun nakli<br />
kurumlar›n›n gerçekleflti¤i durumlarda da, sonraki alacakl› bu hakk› ileri<br />
sürebilece¤i gibi, bu hak borcun nakli suretiyle borçlu hale gelen kimseye<br />
karfl› da, ileri sürülebilir.<br />
Mülkiyeti borçluya ait olan mal, hukuki bir nedenle baflka birisinin<br />
zilyetli¤i alt›nda ise, YTCK’n›n 144. maddesindeki nitelikli hal<br />
uygulanmayacak, ayn› yasan›n 141 ve 142. maddelerine göre suçun vasf›<br />
belirlenecektir. 17<br />
‹fltirak halinde ifllenen suçlarda, maddede öngörülen nitelikli halden<br />
yaln›zca hukuksal iliflkiye dayanan alacak hakk›n›n sahibi olan kimseler<br />
yararlanabilecektir. Bunun d›fl›ndaki kimseler aç›s›ndan eylem, YTCK’n›n<br />
141 ve 142. maddelerindeki suçlar› oluflturacakt›r. 18<br />
2. Alaca¤›n Bir Hukuki ‹liflkiye Dayanmas› Zorunlulu¤u<br />
Hukuki iliflki; hukuki olaylara konu oluflturan, hukuki sonuçlar<br />
do¤uran iliflki olarak nitelendirilebilir. Ayr›ca hukuki iliflki kavram›, hukuk<br />
düzeni taraf›ndan korunan, geçerli kabul edilen ve hukuka uygun iliflkileri<br />
ifade eder. 19<br />
Doktrinde hukuki iliflkinin hukuk taraf›ndan korunan bir<br />
iliflki, alaca¤›n da hukuk taraf›ndan korunan bir alacak olmas› gerekti¤i<br />
belirtilmifl ve hukuken korunmayan yani meflru olmayan bir alaca¤›n, bu<br />
nitelikli halden yararlanmay› sa¤lamamas›n› gerekti¤i vurgulanm›flt›r. 20<br />
Örne¤in, bir kimsenin çal›flmas› karfl›l›¤›nda alaca¤› paran›n ödenmemesi,<br />
emanet b›rak›lan eflyan›n iade edilmemesi, ortak ifl yapmas› nedeniyle<br />
sahip oldu¤u kar pay›n›n ödenmemesi, verdi¤i borcun geri verilmemesi<br />
durumlar›nda hukuki iliflkinin varl›¤›ndan söz edilir. 21<br />
(15) Kanbur, a.g.m., s.75-76<br />
(16) Karfl› görüfle göre, “Bu durumda denge sa¤lamak gerekir. Aralar›nda miras iliflkisi sa¤layacak<br />
derecede akrabal›k ba¤› bulunan yak›nlar›n›n alacaklar›n› tahsil etmek amac›yla hareket eden failin h›rs›zl›k<br />
eylemine daha az cezay› gerektiren bu maddenin uygulanmas› yerinde olacakt›r. Bunlar›n d›fl›ndaki kiflilerin<br />
alacaklar› ise faile indirimden yararlanmay› sa¤lamamal›d›rlar.” (Noyan, a.g.e., sh.377)<br />
(17) Kanbur, a.g.m., s.76<br />
(18) Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e. s.509.<br />
(19) Kanbur, a.g.m., s. 77.<br />
(20) Noyan, a.g.e., s. 376.<br />
(21) Bu konuda kendili¤inden hak alma suçuyla ilgili ilginç buldu¤umuz afla¤›daki karar› buraya<br />
almakta fayda görüyoruz. Kendili¤inden hak alma suçunda hakk›n içeri¤i suçun oluflumu bak›m›ndan<br />
belirleyici unsur de¤ildir. Resmi makamlara baflvurularak takip edilebilecek her türlü hak iddias› bu suça<br />
konu olabilir. Dolay›s›yla ifltirak halinde mülkiyette de malikin di¤er malike karfl› bu suçu ifllemesi
H›rs›zl›k Suçunda Daha Az Cezay› Gerektiren Haller • Özcan Özbey 913<br />
Bir hukuki iliflkiye dayanmayan, bu do¤rultuda haks›z fiilden<br />
kaynaklanan alacaklar›n tahsili amac›yla yap›lan h›rs›zl›kta bu bendin<br />
uygulanmayaca¤› ileri sürülmüfltür. 22<br />
Kanaatimizce TKC’n›n 144. maddesinde geçen hukuki iliflki, hukuka<br />
uygun olan her türlü iliflkiyi ifade etmek için kullan›lm›flt›r. Baflka bir<br />
deyiflle, hukuka ayk›r› iliflkilerin d›fl›nda kalan her türlü iliflkiden do¤an<br />
alacak, bu kapsamda de¤erlendirilmelidir. Bu iliflkinin kanundan ya da<br />
sözleflmeden do¤mas› aras›nda fark yoktur. Örne¤in, bir kimse bir<br />
baflkas›n› öldürtmek için kiral›k katille anlafl›p ona paras›n› da vermesine<br />
karfl›n, anlafl›lan kifli öldürülmezse, verdi¤i paray› almak amac›yla ondan<br />
h›rs›zl›k yap›lmas› veya kendisine uyuflturucu temin için verdi¤i paray›,<br />
uyuflturucuyu da getirmeyip paray› iade etmemesi nedeniyle, ondan<br />
h›rs›zl›k yap›l›rsa, YTCK’n›n 144. maddesinde düzenlenen bu nitelikli hal<br />
uygulanmayacakt›r. Hukuka ayk›r› olmayan tüm iliflkiler bu kapsamda<br />
de¤erlendirilmelidir.<br />
Eksik borçlar›n tahsili amac›yla h›rs›zl›k suçunun ifllenmesi halinde,<br />
bu nitelikli hal uygulanacak m›d›r Doktrindeki a¤›rl›kta olan görüfle göre,<br />
eksik borçlar›n hangi nedenden do¤du¤una bak›lmal›d›r. Kumar ve<br />
bahisten do¤an eksik borç, hukuki iliflkiden do¤mamas› nedeniyle, bu<br />
borcun tahsili amac›yla h›rs›zl›k suçunun ifllenmesi durumunda, bu<br />
nitelikli hal uygulanmayacakt›r. 23<br />
Ancak, evlenme tellall›¤›ndan, ahlaki<br />
ödevlerden kaynaklanan borçlar ile zamanafl›m›na u¤ram›fl borç, hukuki<br />
iliflkiden kaynaklanmas› nedeniyle, bu flekilde do¤an bir alaca¤›n tahsili<br />
amac›yla h›rs›zl›k yap›ld›¤› durumlarda, YTCK’n›n 144. maddesinde<br />
düzenlenen bu nitelikli hal uygulanacakt›r. 24<br />
YTCK’n›n 144/1-b maddesindeki hükmün uygulanmas› için, gerçek<br />
anlamda bir hukuki iliflkinin bulunmas› gerekir. Ancak, böyle bir hukuki<br />
iliflki olmamas›na karfl›n, YTCK’n›n 30/2. maddesinde belirlendi¤i gibi fail<br />
bir hukuki iliflki oldu¤u konusunda hataya düflerse veya bu hukuki<br />
iliflkiden kaynaklanan bir alaca¤›n›n varl›¤› konusunda hataya düflerse,<br />
düfltü¤ü hata YTCK’n›n 30. maddesine uygun olmak kofluluyla, fail bu<br />
hatas›ndan yararlanacakt›r. 25 Yarg›tay kendili¤inden hak alma suçunda bu<br />
olanakl›d›r. Bu nedenle, san›¤›n murisleri babalar›ndan kalan ve müflteki kardeflinin oturmakta oldu¤u,<br />
ifltirak halinde malik oldu¤u evdeki elektrik saatini söküp atmak flekilde gerçekleflen eylemi kendili¤inden hak<br />
alma suçunu oluflturur. (10.CD’nin 2.7.2002 tarih ve 2002/19755-2002/22197 say›l› karar›) (Noyan, a.g.e.,<br />
sh.378)<br />
(22) Ahmet Gündel, H›rs›zl›k ve Doland›r›c›l›k Suçlar›, Seçkin Yay›nevi, Ankara 2005, s. 38.<br />
(23) Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s.323; Noyan, a.g.e., s.376.<br />
(24) Kanbur, a.g.m., s.77-78; Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s.323.<br />
(25) ‹smail Malkoç, Aç›klamal› Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. bask› C. 1, Malkoç Yay›nevi, Ankara 2006,<br />
s. 991; Kanbur, a.g.m., sh.78-79; Aksi görüfle göre, “Gerçekte böyle bir hukuksal iliflki bulunmamas›na<br />
ra¤men failin böyle bir hukuksal iliflki bulundu¤u düflüncesiyle mal› almas› durumunda bu hüküm<br />
uygulanmaz.” (Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e. s.509); Baflka bir görüfle göre ise, “Hukuki iliflkinin varl›¤›<br />
zorunludur. Bu nedenle, alaca¤›n dayand›¤› hukuki iliflkide hata korunmaz.
914 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
suçun gerçekleflmesi için, failin hak sahibi oldu¤u inanc›yla eylemi<br />
yapmas›n› yeterli görmekte idi. 26<br />
Ancak, YTCK döneminde bu konuda<br />
verilmifl bir karar mevcut de¤ildir. Kanaatimizce hâkim YTCK’n›n 30.<br />
maddesinde belirlenen hata koflullar›n›n gerçekleflip gerçekleflmedi¤ini,<br />
san›¤›n kiflili¤i ve suçun ifllenifl flekline göre belirlemelidir. Hata koflullar›<br />
olay›m›zda gerçekleflmifl ise, hukuki iliflki ve alacak konusunda failin<br />
yan›lmas› korunmal›d›r.<br />
3. Failin H›rs›zl›k Fiilini Alaca¤›n› Tahsil Amac›yla<br />
Gerçeklefltirmesi Gereklili¤i<br />
Bu nitelikli halin uygulanmas› için, failin hukuki iliflkiye dayanan<br />
alaca¤›n› tahsil amac›yla devlet organlar›na baflvurmay›p, borçlunun<br />
tafl›n›r bir mal›n›, onun r›zas› olmadan bulundu¤u yerden almal›d›r.<br />
Burada failin amac›, alaca¤› tahsil olmal›d›r. Alaca¤› tahsil d›fl›nda, örne¤in<br />
ma¤duru ödeme yapmaya zorlamak amac›yla eylemi gerçeklefltirdi¤inde,<br />
bu nitelikli hal uygulanmayacakt›r. Örne¤in, fail ma¤dur için çok büyük<br />
manevi de¤erde olan bir bastonu, kendisinden olan alaca¤›n› ödemeye<br />
zorlamak amac›yla çalarsa bu durumda, daha az cezay› gerektiren nitelikli<br />
h›rs›zl›k de¤il, genel h›rs›zl›k hükümleri uygulanacakt›r. R›zan›n olmamas›,<br />
tafl›n›r mal ve bulundu¤u yerden alma unsurlar›, di¤er h›rs›zl›k suçlar›yla<br />
ayn›d›r. Ancak, failin burada tafl›n›r mal› bulundu¤u yerden, hukuki<br />
iliflkiye dayanan alaca¤›n› tahsil etmek maksad›yla almas› gerekir. Bu<br />
amaç olmadan fail bulundu¤u yerden mal› al›p, daha sonra bu mal› ald›¤›<br />
kimsenin alacakl› oldu¤u kimse oldu¤unu anlarsa, bu nitelikli hal<br />
uygulanmaz. Fail, suç ifllerken hakl› bir ifl yapt›¤›na inanmal› ve<br />
baflvurdu¤u yöntemin hukuka ayk›r› oldu¤unu bilmelidir. Faille ma¤dur<br />
aras›nda bir hukuki iliflki ve alacak olmas›na karfl›n, failin bu amaç<br />
olmadan, genel amaçla hareket ederek ma¤durun mal›n› çalmas›<br />
durumunda, YTCK’n›n 144. maddesindeki bu nitelikli hal uygulanmayacakt›r.<br />
27<br />
H›rs›zl›k suçunun ifltirak halinde ifllenmesi durumunda, YTCK’n›n<br />
144. maddesindeki daha az cezay› gerektiren nitelikli halden yaln›zca,<br />
eylemi hukuki iliflkiden do¤acak alacak hakk›na dayal› olarak iflleyen fail<br />
yararlanabilecek, di¤er ortaklar›n eylemi ise, YTCK’n›n 141 ve 142.<br />
maddesine göre belirlenecektir. 28<br />
Failin hukuki iliflkiden do¤an bir alaca¤› tahsil amac›yla ma¤durun<br />
konutuna girerek ve/veya mal›na zarar vererek ondan h›rs›zl›k yapmas›<br />
Ancak, hukuki iliflki var ise, alacak konusunda ma¤durda oluflan hatan›n korunmas› gerekir.” (Meran,<br />
a.g.e., s. 62.)<br />
(26) 4.CD’nin 12.9.1995 tarih ve 1995/2448-4147 say›l› karar›<br />
(27) Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s. 324.<br />
(28) Meran, a.g.e., s. 62.
H›rs›zl›k Suçunda Daha Az Cezay› Gerektiren Haller • Özcan Özbey 915<br />
durumunda, YTCK’n›n 144. maddesinde düzenlenen daha az cezay›<br />
gerektiren nitelikli h›rs›zl›k yan›nda konut dokunulmazl›¤›n› bozma ve<br />
mala zarar verme suçlar›n› da ifllemifl olur. Burada gerçek içtima<br />
hükümleri uygulan›r. 29<br />
B. Mal›n De¤erinin Az Olmas›<br />
MADDE 145 - (1) (29.06.2005 tarih ve 5377 Say›l› Kanun ile de¤iflik<br />
f›kra) H›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan mal›n de¤erinin azl›¤›<br />
nedeniyle, verilecek cezada indirim yap›labilece¤i gibi, suçun ifllenifl flekli ve<br />
özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.<br />
30<br />
GEREKÇE:<br />
Madde metninde, h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan mal›n<br />
de¤erinin azl›¤› nedeniyle cezada indirim yap›lmas› veya ceza vermekten<br />
sarf›nazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tan›nm›flt›r.<br />
Maddenin 765 say›l› TÜRK CEZA KANUNU’ndaki karfl›l›¤›<br />
Madde 522 - Onuncu babda beyan olunan cürümlerin ifllenmesinde<br />
cürmün mevzuu olan fleyin veya ika edilen zarar›n k›ymeti pek fahifl ise<br />
mahkeme cürme mahsus olan cezay› yar›s›na kadar art›r›r ve e¤er hafif ise<br />
yar›s›na ve e¤er pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.<br />
K›ymet tayini için cürmün mevzuu olan fleyin yahut vak› zarar›n cürüm<br />
ifllendi¤i zamandaki k›ymeti nazar› dikkate al›n›r. Yoksa failin istihsal<br />
eyledi¤i menfaat hesap edilmez.<br />
E¤er fail ayn› neviden olan cürümlerden dolay› mükerrer bulunur veya<br />
bu bab›n ikinci fasl›nda yaz›l› cürümlerden birini ifllemifl olursa cezay›<br />
tenkise mahal yoktur.<br />
YTCK’n›n 145. maddesiyle h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan<br />
mal›n de¤erinin azl›¤›, indirim ve cezas›zl›k sebebi olarak düzenlenmifltir.<br />
765 say›l› TCK’n›n 522. maddesinde mal›n de¤eri konusunda üçlü ayr›m<br />
yap›lm›fl, mal›n de¤erinin pek fahifl olmas› art›r›m nedeni olarak<br />
düzenlenirken; hafif veya pek hafif olmas› indirim nedeni olarak<br />
düzenlenmifl ve fail ayn› neviden olan cürümlerden dolay› mükerrir ise,<br />
indirim nedeninin uygulanmayaca¤› belirtilmifltir. Bu iki hüküm<br />
aras›ndaki farklara bakacak olursak; 765 say›l› TCK’n›n 522. maddesinde<br />
mal›n de¤erinin fahifl olmas› art›r›m nedeni olarak öngörülürken, YTCK’da<br />
bu durum art›r›m nedeni olarak düzenlenmemifl, an›lan Yasan›n 61/1-d<br />
(29) Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s. 322.<br />
(30) 01.06.2005 ile 08.07.2005 tarihleri aras›nda yürürlükte olan metin: Mal›n de¤erinin az olmas›<br />
MADDE 145 - (1) H›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan mal›n de¤erinin azl›¤› nedeniyle, verilecek cezada<br />
indirim yap›labilece¤i gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
916 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
maddesiyle “suç konusunun önem ve de¤eri” temel cezan›n belirlenmesinde<br />
göz önünde tutulacak hususlar aras›nda say›lm›flt›r. Ayr›ca, YTCK’n›n 145.<br />
maddesiyle 765 say›l› TCK’n›n 522. maddesindeki gibi de¤erin azl›¤›<br />
konusunda hafif veya pek hafif ayr›m› kald›r›larak, yaln›zca de¤er azl›¤›<br />
öngörülmüfltür. 765 say›l› TCK’da yer alan mükerrirler hakk›nda indirim<br />
nedenlerinin uygulanmayaca¤›na iliflkin hüküm, YTCK’n›n 145. maddesine<br />
al›nmam›fl ancak, “suçun ifllenifl flekilleri ve özellikleri” göz önünde<br />
tutulacak unsurlar aras›nda belirtilmifltir. Ayr›ca, YTCK’ya, 522. maddede<br />
yer almayan ceza vermekten vazgeçilebilece¤ine iliflkin hüküm de<br />
eklenmifltir. 31<br />
H›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan mal›n de¤eri suç tarihine göre<br />
belirlenir, suç tarihinden sonra mal›n de¤erinin azalmas› ya da artmas›<br />
sonuca etkili olmaz. Zincirleme suç hükümlerinin uyguland›¤› h›rs›zl›klarda<br />
mal›n de¤erinin az olup olmad›¤› toplam de¤er üzerinden<br />
hesaplanarak bulunmas› gerekir. 32<br />
‹fltirak halinde ifllenen suçlarda ise,<br />
de¤er çal›nan eflyalar›n tamam›n›n bedeli üzerinden hesaplan›r.<br />
Kullanma h›rs›zl›¤›nda çal›nan eflyan›n y›pranma, ya¤, yak›t gibi<br />
kullanmadan do¤an de¤eri esas al›n›r. San›¤›n yapt›¤› kaza sonucu araçta<br />
meydana gelen hasarlar, bu kapsam›nda say›lmaz. 33<br />
Mal›n de¤erinin az veya çok olmas›nda, ma¤dur veya failin ekonomik<br />
durumu nazara al›nmaz. 34<br />
Mal›n de¤erinin fazla olmas›na karfl›n, fail de¤erinin az oldu¤unu<br />
düflünerek mal› bulundu¤u yerden al›rsa fail, YTCK’n›n 30/2. maddesine<br />
göre yan›lmas›ndan faydalanacakt›r. Fail mal›n de¤erini fazla zannediyor<br />
ancak, de¤er az ise bu durumda, fail yine de YTCK’n›n 145.maddesinden<br />
faydalanacakt›r. 35<br />
Paydafl mülkiyette eflyan›n failin hissesine düflen k›sm›n›n d›fl›nda<br />
kalan de¤er de¤il, al›nan eflyan›n bütününün de¤eri esas al›n›r. 36<br />
765 say›l› TCK döneminde de¤er hususu, Yarg›tay’da mala karfl›<br />
suçlara bakan daireler taraf›ndan y›lbafl›nda belirleniyor, uygulamada da<br />
bu de¤erler nazara al›n›yordu. YTCK döneminde hangi mal›n de¤eri az<br />
say›lacakt›r Bu husus Yüksek Mahkeme kararlar›yla belirlenmifl ve bu<br />
kararlar istikrar kazanm›fl durumdad›r. Yarg›tay’›n ‘5237 say›l› TCK’n›n<br />
(31) Mustafa Artuç, a.g.e., s. 88.<br />
(32) Ancak doktrinde, “Zincirleme suç fleklinde h›rs›zl›k suçunun ifllenmesi halinde, tüm h›rs›zl›ktan<br />
elde edilen mallar›n toplam de¤eri de¤il, her bir suçu oluflturan de¤erin nazara al›naca¤›” ileri sürülmüfltür.<br />
(Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s.327)<br />
(33) Kubilay Tafldemir/Ramazan Özkepir, Belgelerde Sahtecilik Mala Karfl› Suçlar ve Biliflim Alan›nda<br />
Suçlar, Adil Yay›nevi, Ankara 1999, s. 303.<br />
(34) Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e. s. 327.<br />
(35) Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e. s. 511.<br />
(36) Noyan, a.g.e., s. 380.
H›rs›zl›k Suçunda Daha Az Cezay› Gerektiren Haller • Özcan Özbey 917<br />
145. maddesindeki “mal›n de¤erinin azl›¤›” kavram›n›n, 765 say›l› TCK’n›n<br />
522. maddesindeki “hafif” ve “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de<br />
cezadan indirim olana¤› sa¤lamas› d›fl›nda benzerli¤i bulunmad›¤›, “de¤er<br />
azl›¤›n›n” 5237 say›l› Yasa’ya özgü ayr› ve yeni bir kavram oldu¤u, Yasa<br />
koyucunun amac› ile suçun ifllenifl biçimi ve olay›n özelli¤i, san›¤›n kast› da<br />
gözetilmek suretiyle, daha ço¤unu alma olana¤› varken de¤er olarak<br />
gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebilece¤i ölçüde düflük miktarlar esas<br />
al›nmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de aç›klanmak kofluluyla<br />
uygulanabilece¤i düflünülmeden, bu maddeye düzenlenifl amac›n›n d›fl›nda<br />
yorumlar getirilerek cezadan indirim yap›lmas›...’ fleklindeki içtihad› istikrar<br />
kazanm›flt›r. 37 Yarg›tay’›n bu karar› doktrinde sübjektif bir ölçüte dayand›¤›<br />
için, elefltirilmifltir. 38<br />
765 say›l› TCK döneminde failin hangi mal› alaca¤›n›n belli olmad›¤›<br />
durumlarda, mal›n de¤erinin pek hafif oldu¤u san›k lehine kabul edilirken,<br />
YTCK döneminde teflebbüs aflamas›nda kalan suçlarda de¤er azl›¤› kavram›<br />
uygulama alan› bulamam›flt›r. 39<br />
H›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan mal›n de¤erinin azl›¤›, suçun<br />
oluflmas›n› engellemez. Ancak, mal›n de¤erinin azl›¤› durumunda faile<br />
verilecek cezadan hâkim indirim yapabilece¤i gibi, ceza vermekten de<br />
vazgeçebilir. Yap›lacak indirim hâkimin takdirine b›rak›lm›fl, maddede belli<br />
bir oran gösterilmemifltir. Hâkim, suçun ifllenifl flekli ve özelliklerini göz<br />
önüne alarak mal›n de¤erinin azl›¤› nedeniyle faile ceza vermekten de<br />
vazgeçebilecektir. 40<br />
Bu durumda hâkim, CMK’n›n 223/3-d maddesi<br />
uyar›nca, san›k hakk›nda ceza verilmesine yer olmad›¤›na karar verecektir.<br />
(37) Yarg›tay 6.C.D. 13.10.2008 Karar No: 2008/16780.<br />
(38) Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e. sh.510<br />
(39) Kalk›flma aflamas›nda kalan suçlarda 5237 say›l› TCK’nun 145. maddesi uyar›nca de¤er azl›¤›<br />
nedeniyle indirim yap›lamayaca¤› halde, takdir hakk› kullan›larak indirim yap›lmas› bozmay› gerektirmifltir.<br />
(6.CD’nin 31.10.2006 tarih ve 2006/7362-2006/10822 say›l› karar›); Ancak, doktrinde “Suçun konusunu<br />
oluflturan mal›n de¤erinin tespit edilememesi durumunda de¤erin az olarak kabul edilmesi gerekir”<br />
düflüncesi mevcuttur. (Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e. sh.510)<br />
(40) Parlar/Hatipo¤lu. a.g.e., 2.Cilt sh.1114
918 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
KAYNAKÇA<br />
Artuç, Mustafa. Malvarl›¤›na Karfl› Suçlar, Kartal Yay›nevi, Ankara (2007)<br />
Centel/Zafer/Çakmut. Türk Ceza Hukukuna Girifl, 3. Bask›, Beta Yay›nlar›, ‹stanbul<br />
(2005)<br />
Gözübüyük, Abdullah Pulat. Türk Ceza Kanunu Gözübüyük fierhi, Cilt 4, ‹stanbul<br />
5.Bas›<br />
Gündel, Ahmet. H›rs›zl›k ve Doland›r›c›l›k Suçlar›. Seçkin Yay›nevi, Ankara (2005)<br />
Kanbur, Mehmet Nihat. Kendili¤inden Hak Alma Fillerinin Yeni Türk Ceza Kanunun<br />
Bak›m›ndan De¤erlendirilmesi. Ceza Hukuk Dergisi, Y›l 1, Say› 2, Aral›k (2006)<br />
Karahasan, Mustafa Reflit. Yeni Türk Medeni Kanunu Eflya Hukuku. Ar›kan Yay›nevi,<br />
‹stanbul (2007)<br />
Malkoç, ‹smail. Aç›klamal› Yeni Türk Ceza Kanunu 2. Bask› 1.Cilt, Malkoç Yay›nevi,<br />
Ankara (2006)<br />
Meran, Necati. Sahtecilik-Malvarl›¤›-Biliflim Suçlar› Seçkin Yay›nevi, Ankara (2005)<br />
Noyan, Erdal. H›rs›zl›k Suçlar›, Adalet Yay›nevi, Ankara (2007)<br />
Parlar, Ali/Hatipo¤lu, Muzaffer. Malvarl›¤›na Karfl› ‹fllenen Suçlar, Kartal Yay›nevi,<br />
Ankara (2006)<br />
Tafldemir, Kubilay/Özkepir, Ramazan. Belgelerde Sahtecilik Mala Karfl› Suçlar ve<br />
Biliflim Alan›nda Suçlar, Adil Yay›nevi, Ankara (1999)<br />
Tezcan, Durmufl-Erdem, Ruhan-Önok, Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku,<br />
Seçkin Yay›nevi, Ankara (2006)
TAHV‹L SAH‹PLER‹ HAKLARININ<br />
TAHV‹L SAH‹PLER‹ GENEL KURULU YOLUYLA<br />
KULLANILMASI ÜZER‹NE DÜfiÜNCELER<br />
Av. Erenalp RENÇBER *<br />
I- Girifl<br />
Tahvil, esas olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 420-433. maddelerinde<br />
düzenlenmifltir. Tahvil, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) madde 420 hükmüne<br />
göre, “Anonim Ortakl›klar›n Ödünç Para bulmak için itibari k›ymetleri eflit ve<br />
ibareleri ayn› olmak üzere ç›kard›klar› borç senetleridir” fleklinde<br />
tan›mlanm›flt›r. 1956 tarihli Ticaret Kanunumuzun tahviller hakk›ndaki<br />
hükümleri (m.420-433), 1882 tarihli ‹talyan Ticaret Kanunu’nun tahvillere<br />
iliflkin hükümlerini esas alan 1926 tarihli Ticaret Kanunu (“ETK”)’dan<br />
kaynaklanmaktad›r.<br />
Türk Ticaret Kanunu Tasar›s› (“TTKT” veya “Tasar›”)’n›n ise tahviller<br />
aç›s›ndan getirdi¤i en önemli yenilik TTK’n›n 420-433. maddelerindeki<br />
ayr›nt›l› hükümleri kald›rmas›d›r. Tahviller, Tasar›’da “Borçlanma Senetleri<br />
Alma ve De¤ifltirme Hakk›n› ‹çeren Menkul K›ymetler” bafll›¤› alt›nda, 504,<br />
505 ve 506. maddelerde genel olarak düzenlenmifltir. Ayr›ca, tahviller, bir<br />
menkul k›ymet olmalar› itibar›yla, Sermaye Piyasas› Kanunu (“SPK”) ve alt<br />
düzenlemelerine de tabidir. 1<br />
Kanuni tan›mdan anlafl›laca¤› üzere, tahviller anonim ortakl›klar›n<br />
kredi ihtiyaçlar›n› tatmin amac›yla, borç para temini yoluyla seri halde<br />
ç›kard›klar›, itibari de¤erleri eflit k›ymetli evrak olarak kabul edilen borç<br />
senetlerdir. Bu borç senetleri karfl›l›¤›nda tahvil ihraç eden ortakl›k, tahvil<br />
sahiplerine belirli bir süre sonra borç ald›¤› miktar› iade etmek<br />
yükümlülü¤ü ile birlikte, borç ödeninceye kadar tahvil üzerinde belirlenen<br />
dönemsel bir faizi veya di¤er bir menfaati de ifa etmeyi taahhüt eder.<br />
Ancak, ortakl›¤›n tahvil ç›karma yoluyla ödünç para temin etmesi,<br />
karfl›l›kl› menfaatler aç›s›ndan birtak›m sak›ncalar› da beraberinde<br />
getirmektedir. Ortaya ç›kan yeni durumlar, koflullardaki de¤ifliklikler,<br />
tedbir niteli¤inde baz› kararlar›n al›nmas› gere¤i, tahvil sahiplerinin bir<br />
araya gelmesini ve baz› konularda birlikte hareket edip ba¤lay›c› nitelikte<br />
kararlar almalar›n› kaç›n›lmaz hale getirmifltir. Çünkü say›lar› ço¤u kez on<br />
(*) Galatasaray Üniversitesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Ö¤rencisi<br />
(1) Sermaye Piyasas› Kurulu Seri II, No. 22, Borçlanma Araçlar›n›n Kurul Kayd›na Al›nmas› ve Sat›fl›na<br />
‹liflkin Esaslar Tebli¤ (29.01.2009 tarihli ve 27125 say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanm›flt›r); Tahvil ve Sermaye<br />
Piyasas› Arac› Niteli¤indeki Di¤er Borçlanma Senetleri ‹hraç Limitlerine Dair Karar (Karar say›s›: 93/3983).
920 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
binleri bulan tahvil sahiplerinin ne borçlu ortakl›k taraf›ndan tan›nmalar›<br />
ne de birbirlerini tan›malar› olanakl› de¤ildir. 2<br />
Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu iflte bu gereksinimden do¤mufltur.<br />
Her tahvil borcunun alacakl›lar› farkl› gruplar oluflturur ve bu nedenle<br />
ortakl›¤›n ihraç etti¤i tahvil tipi kadar Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’ndan<br />
bahsetmek mümkündür. Bununla beraber, her tahvil türü için ayr› bir<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu oluflturmak da gerekli de¤ildir. Aralar›nda<br />
hiçbir menfaat farkl›l›¤› olmad›kça, çeflitli kategori tahviller için ortak<br />
toplant› yapmak da mümkündür. 3<br />
Tahvil sahiplerinin haklar›n›n kullan›lmas› ve menfaatlerinin<br />
korunmas› bak›m›ndan ayr› bir önem arz eden tahvil sahipleri genel<br />
kurunun bu bak›mdan incelenmesi çal›flmam›z›n konusunu teflkil<br />
etmektedir. Bu yüzden, çal›flmam›zda bir yandan Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun Türk Hukuku’nda mevcut düzenleme ve Türk Ticaret Kanunu<br />
Tasar›s› aç›s›ndan incelerken di¤er yandan da yeri geldikçe karfl›laflt›rmal›<br />
hukuktan da faydalan›lacakt›r. ‹ncelememizin ilk bölümü Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kurulu kurumunun düzenlenme amac›, mevcut kanundaki yeri ve<br />
hukuki niteli¤i üzerinde durulacakt›r. ‹kinci bölümde ise, Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kurulu’nun iflleyifl ve karar alma usulü incelenecek ve çal›flmam›z<br />
genel de¤erlendirme niteli¤inde bir sonuç bölümüyle tamamlanacakt›r.<br />
II- Tahvil Sahipleri Genel Kurulu<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, TTK m.429-432 hükümlerinde<br />
düzenlenmifltir. Söz konusu maddelerde, Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun toplant›ya daveti ve davete yetkili kifliler (TTK m.429), Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’nun görev ve yetkilerinin kapsam› (TTK m.430),<br />
karar yetersay›s› (TTK m.431) ve son olarak da cetvel (TTK m.432)<br />
düzenlenmifltir. TTK’n›n bu hükümleri fazla bir de¤iflikli¤e u¤ramadan dili<br />
sadelefltirilerek ETK’n›n düzenlemesinden kaynaklanmaktad›r.<br />
Tasar›da ise, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na iliflkin herhangi bir<br />
düzenleme bulunmamaktad›r. Kanun koyucunun, TTKT m.506/f.2<br />
hükmünün “Sermaye Piyasas› ile ilgili mevzuat sakl›d›r” ifadesinden 4 tahvili<br />
(2) Ünal TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, ‹ktisat ve Maliye Dergisi,<br />
C. XVI, S. 6, Eylül 1970, s. 214; Reha POROY/Ünal TEK‹NALP/Ersin ÇAMO⁄LU, Ortakl›klar ve Kooperatif<br />
Hukuku, Gözden Geçirilmifl, Gelifltirilmifl ve Güncellefltirilmifl Dokuzuncu Bas›, Beta Bas›m Yay›m Da¤›t›m,<br />
‹stanbul 2003, (TEK‹NALP(Poroy/Çamo¤lu)), s. 707.<br />
(3) Akar ÖÇAL, “Belçika Hukukunda Tahvil Sahipleri Genel Kurulu”, ‹ktisat ve Maliye Dergisi, C. XXIX,<br />
S.1, Nisan 1982, s. 13.<br />
(4) Moro¤lu’nun da yerinde bir flekilde belirtti¤i üzere, Sermaye Piyasas› ve ilgili mevzuat hükümlerini<br />
sakl› tutan 506. maddenin ikinci f›kras›, Tasar›n›n “özel kanunlara ba¤l› anonim flirketler” bafll›kl› 330.<br />
maddesinin “Özel kanunlara ba¤l› anonim flirketlere, kanunlar›ndaki hükümler sakl› kalmak kayd›yla, bu<br />
K›s›m hükümleri uygulan›r” fleklinde genel hükmü karfl›s›nda yersiz bir düzenlemedir. Erdo¤an MORO⁄LU,<br />
Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›, De¤erlendirme ve Öneriler, ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›, ‹stanbul, 2005, s. 270.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 921<br />
bir sermaye piyasas› arac› olarak de¤erlendirdi¤inden bu konu ile ilgili<br />
düzenlemeleri Sermaye Piyasas› düzenlemelerine b›rakt›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />
Ancak, yürürlükte olan ne mevcut Sermaye Piyasas› Kanunu’nda ne de<br />
buna iliflkin mevzuat da Tahvil Sahipleri Genel Kurulu hakk›nda bir<br />
hüküm yoktur. Dolay›s›yla, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ile ilgili bir<br />
boflluk ortaya ç›kmaktad›r.<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, Kanunda gösterilen usullere göre<br />
toplant›ya ça¤r›lan ve belirli konular› karara ba¤layan ve ayn› serideki tüm<br />
tahvil sahiplerinin kat›labilece¤i bir alacakl›lar birli¤idir. Bir anonim<br />
ortakl›k birden fazla tahvil ç›kard›¤› takdirde, her defada ç›kar›lan tahviller,<br />
ayr› birer seri teflkil eder ve her seri tahvil sahipleri ayr› birer genel kurul<br />
olarak yetkilerini kullan›rlar. 5<br />
Bu bak›mdan Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun, hem borçlu ortakl›k hem de tahvil sahiplerinin haklar›n›<br />
koruyucu bir flekilde düzenlenmesi gerekti¤i aç›kt›r. 6<br />
Buna karfl›l›k, baz› kanunlar ve özellikle TTK’da mevcut tahvil<br />
sahiplerine iliflkin hükümlere kaynakl›k eden ‹talyan ve Türk Hukuku’nda<br />
mevcut düzenlemeler, 7<br />
bu iki tarafl›l›k gere¤i gibi sa¤lanamam›fl ve<br />
taraflar›n menfaatleri gerekli koruma alt›na al›namam›flt›r. Bu kanunlarda,<br />
ortakl›¤›n lehine tek tarafl›l›k o derece aç›kt›r ki, tahvil sahiplerinin bir<br />
birlik olarak oluflturmas›na, bir birlik fleklinde hareket etmelerine hiç önem<br />
verilmemifltir. Belki tahvil sahiplerinin, bir birlik, bütünlük gösterdikleri ve<br />
çeflitli maddelerin (TTK m.421, 425, 430) yorumu ile anlafl›labilir. Ancak bu<br />
sonuç, tahvil sahiplerinin bir birlik olduklar› düflünülerek getirilen bir<br />
sistemin güvenlik ve kolayl›¤›n› veremeyecektir. 8<br />
(5) Di¤dem GÖÇ GÜRBÜZ, “Anonim Ortakl›kta Tahvil Sahipleri Genel Kurulunun Görev ve Yetkileri”,<br />
Lebib Yalk›n Mevzuat Dergisi, Mart 2008, S.51, s. 193.<br />
(6) TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 254;<br />
TEK‹NALP(Poroy/Çamo¤lu), s. 707.<br />
(7) Tahvil sahipleri genel kurulunun ifllevine iliflkin bu benzerlik her iki kanunun sistemine de 1882<br />
tarihli eski ‹talyan Kanunun kaynakl›k etmesinden ileri gelmektedir. Devrin önemli ve ileri kanunlar›ndan biri<br />
olan 1882 tarihli kanun, flüphesiz, bugün art›k ihtiyaçlar›n gerisinde kalm›flt›r.<br />
(8) “Onun için birçok ülkede doktrin alan›nda tahvil sahiplerini bir birlik fleklinde nitelemek ve bir biçime<br />
kovuflturmak e¤ilimi vard›r. Ö¤reti, tahvil sahiplerinin oluflturdu¤u birli¤in, bütününün hukuki niteli¤inin ne<br />
oldu¤unu araflt›r›r ve bu konuda çeflitli görüfller ileri sürerken hep bu gaye ile hareket etmifltir.<br />
Bunun yan›nda ‹sviçre, ilgi çekici bir geliflim geçirmifl, tahviller hukukunda ileri bir düzeye eriflmifl ve<br />
tahvil sahipleri ile alacakl›lar birli¤inin oluflturdu¤unu kabul edip buna uygun bir kanuni düzenlemeye<br />
kavuflmufltur (‹sv. BK. M. 1157 vd.). Bu ülkede tahvil sahipleri genel kurulu da alacakl›lar birli¤inin en üst<br />
organ› olarak öngörülmüfltür. ‹sv. BK. m. 1157 uyar›nca, tahviller ‹sviçre’de ikametgâh› olan veya flubesi<br />
bulunan bir borçlu taraf›ndan bir örnek borçlanma flartlar› ile do¤rudan do¤ruya veya dolayl› olarak halka arz<br />
edilmek üzere ç›kar›ld›klar› takdirde alacakl›lar kanunen bir alacakl›lar birli¤i teflkil ederler. Al›nan ödünç<br />
birden çok ise her biri için ayr› alacakl›lar birli¤i meydana gelir. Alacakl›lar birli¤i, kanuni s›n›rlar içerisinde,<br />
ödünç alacakl›lar›n birlikte ç›karlar›n› korumak için üzere ve özellikle borçlunun s›k›nt›l› duruma düflmesi<br />
halinde uygun tedbirler almaya yöneliktir (‹sv. BK. m. 1164). Ödünç temsilcisi diye adland›r›lan ve ödünç<br />
flartlar›nda an›lmak yolu ile atanan özel temsilcilerin aksine sözleflmede bir kay›t yoksa borçlunun da<br />
mümessili say›l›r. Fakat alacakl›lar genel kurulu birlik için bir ya da daha fazla temsilci seçebilirler (‹sv. BK.<br />
m. 1158)”.
922 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Türk Ticaret Kanunu sistemi iflte böyle bir sorunu sadece borçlu<br />
anonim ortakl›k aç›s›ndan ele alan bir sistemdir. Ancak, tahvil sahipleri,<br />
sermaye piyasas›n›n en az küçük pay sahipleri kadar korunmas› gerekli<br />
olan unsurlar›d›r. 9<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun görev ve yetkileri<br />
incelendi¤inde, kurulun tahvil sahiplerinin menfaatlerini korumak için<br />
de¤il, sadece borçlu ortakl›k yarar›na karar almak için düzenlendi¤i<br />
ortadad›r.<br />
Gerçekten Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, özel teminat›n azalt›lmas›,<br />
faiz miktarlar›n›n indirilmesi, ödeme flartlar›n›n de¤ifltirilmesinin<br />
kararlaflt›r›ld›¤› (TTK. m. 430) sadece borçlu ortakl›k yarar›na kararlar<br />
alabilmek için toplanabilen bir taviz genel kurulu oldu¤u ortadad›r. Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’na, borçlu ortakl›k yarar›na kanunda belirtilmifl<br />
olan bu kararlardan baflka herhangi bir yetki ve hukuki varl›k<br />
tan›nmam›flt›r.<br />
Tekinalp’e göre, Türk Ticaret Kanunu baflta olmak üzere bir tak›m<br />
ülkelerin kanunlar›nda yer alan bu menfaatlere ayk›r› ve hukuka ters<br />
düflen düzenlemelerin sebebi büyük bir olas›l›kla yine ‹sviçre’dir. Çünkü<br />
24.06.1874 tarihli özel bir ‹sviçre Kanunu 10 Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun oluflmas›nda çeflitli ülkelere örnek olmufltur. 11<br />
Gerçekten de, 1874 tarihli ‹sviçre Kanunu yap›l›rken, ne tahvil<br />
alacakl›lar› korunmak istemifl ne de onlardan bir birlik oluflturmak gayesi<br />
izlenmifltir. Sadece tek bafl›na tahvil sahibinin sahip oldu¤u haklar›<br />
k›s›tlamak amaçlanm›fl, bunun için Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na<br />
baflvurulmufltur. 12<br />
Tekinalp’in de ifade etti¤i üzere, ‹sviçre’de birlik çok ayr›nt›l› olarak ve menfaatler dengesini gözetir<br />
flekilde düzenlenmifl ve hatta -hakl› olarak ve anonim ortakl›klar hukukundaki geliflimlere uygun bir flekildetahvil<br />
sahiplerinin ç›karlar› önde tutulmufltur. Tahvil sahiplerinin gerek birlik olarak gerek temsilci ile nas›l çift<br />
tarafl› menfaatleri korudu¤u hakk›nda daha ayr›nt›l› bilgi için bkz. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu<br />
ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 214.<br />
(9) TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 214.<br />
(10) Bundesgesetz Über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahnen.<br />
(11) Bu kanun demiryolu iflletmelerinin finansman› için ç›kar›lm›fl tahviller ya da di¤er bir deyiflle<br />
ödünçlerin, ipotek ile sa¤lanm›fl anaparalar›n›n ya da faizlerinin zaman›nda ödenmemesi halinde,<br />
alacakl›lara tasfiyeyi isteme hakk›n› veriyordu. Fakat borçlunun temerrüdü nedeni ile Federal Mahkemeye,<br />
alacakl›lardan biri veya baz›lar› baflvurduklar› zaman Federal Mahkeme, bütün tahvil sahiplerini bir<br />
toplant›ya ça¤›rmak ve onlar›n tasfiye ya da duruma tahammül etmeye karar almalar›n› istemek zorundayd›.<br />
Böylelikle, baz› alacakl›lar›n, genel bir zarara sebep olacak flekilde tek bafllar›na hareketleri önlenmek<br />
istenmiflti. Kanunun temelinde yatan görüfl demiryolu gibi büyük bir yat›r›m› korumak ve bunun finansman›<br />
için halktan destek almakt›. Kanunun amac›, tahvil sahiplerine tasfiye talebi gibi baz› haklar vermek, fakat<br />
bu haklar›n› da tek bafllar›na kullanmalar›n› ve böylelikle iflletme için tehlikeli olmalar›n› önlemektir.<br />
TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 216.<br />
(12) Bu özel düzenleme ‹sviçre’de daima bir örnek olmak niteli¤ini sürdürmüfl ve örnek 25 Eylül 1917<br />
Kanunu (Bundesgesetz Über Verpfändung und Eisenbahn und Schiffahrtsunternehmmungen) ile deniz ticareti<br />
iflletmelerine de geniflletilmifl ve 1918 Verordnung’u ile evrim birli¤e varm›fl ve bugünkü düzenlemeye kadar<br />
gelinmifltir. Fakat ‹sviçre bir noktadan sonra menfaatleri dengelendirmifl hatta denilebilir ki denge bozulmufl<br />
ve daha önemli olan alacakl›lar öne geçmifltir. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya<br />
Ça¤r›lmas›”, s. 217.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 923<br />
1874 tarihli özel ‹sviçre kanunu yürürlükteki bugünkü kanunda da<br />
varl›¤›n› devam ettirmektedir (‹sv. BK m.1185). Tekinalp’e göre, bugün<br />
istisnai bir hüküm olarak kanuna s›k›flm›fl olan ‹sv. BK m.1185<br />
hükmünün bütün kanunu oluflturan bir model oldu¤u söylenebilir.<br />
Böylece, 13 Türkiye’nin halen 1874 modelini ve bu modeli oluflturan<br />
düflünceyi devam ettirdi¤ini ve uygulad›¤›n› söyleyebiliriz. Bu durum ayn›<br />
zamanda neden birçok ülke gibi Türkiye’de, tahvil alacakl›lar›n›n bir birlik<br />
teflkil etmediklerini ve neden düzenlemenin tek tarafl› oldu¤unu ortaya<br />
koyar. 14<br />
a. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun Hukuki Niteli¤i<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, anonim flirketlerin bir organ› de¤ildir.<br />
Tahvil sahiplerinin ortakl›kla iliflkilerinde bütün tahvil sahipleri için geçerli<br />
kararlar alabilen ve tahvil sahiplerinden meydana gelen bir kuruldur. Bu<br />
kurul ancak kanunda öngörülen hallerde karar alabilir ve bu karalar› icras›<br />
amac›yla temsilci tayin edebilir. 15<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun hukuki niteli¤i ö¤retide<br />
tart›flmal›d›r. Çünkü TTK m.430 hükmünde, Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’na toplanarak belli hususlarda karar alma yetkisini tan›makla<br />
birlikte, ne bu maddede ne de baflka bir maddede tahvil sahipleri aras›nda<br />
hukuki bir birlik bulundu¤una iflaret eden veya kurulun hukuki<br />
mahiyetini belirleyen bir hüküm getirmemifltir. Yabanc› hukuklarda da<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun hukuki niteli¤i üzerinde fazlaca<br />
durulmam›fl ve bir vas›fland›rmaya gidilmemifltir. 16<br />
Bununla birlikte, Frans›z Hukuku’nda, Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun dernek veya ortakl›k niteli¤i gösterdi¤ini savunan yazarlar›n<br />
yan› s›ra baz› yazarlar da bunu reddederek, iflasta oldu¤u gibi sui generis<br />
bir teflekkül oldu¤unu kabul etmektedirler. 17<br />
Belçika Hukuku’nda da,<br />
(13) 1874 tarihli bu özel ‹sviçre Kanununun Fransa, Belçika, ‹talya ve Türkiye’yi etkiledi¤i söylenebilir.<br />
Çünkü 1926 tarihli ETK.’nun tahvillere iliflkin hükümlerine esas olarak, 1882 tarihli ‹talyan Ticaret Kanunu<br />
kaynakl›k etmifltir ve ETK. m. 420-433 hükümleri aynen bugün yürürlükte olan kanunumu aktar›lm›flt›r.<br />
TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 217.<br />
(14) 1842 tarihli ‹talyan Medeni Kanunu, 2415. maddesinde aynen TTK. gibi birliksiz bir genel kurula<br />
yer vermekle beraber baz› ekler ile düzenlemesini tek tarafl› olmaktan kurtarabilmek gayretini göstermifltir.<br />
Belçika, tahvil sahiplerine, oy hakk›na sahip olmamakla beraber, anonim ortakl›¤›n genel kuruluna kat›lma,<br />
tart›flmalarda bulunma, öneriler ileri sürme ve bilgi edinme hakk› tan›m›flt›r (m. 78, 90 vd). Belçika Hukuku<br />
hakk›nda tahvil sahipleri genel kurulu hakk›nda daha genifl bilgi için bkz. ÖÇAL, “Belçika Hukukunda Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu”, s. 14-17; Fransa ise kararlarda onay sistemini kabul etmifltir. TEK‹NALP, “Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 217.<br />
(15) O¤uz ‹MREGÜN, Anonim Ortakl›klar, Yenilenmifl 4. Bas›, Yasa Yay›nc›l›k A.fi., ‹stanbul 1989<br />
(Anonim Ortakl›klar), s. 412; O¤uz ‹MREGÜN, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Genel Hükümler-Ortakl›klar-<br />
K›ymetli Evrak, 0nikinci Bas›, Filiz Kitabevi, ‹stanbul 2001 (Kara Ticareti), s. 439.<br />
(16) Halil ARSLANLI, Anonim Ortakl›klar, Umumi Hükümler, Fakülteler Matbaas›, ‹stanbul 1960, s. 295.<br />
(17) ARSLANLI, s. 295-296.
924 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kurul bir birlik teflkil etmekle birlikte, tüzel kiflili¤e sahip de¤ildir ve sui<br />
generis bir nitelik tafl›r. 18<br />
Türk Hukuku’nda Hirsch, tahvil sahiplerinin bir birlik teflkil etti¤ini ilk<br />
defa savunmufltur. Buna göre, küçük alacakl›lar› bir hukuki birlik olarak<br />
tan›nmas›, tahvil sahiplerinin genel kurul halinde bir araya gelerek karar<br />
almas›ndan ileri gelir. Bu nedenle, Hirsch, birli¤i genel kurul dolay›s› ile<br />
mevcut kabul etmektedir. 19<br />
Ayn› flekilde, Arslanl› da tahvil sahiplerinin bir birlik teflkil etti¤i<br />
görüflüne kat›lmaktad›r. Arslanl›’ya göre, kanun aç›kça birlik olarak<br />
tan›mlamasa dahi, ortak amaç ve menfaatlerini gerçeklefltirmek için bir<br />
araya gelen bir toplulu¤un birlik olarak nitelendirilecektir. Buna göre,<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu iç iliflkide tahvil sahiplerini bir araya getiren<br />
iç organ niteli¤inde bir kurul olmas›na karfl›n, d›fl iliflkide bir araya gelme<br />
amaçlar›n›n farkl› olmas› sebebiyle dernek veya ortakl›k olarak<br />
nitelendirilebilece¤i akla gelebilir. Ancak, her iki birli¤in yap›s› da Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’na uymamaktad›r. 20<br />
Bu yüzden, Kanunda<br />
düzenlenen birlikteliklere uymayan topluluklara dahil olanlar aras›ndaki<br />
iliflkilere adi ortakl›k hükümlerinin uygulanmas›n› önermektedir. 21<br />
Domaniç’e göre, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, kanunda belirtilen<br />
flekilde davet edilen ve belli konular› toplant› ile karara ba¤layan ve ayn›<br />
seriye dahil bütün tahvil sahiplerinin ifltirak edebildi¤i bir alacakl›lar<br />
birli¤idir. 22<br />
‹mregün ise, TTK m.430 hükmünde, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na<br />
verilmifl olan yetkilerden hareketle, kurulun konkordato alacakl›lar›<br />
toplant›s›na benzer bir ifllevi oldu¤unu savunmaktad›r. 23<br />
(18) ÖÇAL, “Belçika Hukukunda Tahvil Sahipleri Genel Kurulu”, s. 14; TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 218.<br />
(19) Ernest H‹RSCH, Ticaret Hukuku Dersleri, Geniflletilmifl ve Gözden Geçirilmifl Üçüncü Bas›, ‹smail<br />
Akgün Matbaas›, ‹stanbul 1948, s. 544.<br />
(20) Tahvil sahipleri genel kurulunda amaç ve ortak menfaatler tamamen iktisadidir. Bu yüzden dernek<br />
olarak nitelendirilemeyece¤i aç›kt›r. Öte yandan, tahvil sahiplerinin amaçlar› kazanç sa¤lamak ve paylaflmak<br />
da olmad›¤›ndan ortakl›k olarak nitelendirilmesi mümkün de¤ildir. ARSLANLI, s. 297.<br />
(21) ARSLANLI, s. 298. Tekinalp’e göre de, Arslanl› taraf›ndan savunulan ve belirli unsurlar›n eksikli¤i<br />
nedeni ile dernek ya da ortakl›k olarak “taazzuv” edemeyen kanuni birliklere adi ortakl›k hükümlerinin<br />
uygulanmas› görüflü (BK. m. 520-544) kanuni dayana¤› olan bir çözümdür. Ancak ne adi ortakl›k ne de bu<br />
ortakl›¤›n temsiline iliflkin sistem tahvil sahipleri birli¤ine uyar. Bu hükümlerin intibak ettirilerek uygulanmas›<br />
yan›nda Tekinalp’e göre ‹sviçre Hukukunda oldu¤u gibi Medeni Kanundaki temsilciden faydalanarak bir<br />
ödünç temsilcisi yaratma yollar› da aranmal›d›r. Çünkü TTK m. 430’daki temsilci çok s›n›rl› görevlere sahip<br />
olup, tahvil sahiplerinin ç›karlar›n› yeterince koruyamamaktad›r. Bu konu hakk›nda daha ayr›nt›l› bilgi için<br />
bkz. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 218-219;<br />
TEK‹NALP(Poroy/Çamo¤lu), s. 708.<br />
(22) Hayri DOMAN‹Ç, Anonim fiirketler, Bilimsel Kitaplar Yay›nevi, ‹stanbul 1978, s. 1043; Hayri<br />
DOMAN‹Ç, Anonim fiirketler Hukuku ve Uygulamas›, TTK. fierhi II, Yaylac›k Matbaas›, ‹stanbul 1988, s. 1448.<br />
(23) ‹MREGÜN, Kara Ticareti Hukuku, s. 440; ‹MREGÜN, Anonim Ortakl›klar, s. 412; fiükrü YILDIZ,<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, Yarg›tay Dergisi, C.XVI, Y›l 1990, S. 4, s. 544. Tahvil Sahipleri Genel
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 925<br />
Tekinalp’e göre ise, her ne kadar tarihi oluflum sebepleri, tahvil<br />
sahiplerinin bir birlik meydana getirdikleri görüflüne uygun düflmese de,<br />
gerek Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinin içyap›s› gerek tahvilin niteli¤i<br />
bu sonucu zorunlu k›lmaktad›r. Çünkü tahvil temelindeki ayn› (tek) iflleme<br />
dayan›larak ç›kar›lan, baz› haklar›n kullan›lmas›nda ba¤›ms›z hareket<br />
olana¤› tan›mayan, bütünlük gösteren bir borcun nominal de¤er kadar<br />
olan k›sm›n› temsil eden, k›ymetli evrak niteli¤indeki senetlerdir. 24<br />
Kan›mca, Türk Hukuku’nda da Belçika ve Frans›z Hukuklar›ndaki<br />
örneklere benzer bir flekilde Tahvil Sahipleri Genel Kurulu kendine özgü<br />
yap›s›yla tüzel kiflili¤i bulunmayan sui generis bir birlik teflkil etmektedir.<br />
Tekinalp’in de isabetli olan görüflüne göre, tahvilde yer alan “ayn› (tek)<br />
iflleme dayanarak ç›kar›lma” ve “bütünlük gösteren borç” unsurlar› tahvil<br />
sahiplerinin bir birlik oldu¤u sonucunu ortaya koymaktad›r. 25 Ayn› flekilde,<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun belirli yeter say›lar ile (TTK m.431) karar<br />
ald›¤› konularda (TTK m.430), ba¤›ms›z hareket etme olana¤› ortadan<br />
kalkmakta ve böylelikle temeldeki tek ifllem etkisini göstermekte ve birlik<br />
kendili¤inden ortaya ç›kmaktad›r. Bu bak›mdan, Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun hem tahvil sahiplerini hem de ortakl›¤› koruyucu biçimde<br />
düzenlenmesi gerekirken Türk Ticaret Kanunu sisteminin sorunu sadece<br />
borçlu ortakl›k aç›s›ndan ele almas›, kurulun alaca¤› kararlar ile tahvil<br />
flartlar›n› daima ortakl›k aleyhine de¤ifltirece¤ini ortaya koymaktad›r.<br />
b. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun Toplant›lar›<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun toplanmas› hususunda TTK m.429<br />
hükmü, tahvil sahiplerinin toplant›ya daveti, toplant›ya davet konusunda<br />
yetkili organlar ve icab›nda tahvil sahiplerinin mahkemeye baflvurma<br />
haklar›n› genel olarak düzenlemifltir. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun<br />
toplant›ya daveti, anonim ortakl›k genel kurulunun toplanmas›na iliflkin<br />
hükümlere at›f yap›lm›flt›r. Buna göre, TTK m.364-369 hükümleri Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu toplant›lar› bak›mdan da uygulama alan›<br />
bulacakt›r. Ancak iki kurulun toplant›lar› aras›nda baz› farklar mevcuttur.<br />
Bu bak›mdan, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu toplant›lar›na davet,<br />
toplant›ya davete yetkililer, toplant›ya davetin flekli, toplant› gündemi,<br />
toplant› ve karar yetersay›s›, cetvel tanzimi ve oy hakk› afla¤›da ayr›<br />
bölümler halinde anonim ortakl›k genel kurul toplant›lar› ile karfl›laflt›rmal›<br />
bir flekilde ayr›nt›l› olarak incelenecektir.<br />
Kurulu’nun, iflas ve konkordatodaki alacakl›lar toplant›s›na benzetilmesinin tahvil sahipleri aç›s›ndan bir<br />
katk›da bulunmad›¤›na iliflkin olarak bkz. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya<br />
Ça¤r›lmas›”, s. 218.<br />
(24) Ayn› görüflte bkz. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 218.<br />
(25) Birlik görüflü hakk›nda daha ayr›nt›l› bilgi için bkz. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve<br />
Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 218.
926 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
i. Toplant›ya Davet<br />
Türk Ticaret Kanunu, genel kurul toplant›lar›n aksine, Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kurulu’nun toplanmas› için belli bir süre öngörmemifltir. 26<br />
TTK<br />
m.429 uyar›nca, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu “icab›nda” toplant›ya<br />
ça¤r›l›r. Baflka bir ifadeyle, bu toplant› her zaman yap›labilece¤i gibi,<br />
toplant›y› gerektiren herhangi bir sebep yoksa ayn› tertip tahvillerin<br />
ihrac›ndan itfas›na kadar toplant› yapmak da gerekmemektedir. Buna<br />
karfl›n, anonim ortakl›k genel kurul toplant›lar›n›n kanunda öngörülen<br />
sürelerde yap›lmas› gerekir. 27<br />
Kanunun “icab›nda” ifadesini TTK m.430’da öngörülmüfl hususlar<br />
hakk›nda belirtilen Tahvil Sahipleri Genel Kurulunun yetki ve görev<br />
alanlar› içinde s›n›rl› olarak anlamak gerekir. 28<br />
Buna göre, toplant›ya<br />
davete yetkililerin TTK. m. 430’da öngörülmüfl haller haricinde Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya davet yetkisi yoktur. 29<br />
Bu hususlar<br />
d›fl›nda, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun herhangi bir karar yetkisi<br />
olmad›¤›ndan genel kurul olarak toplanmas›n›n ba¤lay›c› bir etkisi olamaz.<br />
Yönetim kurulunun tahvil sahiplerinin anonim ortakl›n gidiflat› hakk›nda<br />
aç›klamada bulunmas› veya görüfl bildirmesi amac›yla ça¤r›lmas›<br />
ihtimalinde dahi böyle bir ça¤r› neticesindeki toplant› teknik anlamda bir<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu olarak nitelendirilemez.<br />
ii. Toplant›ya Davete Yetkililer<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, tahvil borçlusu anonim ortakl›¤›n<br />
yönetim kurulu ve denetçileri taraf›ndan toplant›ya ça¤r›l›r. Ayr›ca,<br />
tedavülde bulunan tahvillerin 30 bedelleri tutar›n›n beflte birine sahip olan<br />
tahvil sahiplerinin talebi ile de yönetim kurulu veya denetçilerin Tahvil<br />
(26) TTK m. 364 hükmüne göre, anonim ortakl›klar, ola¤an ve ola¤anüstü olmak üzere iki flekilde<br />
toplan›rlar. Ola¤an genel kurul, her hesap devresi sonundan itibaren üç ay içinde ve en az y›lda bir defa<br />
toplan›r. Ola¤anüstü genel kurul toplant›lar› ise, TTK. m. 364/f.3 hükmüne göre, gerekli hallerde veya TTK. m.<br />
355 hükmüne göre, “zaruri ve müstacel sebepler ç›kt›¤› takdirde” her zaman yap›labilir.<br />
(27) Ürgüplü’ye göre, bir anonim ortakl›k sadece ola¤an genel kurul toplant›lar›yla yetinebilir ve hiçbir<br />
ola¤anüstü genel kurul toplant›s› yapmayabilir. Bu bak›mdan anonim ortakl›k ola¤anüstü genel kurul<br />
toplant›lar› ile tahvil sahipleri genel kurulu aras›nda bir benzerlik oldu¤u ileri sürülebilir. Mehmet ÜRGÜPLÜ,<br />
“Ticaret Kanununun 429. Maddesinin Gere¤i Olarak Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna Uygulamas›”, Halil Arslanl› An›s›na Arma¤an, ‹stanbul Üniversitesi Fakülteler<br />
Matbaas›, ‹stanbul 1978, s. 678.<br />
(28) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 680-681; YILDIZ, s. 546.<br />
(29) TTK m. 430 hükmünde “Umumi Heyetin Selahiyetleri” bafll›¤› alt›nda s›n›rl› flekilde say›lan befl bent<br />
afla¤›da bölüm c’de incelenmifltir.<br />
(30) “Tedavülde bulunan tahvil” kavram› ile ifade edilen ortakl›¤›n mülkiyetinde bulunmayan<br />
tahvillerdir. Ortakl›¤›n satamad›¤› veya baflka sebeple elinde bulundurdu¤u tahviller, toplant›ya davet<br />
aç›s›ndan etkili de¤ildir. Toplant›dan önce yap›lan devir, genellikle muvazaa olarak nitelendirmeye müsait<br />
oldu¤undan ne toplant›ya davette ne de oy yetersay›lar›n›n hesaplanmas›nda dikkate al›nmamal›d›r.<br />
Ayn› kavrama ‹sviçre Hukukunda da yer verilmifltir. Tedavülde bulunan tahvil kavram› orada ‹sv. BK.<br />
m. 1172 ve 1167. ile birlikte düflünülerek saptan›r. 1176/f.1 uyar›nca, tedavülde bulunan sermayenin
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 927<br />
Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya davet etmesi zorunludur. Bu<br />
zorunluluk yerine getirilmemiflse, mahkeme kendisinden toplant›ya davet<br />
hakk›nda talepte bulunan tahvil sahiplerini de ça¤r› için yetkilendirebilir 31<br />
(TTK m.429).<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya davet yetkisi, TTK m.429<br />
hükmünde toplant›ya davete iliflkin yönetim kuruluna herhangi bir öncelik<br />
hakk› tan›nmaks›z›n denetçilere da ayn› yetki verilerek düzenlenmifltir.<br />
Baflka bir ifadeyle, toplant›ya davet yetkisi, aralar›nda hiyerarflik bir s›ra<br />
gözetilmeksizin yönetim kurulu ile denetçilere ayn› düzeyde tan›nm›flt›r. 32<br />
Buna göre, denetçiler de yönetim kuruluna baflvurmaya veya onun toplant›<br />
ça¤r›s›n› ihmal etmesini beklemeye gerek kalmaks›z›n Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kurulu’nu “icab›” halinde toplant›ya ça¤›rabilirler. 33<br />
Anonim ortakl›k genel kurulunu toplant›ya davetten farkl› olarak,<br />
denetçilerin Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya davet yetkisi, TTK<br />
m.353/f.2b.5 ve TTK m.355 hükmünde öngörüldü¤ü gibi s›n›rland›r›lmam›flt›r.<br />
34 Bu yetkinin do¤abilmesi için sadece TTK m.430’da say›lan hallerle<br />
s›n›rl› olarak “icab› halin” mevcudiyeti yeterlidir. 35<br />
Tedavülde bulunan tahvillerin bedelleri tutar›n›n 1/5’ine sahip<br />
olanlar›n talebi ile yönetim kurulu veya denetçilerin Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nu toplant›ya davet etmesi zorunludur. 36 Tahvil bedellerinin 1/5<br />
oran›ndaki az›nl›k, tahvil sahipleri toplant›s›na yönelik bu iki organdan<br />
herhangi birine talepte bulunabilir. Bu talebin göz önüne al›nmamas›<br />
durumunda ise tahvil bedellerinin 1/5 oran›ndaki az›nl›¤›n mahkemeye<br />
baflvurma yetkisi do¤ar.<br />
Ancak, TTK. m. 429 hükmünün aynen uygulanmas› halinde yönetim<br />
kuruluna baflvuran 1/5 oran›ndaki az›nl›¤›n, talepleri yerine getirilmez ise<br />
denetçilere de baflvurulmas› gerekece¤i ve ancak onlar›n da faaliyete<br />
geçmemesi halinde mahkemeye baflvuru imkan›n›n do¤abilece¤i<br />
saptanmas›nda oy hakk› vermeyen tahviller hesaba kat›lmaz. Bir tahvilin malikinin veya onun mümessilinin<br />
ve tahvilin üzerinde intifa hakk› var ise, intifa hakk› sahibinin oy hakk› vard›r (‹sv. BK. m. 1167). Borçlunun<br />
mülkiyetinde olan ve onun intifas›na tabi olan tahviller oy hakk› vermezler. Borçluya ait tahviller rehin edildi¤i<br />
takdirde rehin alan alacakl› tahvillerin zilyedidir. Tahviller üzerinde rehin veya hapis hakk›n›n bulunmas›<br />
bunlar›n malikinin oy hakk›n› ortadan kald›rmaz (isv. BK. m. 1167). Buna göre ‹sviçre’de oy hakk› olan<br />
tahviller tedavülde kabul edilir. Tedavülde bulunan tahvil kavram› hakk›nda ayr›nt›l› bilgi için bkz. TEK‹NALP,<br />
“Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 218-219.<br />
(31) Tahvil sahipleri toplant›s›na iliflkin talebin yerine getirilmemesi, yönetim kurulu üyelerinin veya<br />
denetçilerin sorumlulu¤una neden olabilir (TTK. m. 336 vd.).<br />
(32) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 684; TEK‹NALP(Poroy/Çamo¤lu), s. 708-709.<br />
(33) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 681.<br />
(34) ARSLANLI, s. 300.<br />
(35) YILDIZ, s. 546.<br />
(36) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 681; YILDIZ, s. 546.
928 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
düflünülebilir. Bir di¤er ihtimal ise, önce denetçilere baflvuran 1/5 oran›ndaki<br />
az›nl›¤›n talepleri göz önüne al›nmaz ise mahkemeye baflvurmadan<br />
önce yönetim kuruluna baflvurmas›n›n gerekip gerekmedi¤idir. 37<br />
Ürgüplü’ye göre, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu toplant›s› talebinde<br />
bulunan tedavüldeki tahvil bedellerinin 1/5 oran›ndaki azl›¤›n bu<br />
toplant›y› düzenlemek için mahkemeye baflvurmadan önce ayn› derecede<br />
yetkiye sahip di¤er organa baflvurmas› daha yerindedir. Çünkü mahkemeye<br />
baflvurma, tahvillerin rehni vb. gibi sonuçlanmas› uzun aflamalar içeren<br />
bir süreçtir ve dolay›s›yla mahkemeye baflvurmadan önce ayn› derecede<br />
yetkiye sahip di¤er organa baflvurmas› ve bu organ›n da ihmali halinde<br />
mahkemeden izin al›nmas› yoluna gidilmesi çok daha pratik bir yol<br />
olacakt›r. 38<br />
Kan›mca, TTK m.429 mahkemeden izin için anonim ortakl›k genel<br />
kurulunun toplant›ya daveti hakk›ndaki hükümlere at›fta bulunmakla<br />
beraber yönetim kuruluna ve denetçilere baflvurmada hiyerarflik bir s›ra<br />
gözetmeyerek her iki organa da eflit yetki vermifltir. Bunun yan› s›ra,<br />
denetçilerin, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya davet etmeleri<br />
için de yönetim kurulunun ihmali veya zaruri ve müstacel sebeplerin<br />
varl›¤›n› aramam›flt›r. Bu sebeple tahvil bedellerinin 1/5 oran›ndaki<br />
az›nl›¤›n toplant› talebinin söz konusu organlar›n herhangi birisi<br />
taraf›ndan göz önüne al›nmamas› halinde tahvil sahiplerinin toplant›ya<br />
ça¤r›lmas› amac›yla söz konusu talepte bulunanlar ortakl›k merkezinin<br />
bulundu¤u yerdeki Türk Ticaret Mahkemesi’ne baflvurulabilir (TTK m.367).<br />
Az›nl›¤›n mahkemeye baflvurmas› ile ilgili di¤er bir sorun da, TTK<br />
m.356’da öngörülmüfl olan teminat› mahkemeye yat›r›p yat›rmayacaklar›<br />
ve yat›racaklarsa bunun miktar›n›n ne olaca¤›d›r. Hemen belirtelim ki,<br />
zaten ortakl›k yarar›na kararlar almaktan baflka bir yetkisi olmayan Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’nun toplanabilmesi için, tahvil sahiplerinin<br />
mahkemeye belli bir teminat yat›rmas› a¤›r bir yükümlülüktür. Ö¤retide bu<br />
konuda iki görüfl hakimdir.<br />
Tekinalp, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu toplant›s›na TTK m.429’un atf›<br />
sebebiyle, TTK m.367 ve 356 örnekseme yoluyla uygulanaca¤›ndan<br />
teminat›n yat›r›lmas› gerekti¤ini ve teminat›n miktar›n›n da 1/10 yerine<br />
az›nl›¤›n toplant› talebi ile mahkemeye baflvurmas› için gerekli olan<br />
tedavüldeki tahvillerin 1/5 (%20) oran›nda teminat yat›r›lmas› gerekti¤i<br />
görüflündedir. 39<br />
(37) Bu konu hakk›nda farkl› görüfller için bkz. ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin<br />
Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna Uygulanmas›”, s. 685; YILDIZ, s. 547.<br />
(38) Bu görüfl hakk›nda daha genifl bilgi için bkz. ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin<br />
Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna Uygulanmas›”, s. 685.<br />
(39) TEK‹NALP (Poroy/Çamo¤lu), s. 709; TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya<br />
Ça¤r›lmas›”, s. 258.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 929<br />
Y›ld›z da Tekinalp’in görüflünü destekleyerek, tahvil sahipleri için<br />
büyük sak›ncalar ihtiva eden kurulun toplanmas›nda, az›nl›¤›n yetki<br />
alabilmek için teminat yat›rmas›n› a¤›r bir yükümlülük olarak<br />
de¤erlendirmekle beraber yollama yap›lan kanun hükmünün oran› %10<br />
olarak belirtilmifl oldu¤una göre, 1/5 az›nl›k için teminat›n %20 olarak<br />
uygulanmas› gerekece¤ini ileri sürmektedir. 40<br />
Ürgüplü ise, her iki genel kurulun niteli¤inin ve onlar› meydana getiren<br />
kifliler statüsünün farkl› olmas› sebebiyle kanunun, görüflüne göre hatal›<br />
bir flekilde koydu¤u Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun mahkeme izniyle<br />
toplant›ya ça¤r›lmas› halinde, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu için teminat<br />
mecburiyetinin a¤›rlaflt›r›lmadan 1/10 olarak uygulanmas›n›n daha<br />
yerinde olaca¤›n› savunmaktad›r. 41<br />
Kan›mca, Y›ld›z’›n da yerinde olarak belirtti¤i üzere her ne kadar<br />
az›nl›¤›n, teminat yat›rmas› zaten sadece borçlu ortakl›k yarar›na kararlar<br />
alabilen Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun toplanmas› için a¤›r bir<br />
yükümlülük olarak de¤erlendirsek de Tekinalp’in görüflüne kat›larak, TTK<br />
m.429’un atf› sebebiyle, TTK m.367 ve 356 örnekseme yoluyla uygulanaca-<br />
¤›ndan teminat›n miktar›n›n 1/10 yerine az›nl›¤›n toplant› talebi ile<br />
mahkemeye baflvurmas› için gerekli olan tedavüldeki tahvillerin 1/5 (%20)<br />
oran›nda teminat yat›r›lmas› Kanunun aç›k hükmü uyar›nca gerekmektedir.<br />
Anonim ortakl›k genel kurulunun ortakl›k sermayesinin 1/10’una<br />
sahip pay sahipleri taraf›ndan toplant›ya ça¤r›lmas› veya gündeme madde<br />
eklenmesi talebinde (TTK m.366) gerektirici sebeplerin “yaz›l› olarak”<br />
bildirilmesi zorunlu oldu¤u halde, TTK m.429 hükmünde tahvil sahipleri<br />
için bu zorunluluk öngörülmemifltir. Buna göre, denetçiler yönetim<br />
kurulunun ihmali halinde genel kurulu ola¤an veya ola¤anüstü toplant›ya<br />
davet etmeye yetkilidir (TTK m.355/b.8).<br />
Tekinalp ise, bu yönde bir taleple karfl›laflan yönetim kurulu veya<br />
denetçiler Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya ça¤›rmazlarsa,<br />
azl›¤›n mahkemeye baflvurma yetkisinin do¤aca¤›n›, mahkemenin ise azl›k<br />
taraf›ndan gelecek bir talebi inceleyerek bu iste¤i kabul veya red<br />
konusunda karar verecektir. Mahkemedeki talebin baflar›l› olabilmesi için<br />
(40) YILDIZ, s. 548.<br />
(41) Tahvil sahibi, pay sahibinin aksine ortakl›k kar›ndan pay almayan, sadece belli bir miktar paray›<br />
faiz ve belli menfaatler karfl›l›¤›nda belirli bir süre için ortakl›¤a borç olarak vermifl kiflidir. Öte yandan, kanun,<br />
ortakl›k genel kurulunun aksine tahvil sahipleri genel kurulunun toplanmas› için belli bir süre veya zorunluluk<br />
öngörmemifltir. Kurulun toplant›ya ça¤r›lmas› ise, tamamen kendi d›fl›nda oluflan yönetim kurulu ve denetçiler<br />
taraf›ndan, gerekli görülmesi halinde yap›lmaktad›r. Bu görüfl hakk›nda daha genifl bilgi ve tart›flma için bkz.<br />
ÜRGÜPLÜ, “Anonim Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 686-689.
930 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
daha bafllang›çta, gerektirici sebeplerin yaz›l› bir flekilde ileri sürülmesinin<br />
daha do¤ru olaca¤›n› savunmaktad›r. 42<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun yetkilerinin TTK m.430 ile<br />
s›n›rlanm›fl oldu¤u ve ilgili maddede belirtilen hususlar d›fl›nda karar alma<br />
yetkinsin bulunmad›¤› göz önünde tutulursa, toplant› hususunda azl›k<br />
taraf›ndan gelecek bir talebin ancak bu s›n›rl› konulara dayanabilece¤i<br />
ortaya ç›kmaktad›r. Bir baflka ifadeyle, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu TTK<br />
m.430/b.5 hükmünde say›lan hususlar›n d›fl›nda toplansa bile toplant›dan<br />
hukuken geçerli bir sonuç al›namaz.<br />
Bu sebeple, durum mahkemeye intikal etti¤inde, Ürgüplü’ye göre,<br />
mahkemenin ilk ifli gerektirici sebebi incelemek ve TTK m.430 çerçevesi<br />
d›fl›nda bir konuda toplant› talep ediliyorsa bu talebi herhangi baflka bir<br />
inceleme yapmaya gerek duymaks›z›n red edecektir. Hatta, anonim ortakl›k<br />
bofluna zaman kayb› ve masraf› u¤ramas›n› engellemek amac›yla az›nl›¤›n<br />
yönetim kurulu veya denetçilere yönelik toplant› talebinde TTK m.430<br />
hükmünde öngörülen gerektirici sebepleri bildirmesi zorunlulu¤unu<br />
aramak yerinde olacakt›r. 43<br />
Tahvil sahipleri, sadece, toplant› yap›lmas› hususundaki taleplerinin<br />
gerek yönetim kurulu ve gerekse denetçiler taraf›ndan reddedilmesi halinde<br />
de¤il, yönetim kurulu veya denetçilerin toplant› talebine hiç cevap<br />
vermemesi, amac›n elde edilmesinin imkâns›z oldu¤u bir zamanda toplant›<br />
ça¤r›s›n›n yapmas› veya uygun olmayan bir yerde toplant› yap›lmas›n›n<br />
kararlaflt›r›lmas› hallerinde de, yine mahkemeye baflvurabilirler. 44<br />
Ayr›ca,<br />
her tahvil sahibi ortakl›¤›n merkezinin bulundu¤u yerdeki Ticaret<br />
Mahkemesine baflvurarak bu toplant›lar›n yap›lmamas› için tedbir<br />
koydurabilece¤i gibi, böyle toplant›larda al›nan kararlar›n iptalini de<br />
isteyebilir. 45<br />
Ticaret Kanunu’nda Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun düzenlendi¤i<br />
TTK m.429-432 maddeleri aras›nda, tasfiye memurlar›n›n genel kurulu<br />
toplant›ya ça¤›rabilecekleri konusunda herhangi bir hüküm bulunmamaktad›r.<br />
Ancak, TTK m.450/f.1’in TTK m.219/f.2 hükmüne yollamas›<br />
uyar›nca tasfiye halindeki ortakl›¤›n yönetim ve temsil organ› tasfiye<br />
memurlar›d›r. 46<br />
(42) TEK‹NALP (Poroy/Çamo¤lu), s. 709.<br />
(43) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 682.<br />
(44) ‹smail DO⁄ANAY, Türk Ticaret Kanunu fierhi, C.II, Geniflletilmifl 4. Bas›, Madde 420-815, Beta<br />
Yay›nevi, ‹stanbul 2004, s. 1267.<br />
(45) TEK‹NALP (Poroy/Çamo¤lu), s. 708.<br />
(46) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 682; YILDIZ, s. 548.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 931<br />
Öte yandan, tahvil kavram›n›n, anonim ortakl›¤›n temin etti¤i bir borç<br />
oldu¤u ve tahvil sahiplerinin anonim ortakl›k karfl›s›nda alacakl›<br />
durumunda bulunduklar› göz önünde tutulursa Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun toplant›ya ça¤›rmaya tasfiye memurlar›n›n da yetkili olduklar›<br />
sonucuna var›labilir. 47 Ayr›ca, bu tasfiye memurlar› için bir görevdir, çünkü<br />
tasfiye memurlar› TTK m.445/f.1 uyar›nca alacakl› olduklar› ortakl›k<br />
defteri ve di¤er belgelerden anlafl›lanlar› ça¤›rmakla görevlidirler.<br />
iii. Toplant›ya Davetin fiekli<br />
Tahvil sahiplerinin toplant›dan haberdar edilmesi hakk›nda, kanun<br />
koyucu tahviller aç›s›ndan özel bir düzenleme getirmemifltir. Bu nedenle,<br />
TTK m.429 hükmünün atf› gere¤i, davetin flekli konusunda TTK m.368’da<br />
düzenlenen anonim ortakl›k genel kurulunun davet flekli hakk›ndaki<br />
hükümler uygulanacakt›r.<br />
Buna göre, toplant›ya davet hem anonim ortakl›¤›n anasözleflmesinde,<br />
anonim ortakl›k genel kurulu toplant›s›n›n yap›lmas› için öngörülen<br />
flekilde, TTK m.37 hükmünde belirtildi¤i gibi, Ticaret Sicil Gazetesi’nde<br />
toplant› günü hariç olmak üzere en az iki hafta önce ilan edilmelidir. 48<br />
Anasözleflme, ortakl›¤a ait ilanlar›n ne flekilde yap›laca¤› hususunu ihtiva<br />
etti¤inden tahvil sahipleri de toplant›dan haberdar olabileceklerdir. Ayr›ca,<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na ait ilanlar›n hangi gazetede ve ne flekilde<br />
yap›laca¤›n›n TTK m.425 uyar›nca düzenlenen izahname ile de belirtilmesi<br />
faydal› olacakt›r. 49<br />
Toplant› günü ve gündemi nama yaz›l› pay senedi ve tahvil sahiplerine<br />
ve hamiline pay senedi veya tahvil sahibi olup da bunlardan birini yerleflim<br />
yeri adresi ile birlikte ortakl›¤a tevdi eden pay ve tahvil sahiplerine<br />
taahhütlü mektupla bildirilir. Davet mektuplar› da herhalde en geç ilan<br />
günü postaya verilmelidir. 50<br />
Talebin flekli konusunda ise, TTK m.366 hükmünde öngörülen<br />
“gerektirici sebeplerin yaz›l› olarak bildirilmesi zorunlulu¤u” TTK m.429<br />
hükmünde bulunmamaktad›r. Tekinalp ise, bu yönde bir talepte karfl›laflan<br />
yönetim kurulu veya denetçilerin Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu<br />
toplant›ya davet etmekten kaç›nmalar› halinde, az›nl›¤›n mahkemeye<br />
(47) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 682-683.<br />
(48) Mehmet ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, ‹ktisat ve Maliye Dergisi, Y›l<br />
1979, C. XXVI, S.1-12, s. 338; ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kuruluna Uygulanmas›”, s. 689; YILDIZ, s. 548.<br />
(49) Ayn› görüflte bkz. ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kuruluna Uygulanmas›”, s. 689.<br />
(50) Ayn› görüflte bkz, ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 338; ÜRGÜPLÜ,<br />
“Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna Uygulanmas›”, s. 689.
932 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
götürecekleri taleplerin baflar›l› olabilmesi için talebin yaz›l› olmas›n›n<br />
sisteme daha yatk›n olaca¤› görüflündedir. 51<br />
Kan›mca, Tekinalp’in görüflü isabetlidir. Çünkü az›nl›k böyle bir talepte<br />
mahkemeye gidece¤ine göre, mahkeme ilk olarak ortakl›k organlar›n›n bu<br />
konudaki görevlerini yerine getirip getirmedi¤ini de¤erlendirecektir.<br />
Mahkemede talebin baflar›l› olabilmesi için daha bafllang›çta, gerektirici<br />
sebepleri bildiren yaz›l› bir baflvuru yap›lm›fl olmas›, ispat aç›s›ndan daha<br />
do¤rudur.<br />
iv. Toplant› Gündemi<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya davet için verilen ilan veya<br />
davet mektubunda, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya ça¤›ran<br />
organ taraf›ndan gündemi de belirtilir. Bu toplant›n›n gündeminin<br />
s›n›rlar›n› TTK m.430’da say›lan Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun görev<br />
ve yetkileri belirleyecektir. 52<br />
Bu toplant›da, befl bend halinde say›lan<br />
hususlardan bir veya birkaç› görüflülebilece¤i gibi, hepsi de görüflülebilir.<br />
Ancak, toplant›da hangi hususun görüflülece¤i hem toplant› gündeminde<br />
belirtilmeli hem de ilan edilmelidir.<br />
Maddede say›lanlar d›fl›nda baflka bir husus gündeme giremez,<br />
girmiflse yok hükmündedir. 53 TTK m.430’da tahdidi olarak say›lan ve Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu gündemini s›n›rlayan hususlar d›fl›nda her nas›lsa<br />
genel kurulda bir karar al›nm›fl ise bu karar tahvil sahiplerini<br />
ba¤lamayacak ve yoklukla malul olacakt›r. 54<br />
TTK m.429, tahvil sahiplerinin toplant›ya davet merasimi hakk›nda<br />
anonim ortakl›k genel kurul toplant›lar›na yollamas›n›n di¤er bir sonucu,<br />
TTK m.370’de düzenlenen ça¤r›s›z genel kurul toplant›s›n›n Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu toplant›s›na da uygulanacakt›r. 55<br />
Baflka bir<br />
ifadeyle, bütün tahvil sahipleri veya temsilcilerinin aralar›ndan biri itiraz<br />
(51) TEK‹NALP (Poroy/Çamo¤lu), s. 708. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya<br />
Ça¤r›lmas›”, s. 219. Ayn› görüflte olan Ürgüplü, az›nl›¤›n tahvil sahipleri genel kurulunu toplant›ya ça¤›rmas›<br />
halinde TTK. m. 366 hükmünden farkl› olarak TTK 429 uyar›nca gerektirici sebepleri yaz›l› olarak bildirme<br />
zorunlulu¤unu flart koflmamas› hususunun kanuni bir eksiklik oldu¤u görüflündedir. ÜRGÜPLÜ, “Anonim<br />
Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna Uygulanmas›”, s. 682.<br />
(52) Arslanl›’ya göre, toplant› gündemi konusunda kanunda aç›kl›k bulunmad›¤› gibi, anonim ortakl›k<br />
genel kuruluna da yollama yap›lmad›¤› görüflündedir. Bu konuda daha genifl bilgi için bkz. ARSLANLI, s. 300.<br />
Bu görüfle, Ürgüplü’nün de ifade etti¤i gibi, TTK. m. 429’un TTK. m. 368’e yollamas› sebebiyle kat›lmak<br />
mümkün de¤ildir. ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 338-339.<br />
(53) Burada da anonim ortakl›k genel kurul gündeminden bir fakl›l›k söz konusudur. TTK. m. 369/f.5<br />
hükmüne göre, “lüzumlu görülen sair hususlar” gündeme konur hükmüyle, görüflülecek konularda bir<br />
serbestlik getirdi¤i halde tahvil sahipleri genel kurulu gündeminin TTK. m. 430 ile kesin bir flekilde<br />
s›n›rlanm›flt›r. ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 690.<br />
(54) ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 340.<br />
(55) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 690; YILDIZ, s. 550.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 933<br />
da bulunmad›¤› takdirde, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu toplant›s›n›n da<br />
TTK m.370 hükmünden faydalanarak toplant›ya davet hakk›ndaki<br />
merasime riayet etmeksizin toplanma imkan› vard›r. 56<br />
Bu durumun günümüzde uygulanmas› çok zor olmakla birlikte<br />
imkâns›z de¤ildir. Tahvil ihraç eden flirket tahvil ihraç s›n›r› içinde üç dört<br />
y›l birbirinden farkl› tahvil ihraç etmiflse, alacakl› say›s› az olan serinin<br />
ortaklar› ça¤r›s›z genel kurul toplant›s› yapabilirler. 57 Esasen, bütün tahvil<br />
sahipleri toplant›da mevcut olup, arlar›ndan hiçbiri itirazda bulunmad›ktan<br />
sonra ilan, davet mektubu, gündemin bildirilmesi gibi tahvil<br />
sahipleri toplant› tarihinden ve toplant›n›n sebebinden haberdar etme<br />
gayesi güden kurallara uyulmas›na herhangi bir gerek kalmamaktad›r. 58<br />
v. Toplant› ve Karar Yetersay›s›<br />
Türk Ticaret Kanunda, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun toplant›<br />
karar yetersay›s› düzenlemekle birlikte, toplant› yetersay›s›na iliflkin<br />
herhangi bir hüküm bulunmamas› ö¤retide hakl› olarak elefltirilmifltir. 59<br />
Tekinalp’e göre, TTK. sistemi ayr› bir toplant› yetersay›s›n›n varl›¤›n›<br />
kaç›n›lmaz duruma getirmez. Çünkü karar yetersay›s›na iliflkin maddede,<br />
toplant›da bulunan sahipler de¤il, fakat tedavülde olan tahviller esas<br />
al›nm›flt›r. 60<br />
Karar yetersay›lar›nda, TTK m.431 hükmünde ikili bir düzenleme<br />
yap›lm›flt›r. Buna göre, TTK m.430 hükmünün 1, 2, 3 ve 4. bentlerinde<br />
öngörülen kararlar›n al›nabilmesi için karar yetersay›s›, tedavülde bulunan<br />
tahvillerin üçte ikisini temsil eden tahvil sahiplerinin oyu flartt›r. Bu<br />
durumda, gündeminde bu nitelikte karar bulunan bir Tahvil Sahipleri<br />
Genel Kurulu’nda en az bu kadar tahvil sahibinin olmas› flartt›r. Bunun<br />
gibi, ayn› maddenin 5. bendindeki di¤er düzenlemede temsilci tayini için<br />
tedavülde bulunan tahvillerin yar›s›n› temsil eden tahvillerin sahiplerinin<br />
oyu hem toplant› yap›labilmesi hem de karar al›nabilmesi için gerekli<br />
oldu¤u belirtilmifltir.<br />
Her iki durumda da toplant› yetersay›s› ayn› flekilde en az karar<br />
yetersay›s› oran›nda olmas› gerekecektir. Bu yetersay›lar› temsil edenden<br />
daha az tahvil sahiplerinin bulunmas› halinde, karar al›nmayaca¤› göre<br />
toplant› yetersay›lar›n›n da bu flekilde kabul edilmesi makuldür.<br />
(56) Orhan Nuri ÇEV‹K, Anonim fiirketler, Güncellefltirilmifl 4. Bask›, Seçkin Yay›nevi, Ankara 2002, s.<br />
551-552.<br />
(57) YILDIZ, s. 550.<br />
(58) ÜRGÜPLÜ, “Anonim Orakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kuruluna<br />
Uygulanmas›”, s. 690.<br />
(59) ARSLANLI, s. 301; ‹MREGÜN, Anonim Ortakl›klar, s. 413; TEK‹NALP, Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulunun Görev ve Yetkileri, s. 257.<br />
(60) Ünal TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulunun Görev ve Yetkileri”, ‹ktisat ve Maliye Dergisi, C.<br />
XVII, S. 5, A¤ustos 1970, s. 258.
934 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu toplant›lar›nda geçerli kararlar<br />
al›nabilmesi için yukar›daki yetersay›lara uyulmas› gerekir. Bu yetersay›-<br />
lara uyulmamas› veya toplant›da temsil edilme hakk› bulunmayan tedavül<br />
d›fl› tahvillerin oylamaya kat›lmas› ile söz konusu yetersay›lar temin edilmifl<br />
ise, al›nan karalar bütün tahvil sahiplerini ba¤lay›c› bir genel kurul karar›<br />
olmayacakt›r. 61<br />
Yetersay›lar›n hesaplanmas›nda tahvil sahiplerinin sahip<br />
olduklar› tahvillerin de¤eri dikkate al›nacakt›r.<br />
Görüldü¤ü üzere, TTK 340. maddenin ilk dört bendinde a¤›rlaflt›r›lm›fl<br />
bir yetersay› öngörmüfltür. ‹lk dört bendin özelli¤i, Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’nun ortakl›k yarar›na alaca¤› kararlar› düzenliyor olmas›d›r.<br />
Gerçekten, bu yetkiler ortakl›k ve tahvil sahipleri aras›ndaki ödünç<br />
sözleflmesinin koflullar›n› borçlu ortakl›k lehine de¤ifltirilmesine sebep<br />
olacak hükümlerdir. Bu sebeple, Kanunun bu de¤iflikli¤i a¤›rlaflt›r›lm›fl bir<br />
yetersay›ya ba¤lam›fl olmas› oldukça isabetlidir.<br />
Tasar›da bu yetersay›lara iliflkin önemli de¤ifliklikler TTKT m.504<br />
hükmünde yap›lm›flt›r. 62<br />
Tahvil ç›karma konusunda genel kurul karar›,<br />
TTKT 421. maddesinin üçüncü ve dördüncü f›kralar›na yap›lan at›fla<br />
hükmün son flekline göre, “…sermayenin en az yüzde yetmiflbeflini<br />
oluflturan paylar›n sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylar›yla al›n›r”<br />
(TTKT m.421/f.3). “…öngörülen nisaplara ilk toplant›da ulafl›lamad›¤›<br />
takdirde izleyen toplant›larda da ayn› nisap aran›r.” (TTKT m.421/f.4).<br />
Buna göre, TTKT m.421/f.3 hükmünde hem toplant› hem de karar<br />
yetersay›lar› öngörülmüfl ve her ikisi için de tek bir yetersay› kabul<br />
edilmifltir. 63<br />
Tasar› mevcut yetersay›lar› oldukça a¤›rlaflt›rmakla birlikte 504.<br />
maddenin üçüncü cümlesinde bu yetersay›lar›n anasözleflme ile de¤ifltirilebilece¤i<br />
belirtilmektedir. Ancak, madde gerekçesinde de belirtildi¤i üzere,<br />
anasözleflmede farkl› yetersay› öngörülebilece¤ine iliflkin hüküm hem<br />
hafifletici hem de a¤›rlaflt›r›c› yetersay›lar› kapsamaktad›r. 64<br />
Menkul<br />
de¤erlerin ç›kar›lmas›nda kolayl›k sa¤lanmas›n›n yararl› olaca¤›<br />
(61) ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 339.<br />
(62) TTKT m. 504’e göre, “Her çeflidi ile tahviller, finansman bonolar›, varl›¤a dayal› senetler, iskonto<br />
esas› üzerine düzenlenenler de dâhil di¤er borçlanma senetleri, alma ve de¤ifltirme hakk›n› haiz senetler ile<br />
her çeflit menkul k›ymetler, aksi kanunlarda öngörülmedikçe, ancak genel kurul karar› ile ç›kar›labilirler.<br />
Genel kurul bu karar›, kanunlarda farkl› bir düzenleme yoksa, 421 inci maddenin üçüncü ve dördüncü f›kras›<br />
hükümlerine göre verir. Esas sözleflme farkl› bir nisap öngörebilir. Genel kurul karar›n›n ç›kar›lacak menkul<br />
k›ymete iliflkin, gerekli bütün hüküm ve flartlar› içermesi gerekir. Genel kurul karar›n› yönetim kurulu yerine<br />
getirir. Bu hükme tâbi menkul k›ymetler hamiline veya emre yaz›l› ve itibarî de¤erli olabilir. ‹tibarî de¤er genel<br />
kurul ve yetkilendirilmifl olmas› hâlinde yönetim kurulunca belirlenir. Borçlanma senetlerinin bedellerinin<br />
nakit olmas› ve teslimi an›nda tamamen ödenmesi flartt›r.”<br />
(63) Bunun yerinde olmad›¤› yönünde bkz. MORO⁄LU, s. 135.<br />
(64) Acar’a göre, bir yandan mevcut nisaplar› ciddi flekilde a¤›rlaflt›r›rken, di¤er yandan bu nisaplar›n<br />
anasözleflme ile bertaraf edilmesine imkân tan›mak pek tutarl› görünmemektedir. “Alt komisyon taraf›ndan<br />
yap›lan düzeltme “421. maddenin birinci f›kras›na göre verir. Esas sözleflme farkl› bir nisap öngörebilir”
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 935<br />
düflüncesiyle kanunda öngörülenden daha düflük yetersay› ile karar<br />
al›nabilmesine olanak sa¤lanm›flt›r. 65 Mevcut TTK sisteminde, bu yetersay›lar›n<br />
anasözleflme ile a¤›rlaflt›r›labilece¤i fakat hafifletilemeyece¤i kabul<br />
edilmektedir.<br />
Kan›mca, bir yandan mevcut nisaplar› ciddi flekilde a¤›rlaflt›r›rken,<br />
di¤er yandan bu nisaplar›n anasözleflme ile bertaraf edilmesine imkân<br />
tan›mak kanun yapma tekni¤i aç›s›ndan pek tutarl› görülmemektedir.<br />
Çünkü kanunda belirlenen Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun toplant› ve<br />
karar yetersay›lar›n›n a¤›rlaflt›rabilme ve hafifletebilme imkân›n› ayn› anda<br />
tahvil ç›karan ortakl›¤a tan›mak, ortakl›¤a bu konuda düzenleme serbestîsi<br />
tan›maktan farks›zd›r. Oysa Kanunun amac› menfaatler dengesinin<br />
sa¤lanmas› bak›m›ndan daha güçsüz durumda olan tahvil sahiplerinin<br />
korunmas› için tahvil sahiplerinin haklar› aleyhine kararlar alma yetkisine<br />
sahip bu kurulun toplant› ve karar yetersay›lar›n›n mevcut sistemde<br />
oldu¤u gibi anasözleflme ile a¤›rlaflt›r›labilmesi fakat hafifletilememesi daha<br />
uygun bir düzenleme olaca¤› kan›s›nday›m.<br />
vi. Cetvel Tanzimi<br />
Toplant›ya kat›lan tahvil sahiplerinin kimlikleri ve sahip olduklar›<br />
tahvil miktar›n›, tahvillerin hangi seriye ait olduklar› tahvil miktar›n›,<br />
tahvillerin hangi seriye ait olduklar›, toplant› yeter say›s›n›n bulunup<br />
bulunmad›¤›n› kontrol edebilmek için, pay sahipleri cetveline (TTK m.376)<br />
benzer bir cetvel, yönetim kurulu taraf›ndan Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu’ndan önce düzenlenir (TTK m.432). TTK m.432’nin amac› tedavülde<br />
bulunan tahvil miktar›n› tespit ederek, toplant› ve karar yetersay›lar›<br />
konusunda toplant›ya kat›lan her tahvil sahibinin fikir edinmesini<br />
sa¤lamak ve ortakl›¤›n elinde bulunan tahvillerin oylamaya kat›lmas›n›<br />
dolayl› olarak engellemektir. 66<br />
Bu cetvele, TTK m.428’de düzenlenen tahvil sahipleri defterine göre<br />
malik görünen nama yaz›l› tahvillerin sahipleri ile, ortakl›¤a baflvurmufl<br />
bulunan hamiline yaz›l› tahvillerin sahipleri kaydedilir. Cetvelde, oy<br />
hakk›na sahip bulunmayan, ortakl›¤›n yaz›lmamas› gerekir. 67 Daveti yapan<br />
yönetim kurulu veya denetçiler veya 1/5 az›nl›k taraf›ndan imzalanmas›<br />
fieklinde olsayd›, bu herhalde maddenin ilk flekli ile güdülen amaca daha uygun olurdu. Böylece, TTK.’dakine<br />
yak›n bir nisap muhafaza edilmifl olur, bunun hem a¤›rlaflt›r›lmas›na hem de hafiflefltirilmesine imkân verilmifl<br />
olurdu.” Bkz. Serdar ACAR, “Türkiye’de Anonim fiirket Tahvilleri Üzerine Baz› Düflünceler”, Legal Hukuk<br />
Dergisi, Kas›m 2008, S.71, s. 3707.<br />
(65) Tasar›n›n m.504 hükmünün gerekçesine bkz.<br />
(66) Ayn› görüflte bkz. ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 339. Ancak,<br />
Ürgüplü’ye göre, TTK. m. 376 toplant›ya kat›lan pay senedi sahipleri ve temsilcilerini bir cetvel ile tespit<br />
ederken TTK. m. 432 tedavülde bulunan tahvillerin bir cetvelinin düzenlenmesini öngörmektedir. ÜRGÜPLÜ,<br />
“Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 339.<br />
(67) TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulunun Görev ve Yetkileri”, s. 258.
936 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
gereken bu cetvel toplant› yerinde herkesin görebilece¤i bir yere as›l›r. Bu<br />
cetvelin toplant›ya kat›lan pay sahipleri taraf›ndan da imzalanmas›<br />
gerekir. 68<br />
Ürgüplü’ye göre, TTK m.432 ile tahvil sahipleri cetveli düzenleme<br />
zorunlulu¤unun, tedavülde olmayan tahvillerin toplant›da temsil edilmesine<br />
itiraz hakk›n›n tan›nmas› amac›yla ve yetersay›lar›n geçerlili¤ini tespit<br />
için kondu¤u aç›kt›r. Bu duruma uyulmamas› halinde, tahvil sahiplerinin<br />
itiraz hakk›n›n bulunmamas› ve toplant› esnas›ndaki itirazlar› dikkate<br />
al›nmaz ise bu flekilde al›nm›fl kararlar aleyhine iptal davas› açma<br />
haklar›n›n tan›nmas› gereklidir. TTK. m. 431 hükmünde düzenlenen ve<br />
tahvil sahipleri gerekli yetersay›lara uyulmamas› halinde karar›n yoklukla<br />
malul olaca¤›, yetersay›lar›n toplant›ya kat›lmaya hakk› olamayanlar veya<br />
tedavülde bulunmayan ortakl›k elindeki tahvillerin de nisaba kat›lmas› ile<br />
sa¤lan›p karar al›nmas› halinde ise kararlar›n iptal edilebilecektir. 69<br />
vii. Oy Hakk›<br />
TTK’da Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na kat›labilecek olanlar›n oy<br />
hakk›n› düzenleyici hükümler getirilmemifltir. Ancak, TTK m.429-432<br />
hükümlerinden Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nda, tahvil sahipleri yani<br />
malikin oy hakk› oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Buna göre, intifa hakk›, rehin<br />
hakk› sahibinin ya da baflka bir hukuki iliflkiye dayanarak zilyet olan<br />
kimsenin oy hakk› yoktur. Nama yaz›l› tahvillerde tahvil defterinden (TTK<br />
m.428), hamiline yaz›l› olanlarda ise zilyetlikten oy hakk› anlafl›l›r. 70<br />
Tahvil defteri TTK m.428’e göre, nama yaz›l› tahviller için ortakl›k<br />
taraf›ndan tutulmas› zorunlu olan bir defterdir. Yönetim kurulu taraf›ndan<br />
tahvil sahiplerinin ad ve soyadlar›n›, yerleflim yerini, sahip olduklar› tahvil<br />
miktar›n›n bu deftere yaz›lmas› gerekir. Söz konusu defterin tutulmas›<br />
ortakl›¤a iki yönden yarar sa¤lar. ‹lk olarak, ortakl›¤›n kime karfl› ne<br />
miktarda borçlu oldu¤unu gösterir. ‹kinci olarak da, tahvil sahipleri genel<br />
kurul toplant›s›n›n gerekti¤i zamanlarda, defterdeki adreslerden tahvil<br />
sahiplerine kolayca haber verilmesinden ibarettir. 71<br />
Borçlu ortakl›¤›n mülkiyetinde olan ve böyle say›lan, yani tahvilin<br />
inançl› ifllemle devredildi¤i durumlarda tahvil borçlusu anonim ortakl›k oy<br />
hakk›na sahip de¤ildir. Tahvil birden fazla kifliye aitse bunlar bir temsilci<br />
(68) YILDIZ, s. 550.<br />
(69) ÜRGÜPLÜ, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali”, s. 339-340.<br />
(70) TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulunun Görev ve Yetkileri”, s. 258; YILDIZ, s. 553.<br />
(71) Defterin notere onaylatt›r›lmas›na gerek bulunmamaktad›r. Ancak sayfalar›n s›ra numaralar›<br />
olmas› gerekir. Tahviller ve sahipleri, tahvil numaralar›na göre aç›lm›fl sayfalara kaydedilir. Tahvillerin sahip<br />
de¤ifltirmesi hallinde durumun, yeni malik taraf›ndan bildirilmesi halinde, tahvil defterinde gerekli<br />
düzeltmeler yap›l›r.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 937<br />
arac›l›¤›yla oylar›n› kullan›rlar. 72 Oy hakk›n›n kullan›lmas› için bir temsilci<br />
atayabilirler. 73<br />
Kan›mca, Türk Hukuku’nda, TTK oy hakk›na iliflkin özel hükümler<br />
getirmedi¤inden oy hakk›n›n sadece malike ait oldu¤u sonucuna varmak<br />
gerekir. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nda oy hakk› bulunmad›¤› halde oy<br />
kullanan kiflilerin varl›¤› tespit edilirse al›nan karara karfl› iptal davas›<br />
aç›labilmelidir. 74<br />
c. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun Görev ve Yetkileri<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun yetkileri ve dolay›s›yla görevleri, TTK<br />
m.430 hükmünde befl bend halinde say›larak belirli konular ile kanunen<br />
s›n›rland›r›lm›flt›r. 75 Bu maddenin ifadesinden ve amac›ndan, genel kurulun<br />
maddede say›lanlar d›fl›nda bir yetkisi bulunmad›¤› anlafl›lmaktad›r. 76<br />
Maddeye göre, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun yetkileri flunlard›r:<br />
i. Tahvil sahiplerine ait hususi teminat›n azalt›lmas› veya kald›r›lmas›,<br />
ii. Faiz vadelerinden bir veya birkaç›n›n uzat›lmas›, faiz miktar›n›n<br />
indirilmesi veya ödeme flartlar›n›n de¤ifltirilmesi,<br />
iii. ‹tfa süresinin uzat›lmas› veya flartlar›n›n de¤ifltirilmesi,<br />
iv. Tahvil sahiplerinin alacaklar›na karfl›l›k, pay senedi almalar›n›n<br />
kabul edilmesi,<br />
v. Yukar›daki hususlar›n icras›na ve tafl›nmaz teminat›n›n<br />
azalt›lmas›na veya kald›r›lmas›na dair ifllemlerde tahvil sahiplerini temsil<br />
etmek üzere bir veya birden fazla temsilci atanmas›’d›r.<br />
TTK m.430 hükmü, tahvil sahiplerine, genel kurul halinde bir araya<br />
gelerek, madde metninde belirtilen hususlar hakk›nda karar almak ve<br />
hatta al›nan karalar› kendilerinin seçece¤i bir temsilci arac›l›¤›yla yerine<br />
getirme yetkisini vermektedir. 77<br />
Burada, ilk üç bentte tahvil ç›karan ortakl›k ile tahvil sahibi aras›ndaki<br />
sözleflmenin tahvil sahibi aleyhine tadili, dördüncü bentte, tahvil<br />
(72) TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulunun Görev ve Yetkileri”, s. 258; YILDIZ, s. 554.<br />
(73) Oysa ‹sv. BK. 1167’ye göre, oy hakk› tahvilin malikine veya onun temsilcisine aittir. Tahvil üzerinde<br />
intifa hakk› bulunuyorsa oy hakk›n›n intifa hakk› sahibi veya temsilcisi taraf›ndan kullan›lmas› gerekir.<br />
Bununla beraber, intifa hakk› sahibi bu hakk› kullan›rken, menfaatini hakkaniyete uygun flekilde gözetmemifl<br />
olmas›ndan dolay› tahvil malikine karfl› sorumludur. Borçlu flirketin maliki oldu¤u ve intifa hakk› sahibi<br />
oldu¤u tahviller oy hakk› vermezler. Ancak, borçluya ait tahviller rehin edilmiflse, oy hakk› rehin hakk›<br />
sahibinindir. Üzerlerinde borçlu yarar›na rehin veya hapis hakk› bulunan tahvillerin maliki ise oy hakk›n›n<br />
sahibidir. Bu konu hakk›nda daha genifl bilgi için bkz. TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya<br />
Ça¤r›lmas›”, s. 218-219.<br />
(74) Ayn› görüfl için bkz. YILDIZ, s. 554.<br />
(75) ARSLANLI, s. 302-303.<br />
(76) TEK‹NALP, “Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›”, s. 215-216; GÜRBÜZ, s. 195;<br />
YILDIZ, s. 551.<br />
(77) DO⁄ANAY, s. 1268
938 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
sahiplerinin ortakl›k alacakl›s› s›fat›n› yitirip, ortak s›fat› kazanmalar›, son<br />
halde de bir veya birden fazla temsilci seçilmesi söz konusudur. 78<br />
Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’na verilen bu yetkiler s›n›rlay›c›d›r. 79<br />
Bu yetkiler<br />
d›fl›nda kalan konularda, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu karar alamaz,<br />
al›rsa, bu karar hüküm ifade etmez. 80<br />
SONUÇ<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, tahvil sahiplerinin kat›l›m› ile oluflan bir<br />
kuruldur. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, anonim ortakl›¤›n bir organ›<br />
de¤ildir. Bu kurul sadece, kendisini meydana getiren tahvil sahipleri ile<br />
tahvili ç›karan anonim ortakl›k aras›nda geçerli ve tahvil ile ilgili kanunda<br />
öngörülen konularla s›n›rl› olarak karar alabilir. Söz konusu kurulun görev<br />
ve yetkileri TTK m.430’da belirtilenler ile s›n›rl›d›r. Bunun d›fl›ndaki konularda<br />
karar alabilme yetkileri yoktur. Ancak esasen ortakl›¤›n alacakl›s›<br />
olan tahvil sahiplerinin haklar›n› korumak amac›yla kurulmufl bu kurulun<br />
Türk Hukuku’ndaki yetkileri sadece ortakl›k yarar›na karar alabilecek<br />
flekilde tek tarafl› olarak düzenlenmifltir.<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu yönetim kurulu ve denetçiler<br />
toplant›ya ça¤›rabilece¤i gibi, tedavülde bulunan tahvillerin bedellerinin<br />
tutar›n›n 1/5’ine sahip tahvil sahiplerinin gerektirici sebepleri bildiren bir<br />
yaz›l› baflvuru ile yönetim kurulu veya denetçilere baflvurmalar› üzerine<br />
yönetim kurulu veya denetçiler Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu toplant›ya<br />
ça¤›rmakla yükümlüdür. Bu yükümlülü¤ün yerine getirilmemesi halinde,<br />
ça¤r› talebinde bulunan tahvil sahiplerinin ortakl›k merkezindeki Ticaret<br />
Mahkemesine baflvurusu neticesinde ilgili mahkeme de yetkili k›l›nabilir.<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nu tasfiye memurlar›n›n da toplant›ya<br />
ça¤›rabilece¤ini kabul etmek gerekir.<br />
Toplant›n›n yürütülmesi ve toplant›ya iliflkin di¤er konularda da<br />
anonim ortakl›k genel kurul toplant›lar›na iliflkin hükümlerin uygulanaca¤›ndan<br />
toplant› ve karar yetersay›lar›na uyulmamas› halinde, bu karar<br />
yok say›labilece¤i gibi, toplant›ya kat›lan tahvil sahiplerinin oy hakk›na<br />
sahip olmamas› halinde bu kararlar›n iptalini isteme hakk› her tahvil<br />
sahibine tan›nmal›d›r. Ayn› flekilde, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun<br />
(78) ‹MREGÜN, Anonim Ortakl›klar, s. 414; ‹MREGÜN, Kara Ticaret Hukuku, s. 441; GÜRBÜZ, s. 196.<br />
(79) ‹MREGÜN, Anonim Ortakl›klar, s. 414; ‹MREGÜN, Kara Ticaret Hukuku, s. 441; DO⁄ANAY, s. 1268<br />
(80) Ö¤retide, Domaniç’e göre, irade serbestîsine dayan›larak tahvil senetlerine konan cezai flat› da TTK.<br />
m. 24 kurallar› hilaf›na, tahvil sahipleri genel kurulu karar› ile azalt›labilir veya tamamen kald›r›laca¤›n›<br />
savunmakta ve flu gerekçeleri ileri sürmektedir. Her ne kadar TTK m.430 ceza flart› hakk›nda tahvil sahipleri<br />
genel kuruluna yetki verildi¤i yaz›l› de¤ilse de, tahvilin normal ve medeni semeresini teflkil eden faizleri<br />
azaltma yetkisi bulunan genel kurulun, fevkalade bir karfl›l›k teflkil eden ceza flart›n› da azaltabilece¤i<br />
evvelliyet icab›d›r. Hayri DOMAN‹Ç, “Tahvil Senetleri”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 1974, S.7, s. 322.<br />
Kan›m›zca, her ne kadar bu görüfl kendi içinde mant›kl› ve savunulur gözükse de TTK m.430 s›n›rl›<br />
flekilde sayd›¤› yetkiler d›fl›nda Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na bir yetki tan›nmas› kanunun ifadesine ve<br />
amac›na aç›kça ayk›r›d›r.
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 939<br />
ald›¤› karar, tahvil sahiplerinin menfaatlerini afl›r› derecede etkiliyorsa<br />
hakkaniyet kurallar›na ayk›r›l›k nedeniyle iptal davas› açma hakk›n› tahvil<br />
sahiplerine tan›mak gerekir.<br />
Öte yandan, TTK m.430 ileTahvil Sahipleri Genel Kurulu’na tan›nan ve<br />
gere¤inde tahvilden do¤an bu haklar› etkileyen bu yetkiler tahvil sahipleri<br />
için büyük bir tehlike oluflturmaktad›r. Bu yetkiler tahvil piyasas›n›<br />
korkutacak bu nevi senetlere güveni sarsacak niteliktedir. Bu yetkilerden<br />
herhangi birinin kullan›lmas› tahvil sahibinin senedi iktisap ederken<br />
güvendi¤i ve kendini tahvil almaya iten bütün avantaj ve teminatlar›<br />
sarsacak veya tamamen ortadan kald›racakt›r. Örne¤in, faiz ve anaparan›n<br />
ödeme zamanlar›n›n ertelenmesi, tahvil bedelinin ve faizlerin hisse<br />
senedine çevrilme zorunlulu¤unun genel kurul kararlar›na tabi olup bütün<br />
tahvil sahiplerini ba¤lamas›, bu yetkilerin sak›ncas›n› ortaya koymaktad›r.<br />
Her ne kadar TTK m.431 bu yetkilerin kullan›labilmesini tedavülde<br />
bulunana tahvillerin üçte ikisine sahip olanlar›n oyunu aram›fl ve bu a¤›r<br />
nisapla bir nevi tedbir alma amac›n› gütmüflse de özellikle bir miktar<br />
tahvilin borçlu anonim flirkete yak›n çevrelerin eline geçmesi halinde bu<br />
tedbir yetersiz kalaca¤› ve tahvil sahiplerinin menfaatlerinin zarar görece¤i<br />
aç›kt›r. Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun üçte iki ço¤unlukta alabilecekleri<br />
bu tehlikeli kararlar›n sebepleri kanunda s›n›rland›r›l›p gösterilmemifltir.<br />
Böylece kararlar tümüyle Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun<br />
insaf›na b›rak›lm›flt›r.<br />
Tasar›da ise, Kanun koyucunu, tahvili bir sermaye piyasas› arac›<br />
olarak de¤erlendirdi¤inden tahvile iliflkin hükümleri Ticaret Kanunu’nda<br />
düzenlememifltir. Tasar›n›n 506. maddesinin ikinci f›kras›nda Sermaye<br />
Piyasas› hükümlerini sakl› tutan hüküm ile bu bofllu¤un Sermaye Piyasas›<br />
Kanunu ve mevzuat›nda yap›lacak de¤ifliklikler ile düzenlenece¤i<br />
anlafl›lmaktad›r. Ancak, mevcut Sermaye Piyasas› mevzuat›nda Tahvil<br />
Sahipleri Genel Kurulu’na iliflkin hiçbir düzenleme olmad›¤› göz önünde<br />
bulundurulursa, Tasar›n›n kanunlaflmas›ndan önce veya Tasar› ile<br />
eflzamanl› olarak bu konu hakk›nda düzenleme yap›lmas›n›n önemi daha<br />
iyi anlafl›lacakt›r. Çünkü Tasar›n›n bu flekilde kanunlaflmas› halinde tahvil<br />
sahiplerinin menfaatleri Sermaye Piyasas›nda ilgili düzenlemeler yap›lana<br />
kadar ortaya ç›kan kanun bofllu¤unda büyük tehlike alt›nda kalacakt›r. Bu<br />
de¤ifliklikler yap›l›rken çal›flmam›zda elefltirdi¤imiz hususlar göz önünde<br />
bulundurmal›d›r.<br />
‹lgili düzenleme ister Tasar› hükümleri ister Sermaye Piyasas›<br />
Mevzuat›’nda yap›ls›n, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu kanuni bir organ<br />
olarak kabul edilmeli, görev ve yetkileri aç›kça belirtilmelidir. Ancak bu<br />
görev ve yetkiler hala yürürlükte olan Türk Ticaret Kanunu’ndaki gibi<br />
sadece ortakl›¤›n menfaatlerini koruyacak flekilde tek tarafl› de¤il; ortakl›k
940 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ile tahvil sahiplerinin menfaatlerini dengeleyecek bir flekilde her iki taraf›n<br />
da menfaatlerini gözetmelidir. Çünkü esasen tahvil ortakl›k ile tahvil<br />
sahipleri aras›nda kurulan bir ödünç sözleflmesidir; Tahvil Sahipleri Genel<br />
Kurulu ise bu sözleflmenin koflullar›n› münhas›ran de¤ifltirme yetkisine<br />
sahip yegâne organd›r.<br />
Ayr›ca, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun toplant› ve karar<br />
yetersay›lar›na iliflkin hüküm gözden geçirilmeleri, toplant› usulleri ve<br />
Tahvil Sahipleri Genel Kurulu kararlar›na karfl› baflvuru yollar› flüpheye<br />
yer b›rakmayacak flekilde düzenlenmelidir.<br />
KAYNAKÇA<br />
Serdar ACAR, Türkiye’de Anonim fiirket Tahvilleri Üzerine Baz› Düflünceler, Legal<br />
Hukuk Dergisi, Kas›m 2008, S.71, s. 3695-3712<br />
Halil ARSLANLI, Anonim Ortakl›klar, Umumi Hükümler, Fakülteler Matbaas›, ‹stanbul<br />
1960<br />
Orhan Nuri ÇEV‹K, Anonim fiirketler, Güncellefltirilmifl 4. Bask›, Seçkin Yay›nevi,<br />
Ankara 2002<br />
‹smail DO⁄ANAY, Türk Ticaret Kanunu fierhi, C.II, Geniflletilmifl 4. Bas›, Madde 420-<br />
815, Beta Yay›nevi, ‹stanbul 2004<br />
Hayri DOMAN‹Ç, Anonim fiirketler, Bilimsel Kitaplar Yay›nevi, ‹stanbul 1978<br />
Hayri DOMAN‹Ç, Anonim fiirketler Hukuku ve Uygulamas›, TTK. fierhi II, Yaylac›k<br />
Matbaas›, ‹stanbul 1988<br />
Hayri DOMAN‹Ç, Tahvil Senetleri, BAT‹DER, 1974, S.7, s. 311-356<br />
Di¤dem GÖÇ GÜRBÜZ, Anonim Ortakl›kta Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun Görev ve<br />
Yetkileri, Lebib Yalk›n Mevzuat Dergisi, Mart 2008, S.51, s. 192-201.<br />
Ernest H‹RSCH, Ticaret Hukuku Dersleri, Geniflletilmifl ve Gözden Geçirilmifl Üçüncü<br />
Bas›, ‹smail Akgün Matbaas›, ‹stanbul 1948, s. 544.<br />
O¤uz ‹MREGÜN, Anonim Ortakl›klar, Yenilenmifl 4. Bas›, Yasa Yay›nc›l›k A.fi., ‹stanbul<br />
1989 (Anonim Ortakl›klar)<br />
O¤uz ‹MREGÜN, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Genel Hükümler-Ortakl›klar-K›ymetli<br />
Evrak, 0nikinci Bas›, Filiz Kitabevi, ‹stanbul 2001 (Kara Ticareti), s. 439<br />
Erdo¤an MORO⁄LU, Türk Ticaret Kanunu Tasar›s›, De¤erlendirme ve Öneriler,<br />
‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›, ‹stanbul, 2005<br />
Akar ÖÇAL, Belçika Hukukunda Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, ‹ktisat ve Maliye<br />
Dergisi, C. XXIX, S.1, Nisan 1982, s. 13-17<br />
Reha POROY/Ünal TEK‹NALP/Ersin ÇAMO⁄LU, Ortakl›klar ve Kooperatif Hukuku,<br />
Gözden Geçirilmifl, Gelifltirilmifl ve Güncellefltirilmifl Dokuzuncu Bas›, Beta Bas›m Yay›m<br />
Da¤›t›m, ‹stanbul 2003
Tahvil Sahipleri Haklar›n›n Kullan›lmas› • Av. Erenalp Rençber 941<br />
Ünal TEK‹NALP, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu ve Toplant›ya Ça¤r›lmas›, ‹ktisat ve<br />
Maliye Dergisi, C. XVI, S. 6, Eylül 1970, s. 214-220<br />
Ünal TEK‹NALP, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’nun Görev ve Yetkileri, ‹ktisat ve Maliye<br />
Dergisi, C. XVII, S. 5, A¤ustos 1970, s. 254-258<br />
Mehmet ÜRGÜPLÜ, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu Kararlar›n›n ‹ptali, ‹ktisat ve Maliye<br />
Dergisi, Y›l 1979, C. XXVI, S.1-12, s. 337-341.<br />
Mehmet ÜRGÜPLÜ, Ticaret Kanununun 429. Maddesinin Gere¤i Olarak Anonim<br />
Ortakl›k Genel Kuruluna ‹liflkin Hükümlerin Tahvil Sahipleri Genel Kurulu’na Uygulamas›,<br />
Halil Arslanl› An›s›na Arma¤an, ‹stanbul Üniversitesi Fakülteler Matbaas›, ‹stanbul 1978, s.<br />
679-690<br />
fiükrü YILDIZ, Tahvil Sahipleri Genel Kurulu, Yarg›tay Dergisi, C.XVI, Y›l 1990, S. 4, s.<br />
543-559<br />
www.kazanci.com.tr<br />
www.hukukturk.com<br />
www.rega.com.tr<br />
www.mevbank.com.tr<br />
www.spk.gov.tr
TAHK‹M SÖZLEfiMES‹N‹N<br />
UNSURLARININ ve HÜKÜMLER‹N‹N<br />
ULUSAL-ULUSLARARASI T‹CAR‹ TAHK‹M<br />
ve<br />
YATIRIM TAHK‹M‹ IfiI⁄INDA ‹NCELENMES‹<br />
Av. Özen ATLIHAN 1<br />
G‹R‹fi 2<br />
Tahkim, sözleflme özgürlü¤üne dayanan ihtiyari bir yarg› yoludur.<br />
Tahkimin milletleraras› ticari ve yat›r›m uyuflmazl›klar›n›n çözümünde<br />
tercih edilmesinin bafll›ca sebepleri 20. yüzy›lda bir devletin iç hukuk<br />
kurallar›n›n milletleraras› ticari iliflkilerden do¤an ihtilaflar› çözmede<br />
yetersiz kalmas›, milletleraras› ticari ihtilaflar hakk›nda karar verebilecek<br />
milletleraras› mahkemelerin mevcut bulunmamas›, baz› devlet ve kamu<br />
kurumlar›n›n baflka devletin mahkemelerinin yetkisini kabul etmeyi kendi<br />
devletinin egemenli¤ine ayk›r› bulmalar›d›r. 3<br />
Türkiye’de milletleraras› tahkimin geliflimi ile ilgili güncel geliflmelere<br />
bak›ld›¤›nda, Yüksek Planlama Kurulu’nca (29.09.2009 tarihli ve 2009/31<br />
say›l› karar ile) Devlet Planlama Teflkilat› Müsteflarl›¤› taraf›ndan<br />
haz›rlanan “‹stanbul Uluslararas› Finans Merkezi Strateji Belgesi”nin<br />
kabulüne karar verilmifltir. Söz konusu belgede, “Hukuk Alt Yap›s›n›n<br />
Güçlendirilmesi” bafll›kl› bölümde Önceliklerin aras›nda, “‹stanbul’da<br />
ba¤›ms›z ve özerk yap›ya sahip uluslararas› alanda rekabet edebilecek<br />
düzeyde kurumsal bir tahkim merkezinin oluflturulmas› ve arabuluculuk<br />
sisteminin etkin bir flekilde kullan›lmas›” da say›lm›flt›r. Buna göre,<br />
“‹stanbul’da ba¤›ms›z ve özerk yap›ya sahip kurumsal bir tahkim merkezi<br />
kurulacakt›r. Bu tahkim merkezi maliyet, h›z ve kararlar›n kesinleflme süreci<br />
gibi konularda uluslararas› alanda rekabet edebilecek düzeyde olacak ve bu<br />
merkezle ilgili tan›t›m çal›flmalar› yap›lacakt›r. Tahkim merkezinde kabul<br />
edilecek hakem listesi d›fl›ndan da taraflara tercih edecekleri hakemleri<br />
seçme imkan› tan›nacakt›r. Tahkime iliflkin Hukuk Usulü Muhakemeleri<br />
Kanunu’nda yer alan hükümler ile Milletleraras› Tahkim Kanunu’nda yer<br />
(1) ‹stanbul Üniversitesi Özel Hukuk Ana Bilim Dal›, Doktora Ö¤rencisi.<br />
(2) Bu çal›flmamdaki katk›lar›ndan dolay› say›n hocam Prof. Dr. Mahmut T. Birsel’e ve her zaman bana<br />
destek olan aileme teflekkür etmeyi borç bilirim.<br />
(3) Mahmut T. Birsel, “Türkiye’de Yabanc› Hakem Kararlar›n›n Tenfizinin Anayasal ve Küresel<br />
Boyutlar›”, Prof.Dr.‹rfan Bafltu¤ An›s›na Arma¤an, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 7,<br />
Özel Say› 2005, Dokuz Eylül Üniversitesi Yay›n›, ‹zmir, 2005, ss. 2-3.
944 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
alan hükümler birlefltirilerek tek bir tahkim düzenlemesi yoluna gidilecektir.<br />
Uyuflmazl›klar›n mahkeme yoluna baflvurmadan daha k›sa sürede<br />
çözülebilmesi için arabuluculuk sistemi de gelifltirilecektir. Ayr›ca, kurulacak<br />
tahkim merkezinde, kurumsal olarak arabuluculuk imkan› da sunulacakt›r.<br />
Hakem kararlar›n›n tan›nmas› ve tenfizinde mahkemelerce kararlar›n<br />
esas›na girilerek inceleme yap›lmas› ve böylece sürecin uzamas› fleklinde<br />
ortaya ç›kan uygulamadan kaynaklanan aksakl›klar giderilecektir. 4 ”<br />
Günümüzde, tahkim ve arabuluculuk gibi mahkemeler d›fl›ndaki yarg›<br />
yollar› giderek önem kazanmaktad›r.<br />
Tahkim yolunun hala ra¤bet görmesinde, flüphesiz, ticari uyuflmazl›klarda<br />
(New York Sözleflmesi’ne göre) verilen hakem karar›n›n tenfizi<br />
kolayl›klar›, yat›r›m uyuflmazl›klar›nda ise (ICSID Sözleflmesi’ne göre)<br />
verilen hakem karar›n›n do¤rudan icra edilebilmesi ve hakemlerin karar<br />
verecekleri konularda uzman kifliler olarak seçilebilmesi etkilidir.<br />
Türkiye’nin milletleraras› tahkimde oldu¤u kadar, milli tahkimde de<br />
geliflmeler gösterdi¤i görülmektedir. Halihaz›rda mecliste bulunan Hukuk<br />
Usulü Muhakemeleri Tasar›s› hükümlerinin, Milletleraras› Tahkim<br />
Kanunu’ndaki hükümlerin hemen hemen ayn›s› oldu¤u; Tasar› hükümleri<br />
ile milli ve milletleraras› tahkim aras›ndaki fark›n önlenmek istendi¤i;<br />
ayr›ca dünyada pek çok ülkenin milli ve milletleraras› tahkim için esas<br />
ald›¤› UNCITRAL Tahkim Kurallar›’n›n iç tahkim bak›m›ndan da<br />
benimsendi¤i belirtilmektedir. 5<br />
Çal›flmam›z›n amac›, tahkim yarg›s›n›n temelini oluflturan tahkim<br />
sözleflmesinin objektif ve sübjektif unsurlar›n›n ve do¤urdu¤u hükümlerin<br />
i) milli-milletleraras› tahkim<br />
ii) ticari tahkim-yat›r›m tahkimi farkl›l›klar› dikkate al›narak tahkim<br />
müessesesinin incelenmesidir.<br />
(4) ‹stanbul Uluslararas› Finans Merkezi Stratejisi ve Eylem Plan› ile ‹lgili 29/9/2009 Tarihli ve 2009/31<br />
say›l› Yüksek Planlama Kurulu Karar› (2 Ekim 2009 tarihli, 27364 say›l› Resmi Gazete). ‹stanbul’u tahkim<br />
merkezi haline getirme fikri, daha önce de doktrinde dile getirilmifltir. Bu yönde, ICC Türkiye Milli Komitesi’nin<br />
önderli¤inde ‹stanbul’da bir tahkim merkezi kurulmas› yollar›n› araflt›racak bir çal›flma grubunun<br />
oluflturulmas› olumlu bir ad›m olarak de¤erlendirilmifltir. Mahmut T. Birsel, “Milletleraras› Tahkimde Tahkim<br />
Yerinin Seçiminin Önemi”, Milletleraras› Tahkim Semineri, 10 Mart 2003, Ankara, s. 77.<br />
(5) http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf Doktrinde, Tasar›n›n yasalafl›p<br />
yürürlü¤e girmesi ile, ulusal alanda da etkin ve yayg›n bir tahkim uygulamas›n›n gerçekleflece¤i yönünde<br />
görüfl ileri sürülmektedir. Bkz. Cevdet Yavuz, “Türk Hukukunda Tahkim Sözleflmesi ve Tabi Oldu¤u<br />
Hükümler”, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara<br />
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, s. 177.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 945<br />
TAHK‹M SÖZLEfiMES‹<br />
1. Tan›m›<br />
Türk Hukukunda ticari tahkim, taraflar aras›nda do¤mufl veya<br />
do¤abilecek uyuflmazl›klar›n mevcut bir tahkim sözleflmesi veya tahkim<br />
flart› uyar›nca -T.C. Anayasas›, ilgili Türk kanunlar›n›n emredici hükümleri<br />
ve Türkiye Cumhuriyeti'nin onaylad›¤› ‹kili ve Çok Tarafl› Tahkim<br />
Anlaflmalar›n›n tayin etti¤i s›n›rlar içinde [kanunla yasaklanmayan,<br />
tahkime elveriflli (BK m.19-20)] ticari ifllerde [Türkiye Cumhuriyeti New<br />
York Sözleflmesi Onay Kanunu (Kanun No. 3732, R.G. 25. 09.1991) m.2]<br />
ç›kan uyuflmazl›klar›n adliye mahkemeleri yerine, taraflar›n serbest<br />
iradeleriyle do¤rudan seçti¤i veya tahkim kurulufllar› arac›l›¤› ile seçilecek<br />
ba¤›ms›z ve tarafs›z, gerçek kifli hakem veya hakem heyetleri (Hakem<br />
Mahkemesi) taraf›ndan çözümlenmesidir.<br />
Tahkim yarg›lamas›na tabi olmak isteyen ilgili taraflar, mevcut bir<br />
uyuflmazl›¤›n veya ileride ç›kmas› muhtemel uyuflmazl›klar›n tahkim<br />
yoluyla çözümlenmesini özel bir sözleflmeyle ("Tahkim Sözleflmesi") veya<br />
aralar›ndaki temel sözleflmenin içinde onun bir maddesi olarak yer alan<br />
("Tahkim fiart›") ile kararlaflt›rabilirler. (HUMK m. 516, Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu m.4) Çal›flmam›zda "Tahkim Sözleflmesi" terimi, "Tahkim<br />
fiart›"n› da kapsayacak flekilde kullan›lm›flt›r.<br />
2006 Tarihinde De¤iflikli¤e U¤ram›fl Olan 1985 Tarihli Uluslararas›<br />
Ticari Tahkime ‹liflkin UNCITRAL Model Kanunu’nda (“Model Kanun”)<br />
(Madde 7[1]) Tahkim Sözleflmesi flu flekilde tan›mlanm›flt›r:<br />
"Tahkim Sözleflmesi, akidden kaynaklans›n veya kaynaklanmas›n,<br />
muayyen (tan›mlanm›fl) bir hukuki iliflkiyle ilgili olarak taraflar aras›nda<br />
do¤mufl ya da do¤abilecek olan ihtilaflar›n tümünün veya baz›lar›n›n tahkim<br />
yoluyla çözümlenmesi için yap›lan sözleflmedir. Tahkim anlaflmas›, (taraflar<br />
aras›ndaki) sözleflmedeki bir tahkim flart› veya ayr› bir sözleflme fleklinde<br />
olabilir. 6 "<br />
Model Kanun’un bu madde hükmü Yabanc› Hakem Kararlar›n›n<br />
Tan›nmas› ve ‹cras› Hakk›ndaki 10 Haziran 1958 Tarihli New York<br />
Sözleflmesi’nden ("New York Sözleflmesi") (Madde II/1) aynen al›nm›flt›r. 7<br />
Buna göre, “Akit devletlerden her biri, taraflar›n akdi olan veya akdi<br />
olmayan, muayyen bir hukuk münasebetinden aralar›nda do¤mufl veya<br />
do¤abilecek, tahkim yolu ile halledilmesi mümkün bir konuya iliflkin<br />
(6) http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf<br />
(7) New York Sözleflmesi Türkiye taraf›ndan 8.5.1991 tarih ve 3732 say›l› Onay Kanunu ile onaylanm›fl<br />
ve 25.9.1991 tarihli Resmi Gazetede yay›nlananarak yürürlü¤e konmufltur. Cemal fianl›, Uluslararas› Ticari<br />
Akitlerin Haz›rlanmas› ve Uyuflmazl›klar›n Çözüm Yollar›, Beta, ‹stanbul, Üçüncü Bas›, 2005, s. 281
946 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ihtilaflar›n tamam›n› veya bir k›sm›n› hakem önüne götürmek hususunda<br />
birbirlerine karfl› taahhüdlerini içeren yaz›l› anlaflmalar›n› geçerli addeder. 8 ”<br />
Tahkim flart›, temel sözleflmenin içinde yer almas›na karfl›n, tahkim<br />
sözleflmesinin geçerlilik flartlar›, temel sözleflmenin geçerlilik flartlar›ndan<br />
ayr›d›r. ("Ayr›labilirlik Doktrini": Severability/Seperability Doctrine). Baflka<br />
bir ifadeyle, tahkim sözleflmesi geçerli oldu¤u halde, temelindeki sözleflme<br />
geçersiz olabilir; ya da bunun tam tersi söz konusu olabilir. Zira, tahkim<br />
sözleflmesinin konu, amaç ve niteli¤i, temel sözleflmeden ayr›d›r.<br />
Ayr›labilirlik doktrini, birçok ülkenin tahkim mevzuat›nda ve ulusalüstü<br />
mevzuatta yer almaktad›r: UNCITRAL Model Kanunu m.16, ‹ngiliz Tahkim<br />
Kanunu 30, UNCITRAL Tahkim Kurallar› m.21(1), LCIA Kurallar› m. 23(1)<br />
buna örnek olarak gösterilmektedir. 9<br />
Türk Hukuku’nda da, bu ilke Milletleraras› Tahkim Kanunu’nda kabul<br />
edilmifl ve Yarg›tay kararlar›na konu olmufltur.<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu m.4/f.son gere¤ince, “Tahkim anlaflmas›na<br />
karfl›, as›l sözleflmenin geçerli olmad›¤› veya tahkim anlaflmas›n›n<br />
henüz do¤mam›fl olan bir uyuflmazl›¤a iliflkin oldu¤u itiraz›nda<br />
bulunulamaz.”<br />
Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.10.2000 tarihli 2000/19-1122 E.<br />
ve 2000/1256 K. say›l› karar›nda aç›kça, “as›l sözleflmenin geçerli olmas›,<br />
sözleflmedeki tahkim flart›n›n da geçerli oldu¤unu göstermez” denilerek bu<br />
ilke aç›kça kabul edilmifltir. 10<br />
Yine, Tahkim sözleflmesinin geçerlili¤inin, maddi hukuk sözleflmesinden<br />
ayr› bir de¤erlendirmeye tabi tutulaca¤›na iliflkin olarak, Yarg›tay 19.<br />
HD. bir karar›nda, “tahkim flart›n› içeren sözleflmeyi imzalayan dava d›fl›<br />
kiflinin tahkim sözleflmesi yapmaya yetkili bulunmad›¤› hakk›nda daval›<br />
itiraz› incelenmeden yaz›l› gerekçe ile karar verilmesinin yerinde<br />
olmad›¤›”n› belirterek, “hükmün daval› yarar›na bozulmas›na” hükmetmifltir.<br />
11<br />
Yarg›tay 19. H.D.’nin bir karar›nda, temel sözleflme (sat›m sözleflmesi)<br />
temsil ve ilzama yetkili olmayan flirket orta¤› taraf›ndan imzalanm›fl<br />
olmas›na karfl›n, taraflarca ifa edilmifl olmas› sebebiyle geçerli say›lm›fl;<br />
(8) http://www.uncitral.org/pdf/07-87406_Ebook_ALL.pdf<br />
(9) Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge<br />
University Press, Cambridge, 2008, s. 18, dn.3.<br />
(10) Yarg›tay’›n söz konusu karar›na göre, “Sözleflmeyi imzalayan›n sözleflme ve tahkim flart›n› kabul<br />
etme yetkisinin bulunmad›¤›, bu konuda özel yetki verilmedi¤i, kamu düzeni nedeniyle BK.nun 388/3<br />
maddesinde özel yetki kural›n›n zorunlu hale getirildi¤i, ayr›ca as›l sözleflmenin geçerli olmas›n›n<br />
sözleflmedeki tahkim flart›n›n da geçerli oldu¤unu göstermeyece¤inden” davan›n reddine hükmedilmifltir. Bkz.<br />
http://www.kazanci.com/<br />
(11) Yarg›tay 19. H.D., 2007/380 E., 2007/5114 K. say›l›, 21.5.2007 tarihli karar› için bkz. Nuray Ekfli,<br />
4686 Say›l› Milletleraras› Tahkim Kanunu’na ‹liflkin Yarg›tay Kararlar›, 1. Bas›, XII Levha, ‹stanbul, 2009,<br />
ss.47-48.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 947<br />
buna karfl›l›k, sözleflmede yer alan tahkim flart› ayr› de¤erlendirilerek,<br />
buna geçerlilik kazand›racak ifa hareketi bulunmamas› sebebiyle geçersiz<br />
say›lm›flt›r. 12<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu m.7 H gere¤ince, “Hakem veya hakem<br />
kurulu, tahkim anlaflmas›n›n mevcut veya geçerli olup olmad›¤›na iliflkin<br />
itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakk›nda karar verebilir. Bu<br />
karar verilirken, bir sözleflmede yer alan tahkim flart›, sözleflmenin di¤er<br />
hükümlerinden ba¤›ms›z olarak de¤erlendirilir. Hakem veya hakem<br />
kurulunun as›l sözleflmenin hükümsüzlü¤üne karar vermesi, kendili¤inden<br />
tahkim anlaflmas›n›n hükümsüzlü¤ü sonucunu do¤urmaz.”<br />
Birçok hukuk düzeninde kabul edildi¤i üzere, hakem veya hakem<br />
heyeti yetkisine iliflkin itirazlar› bizzat karara ba¤layacakt›r.<br />
(“Competence/Competence” doktrini) Bu doktrini elefltirilenler, hakemlerin<br />
ço¤u kez yetkili oldu¤una karar verece¤i fikrini dile getirmektedirler. Ancak<br />
di¤er görüfle göre, tahkim sözleflmesi ile taraflar, tahkim sözleflmesinden<br />
kaynaklanan bütün uyuflmazl›klar›n hallini (hakemlerin yetkisine iliflkin<br />
uyuflmazl›klar da dahil olmak üzere) hakemlere b›rakm›fllard›r. 13<br />
Uygulamada kolayl›k sa¤lamak üzere, çeflitli tahkim kurumlar› ve<br />
uluslararas› kurulufllar örnek standart tahkim flartlar› önermifllerdir.<br />
Bu ba¤lamda, UNCITRAL (Ad hoc) Tahkim Kurallar›’n›n uygulanabilmesi<br />
için, örnek tahkim flart› flu flekilde önerilmifltir:<br />
“‹flbu Sözleflmeden kaynaklanan veya bu sözleflmeyle ilgili ya da<br />
sözleflmenin ihlali, sona ermesi, geçersizli¤i ile ilgili bütün ihtilaflar veya<br />
talepler tahkim yoluyla halihaz›rda yürürlükte olan UNCITRAL Tahkim<br />
Kurallar›na göre çözümlenecektir.<br />
Not: Taraflar afla¤›daki hususlar› eklemek isteyebilirler:<br />
(a) Tayin edecek olan kifli/kurum (Appointing authority)<br />
(b) Hakemlerin say›s› (bir/üç)<br />
(c) Tahkim yeri<br />
(d) Tahkim yarg›lamas›n›n yap›laca¤› dil(ler) 14 ”<br />
ICC (Milletleraras› Ticaret Odas›) 15<br />
Tahkim Kurallar›n›n uygulanabilmesi<br />
için, standart tahkim flart› ICC taraf›ndan flu flekilde önerilmifltir:<br />
(12) Yarg›tay 19. H.D., 1995/9108 E., 9685 K. say›l›, 15.11.1995 tarihli karar› (yay›nlanmam›flt›r) Bkz.<br />
Cemal fianl›, Uluslararas› Ticari Akitlerin Haz›rlanmas› ve Uyuflmazl›klar›n Çözüm Yollar›, Beta, ‹stanbul,<br />
Üçüncü Bas›, 2005, ss. 312-313, özellikle dn. 266’daki aç›klamalar.<br />
(13) Moses, a.g.e., s. 88.<br />
(14) http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules.pdf<br />
(15) ICC Tahkim Divan›n›n Sekreteryas› Paris’tedir. ICC Tahkim Divan›, belirli aral›klarla toplanarak<br />
hakemlerce ICC Tahkim Kurallar›’na göre yürütülen tahkimin denetimini sürdürmektedir.
948 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
“‹flbu Sözleflmeden do¤acak veya bu Sözleflmeyle ilgili bütün<br />
anlaflmazl›klar Milletleraras› Ticaret Odas› Tahkim Kurallar› uygulanarak,<br />
bu kurallar dairesinde tayin edilen bir veya birden fazla hakem taraf›ndan<br />
kesin olarak karara ba¤lanacakt›r. 16 ”<br />
‹sviçre Tahkim Kurallar› ise, 1. Maddesine göre,<br />
“Uluslararas› tahkime, bir tahkim anlaflmas›n›n iflbu Kurallar’a veya<br />
Basel, Bern, Cenevre, Ticino, Vaud, Zürich Sanayi ve Ticaret Odalar›’n›n<br />
tahkim kurallar›na veya bu Kurallar’› benimsemifl olan di¤er bir Sanayi ve<br />
Ticaret Odas›’n›n tahkim kurallar›na at›fta bulunmas› halinde uygulan›r.”<br />
Örnek Tahkim Maddesi:<br />
“Sözleflmenin geçerlili¤i, hükümsüzlü¤ü, ihlali veya sözleflmenin feshi<br />
halleri de dahil olmak üzere iflbu sözleflmeden kaynaklanan veya sözleflme<br />
hakk›nda ç›kan her türlü uyuflmazl›k, ihtilaf veya talep, Tahkim Bildiriminin<br />
bu kurallar uyar›nca sunuldu¤u tarihte yürürlükte olan ‹sviçre Ticaret<br />
Odalar› taraf›ndan haz›rlanm›fl ‹sviçre Uluslararas› Tahkim Kurallar›na<br />
uygun olarak çözümlenecektir.<br />
Hakemlerin say›s›…(bir veya üç) olacakt›r.<br />
Tahkim yeri…olacakt›r. (Taraflar yurt d›fl›nda bir flehir üzerinde<br />
anlaflm›fl olmad›klar› sürece ‹sviçre’de bir flehrin ismi)<br />
Tahkim yarg›lamas›n›n yap›laca¤› dil … olacakt›r. (tercih edilen dili<br />
yaz›n›z.) 17 ” olarak önerilmifltir.<br />
LCIA (Londra Tahkim Mahkemesi) Tahkim Kurallar›n›n uygulanabilmesi<br />
için, LCIA taraf›ndan standart tahkim flart› benzer flekilde önerilmekle<br />
birlikte, i) ileride ortaya ç›kacak ihtilaflar, ii) halihaz›rdaki ihtilaflar<br />
bak›m›ndan ayr›m yap›lm›flt›r.<br />
i) ‹leride ortaya ç›kacak ihtilaflar bak›m›ndan önerilen tahkim flart›:<br />
“Sözleflmenin geçerlili¤i, hükümsüzlü¤ü, ihlali veya sözleflmenin feshi<br />
halleri de dahil olmak üzere iflbu sözleflmeden kaynaklanan veya sözleflme<br />
hakk›nda ç›kan her türlü uyuflmazl›k, ihtilaf LCIA Tahkim Kurallar›n›<br />
dairesinde nihai olarak çözümlenecektir.<br />
Hakemlerin say›s›…(bir veya üç) olacakt›r.<br />
Tahkim yeri…olacakt›r. (flehir ve/veya ülke ismi)<br />
Tahkim yarg›lamas›n›n yap›laca¤› dil … olacakt›r.<br />
Sözleflmeye uygulanacak hukuk …maddi hukuk kurallar›d›r.”<br />
ii) Halihaz›rdaki ihtilaflar bak›m›ndan önerilen tahkim flart›:<br />
(16) http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/mc_arb_turkish(1).doc<br />
(17) https://www.sccam.org/sa/download/SRIA_turkish.pdf
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 949<br />
“Taraflar aras›nda [ ]’den kaynaklanm›fl olan ihtilafa iliflkin olarak,<br />
iflbu sözleflme ile taraflar ihtilaf›n LCIA Tahkim Kurallar›na göre çözülece¤i<br />
hususunda anlaflmaktad›rlar.<br />
Hakemlerin say›s›…(bir veya üç) olacakt›r.<br />
Tahkim yeri…olacakt›r. (flehir ve/veya ülke ismi)<br />
Tahkim yarg›lamas›n›n yap›laca¤› dil … olacakt›r.<br />
Sözleflmeye uygulanacak hukuk …maddi hukuk kurallar›d›r. 18 ”<br />
‹stanbul Ticaret Odas›’n›n Tahkim-Uzlaflt›rma-Hakem-Bilirkiflilik<br />
Yönetmeli¤i m.13 gere¤ince, Taraflar aras›ndaki tahkim anlaflmas›nda<br />
uyuflmazl›¤›n ‹stanbul Ticaret Odas›’n›n Tahkim Yönetmeli¤i uyar›nca<br />
çözümlenece¤i hususunun aç›k olarak yer almas› gerekir. 19<br />
2. Kurucu Unsuru<br />
Tahkim yarg›lamas› irade serbestisine dayan›r. Baflka bir ifadeyle,<br />
taraflar, hakemlerin say› ve niteliklerini, seçim tarz›n› ve tahkim<br />
sözleflmesinin muhtevas›n› (tahkim yerini, yarg›lamada esas al›nacak<br />
lisan›, esasa uygulanacak maddi hukuku, tahkim sözleflmesine ve tahkim<br />
prosedürüne uygulanacak hukuku, yarg›lamada baflvurulacak ispat<br />
vas›talar›n› serbestçe tayin edebilirler. 20<br />
Taraflar›n uyuflmazl›¤›n tahkim yoluyla çözülmesine “r›za” göstermeleri<br />
Tahkim Sözleflmesinin kurucu unsurunu teflkil eder. Bu unsur Yarg›tay<br />
15. Hukuk Dairesi’nin bir karar›nda 21 flu suretle ifade edilmifltir.<br />
"Taraflar›n uyuflmazl›¤› hakem önüne ya özel bir sözleflmeyle (tahkim<br />
sözleflmesi) veya aralar›ndaki sözleflmeye koyacaklar› bir hükümle (tahkim<br />
flart›) getirebileceklerinde kuflku yoktur. Fakat, her iki halde de önemli olan<br />
taraflarda uyuflmazl›¤› hakeme götürme iradesinin varl›¤›d›r. Ne var ki,<br />
tahkim sözleflmesinin temel kurucu unsuru olan bu irade aç›klamas›<br />
sözleflmeye hiç bir kar›fl›kl›¤a yer b›rakmadan aç›k ve kesin olarak<br />
yans›t›lmal›d›r."<br />
Bu kararda vurgulanan husus, taraflar›n mahkeme yerine tahkim<br />
yolunu seçtiklerinin tahkim sözleflmesinden "aç›k ve kesin olarak"<br />
anlafl›lmas›d›r. Bu kararda belirtildi¤i gibi:<br />
"... Sözleflmenin tahkim flart›na iliflkin hükmünde duraksama yarat›lm›fl<br />
ise, taraflar›n ... mahkemeleri görevli k›ld›klar› kabul olunmal›d›r 22 ".<br />
(18) http://www.lcia.org/ARB_folder/arb_english_main.htm#recommended<br />
(19) http://www.ito.org.tr/wps/portal/mevzuat-bilgilendirme name = Tahkim Yonetmeligi & in it View<br />
= true & prmPageId = SH5.1.2<br />
(20) fianl›, a.g.e., s. 223.<br />
(21) Yarg›tay 15. HD. 1998/783 E.; 1998/979 K. say›l›, 12.03.1998 tarihli karar›. Bkz. Yasa Hukuk<br />
Dergisi Ocak 99/1, Cilt 18, Say› 206, s. 107.<br />
(22) Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi’nin verdi¤i 25 May›s 1986 tarih (1969-2192) say›l› kararda da (Erol<br />
Ertekin, -, ‹zzet Karatafl, Uygulamada ‹htiyari Tahkim ve Yabanc› Hakem Kararlar›n›n Tenfizi, Tan›nmas›,
950 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Milletleraras› Ticaret Hukukunun, küreselleflme süreci içinde geliflen<br />
müesseselerinden biri de “Tahkim” müessesesi olmufltur. Sonuçta, özellikle<br />
milletleraras› tahkim bir çok devletin mevzuat›nda milletlararas› ticari<br />
uyuflmazl›klar›n çözümü alan›nda, adli yarg›dan ba¤›ms›z, ihtiyari bir yarg›<br />
yolu olarak kabul edilmifltir. Bu sonuç, Model Kanun’un 5. Madde<br />
hükmünde aynen yer almaktad›r:<br />
"Madde 5. Mahkemelerin Müdahalesinin S›n›r›<br />
Bu Kanun'a tabi olan konulara, yine bu Kanun'da öngörülen durumlar<br />
d›fl›nda, hiç bir mahkeme müdahale edemez. 23 "<br />
4686 say›l› Milletleraras› Tahkim Kanunu m.3/f.2 gere¤ince,<br />
“Milletleraras› tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu<br />
Kanun hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler.”<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu m.1 hükmünde “...Bu Kanun, Türkiye’de<br />
bulunan tafl›nmaz mallar üzerindeki ayni haklara iliflkin uyuflmazl›klar ile<br />
iki taraf›n iradelerine tabi olmayan uyuflmazl›klarda uygulanmaz...”<br />
fleklinde ifade edilmek suretiyle r›zan›n tahkim sözleflmesinin kurucu<br />
unsuru oldu¤u düzenlenmifltir.<br />
Yine, HUMK m.518’e göre, “Yaln›z iki taraf›n arzular›na tabi olm›yan<br />
mesailde tahkim cereyan etmez.”<br />
Anayasa'n›n 125. maddesinde yap›lan de¤ifliklikle (Türkiye<br />
Cumhuriyeti Anayasas›’n›n Baz› Maddelerinde De¤ifliklik Yap›lmas›na<br />
‹liflkin 4446 Say›l› ve 13.08.1999 Kabul Tarihli Kanun [Resmi Gazete: 14<br />
A¤ustos 1999]), esasen, Türkiye'nin kanunla onaylad›¤› Çok Tarafl› ve ‹ki<br />
Tarafl› Andlaflmalar içinde yer alan Milletleraras› Tahkim, kamu<br />
yat›r›mlar›yla ilgili ‹mtiyaz Sözleflmesi ve fiartlaflmas›ndan do¤abilecek<br />
ihtilaflar›n çözümünde, seçimlik bir yarg› yolu olarak kabul edilmifltir. Bu<br />
suretle milli ve milletleraras› tahkim, Anayasa sistemimiz içindeki yarg›<br />
yollar› aras›nda adli yarg›n›n yan›nda fakat ondan ba¤›ms›z yer alm›flt›r. Bu<br />
ba¤lamda, yat›r›m tahkimi konusu Çal›flmam›z›n “Yat›r›m Uyuflmazl›klar›n›n<br />
Tahkimle Çözümlenmesi” bafll›kl› bölümünde incelenecektir.<br />
3. Yaz›l› fiekil Koflulu<br />
Tahkim Sözleflmesinin yaz›l› olmas› (adi yaz›l› flekil) geçerlilik flart›d›r<br />
(HUMK m. 517; Milletleraras› Tahkim Kanunu m.4/f.1). Buna karfl›l›k,<br />
hakemlik müessesesine iliflkin milletleraras› andlaflmalarda Tahkim<br />
Sözleflmesinin yaz›l› flekilde olmas› flart› oldukça yumuflat›lm›flt›r.<br />
Ankara - 1997 s. 12-13) "hakem yoluyla halledilmedi¤i takdirde mahkemeye gidilece¤i" gibi terditli kay›tlar›n<br />
tahkim sözleflmesini hükümsüz k›laca¤› belirtilmifltir.<br />
(23) http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 951<br />
(UNCITRAL Model Kanunu m. 7, New York Sözleflmesi Madde II.2; 24<br />
Milletler-aras› Ticari Tahkim Konusundaki 21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa<br />
(Cenevre) Sözleflmesi (“Avrupa Tahkim Sözleflmesi”) Madde I.2[a]). 25<br />
Teknolojik geliflmeler sonucu Milletleraras› tahkim hukuku uygulanmas›nda<br />
teleks, faks, telgraf, mektup gibi yaz›l› belgelerin yan› s›ra, elektronik<br />
iletiflim vas›talar› ile akdedilen Tahkim Sözleflmeleri de geçerli kabul<br />
edilmektedir. 26<br />
Bunlar›n d›fl›nda, dava dilekçesinde yaz›l› bir tahkim anlaflmas›n›n<br />
varl›¤› iddias›na daval› taraf›n cevap dilekçesinde itiraz etmemesi suretiyle<br />
de geçerli bir tahkim sözleflmesi kurulabilmektedir. 27 (Milletleraras› Tahkim<br />
Kanunu m.4/f.2)<br />
Uygulamada yine tahkim sözleflmesi, tahkim flart› içeren belgelere ya<br />
da standart sözleflmelere (Örne¤in, GAFTA: Hububat ve Yem Ticaret Birli¤i,<br />
FOSFA: S›v› ve Hayvansal Ya¤ ve Tohum Birlikleri Federasyonu, Rafine<br />
fieker Birli¤i Tahkim Kurallar›) at›f yap›lmak suretiyle (incorporation<br />
yoluyla) geçerli olarak akdedilebilmektedir. (Milletleraras› Tahkim Kanunu<br />
m.4/f.2)<br />
Yarg›tay 19. Hukuk Dairesi 8 May›s 1997 tarihli (1996/9619 E.;<br />
1997/4669 K.) say›l› bir karar›nda tahkim yoluna baflvurma iradesinin<br />
yaz›l› bir belgede (olayda karfl›l›kl› irade beyanlar›n› ihtiva eden<br />
yaz›flmalarda) sat›fl sözleflmesi kurulmufl ve bu sat›fl sözleflmesinde 54<br />
no.lu FOSFA Uluslararas› sözleflme hükümlerinin uygulanmas›n› kabul<br />
etmifller ise, taraflar›n FOSFA sözleflmesinde yer alan Tahkim Kurallar›n›<br />
(24) New York Sözleflmesi madde II/2 hükmüne göre, “Yaz›l› anlaflma” terimi, taraflarca karfl›kl› olarak<br />
teati edilmifl mektup ya da telgrafda veya taraflarca imzalanm›fl bir sözleflmede yer alan tahkim flart› veya<br />
tahkim sözleflmesini kapsar.” Bkz. http://www.uncitral.org/pdf/07-87406_Ebook_ALL.pdf<br />
(25) Avrupa (Cenevre) Sözleflmesi madde I/2(a) hükmüne göre, “Tahkim anlaflmas›”ndan maksat, bir<br />
sözleflmede yer alan tahkim flart› veya taraflar aras›nda akdolunan tahkim sözleflmesidir; tahkim flart›n›n<br />
içinde bulundu¤u sözleflmenin veya tahkim sözleflmesinin taraflarca imzalanmas› veya taraflar›n birbirlerine<br />
yollad›¤› mektup, telgraf veya teleprinter metninde yer almas› ve kanunlar› yaz›l› fleklin gerçekleflmesini<br />
aramayan devletler aras›ndaki münasebetlerde bu kanunlar›n müsaade etti¤i flekiller dairesinde akdedilmifl<br />
olmas› laz›md›r.” Bkz. http://www.jus.uio.no/lm /europe. international. commercial. arbitration.<br />
convention.geneva.1961/<br />
(26) Teleks teatisi ile yap›lan tahkim sözleflmesinin ve hakem tayininin geçerli oldu¤u, Yarg›tay<br />
kararlar›nda kabul edilmifltir. (Y. 11. HD. 2.10.1997, 3855-4351). Ak›nc›, elektronik ortamda yap›lan tahkim<br />
sözleflmelerinde, ispat hukuku bak›m›ndan karfl›lafl›labilecek sorunlara dikkat çekmektedir. Bkz. Ak›nc›,<br />
a.g.e., ss. 92-94.<br />
(27) fianl›, a.g.e., s. 244. Detayl› bilgi için yine, bkz. fianl›, a.g.e, ss. 275-279. Burada de¤inmek isteriz<br />
ki; “‹nflaat ‹fllerine ‹liflkin FIDIC (Müflavir-Mühendisler Uluslararas› Federasyonu) Standart Sözleflmesi’nin<br />
67.maddesine göre, uyuflmazl›k öncelikle yaz›l› olarak “mühendis”e havale edilecek; mühendis en geç 84 gün<br />
(12 hafta) içinde uyuflmazl›k hakk›nda bir karar verecektir. Taraflar, mühendisin karar›na uymad›¤›nda,<br />
karar tarihinden itibaren 70 gün içinde ICC Tahkim ve Uzlaflt›rma Kurallar›na göre tahkim talebinde<br />
bulunulacakt›r. Tahkim talebinin yap›lmas›ndan itibaren geçen 70 gün içinde ikinci kez dostane çözüm<br />
(uzlaflt›rma) yolu denenecektir. Bu safhadaki uzlaflt›rmadan da sonuç al›namaz ise, ihtilaf nihai bir kararla<br />
çözümlenmek üzere ICC Tahkim Kurallar›na göre tahkime havale edilmifl say›lacakt›r.” Bkz. fianl›, a.g.e., s.<br />
383.
952 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
da kabul etmifl olduklar› sonucuna varm›flt›r. An›lan kararda, aynen:<br />
“Daval› …FOSFA Kurallar›n(›)…kabul etti¤inden ve yaz›flmalara göre geçerli<br />
bir sözleflme kuruldu¤undan taraflar aras›nda New York Sözleflmesinin 2.<br />
maddesine uygun bir tahkim flart› bulunmaktad›r” denilmektedir. Yarg›tay<br />
19. Hukuk Dairesi’nin bu karar›, Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu taraf›ndan<br />
(YHGK 15 Nisan 1998; 1998/19-256 E., 1998/279 K.) da benimsenmifltir. 28<br />
Yarg›tay 19. Hukuk Dairesi’nin New York Sözleflmesi’nin Madde II [(a)<br />
bendi] hükmünün lafz›na ve ruhuna uygun yukar›daki karar›, verildi¤i<br />
tarihte Tahkime ve Yabanc› Hakem Kararlar›n›n Tenfizi müesseselerine<br />
s›cak bakmayan Yarg›tay içtihadlar›nda Tahkim Hukukunun ça¤dafl<br />
geliflimine uygun bir dönüm noktas› olma niteli¤ini tafl›maktad›r.<br />
Tahkim Sözleflmesinin flekline iliflkin hüküm, bir geçerlilik flekli<br />
öngören bütün hukuk kurallar› gibi, “dürüstlük kural›”n›n kontrolüne tabi<br />
tutularak dikkate al›nmal›d›r. Örne¤in, yaz›l› olma flart›n›n gerçekleflti¤i<br />
tart›flmal› olan ve bu sebeple, bafllang›çta, dar yorumla geçersiz<br />
say›labilecek bir Tahkim Sözleflmesi; taraflar›n bu flarta uygun olarak<br />
hakemlerini seçmeleri, hakemler önündeki yarg›lamada aktif olarak yer<br />
almalar›, hakem karar›n›n verilmesi ve hakem karar›na karfl› temyiz yoluna<br />
baflvurulmas› gibi ifllemlerden sonra, art›k geçerlilik kazanm›fl say›lmal›d›r.<br />
Yarg›tay 19. Hukuk Dairesi'nin 26 Ocak 1996 tarihli kararlar› da ayn›<br />
do¤rultudad›r (1995/6153 E.; 1996/610 K. - 1995/6154 E.; 1996/611 K.):<br />
“... Davac› 14.2.1990 tarihli teleksinde belgelerin tüm di¤er flartlar,<br />
Londra'da tahkim flart› da dahil FOSFA m.54'e uygun olaca¤›n› daval›ya<br />
bildirmifltir. Daval› 15.2.1990 tarihli teleksinde ifli teyit etti¤ini bildirmifl,<br />
ancak tahkim flart›na iliflkin olarak olumlu ya da olumsuz bir tav›r<br />
tak›nmam›flt›r. Ancak davac›n›n Londra'daki hakem mahkemesine<br />
baflvurmas› üzerine kendi hakemini seçerek yarg›lamaya kat›lm›fl ve hakem<br />
karar›n› temyiz etmifltir. Bu durumda davac›n›n hakem mahkemesine<br />
müracaat› üzerine hakemini seçen, hakem yarg›lamas›na kat›larak davay›<br />
takip eden daval›n›n, 14.2.1990 tarihindeki teleksteki hakem flart›n›<br />
benimsedi¤inin kabulü gerekir. Bu nedenle daval›n›n taraflar aras›nda<br />
geçerli bir tahkim sözleflmesi bulunmad›¤›na yönelik itirazlar› yerinde<br />
de¤ildir" (yay›mlanmam›flt›r).<br />
Medeni Usul Hukuku’nda, bir taraf›n daha önce kendisinin gerçeklefltirdi¤i<br />
bir hukuki durumla çeliflen bir ifllemi yapmas› "çeliflkili davran›fl<br />
yasa¤›n›n" (venira contra factum proprium) ihlali say›lmaktad›r. Kan›mca,<br />
tahkim yarg›lamas› s›ras›nda Tahkim Sözleflmesi’nin geçersiz oldu¤unu<br />
ileri sürmeyen daval›n›n, temyiz veya tenfiz aflamas›nda onun geçersiz<br />
oldu¤unu ileri sürmesi, dürüstlük kurallar› aras›nda yer alan, "çeliflkili<br />
davran›fl yasa¤›"na ayk›r›l›k teflkil eder. Zira, daval›n›n söz konusu<br />
(28) http://www.kazanci.com/
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 953<br />
davran›fllar›, tahkim sözleflmesinin “ifa”s›na yönelik hareketleri oluflturmaktad›r.<br />
Model Kanun’un Madde 7 (2) f›kras›nda Tahkim Sözleflmelerinin flekil<br />
flart› düzenlenmifltir:<br />
"(2) Tahkim anlaflmas› yaz›l› flekilde olmal›d›r. Bir anlaflman›n yaz›l›<br />
olmas› için, taraflarca imzalanan bir belgede ya da mektup teatisinde,<br />
telekste, telegrafta veya anlaflman›n bir kayd›n› içeren di¤er elektronik<br />
iletiflim araçlar›nda yer almas› ya da anlaflman›n varl›¤›n›n bir tarafça iddia<br />
edilip di¤er tarafça da inkar edilmedi¤i dava ve cevap layihalar›n›n<br />
teatisinde yer almas› gerekmektedir. Bir sözleflmede tahkim flart› içeren bir<br />
belgeye at›f yap›lmas›, sözleflmenin yaz›l› olmas› ve atf›n söz konusu flart›<br />
sözleflmenin bir parças› haline getirmek amac›n› tafl›mas› kofluluyla, bir<br />
tahkim anlaflmas› oluflturur."<br />
Milletleraras› Tahkimi, (Almanya, Avusturya, Birleflik Krall›k, ‹talya,<br />
Hollanda ve Yunanistan gibi baz› devletlerde milli tahkimle birlikte)<br />
düzenleyen Kanunlarda Tahkim Sözleflmesinin içeri¤i, yaz›l› fleklin<br />
geçerlilik flart› olmas›ndan daha önemli olmaktad›r. 29<br />
Bu bafll›k alt›nda ayr›ca flu noktaya da de¤inmek isteriz ki; konuyu<br />
yat›r›m tahkimi aç›s›ndan inceledi¤imizde, yabanc› yat›r›mc› taraf›ndan, iki<br />
tarafl› ya da çok tarafl› yat›r›m andlaflmalar›nda yer alan tahkim flart›na<br />
istinaden tahkime baflvuruldu¤unda, do¤rudan, uyuflmazl›¤›n taraflar›<br />
(yabanc› yat›r›mc› ile ev sahibi devlet) aras›nda akdedilmifl yaz›l› bir tahkim<br />
sözleflmesi bulunmamakta ve fakat yabanc› yat›r›mc›n›n tabi oldu¤u devlet<br />
ile ev sahibi devlet aras›nda akdedilmifl yat›r›m anlaflmas›ndaki tahkim<br />
flart› (“bir taraf ile di¤er taraf›n yat›r›mc›s› aras›ndaki uyuflmazl›klar›n<br />
çözümü”ne iliflkin hükmü) 30 , yaz›l›l›k koflulunu karfl›lamaktad›r.<br />
4. ‹çeri¤i<br />
Tahkim Sözleflmesinin (Milletleraras› Tahkim dahil) Anayasal temeli<br />
Sözleflme Özgürlü¤üdür (1982 Anayasas› m.48). Doktrinde tahkim<br />
sözleflmesinin hukuki niteli¤ine iliflkin çeflitli görüfller i) maddi hukuk<br />
sözleflmesi ii) usul hukuku sözleflmesi iii) karma görüfl ve iv) ba¤›ms›z görüfl<br />
olarak yer almaktad›r. 31 Kan›m›zca, Tahkim Sözleflmesi Usul Hukuku<br />
sözleflmesi olmakla beraber, temelinde bir Borçlar Hukuku Sözleflmesi 32<br />
olup, bafllang›çta belirtildi¤i gibi, emredici kanun hükümleri ile<br />
(29) Redfern, A. - Huter, M.; Law and Practice of International Commercial Arbitration 3. Bas› Sweel -<br />
Maxwell London 1999, s. 141-143.<br />
(30) Örnek olarak bkz. Türkiye ile Pakistan aras›ndaki yat›r›m andlaflmas› “Bir Taraf ile Di¤er Taraf›n<br />
Yat›r›mc›s› Aras›ndaki Uyuflmazl›klar›n Çözümü” bafll›kl› VII. Maddesi. (22903 Say›l› 12.02.1997 tarihli R.G.)<br />
(31) Cevdet Yavuz, “Türk Hukukunda Tahkim Sözleflmesi ve Tabi Oldu¤u Hükümler”, II. Uluslararas›<br />
Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi,<br />
2009, ss. 140-145.<br />
(32) Ayn› görüflte bkz. Yavuz, a.g.m., s. 148
954 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Milletleraras› ‹ki ve Çok Tarafl› Tahkim Anlaflmalar›n›n tespit etti¤i s›n›rlar<br />
içinde (BK madde 19-20) geçerlidir.<br />
Tahkim sözleflmesinin kurucu unsuru olan r›za, ancak “tahkime<br />
elveriflli konuda” gösterilmifl ise, tahkim sözleflmesi geçerli olur. (HUMK<br />
m.518, Milletleraras› Tahkim Kanunu m.1) Baflka bir ifadeyle, taraflar<br />
ancak iradeleriyle tasarrufta bulunabilecekleri konulara iliflkin olarak<br />
geçerli bir tahkim sözleflmesi akdedebilirler. Tahkime elverifllilik, maddi<br />
hukuka göre tespit edilecektir. Türk hukukuna göre tahkime elveriflli<br />
olmayan konular›n belirlenmesi aç›s›ndan flu hususlara de¤inmekte fayda<br />
vard›r:<br />
-Kamu düzenini ilgilendiren konulara iliflkin tahkim sözleflmesinin<br />
geçersiz olaca¤› çeflitli Yarg›tay kararlar›nda 33 ifade edilmifltir. Bu hususta,<br />
Yarg›tay 3. HD’’nin 02.12.2004 tarihli, 2004/13018 E. ve 2004/13409 K.<br />
say›l› karar›nda, Yarg›tay’›n yerleflik uygulamalar›na göre kira tespiti<br />
hususu kamu düzenini ilgilendirdi¤i için, kira bedelinin tespiti davalar›nda<br />
tahkim yoluna baflvurulamayaca¤› vurgulanm›flt›r. 34<br />
-Gayrimenkullere iliflkin ihtilaflar›n tahkim yoluyla çözümlenemeyece¤i<br />
doktrinde 35 kabul edilmektedir. Daha önce “Kurucu Unsur”u (“R›za” unsurunu)<br />
incelerken belirtti¤imiz üzere, Milletleraras› Tahkim Kanunu’nun 1.<br />
maddesi gere¤ince, “... Bu Kanun, Türkiye’de bulunan tafl›nmaz mallar<br />
üzerindeki ayni haklara iliflkin uyuflmazl›klar ile iki taraf›n iradelerine tabi<br />
olmayan uyuflmazl›klarda uygulanmaz...”<br />
-Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu’nun 23. maddesi (cümle 2)<br />
hükmüne göre "Münhas›ran iki taraf›n arzular›na tabi olmayan mesail<br />
(ifller)" Türk mahkemelerinin münhas›r yetki alan› içindedir. Örne¤in, ‹flas<br />
Davas› "mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulundu¤u yer ticaret<br />
mahkemesinde aç›l›r" (‹‹K m.154). Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 6<br />
May›s 1998 tarihli 1998/12-287 E., 1998/325 K. say›l› karar›nda 36<br />
belirtildi¤i gibi "Cebri icra her devletin kendi ülke ve s›n›rlar› içerisinde haiz<br />
oldu¤u mutlak güç ve yetkilerindedir”.<br />
(33) Yarg›tay 18. HD’nin 1996/3347 E., 1996/4735 K. say›l› 13.05.1996 tarihli karar›nda, kat<br />
irtifak›n›n “idari bir kararla” tesisi hususu “kamu düzeni”nden kabul edilerek, bu hususa dair hakeme<br />
baflvurulamayaca¤› sonucuna var›lm›flt›r. ‹lgili kararda aynen “634 say›l› Kat Mülkiyeti Kanununun 14.<br />
maddesine göre; kat mülkiyetine geçifl aflamas› kabul edilen kat irtifak›, ancak arsa malikinin veya payl›<br />
mülkiyette bütün paydafllar›n bunu isteyen bir dilekçe veya istemle ( yasada öngörülen di¤er belgeleri de<br />
ekleyerek ) Tapu ‹daresine baflvurmalar› üzerine idari bir kararla tesis edilir. Paydafllar aras›nda uyuflmazl›k<br />
ç›kt›¤›nda, kat irtifak› tesisi için mahkemeye baflvurulamaz. Yasa bu hususu, paydafllar›n oybirli¤ine<br />
b›rakm›flt›r. Tüm paydafllar›n onay› olmamas› durumunda müflterek mülkiyetten, ferdi mülkiyete geçifl için<br />
ortakl›¤›n giderilmesi istenebilir. Bu ba¤›tta, ortak mülkiyetten, ferdi ve ba¤›ms›z mülkiyeti öngören kat<br />
irtifak›na geçilmesi ve tapuya tescili kamu düzeni ile ilgili oldu¤u gibi, mahkeme veya hakem karar›yla geçifle<br />
yasal olanak da bulunulmad›¤›ndan "kat irtifak› tesisine ve kat irtifak› tapular› verilmesine" dair olan hakem<br />
kararlar›n›n mahkemece onanmas› yasaya ayk›r›d›r”fleklinde belirtilmifltir. http://www.kazanci.com/<br />
(34) Yine, bkz. http://www.kazanci.com/<br />
(35) Yavuz, a.g.m., ss. 156-158<br />
(36) Yarg›tay Kararlar› Dergisi. C. 24, S. 9, Eylül 1998, ss. 1269-1276.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 955<br />
‹fl hukuku ile ilgili davalar›n da, iflverene karfl› zay›f konumda olan<br />
iflçileri korumak amac›yla, tahkime elveriflli olmad›¤› Yarg›tay kararlar›nda<br />
ifade edilmektedir. 37<br />
Ayr›ca tahkim konusu uyuflmazl›¤›n “belirli” olmas› gerekir. (“Belirlilik<br />
ilkesi”) Bu ba¤lamda, belirli bir hukuki iliflkiden do¤acak uyuflmazl›klar›n<br />
tahkim yoluyla çözümlenece¤inin kararlaflt›r›lmas› yeterlidir. Buna<br />
karfl›l›k, belirli bir hukuki iliflkiden söz edilmeksizin, mu¤lak bir ifadeyle,<br />
“ileride taraflar›n aralar›nda ç›kacak bütün uyuflmazl›klar›n” tahkim yoluyla<br />
çözümlenece¤inin kararlaflt›r›lmas› halinde, tahkim sözleflmesi geçerli<br />
de¤ildir. 38<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu m.4’te “mevcut bir hukuki iliflkiden<br />
do¤mufl veya do¤abilecek uyuflmazl›klar›n” tahkim sözleflmesinin<br />
konusunu oluflturaca¤› aç›kça ifade edilmifltir.<br />
Dolay›s›yla, tahkim yolu ile Tahkim Sözleflmesinin taraflar› aras›nda<br />
mevcut veya ortaya ç›kmas› muhtemel “Ticari ‹fl” ve “Yat›r›m Uyuflmazl›klar›”<br />
(‹mtiyaz fiartlaflma ve Sözleflmelerinden kaynaklanan uyuflmazl›klar)<br />
çözümlenebilir.<br />
New York Sözleflmesi’nin 1/3 maddesi hükmüne göre, onay s›ras›nda<br />
devletler, Sözleflme’nin sadece kendi milli hukuklar›na göre “ticari” say›lan<br />
uyuflmazl›klarla ilgili olarak verilen hakem kararlar›n›n tan›nmas› ve<br />
tenfizine uygulanaca¤› hususunda çekince koyabilirler. Türkiye de bu<br />
çekince ile New York Sözleflmesi’ni onaylam›flt›r. 39 Buna göre, Türkiye<br />
Cumhuriyeti New York Sözleflmesi Onay Kanunu’nun (Kanun No. 3732,<br />
R.G. 25. 09.1991) 2. maddesinde "(Bu) Sözleflmeyi yaln›z akdi veya akit d›fl›<br />
hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve (Türk) hukukuna göre ticari<br />
mahiyette say›lan uyuflmazl›klar hakk›nda uygulanaca¤›n› beyan eder"<br />
hükmü yer almaktad›r.<br />
Tahkime elverifllili¤inin s›n›rlar›n› çizen bir baflka kanun hükmü<br />
"Devletler ve Di¤er Devletlerin Vatandafllar› Aras›ndaki Yat›r›m Uyuflmazl›klar›n›n<br />
Çözümlenmesi Hakk›ndaki ICSID Sözleflmesi Onay Kanunu’nun<br />
(Kanun No. 3460: R.G. 2 Haziran 1988) 1. Maddesinin (b) bendinde<br />
"Türkiye'de mevcut gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet ve ayni hak<br />
uyuflmazl›klar›"n›n çözümü "Türk Mahkemelerinin münhas›r yetkisinde<br />
bulunan" oldu¤undan, bu uyuflmazl›klar için tahkim yolunun aç›k olmad›¤›<br />
hüküm alt›na al›nm›flt›r.<br />
(37) Yarg›tay 9. HD, 4938 E., 5429 K. say›l›, 14.9.1964 tarihli karar›, Yarg›tay 4. HD 3889 E. 3965 K.<br />
say›l›, 21.5.1959 tarihli karar›. Bkz. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt VI, 6.Bas›, Beta, ‹stanbul,<br />
2001, s. 5951, dn. 41; Ziya Ak›nc›, Milletleraras› Tahkim, Seçkin, Ankara, 2007, s. 205.<br />
(38) Baki Kuru-Ramazan Arslan-Ejder Y›lmaz, Medeni Usul Hukuku, Ders Kitab›, Geniflletilmifl 13. Bas›,<br />
Yetkin, Ankara, 2001, 922; Yavuz, a.g.m., s. 160.<br />
(39) Bkz. fianl›, a.g.e., s. 283.
956 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
6 Ocak 1982 tarih ve 2577 ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 2.<br />
maddesinin (1). f›kras›n›n (C) bendi hükmüne göre:<br />
"Tahkim yolu öngörülen imtiyaz flartlaflma ve sözleflmelerinden do¤anlar<br />
hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yap›lan her türlü idari<br />
sözleflmelerden dolay› taraflar aras›nda ç›kan uyuflmazl›klara iliflkin<br />
davalar" tahkim yoluyla çözümlenemez.<br />
Bilindi¤i gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’n›n Baz› Maddelerinde<br />
De¤ifliklik Yap›lmas›na ‹liflkin 4446 Say›l› Kanun’un (RG 14 A¤ustos 1999)<br />
2. maddesiyle Anayasa’n›n 125. maddesinin birinci f›kras›na:<br />
"Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz flartlaflma ve sözleflmelerinde<br />
bunlardan do¤an uyuflmazl›klar›n milli veya milletleraras› tahkim yoluyla<br />
çözülmesi öngörülebilir. Milletleraras› tahkime ancak yabanc›l›k unsuru<br />
tafl›yan uyuflmazl›klar için gidilebilir” hükmü ilave edilmek suretiyle,<br />
‹mtiyaz fiartlaflma ve Sözleflmelerinden ç›kabilecek uyuflmazl›klar›n tahkim<br />
yoluyla karara ba¤lanmas› kabul edilmifltir.<br />
Türkiye Cumhuriyeti’nin 3130 Say›l› Kanun’la onaylad›¤› ve 23 Eylül<br />
1991 tarihli Resmi Gazete'de (say› 21000) yay›mlanan Milletleraras› Ticari<br />
Hakemlik konusundaki 21 Nisan 1961 tarihinde Cenevre'de yap›lan<br />
Avrupa Sözleflmesi'nde ("Avrupa Tahkim Sözleflmesi"), esasen, Madde II'de<br />
"... Amme hukuku Tüzel Kiflileri olarak vas›fland›r›lan tüzel kifliler muteber<br />
surette hakemlik anlaflmalar› akdetmek yetkisini haizdirler" hükmü yer<br />
almaktad›r. 40 Tahkim Sözleflmesi’nin içeri¤i konusunda, son olarak<br />
belirtelim ki; (a) tenfiz aflamas›nda "ihtilaf mevzuunun hakemlik yoluyla<br />
halle elveriflli bulunmamas›" [New York Sözleflmesi Madde V/2(a)] re’sen<br />
veya (b) "hakem karar› hakem mukavelesinde veya flart›nda derpifl<br />
edilmeyen bir ihtilafa müteallik" olmas›, daval› taraf›n itiraz› ve itiraz›n›<br />
ispat etmesi hallerinde [New York Sözleflmesi madde V/1 (c)] Türk<br />
Mahkemesi taraf›ndan yabanc› hakem karar›n›n tenfizi reddedilebilir. 41<br />
II. Yabanc›l›k Unsuru<br />
Bu bölümde önce Milletleraras› Ticari Tahkimdeki yabanc›l›k unsuru<br />
üzerinde durulacak, daha sonra, Anayasa’n›n (de¤iflik) 125. maddesinde<br />
yer alan “kamu hizmetleri ile ilgili ‹mtiyaz flartlaflma ve Sözleflmelerinden<br />
do¤an uyuflmazl›klar›n … milletleraras› tahkim yoluyla çözülmesi(nin)”<br />
tahkim sözleflmesinde öngörülmesi halinde tahkime konu iflte bulunmas›<br />
flart koflulan “Yabanc›l›k Unsuru” incelenecektir.<br />
Ön aç›klama olarak belirtmek isteriz ki; “Yabanc›l›k unsuru”nun tespiti<br />
üzerinde durulmas›n›n önemi fludur: Tahkim yeri Türkiye oldu¤unda,<br />
“yabanc›l›k” unsurunun bulunup bulunmamas›na göre, uygulanacak<br />
(40) http://www.jus.uio.no/lm/europe. international. commercial.arbitration. convention. geneva.1961/<br />
(41) http://www.uncitral.org/pdf/07-87406_Ebook_ALL.pdf
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 957<br />
tahkim prosedürü de¤iflmektedir. fiöyle ki; Yabanc›l›k unsuru bulunmad›-<br />
¤›nda, tahkim yarg›lamas› Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre<br />
(milli tahkim); yabanc›l›k unsuru bulundu¤unda ise 4686 say›l› Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu’na göre (milletleraras› tahkim) yürütülecektir.<br />
Ayr›ca, di¤er bir halde, 4686 say›l› Milletleraras› Tahkim Kanunu<br />
hükümlerinin taraflar veya hakemler taraf›ndan seçildi¤i uyuflmazl›klar<br />
bak›m›ndan da, (m.1) tahkim yarg›lamas› bu kanuna göre yürütülecektir.<br />
Bu ayr›m›n önemli sonucu olarak, HUMK’a tabi olarak yürütülen<br />
hakem karar›na karfl› temyiz yoluna gidilebilir iken (HUMK m.533);<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu’na tabi hakem karar›na karfl› temyiz yoluna<br />
gidilememekte ve fakat hakem karar› iptal edilebilmektedir. (Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu m.15)<br />
Nitekim, bu bafll›k alt›nda, uygulamada tereddütlere yol açan bir<br />
konuya da özetle de¤inmekte fayda görmekteyiz. Milletleraras› Tahkim<br />
Kanunu’nun, yürürlük tarihinden önce, tahkim yeri hukuku olmas›<br />
dolay›s›yla HUMK’a tabi olan ve fakat tamamlanmam›fl yabanc› unsurlu<br />
tahkimler aç›s›ndan uygulan›p uygulanmayaca¤› hususu doktrinde ve<br />
Yarg›tay kararlar›nda uzun süre tart›fl›lm›flt›r. fiöyle ki; Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu’nda zaman itibariyle uygulanma alan›n› düzenleyen özel<br />
bir hükme yer verilmemifl olmas› sebebiyle, Yarg›tay’›n bu konuda farkl›<br />
kararlar›na rastlanmaktad›r. Yarg›tay baz› kararlar›nda (Yarg›tay Hukuk<br />
Genel Kurulu 2007/15-444 E., 2007/554 K. say›l›, 18.07.2007 tarihli 42 ;<br />
2006/15-609 E., 2006/656 K. say›l› kararlar› vb.), 4686 Say›l› Kanun’un<br />
“sadece yürürlük tarihi olan 05.07.2001 tarihinden sonra akdedilen tahkim<br />
anlaflmalar›ndan do¤an davalara uygulanabilece¤ine ve fakat yürürlük<br />
tarihinden önce yap›lm›fl tahkim anlaflmalar›na uygulanamayaca¤›na …<br />
4686 Say›l› Kanun uyar›nca incelenip hükme var›lmas›n›n bozma nedeni<br />
say›laca¤›na”; baz› kararlar›nda ise (örne¤in, Yarg›tay 19. H.D. 2003/2370<br />
E. 2003/11658 K. say›l› 17.11.2003 tarihli karar›) bu Kanunun “yürürlük<br />
tarihi itibariyle tamamlanmam›fl yabanc› unsurlu tahkim davalar›nda derhal<br />
uygulanaca¤›na” hükmetmifltir. fianl›, 4686 Say›l› Kanun’un “Kanun<br />
koyucunun zaman itibariyle uygulanmas›na iliflkin” bir hükme yer<br />
vermemesinin sebebini, bu Kanunun “usul kanunu” niteli¤inde olmas› ve<br />
bu nedenle, Kanun koyucunun, kanunun yürürlük tarihinden sonra<br />
–tamamlanmam›fl- tüm yabanc› unsurlu tahkimlere “derhal” uygulanaca-<br />
¤›n› farz etmifl olmas› ile aç›klamaktad›r. 43<br />
(42) http://www.kazanci.com/<br />
(43) Bkz. fianl›, a.g.e., s. 241, dn. 237 g.
958 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
1. Milletleraras› Ticari Tahkimde<br />
Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 6 May›s 1998 tarihli “Yetki<br />
Anlaflmas›” (MÖHUK md.31) hususunda verdi¤i bir kararda “Yabanc›l›k<br />
Unsuru” yorumlanm›flt›r.<br />
"Borç iliflkisi, yabanc›l›k unsurunu tafl›mal›d›r. Uyuflmazl›¤›n do¤du¤u<br />
borç iliflkisinde, taraflardan birinin veya her ikisinin yabanc› olmas› veya<br />
akdin yap›ld›¤› yerin veya icra yerinin yabanc› ülke olmas› veya akid<br />
konusunun yabanc› ülkede bulunmas› veya borç iliflkisinin yabanc› ülkede<br />
do¤mas› veya borç iliflkisine uygulanacak, hukukun yabanc› bir hukuk<br />
olmas› gibi, bir yabanc›l›k unsurunun bulunmas› gereklidir. Yabanc›l›k<br />
unsuru tafl›mayan bir borç iliflkisi için yabanc› ülke mahkemesine yetki veren<br />
anlaflma Türk hukuku yönünden geçerli olmaz."<br />
Tahkim Sözleflmesinde ise, taraflar›n Türkiye d›fl›ndaki bir mahali<br />
tahkim yeri olarak kabul etmeleri, her iki taraf Türk olsa bile, sözkonusu<br />
yabanc›l›k unsuru tahkimin milletleraras› olmas› için yeterlidir (Yarg›tay<br />
11. Hukuk Dairesinin 12 Nisan 1990 [E. 2864- K. 3271] ve 10 May›s 1994<br />
[E. 1993/5034 - K. 1994/4082] tarihli Kararlar›).<br />
Zira, yabanc› bir memleketteki Tahkim Yeri, t›pk› Yetki Anlaflmas›nda<br />
münhas›r yetkili k›l›nan yabanc› mahkemenin belirtilmesi halinde<br />
(MÖHUK md. 31) oldu¤u gibi, ba¤lanma noktas› olarak tahkimin hangi<br />
devletin milletleraras› tahkime uygulad›¤› usul hukuku düzenine (Lex Loci<br />
Arbitri) tabi olaca¤›n› tayin eden Sübjektif Esasl› Noktad›r (BK m.2/ f.1).<br />
Model Kanunu’nda da (md.1) yabanc›l›k unsuru genifl kapsaml› olarak,<br />
fakat sonuçta ayn› flekilde tespit edilmifltir:<br />
"(a) Taraflar›n ifl merkezlerinin, Tahkim sözleflmesinin akdedildi¤i tarihte<br />
farkl› devletlerde olmas›, veya<br />
(b) (i) Tahkim Sözleflmesinde veya ona dayanarak belirlenmifl olan<br />
hallerde tahkim yerinin veya (ii) ticari iliflkiden do¤an yükümlülüklerin<br />
önemli bir bölümünün ifa edilece¤i veya ihtilaf›n konusunun en çok ba¤lant›l›<br />
oldu¤u yerin taraflar›n ifl merkezinin bulundu¤u devletten baflka bir yerde<br />
bulunmas›, veya<br />
(c) taraflar›n tahkim sözleflmesinin konusunun birden çok memlekette<br />
iliflkili oldu¤unu aç›k bir flekilde kabul etmeleri hallerinde Tahkim<br />
milletleraras› nitelik tafl›r"<br />
Buna paralel olarak, 21.6.2001 tarihinde kabul edilen 4686 say›l›<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu madde 1 hükmünde “Bu Kanun, yabanc›l›k<br />
unsuru tafl›yan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendi¤i veya bu Kanun<br />
hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildi¤i<br />
uyuflmazl›klar hakk›nda uygulan›r.” fleklinde düzenlendikten sonra<br />
“yabanc›l›k unsuru” madde 2 hükmünde flu flekilde tan›mlanm›flt›r:
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 959<br />
“Afla¤›daki hallerden herhangi birinin varl›¤›, uyuflmazl›¤›n yabanc›l›k<br />
unsuru tafl›d›¤›n› gösterir ve bu durumda tahkim, milletleraras› nitelik<br />
kazan›r.<br />
1. Tahkim anlaflmas›n›n taraflar›n›n yerleflim yeri veya ola¤an oturma<br />
yerinin ya da iflyerlerinin ayr› devletlerde bulunmas›.<br />
2. Taraflar›n yerleflim yeri veya ola¤an oturma yerinin ya da iflyerlerinin;<br />
a) Tahkim anlaflmas›nda belirtilen veya bu anlaflmaya dayanarak tespit<br />
edilen hallerde tahkim yerinden,<br />
b) As›l sözleflmeden do¤an yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa<br />
edilece¤i yerden veya uyuflmazl›k konusunun en çok ba¤lant›l› oldu¤u<br />
yerden,<br />
Baflka bir devlette bulunmas›.<br />
3. Tahkim anlaflmas›n›n dayana¤›n› oluflturan as›l sözleflmeye taraf<br />
olan flirket ortaklar›ndan en az birinin yabanc› sermayeyi teflvik mevzuat›na<br />
göre yabanc› sermaye getirmifl olmas› veya bu sözleflmenin uygulanabilmesi<br />
için yurt d›fl›ndan sermaye sa¤lanmas› amac›yla kredi ve/veya güvence<br />
sözleflmeleri yap›lmas›n›n gerekli olmas›.<br />
4. Tahkim anlaflmas›n›n dayana¤›n› oluflturan as›l sözleflme veya hukuki<br />
iliflkinin, bir ülkeden di¤erine sermaye veya mal geçiflini gerçeklefltirmesi.<br />
21.1.2000 tarihli ve 4501 say›l› Kanun hükümleri sakl›d›r.”<br />
2. Anayasa’n›n 125. maddesinde<br />
Anayasa madde 125 gere¤ince, “‹darenin her türlü eylem ve ifllemlerine<br />
karfl› yarg› yolu aç›kt›r. (Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2. md.) Kamu hizmetleri<br />
ile ilgili imtiyaz flartlaflma ve sözleflmelerinde bunlardan do¤an<br />
uyuflmazl›klar›n millî veya milletleraras› tahkim yoluyla çözülmesi<br />
öngörülebilir. Milletleraras› tahkime ancak yabanc›l›k unsuru tafl›yan<br />
uyuflmazl›klar için gidilebilir.”<br />
Anayasa’n›n 125. maddesi kapsam›ndaki “yabanc›l›k unsuru”<br />
21.01.2000 tarihli ve 4501 Say›l› Kamu Hizmetleri ile ‹lgili ‹mtiyaz<br />
fiartlaflma ve Sözleflmelerinden Do¤an Uyuflmazl›klarda Tahkim Yoluna<br />
Baflvurulmas› Halinde Uyulmas› Gereken ‹lkelere Dair Kanun (“4501 Say›l›<br />
Kanun”)’un “Tan›mlar” bafll›kl› 2/c. maddesinde tan›mlanm›flt›r. Buna<br />
göre, “sözleflmeye taraf olan flirket ortaklar›ndan en az birinin yabanc›<br />
sermayeyi teflvik mevzuat› hükümlerine göre yabanc› menfleli olmas› veya<br />
sözleflmenin uygulanabilmesi için yurt d›fl› kaynakl› sermaye veya kredi<br />
veya teminat sözleflmelerinin akdedilmesinin gerekli olmas›” hallerinden<br />
birinin varl›¤› halinde sözleflme yabanc› unsurlu kabul edilecek ve<br />
milletleraras› tahkime gidilebilecektir. 44<br />
(44) fianl›, a.g.e., s. 234.
960 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Anayasa’n›n 125. maddesinde yer alan kamu hizmetleriyle ilgili ‹mtiyaz<br />
fiartlaflma ve Sözleflmelerinde, taraflardan birinin muhakkak Türkiye<br />
Cumhuriyeti veya onu temsil eden kamu tüzel kiflisi (idare) olaca¤› dikkate<br />
al›n›nca, Yabanc› Yat›r›mc›, Türkiye’de kurulmufl Proje fiirketleri ve<br />
yat›r›m›n gerçeklefltirilmesi için gerekli krediyi sa¤layan yabanc› bankalar<br />
ve/veya yabanc› finansman kurulufllar›, ‹mtiyaz fiartlaflma ve Sözleflmeleri<br />
ile ilgili uyuflmazl›klarda “yabanc›l›k unsuru” oluflturabilirler.<br />
Daha aç›k bir ifadeyle, ‹mtiyaz Sözleflmesinin taraf›:<br />
(a) Yabanc› Yat›r›mc›, veya<br />
(b) Yat›r›m› gerçeklefltirmek için Türkiye’de kurulan ve yabanc›<br />
yat›r›mc› veya yat›r›mc›lar taraf›ndan dolayl› veya dolays›z kontrol edilen<br />
Proje fiirketleri, ayr›ca<br />
(c) Yat›r›m›n finansman›n›n, önemli ölçüde, Yabanc› Banka veya<br />
Finansman Kurumlar› taraf›ndan yap›lmas› kayd›yla Türk flirketleri,<br />
Milletleraras› Tahkim Sözleflmesi akdedebilmelidirler.<br />
Bu ba¤lamda, Günday, Anayasa’ya getirilen söz konusu düzenleme ile,<br />
yabanc›l›k unsuru kavram›n›n oldukça geniflletildi¤ini ve yap›lacak kamu<br />
hizmeti imtiyaz sözleflmelerinin hemen hemen tamam›nda yabanc›l›k<br />
unsurunun bulunabilece¤ini ve dolay›s›yla uluslararas› tahkime<br />
gidilebilece¤ini dile getirmifltir. Yazar, düzenlemenin ne kadar genifl<br />
kapsaml› oldu¤unu aynen flu flekilde ifade etmektedir: “Sözleflmeye taraf<br />
kurulu ya da kurulacak olan flirket ortaklar›ndan herhangi birinin flirketteki<br />
hisse oran› ne olursa olsun %1 dahi olsa böyle bir sözleflmeden do¤an<br />
uyuflmazl›k yabanc› ögeli uyuflmazl›k say›lacakt›r ya da sözleflmeye taraf<br />
flirket ortaklar›n›n tamam› Türk menfleli olsa bile sözleflmenin<br />
uygulanabilmesi için yurtd›fl› kaynakl› sermaye veya kredi veya teminat<br />
sözleflmesinin yap›lmas› gerekli ise sözleflmenin taraf› olan flirketin bütün<br />
ortaklar›n›n Türk olmas›na karfl›n yabanc› unsurun kabulü gerekecektir. 45 ”<br />
III.Tahkim Sözleflmesinin Sübjektif Esasl› Unsurlar›<br />
1. Tahkim Yeri<br />
Tahkim yerinin seçiminde, maddi ve hukuki nedenler etkili olacakt›r. 46<br />
Milletleraras› Tahkimde, yabanc› bir ülkedeki Tahkim Yeri, -t›pk› Yetki<br />
Anlaflmas›’nda (MÖHUK md.31) yetkili k›l›nan yabanc› mahkemenin<br />
belirtilmesi halinde oldu¤u gibi-, ba¤lanma noktas› olarak tahkimin hangi<br />
devletin hukuk düzenine (Lex Loci Arbitri) tabi olaca¤›n› ve dolay›s›yla<br />
Hakem Karar›n›n tabiyetini tayin edici unsurdur. 47<br />
(45) Metin Günday, “Uluslararas› Tahkim Alan›nda Türkiye’de Gerçeklefltirilen Yasal Düzenlemeler”,<br />
Ekonomik ‹stikrar, Büyüme ve Yabanc› Sermaye, ss. 192-193.http://www.tcmb.gov.tr/<br />
yeni/evds/yayin/kitaplar/kitap2/dogrudanyabyatirimci.doc<br />
(46) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 64.<br />
(47) fianl›, a.g.e., ss. 285-286.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 961<br />
Tahkime uygulanacak hukuk, tahkim sözleflmesinin yorumu ve<br />
geçerlili¤i, tahkim yerindeki mahkemelerin tahkime yard›mc› olmak amac›yla<br />
geçici tedbirlere hükmedip hükmedemeyece¤i, tahkimi olumlu ya da<br />
olumsuz yönde etkileyecek emredici kurallar, verilen hakem kararlar›n›n<br />
temyiz ve iptali flartlar› ve karar›n di¤er ülkelerde tenfizinin mümkün olup<br />
olmad›¤› gibi hususlar Tahkim Yerinin seçiminde etkili olacakt›r. 48 Bundan<br />
dolay›, Birsel tahkim yerini adeta “yetkili mahkeme”ye benzetmektedir. 49<br />
Bu nedenle, taraflar, tahkim yarg›lamas›na haks›z yere müdahale etmeyen,<br />
tahkime ›l›ml› bakan ülkeleri tahkim yeri olarak tercih etmelidirler. 50<br />
New York Sözleflmesi'nde (m.V) esas al›nan Toprak ‹lkesinin kapsam›<br />
içinde, Tahkim Yeri, Devletler Özel Hukuku'nun Milletleraras› Usul<br />
Hukuku Kurallar›na göre bir ba¤lanma noktas› olmaktad›r. Tahkim<br />
sözleflmesinde Tahkim Yeri aç›kça belli edilince, taraflar milletleraras›<br />
tahkime uygulanacak Tahkim Yeri Usul Kanunu'nun uygulanmayaca¤›n›<br />
yaz›l› olarak, aç›kça, kararlaflt›rmad›klar› takdirde, Milletleraras› Tahkim<br />
ve Hakem Karar›, tahkim yerinin bulundu¤u ülkenin hukuk düzenine,<br />
daha aç›k bir ifade ile, milletleraras› tahkime uygulad›¤› mevzuata (Lex Loci<br />
Arbitri) tabi olacakt›r. 51<br />
Gerek Türkiye'de Milletleraras› Tahkim Kanunu gerekse UNCITRAL<br />
Model Kanunu'nun incelenmesinden anlafl›laca¤› üzere Milletleraras›<br />
Tahkime uygulanan Tahkim Yeri Kanunu (Lex Loci Arbitri):<br />
• Milletleraras› Tahkim Kanunu’nun Uygulama Alan›,<br />
• Mahkemelerden yard›m istenmesi,<br />
• Tahkim Sözleflmesinin tan›m› ve flekli,<br />
• Tahkim Mahkemesinin yetkisi,<br />
• Tahkim itiraz›,<br />
• Tahkim Mahkemesinin karar verme usulü,<br />
• ‹htiyati tedbir ve ihtiyati haciz,<br />
• Sulh,<br />
• Hakimi red sebepleri ve usulü,<br />
• Tahkim süresi,<br />
• Hakem kararlar›na karfl› baflvuru,<br />
• Hakem Karar›n›n düzeltilmesi, yorumu ve tamamlanmas›,<br />
gibi konulara uygulan›r. Ayr›ca Milletleraras› Tahkim Kanunlar›:<br />
• Tahkim Mahkemesinin teflkili,<br />
(48) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 66.<br />
(49) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 64.<br />
(50) Moses, a.g.e., s. 43.<br />
(51) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 66.
962 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
• Tahkim yarg›lamas›,<br />
• Uyuflmazl›¤›n esas›na uygulanacak hukuk,<br />
• Yarg›lamada kullan›lan dil,<br />
gibi konularda tamamlay›c› ve yorumla-y›c› hükümleri de ihtiva eder. 52<br />
New York Sözleflmesi, kural olarak, Milletleraras› (yabanc›) Hakem<br />
Karar›n›n Tan›nmas› ve ‹cras›n›n (Tenfizinin) istendi¤i devlet arazisinden<br />
baflka bir devlet arazisinde verilen hakem kararlar›na uygulanacakt›r<br />
(md.1/f›kra 1). New York Sözleflmesi'nde, milli (Yerel) hakem karar› ile<br />
milletleraras› (yabanc›) hakem karar› ayr›m› için kural olarak “Toprak<br />
Esas›” kabul edilmifltir. 53<br />
2. Hakemli¤in Teflkili ve Hakemlik Prosedürü<br />
A. Hakemli¤in Teflkili<br />
Hakemli¤in teflkilinin taraflarla hakem aras›nda yap›lan “hakem<br />
sözleflmesi”ne dayand›¤› doktrinde ifade edilmektedir. Bu sözleflme ile<br />
taraflar, uyuflmazl›¤›n hakem yolu ile çözülmesini teklif etmekte,<br />
hakem(ler) ise uyuflmazl›¤› çözmeyi kabul etmektedir(ler). 54 Taraflarca<br />
imzalanan görev belgesi (ICC Tahkim Kurallar› m. 18: terms of reference,<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu m.10) ile, hakem sözleflmesi yaz›l› hale<br />
gelmektedir. Hakem sözleflmesinin niteli¤i itibariyle bir Borçlar Hukuku<br />
Sözleflmesi oldu¤u kabul edilmektedir. 55<br />
Hakemli¤in Teflkili de Tahkim Sözleflmesi’nin sübjektif esasl› noktalar›<br />
aras›nda yer al›r. Bu konuda Avrupa Tahkim Sözleflmesi’nin madde IV<br />
(f›kra 1) hükmünde aynen flöyle denilmektedir:<br />
“1. Tahkim anlaflmas› akdeden taraflar:<br />
a) ‹htilaflar›n daimi bir hakemlik müessesesi (ICC Milletleraras› Tahkim<br />
Divan› gibi) taraf›ndan halledilece¤ini; (bu takdirde hakemlik, tayin edilen<br />
müessesenin yönetmeli¤ine uygun flekilde cereyan eder); veya<br />
b) ‹htilaflar›n›n özel olarak teflkil edilen (ad hoc) bir hakemlik usulüne<br />
tabi olaca¤›n›, bu takdirde taraflar bilhassa;<br />
i) hakemlerin kimler olaca¤›n› ve ihtilaf halinde bunlar›n hangi usullere<br />
göre seçilebilece¤ini;<br />
ii) hakemli¤in cereyan edece¤i yeri;<br />
iii) hakemlerin takip edecekleri usul kaidelerini; serbestçe kararlaflt›rabilirler.<br />
56 ”<br />
(52) http://www.uncitral.org/pdf /english /texts /arbitration /ml-arb/07-86998_Ebook.pdf;<br />
http://www.mevzuat. adalet.gov.tr/html/1147.html<br />
(53) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 72.<br />
(54) B. Kuru-R. Arslan-E. Y›lmaz, Medeni Usul Huk. Ders K. Gen. 13. Bas›, Yetkin, Ank. 2001, s. 919.<br />
(55) fianl›, a.g.e., s. 223.<br />
(56) http://www.jus.uio.no/lm/europe. international.commercial.arbitration. convention. geneva. 1961/
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 963<br />
Hakemlerin seçimi konusunda, ICC, Milletleraras› Tahkim Kanunu ve<br />
HUMK’daki düzenlemelerinde “taraflar›n eflitli¤i” ilkesi hakimdir. Kurallarda<br />
belirtilen süre içerisinde hakem seçilmedi¤inde ya da seçim konusunda<br />
uyuflmazl›k ç›kt›¤›nda, ICC Kurallar› gere¤ince “Divan”, Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu ve HUMK gere¤ince ise “mahkeme” hakem tayininde rol<br />
oynamaktad›r. fiöyle ki;<br />
ICC Kurallar› m.8’e göre, uyuflmazl›klar hakk›nda kararlar›n “bir veya<br />
üç hakem” taraf›ndan verilece¤i belirtilmektedir. Taraflarca uyuflmazl›¤›n<br />
üç hakem taraf›ndan görülece¤inin kararlaflt›r›lmas› halinde, taraflardan<br />
her biri tahkim talebinde ve cevap lahiyas›nda (Divan taraf›ndan yap›lan<br />
tebli¤den itibaren 15 gün içerisinde) kendi hakemini seçerek ICC Divan›’n›n<br />
tasdikine sunacakt›r. (Taraflardan biri hakemini seçmezse, bu seçim Divan<br />
taraf›ndan yap›lacakt›r.) E¤er taraflar önerdikleri hakemlerin belli bir süre<br />
içinde üçüncü hakemi seçmelerini öngörmemifllerse ya da tespit edilen<br />
süre içinde seçim sonuçlanmazsa hakem mahkemesine baflkanl›k edecek<br />
üçüncü hakemi Divan tayin eder.<br />
Milletleraras› Tahkim Kanunu m.7’ye göre ise, taraflar, hakemlerin<br />
say›s›n› belirlemekte serbesttirler. Ancak bu say› tek olmal›d›r. Hakemlerin<br />
say›s› taraflarca kararlaflt›r›lmam›flsa, üç hakem seçilir. Yine, üç hakem<br />
seçilecek ise, taraflardan her biri (di¤er taraf›n talebinin kendisine<br />
tebli¤inden itibaren otuz gün içinde) birer hakem seçer; bu flekilde seçilen<br />
iki hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflar›n seçti¤i iki hakem<br />
seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirlemezlerse,<br />
taraflardan birinin istemi üzerine, asliye hukuk mahkemesi taraf›ndan<br />
hakem seçimi yap›l›r. Üçüncü hakem baflkan olarak görev yapar.<br />
Yine, HUMK m.520’ye göre,<br />
i) Tahkim sözleflmesinde hakemlerin taraflarca seçilece¤i kararlaflt›r›labilir.<br />
Bu halde, taraflardan her biri (di¤er taraf›n talebinin tebli¤inden<br />
itibaren yedi gün içinde) kendi hakemini seçer. Karfl› taraf yedi gün<br />
içerisinde hakemini seçip bildirmezse, onun hakemi, hakemini seçmifl olan<br />
taraf›n baflvurusu üzerine, mahkeme taraf›ndan seçilir. Bazen de,<br />
taraflar›n birer hakem seçecekleri ve üçüncü hakemin ise seçilen bu<br />
hakemler taraf›ndan tayin edilece¤i kararlaflt›r›lm›fl olabilir. Bu halde,<br />
taraflar›n hakemleri üçüncü hakemin tayininde uyuflamazlarsa, üçüncü<br />
hakem taraflar›n anlaflmas› ile; taraflar anlaflamazlarsa, mahkeme<br />
taraf›ndan seçilir. 57<br />
ii) Tahkim sözleflmesinde hakemin kimin taraf›ndan seçilece¤ine iliflkin<br />
bir aç›kl›k yoksa, hakemler davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme<br />
taraf›ndan seçilir. Tahkim sözleflmesinde hakemlerin say›s› konusunda bir<br />
aç›kl›k yoksa, mahkeme üç hakem seçer.<br />
(57) HUMK’a göre hakem seçimi hakk›nda detayl› bilgi için bkz. Kuru-Arslan-Y›lmaz, a.g.e., s. 925.
964 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Adil bir tahkim yarg›lamas›ndan söz edebilmek için, hakemlerin<br />
ba¤›ms›z ve tarafs›z kifliler olmas› büyük önem arz etmektedir. Buna göre,<br />
hakemler ile taraflar aras›nda organik bir ba¤ ya da menfaat birli¤inin<br />
bulunmamas› gerekir. 58<br />
ICC Tahkim Kurallar› m.7 gere¤ince, hakemler<br />
atanmadan önce, imzalayacaklar› “ba¤›ms›zl›k beyannamesi (statement of<br />
independence)” Sekreterya’ya tevdi edeceklerdir. Hakemler, söz konusu<br />
beyannamede, taraflar›n gözünde ba¤›ms›zl›klar›na flüphe düflürebilecek<br />
hususlar› yaz›l› olarak Sekreterya’ya bildireceklerdir. Yine, tahkim<br />
yarg›lamas› s›ras›nda bu hususlar ortaya ç›karsa, hakemler bunlar› derhal<br />
Sekretarya’ya ve taraflara bildireceklerdir. 59 Ayr›ca, taraflar›n milliyeti farkl›<br />
ise, mahkeme, taraflar›n milliyetinden farkl›, yabanc› bir hakem<br />
seçmelidir. 60<br />
(ICC Tahkim Kurallar› m.9). Milletleraras› Tahkim Kanunu<br />
m.7(C) hükmüne göre de, “hakem…tarafs›zl›¤›ndan flüphe etmeyi hakl›<br />
gösteren hal ve flartlar gerçekleflti¤i takdirde reddedilebilir.”<br />
B. Hakemlik Prosedürü<br />
Hakemlik Prosedürü (Lex Arbitri) tahkim davas›nda uygulanacak usul<br />
kurallar›n› ifade eder. 61 Bu usul kurallar›, tahkim sözleflmesinde daimi bir<br />
hakemlik müessesesinin (örne¤in ITO: ‹stanbul Ticaret Odas›, ICC:<br />
(Milletleraras› Ticaret Odas›, LCIA: Londra Uluslararas› Tahkim Mahkemesi<br />
), AAA: American Tahkim Derne¤i, Stockholm Ticaret Odas› Tahkim<br />
Kurallar›) (kurumsal tahkim) veya daimi bir hakemlik müessesesine tabi<br />
olmayan ad hoc (geçici) tahkimi (UNCITRAL Tahkim Kurallar›) 62<br />
veya<br />
Uluslararas› Sözleflmelerde yer alan Tahkim Kurallar›n› veya belirli bir<br />
devletin usul hukukuna at›f yap›lmak suretiyle tesbit edilebilir. Tahkim<br />
Sözleflmesinde tahkim davas›nda uygulanacak hakemlik prosedürü<br />
hakk›nda bir düzenleme yap›lmam›fl ise, bunu hakemler tayin ederler<br />
(Y‹BK tarih: 23 Ekim 1972 Say›: 1972/2 E.;. 1972/12 K.).<br />
ICC Tahkim ve Uzlaflt›rma Kurallar›’n›n 6.maddesinin 2.f›kras›<br />
gere¤ince, daval› taraf›ndan Kurallar m.5’e uygun olarak cevap lahiyas›<br />
sunmad›¤› takdirde ya da taraflardan biri tahkim sözleflmesinin varl›¤›,<br />
geçerlili¤i ya da kapsam› hakk›nda iddialarda bulundu¤u takdirde, ICC<br />
Tahkim Divan› “prima facie” (ilk bak›flta) incelemesi sonucu bir tahkim<br />
(58) fianl›, a.g.e., s. 247.<br />
(59) Derains-Schwartz, a.g.e., s. 443.<br />
(60) fianl›, a.g.e., s. 247.<br />
(61) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 66.<br />
(62) Ad hoc tahkimin (geçici hakem mahkemelerinin) özellikle devlet veya kamu kurum ve kurulufllar›n›n<br />
taraf olduklar› yat›r›m sözleflmelerinden do¤an uyuflmazl›klarda yayg›n flekilde kullan›ld›¤› belirtilmektedir.<br />
Bu tahkim prosedürünün tercih edilmesinin nedenleri, kurumsal hakem mahkemelerinin tahkim prosedürleri<br />
üzerindeki bürokratik denetim ve müdahaleden duyulan endifle, bu kurumlar›n uluslararas› sermayenin<br />
manivelas› oldu¤una iliflkin düflünceler olarak ifade edilmektedir. Bu tahkim prosedürünün milletleraras›<br />
kurallar çerçevesinde yürütülebilmesi amac›yla UNCITRAL Tahkim Kurallar› gelifltirilmifltir. Bkz. Ergin Nomer-<br />
Cemal fianl›, Devletler Hususi Hukuku, Yenilenmifl 17. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2009, s. 516 ve ayn› sayfada dn.<br />
330.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 965<br />
sözleflmesinin varl›¤›na kanaat getirirse, “tahkim yarg›lamas›n›n devam›na”<br />
karar verebilir. Aksi takdirde, Divan sadece flu hallerde tahkim talebini<br />
reddedecektir:<br />
“ilk bak›flta” incelemesi sonucu taraflar aras›nda tahkim sözleflmesinin<br />
bulunmad›¤› kanaatine var›rsa; ya da taraflar aras›nda tahkim sözleflmesi<br />
bulunmakla birlikte, ICC Tahkim Kurallar›’na at›f yap›lm›yor ise, ve daval›,<br />
tahkimi reddediyor ya da ICC Tahkim Kurallar›’na belirtilen süresi içerisinde<br />
cevap layihas› sunmuyor ise 63 ”<br />
Ayr›ca ICC Tahkim Kurallar›’n›n 15. maddesi hükmü aynen flöyledir:<br />
"Madde 15 Usul Kurallar›<br />
(1) Hakem Mahkemesi'nin takip edece¤i usul bu Kurallar'›n (ICC Tahkim<br />
Kurallar›) hükümlerine tabidir, burada hüküm mevcut de¤ilse, taraflarca<br />
tayin edilmifl bulunan, tayin edilmemiflse Hakem Mahkemesi taraf›ndan<br />
belirlenen hükümler uygulan›r, burada tahkim için bir milli usul hukukuna<br />
at›f yap›lm›fl olup olmamas›n›n önemi yoktur.<br />
(2) Bütün hallerde, Hakem Mahkemesi adil ve tarafs›z hareket edecek<br />
herbir tarafa davas›n› sunmada yeterli imkan› verecektir."<br />
Buna göre, ICC Tahkim Kurallar›’n›n 15. maddesi gere¤ince, taraflar<br />
ICC tahkimini seçti¤i takdirde, hakem mahkemesi art›k ICC Tahkim<br />
Kurallar›’ndaki usul hükümlerine göre yarg›lama yapacak; burada hüküm<br />
bulunmad›¤› takdirde, taraflarca tayin edilmifl hükümlere göre, bunlar da<br />
bulunmad›¤› takdirde, hakem mahkemesi taraf›ndan belirlenen usul<br />
hükümlerine göre yarg›lama yapacakt›r. Nitekim, hakem mahkemelerinin<br />
tahkim yarg›lamas›n›n gerçekleflti¤i yerin emredici usul hükümleri<br />
(mandatory procedural rules) ile ba¤l› kalmas› gerekti¤i unutulmamal›d›r.<br />
Aksi takdirde, verilen hakem kararlar›n›n geçersiz k›l›nmas› (set aside)<br />
tehlikesi gündeme gelmektedir. ‹flbu nedenle, (ICC Kurallar› madde 27<br />
gere¤ince) taslak hakem kararlar› ICC Divan› (Court of Arbitration)<br />
taraf›ndan incelenirken, tahkim yerinin emredici usul hükümlerine<br />
uygunluk denetimi yap›lmaktad›r. 64<br />
ICC tahkimine göre hakem heyeti<br />
önünde görülen bir davada, bu hüküm flu flekilde vurgulanm›flt›r:<br />
“Dava konusu ihtilaf, ICC Kurallar›na at›f yap›larak, tahkim yerinin<br />
‹stanbul ve uygulanacak hukukun Türk Hukuku olarak kararlaflt›r›ld›¤› bir<br />
sözleflmeden kaynaklanmaktad›r. Taraflar›n sözleflmede aç›kça ICC<br />
Kurallar›na at›f yapmas› ile taraflar›n ve hakem heyetinin birlikte Görev<br />
Belgesi’ni (Terms of Reference) imzalamalar› sonucu, taraflar›n ihtilaf›n ICC<br />
Tahkim Kurallar›na göre çözümlenmesi hususunda mutab›k kald›klar›<br />
anlafl›lm›flt›r. Buna göre, daval›n›n sözleflmede Türk Hukuku’nun<br />
(63) Yves Derains-Eric A. Schwartz, A Guide to The ICC Rules of Arbitration, Second Edition, Kluwer Law<br />
International, Netherlands, 2005, ss. 76-78.<br />
(64) Derains- Schwartz, a.g.e., s 228.
966 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
uygulanaca¤›n›n ve tahkim yerinin ‹stanbul olarak belirtilmesi sonucu HUMK<br />
hükümlerinin uygulanmas› gerekti¤i yönündeki itirazlar› reddedilmifltir.<br />
Bunun yan›nda, hakem heyeti, “kamu düzeni” konusuna iliflkin olarak, ICC<br />
Kurallar› madde 15 hükmünü dikkate alarak, “Türk Hukuku’nun bütün<br />
emredici hükümlerini dikkate alarak” ihtilaf› çözüme ba¤lad›¤›n› belirtmifltir.<br />
65 ”<br />
Ayn› flekilde, Milletleraras› Tahkim Kanunu m.8/f.1’e göre de,<br />
“Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayaca¤› yarg›lama<br />
kurallar›n›, bu Kanunun emredici hükümleri sakl› kalmak kayd›yla,<br />
serbestçe kararlaflt›rabilir ya da bir kanuna, milletleraras› veya kurumsal<br />
tahkim kurallar›na yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar aras›nda böyle<br />
bir anlaflma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yarg›lamas›n› bu<br />
Kanun hükümlerine göre yürütür.”<br />
Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi 20 Haziran 1996 tarihli 2781-3533 say›l›<br />
Karar›nda 66<br />
Tahkim Yeri Usulü hükümleri (Lex Loci Arbitri) ile Tahkim<br />
Yarg›lama Usulü (Lex Arbitri) aras›ndaki ayr›ma yer vermifltir. Bu Kararda:<br />
"taraflarca uyuflmazl›¤›n çözümünde MTO (ICC) Tahkim Kurallar›<br />
uygulanaca¤› ön görülmüfl ise buna iliflkin prosedüre göre ifllem yap›lmal›d›r"<br />
sonucuna var›lmakla, Tahkim Sözleflmesinde öngörülmüfl ise ICC Tahkim<br />
Kurallar›n›n (Hakemlik Prosedürü: Lex Arbitri) uygulanaca¤› aç›kça kabul<br />
edilmifltir. Bununla birlikte,, Tahkim Yeri Türkiye'de oldu¤u için, tahkimin<br />
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabi olaca¤› (Lex Loci<br />
Arbitri) ve Hakem Karar›n›n milli hakem karar› oldu¤u yukar›da de¤inilen<br />
Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi karar›nda flu flekilde belirtilmifltir:<br />
"... hakem yarg›lamas› Türkiye'de yap›lm›fl ve hakem karar› da burada<br />
verilmifltir ... bu itibarla uyuflmazl›k konusu hakem karar› yabanc› bir hakem<br />
karar› olmay›p, Türk hakem karar›d›r ve Türk hakem kararlar›n›n tabi<br />
oldu¤u prosedüre tabi olmas› gerekir"<br />
Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu 07.11.1951 tarihli karar›nda, “… yabanc›<br />
bir kanun otoritesi alt›nda verilmifl kararlar›n’ yabanc› hakem karar›<br />
say›laca¤›n›” dile getirmifltir. Buna göre, tahkim usulüne Türk Hukukunun<br />
uygulanmad›¤› hakem kararlar› yabanc› hakem kararlar› addedilecektir.<br />
Bu husus, doktrinde de kabul edilmektedir. 67<br />
Bu hususta önemle belirtmek isteriz ki; Tahkim yeri Türkiye olan ve<br />
ICC Kurallar›’n›n uyguland›¤› bir hakem karar› yabanc› hakem karar›<br />
say›lmayacakt›r. Zira, ICC Kurallar› (veya bir baflka milletleraras› tahkim<br />
(65) Gizlilik (confidentiality) ilkesi gere¤i, söz konusu davan›n taraflar›na Çal›flmam›zda yer<br />
verilmemektedir.<br />
(66) Ertekin-Karatafl, a.g.e., s. 543-546<br />
(67) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 69; Ergin Nomer-Cemal fianl›, Devletler Hususi Hukuku, Yenilenmifl 17.<br />
Bas›, Beta, ‹stanbul, 2009, s. 518; Ak›nc›, a.g.e., s. 254.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 967<br />
enstitüsü kurallar›) alt›nda verilen kararlar muayyen bir yabanc› kanuna<br />
tabiyen verilmifl say›lmazlar. Böyle bir hakem karar›, yabanc›l›k unsuru<br />
tafl›yor ise Milletleraras› Tahkim Kanunu’na göre; yabanc›l›k unsuru<br />
tafl›m›yor ise HUMK kurallar›na tabi olarak verilecektir ve kesinlefltikten<br />
sonra, tenfize tabi olmaks›z›n Türkiye’de icra edilebilecektir. 68<br />
Di¤er yandan, ICC Tahkim Kurallar›’n›n uyguland›¤› yabanc› hakem<br />
kararlar› bak›m›ndan konu incelendi¤inde:<br />
Yarg›tay’›n 10 Mart 1976 tarihli bir karar›nda, ICC Tahkim kurallar›’na<br />
göre hakem kararlar›n›n, ICC Tahkim Divan›’na tevdii ve tasdik ettirilmesini<br />
Türk kamu düzenine ayk›r› buldu¤u; 69<br />
ancak daha sonraki<br />
kararlar›nda bu görüflünü de¤ifltirdi¤i görülmektedir. 70<br />
Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi 1 Ekim 1992 tarihli bir karar›nda,<br />
Hakemlik Prosedürü (Lex Arbitri) olarak ICC Tahkim Kurallar›’n›n<br />
uyguland›¤› bir yabanc› hakem karar›n›n tenfizine karar vermifltir:<br />
"... Dosyadaki yaz›lara ibraz edilen ve toplanan belgelerin mahkemece<br />
isabetle de¤erlendirilmifl bulunmas›na, özellikle Milletleraras› Ticaret Odas›<br />
Tahkim Divan› Tüzü¤ü'nün bu tüzü¤e tabi olmay› kabul eden taraflarca<br />
önceden bilinebilir olmas›na, 3731 Say›l› Yasa’yla onaylanan -10.06.1958<br />
tarihinde New York'da yap›lan sözleflme hükümlerine uygun karar verilmifl<br />
olmas›yla kamu düzeninin ihlalinden ve mütekabiliyetin yoklu¤undan söz<br />
edilmeyece¤ine göre, Dairemiz kararlar›na (T. 10.07.1991 E. 1991/2383, K.<br />
1991/3667) usul ve yasaya uygun tenfizine dair karar›n ONANMASINA... 71 "<br />
Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi’nin ICC Tahkim Kurallar›’n›n Türk Kamu<br />
düzenine ayk›r› oldu¤unu belirten 10 Mart 1976 tarihli (1617-1052)<br />
Karar› 72 3(b) paragraf› emsal olma niteli¤ini kaybetmifltir. 73 Buna karfl›n,<br />
ayn› karar›n Toprak Esas›n› kabul eden 3(a) paragraf›nda yer alan “yabanc›<br />
memlekette toplanan, yarg›layan hakemlerin orada verdikleri karar›,<br />
yabanc› hakem karar› olarak nitelemek gerekir” içtihad›, New York<br />
Sözleflmesi’nin lafz›na ve ruhuna uygun olup, geçerlili¤ini korumaktad›r. 74<br />
Bir çok ‹ki Tarafl› Yat›r›m Andlaflmalar›nda, Türkiye Cumhuriyeti,<br />
yabanc› yat›r›mc›ya, ICSID Tahkimi yan›nda ICC veya UNCITRAL Tahkim<br />
Kurallar›ndan birini Hakemlik Prosedürü olarak seçme olana¤›n› da<br />
tan›m›flt›r. 75<br />
(68) Bkz. Ak›nc›, a.g.e., s. 254.<br />
(69) Yarg›tay 15.HD 10.3.1976 tarihli 1617/1052 say›l› karar› metni için bkz. Mahmut T. Birsel,<br />
“Milletleraras› Ticari Tahkim ve Türkiye”, Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y›l 1, Say› 1, ‹zmir, 1980,<br />
ss. 112-113.<br />
(70) Ak›nc›, a.g.e. s. 288.<br />
(71) Ertekin -Karatafl, a.g.e., s. 508<br />
(72) Ertekin -Karatafl, a.g.e., s. 437-450<br />
(73) Birsel, “‹ki Tarafl› Yat›r›m Anlaflmalar›”, s. 505<br />
(74) ‹lgili karar, “Keban Tahkimi” olarak an›lmaktad›r. Bkz. Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 71.<br />
(75) Birsel, Mahmut T. - Budak, Ali Cem: Milletleraras› Tahkim Konusunda Türk Hukuku Aç›s›ndan
968 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Hakem kararlar›, i)nihai kararlar (final awards) ii) k›smi kararlar<br />
(partial awards) ya da ara kararlar (interim/provisionary awards) olarak<br />
çeflitli görünümlerde ortaya ç›kabilir. Nihai kararlar, ihtilaf› nihai olarak<br />
çözüme ba¤larken; k›smi kararlar sadece iliflkin olduklar› hususlar› nihai<br />
çözüme ba¤larlar. Ara kararlar ise, ihtilaf› nihai olarak çözüme<br />
ba¤lamazlar; genellikle “geçici tedbirler” niteli¤indedirler. 76<br />
4686 say›l› Milletleraras› Tahkim Kanunu’nun 15. maddesinde yetkili<br />
asliye hukuk mahkemesinde dava aç›larak veya mahkemece re’sen hakem<br />
kararlar›n›n iptal edilebilece¤i haller say›lm›flt›r. Milletleraras› Tahkim<br />
Kanunu’nun 15. maddesi hükmüne göre, “Hakem karar›na karfl› yaln›zca<br />
iptal davas› aç›labilir. ‹ptal davas› yetkili asliye hukuk mahkemesinde aç›l›r,<br />
öncelikle ve ivedilikle görülür.<br />
Hakem kararlar› afla¤›daki hallerde iptal edilebilir:<br />
1. Baflvuruyu yapan taraf;<br />
a) Tahkim anlaflmas›n›n taraflar›ndan birinin ehliyetsiz ya da tahkim<br />
anlaflmas›n›n, taraflar›n anlaflmay› tabi k›ld›klar› hukuka veya böyle bir<br />
hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz oldu¤unu,<br />
b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, taraflar›n anlaflmas›nda<br />
belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmad›¤›n›,<br />
c) Karar›n, tahkim süresi içinde verilmedi¤ini,<br />
d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka ayk›r› olarak yetkili veya<br />
yetkisiz oldu¤una karar verdi¤ini,<br />
e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaflmas› d›fl›nda kalan bir<br />
konuda karar verdi¤ini veya istemin tamam› hakk›nda karar vermedi¤ini ya<br />
da yetkisini aflt›¤›n›,<br />
f) Tahkim yarg›lanmas›n›n, usul aç›s›ndan taraflar›n anlaflmalar›na<br />
veya bu yönde bir anlaflma bulunmamas› halinde, bu Kanun hükümlerine<br />
uygun olarak yürütülmedi¤ini ve bu durumun karar›n esas›na etkili<br />
oldu¤unu,<br />
Sorunlar ve Öneriler - Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örne¤i, Milletleraras› Tahkim<br />
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi Sempozyum Bildiriler-Tart›flmalar (Cilt I) Banka ve Ticaret<br />
Hukuku Araflt›rma Enstütüsü, 1997, ss. 191-192<br />
(76) Detayl› bilgi için bkz. Ergun Özsunay, “Uluslararas› Ticari Tahkimde Hakem Karar›”, ‹stanbul<br />
<strong>Barosu</strong> Dergisi, Say› 2004/1’den Ayr› Bas›, ss. 4-6. ICC Kurallar› m.24’de, nihai kararlar›n verilmesi için süre<br />
(Görev Belgesinin son imza tarihinden veya m.18(3)’ün uygulanmas› halinde, Görev Belgesinin Divan<br />
taraf›ndan onayland›¤›n›n Sekreterya taraf›ndan Hakem Mahkemesine tebli¤ tarihinden itibaren) kural olarak<br />
alt› ay olarak belirlenmifltir. Ancak ICC Tahkim Kurallar› m.24/f.2 gere¤ince, bu süre Divan taraf›ndan, hakem<br />
heyetinin gerekçeli yaz›l› talebi üzerine veya re’sen uzat›labilir. Yine, HUMK m. 529 gere¤i, hakemler ilk<br />
içtimalar›ndan itibaren alt› ay zarf›nda hükmü vermeye mecburdurlar. Aksi halde yap›lan muameleler bat›l<br />
olup, ihtilaf yetkili mahkemece halledilir. Bu süre ancak iki taraf›n sarih ve tahriri muvafakatleriyle veya<br />
mahkeme reisinin veyahut hakimin karar›yla uzat›labilir.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 969<br />
g) Taraflar›n eflitli¤i ilkesinin gözetilmedi¤ini, ispat ederse veya,<br />
2. Mahkemece;<br />
a) Hakem veya hakem kurulu karar›na konu uyuflmazl›¤›n Türk<br />
hukukuna göre tahkime elveriflli olmad›¤›,<br />
b) Karar›n kamu düzenine ayk›r› oldu¤u, tespit edilirse.”<br />
Yine Milletleraras› Tahkim Kanunu’nun 15/2(c) bendine göre, “ …‹ptal<br />
davas› otuz gün içinde aç›labilir…‹ptal davas› hakk›nda verilen kararlara<br />
karfl› Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yolu aç›k<br />
olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez…”<br />
“Olimpiyat Kurulu Karar›” olarak an›lan karara konu uyuflmazl›k<br />
‹stanbul Olimpiyat Stad› ‹nflaat› Yap›m iflinden do¤mufltur. Verilen hakem<br />
karar›n›n iptali üzerine, iptal karar› Olimpiyat Kurulu taraf›ndan temyiz<br />
edilmifltir. Bunun üzerine, Yarg›tay 15. HD’nin 23.11.2006 tarihli<br />
karar›nda 4686 say›l› Milletleraras› Tahkim Kanunu’nun 15/1(e)<br />
maddesine at›f yap›larak, hakem taraf›ndan davada “talep edilmeyen bir<br />
konuda karar verildi¤i” kabul edilerek; temyiz itiraz›n›n kabulü ile iptal<br />
davas›n›n reddine iliflkin karar›n Olimpiyat Kurulu lehine bozulmas›na<br />
hükmedilmifltir. 77<br />
Buna karfl›l›k, milli tahkimde “hakem kararlar›na karfl› temyiz yolu”<br />
aç›k tutulmufltur. HUMK madde 533 hükmü gere¤ince,<br />
“Hakemlerin karar› ancak afla¤›daki hallerde temyizen nakzolunur:<br />
1- Tahkim müddetinin ink›zas›ndan sonra karar verilmifl olmas›,<br />
2- Talep edilmemifl bir fley hakk›nda karar verilmesi,<br />
3- Hakemlerin salahiyetleri dahilinde olmayan meseleye karar vermeleri,<br />
4- Hakemlerin, iki taraf›n iddialar›ndan her biri hakk›nda karar vermemeleri,<br />
Karar son üç sebepten birine binaen temyizen nakzedilirse hakemler ve<br />
müddet yeniden intihap ve tayin olunur.”<br />
Bu hususta, milli-milletleraras› tahkim ayr›m›na iliflkin olarak Ak›nc›<br />
“kamu düzeni” müdahalesinin Milletleraras› Tahkim Kanunu uygulamas›<br />
bak›m›ndan, HUMK (milli tahkim) uygulamas›na nazaran daha dar<br />
kapsaml› olarak kabul edilmesi gerekti¤ini vurgulam›flt›r. 78<br />
Bu bafll›k alt›nda ayr›ca, Türkiye’de icra edilmek istenen yabanc›<br />
hakem kararlar›n›n New York Sözleflmesi’ne göre tan›nmas› ve tenfizi<br />
prosedürüne k›saca de¤inmek istemekteyiz. New York Sözleflmesi madde 1<br />
(77) Bkz. Ekfli, Yarg›tay Kararlar›, ss. 43-46.<br />
(78) Bkz. Ziya Ak›nc›, Milletleraras› Tahkim, Seçkin, Ankara, 2007, s. 208.
970 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
hükmüne göre, i) tan›nmas› ve tenfizi söz konusu devlet arazisinden baflka<br />
bir devlet arazisinde verilen hakem kararlar› (Toprak Esas›) ve ayr›ca<br />
ii)tan›nmas› ve icras› istenen devlette milli addolunmayan hakem kararlar›<br />
New York Sözleflmesine göre “yabanc› hakem karar›” addedilecektir.<br />
Yabanc›l›k unsurunun bu flekilde tespit edilmesi sonucu, yabanc› hakem<br />
kararlar› New York Sözleflmesi gere¤ince tan›ma ve tenfiz prosedürüne tabi<br />
olacakt›r. Bu bak›mdan, önemle vurgulanmal›d›r ki; taraflar hakem<br />
mahkemesince uygulanacak yarg›lama kurallar›n› tahkim kurumlar›n›n<br />
kurallar›na ya da muayyen bir devletin usul hukukuna atfen düzenlemifl<br />
olsalar dahi, her halde 4686 Say›l› Kanun’un emredici hükümleri<br />
uygulama alan› bulacakt›r. (4686 Say›l› Kanun m.8) Ancak Türkiye’de<br />
verilmifl ve fakat yabanc› bir devlet usul kanununun düzenledi¤i tahkim<br />
usulünün uygulanm›fl oldu¤u hakem kararlar› -tahkimin 4686 Say›l›<br />
Kanun’a tabi olmayaca¤› taraflar›n iradelerinden aç›kça anlafl›lmak<br />
kayd›yla- as›l kural olan Toprak Esas›’n›n istisnas›n› teflkil eder ve New<br />
York Sözleflmesi’ne tabi olarak Türkiye’de tenfize tabi tutulacakt›r. 79<br />
New York Sözleflmesi’ne paralel olarak, 5718 Say›l› Milletleraras› Özel<br />
Hukuk ve Usul Hukuku Hakk›nda Kanun (MÖHUK) madde 60 gere¤ince,<br />
ancak “Kesinleflmifl ve icra kabiliyeti kazanm›fl veya taraflar için ba¤lay›c›<br />
olan yabanc› hakem kararlar› tenfiz edilebilir.” Buna göre, yabanc› hakem<br />
karar›na karfl› taraflardan biri taraf›ndan iptal yoluna gidilmifl ve sonuçta<br />
karar kesinleflmifl ya da taraflarca iptalden feragat edilerek (Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu m. 15) yabanc› hakem karar› kesinleflmifl olabilir. Ancak<br />
bu prosedürden sonra, yabanc› hakem karar›n›n Türkiye’de icra<br />
edilebilmesi için tenfiz prosedürü söz konusu olacakt›r. Tenfizin reddi<br />
sebepleri ise New York Sözleflmesi Madde V hükmüne paralel olarak<br />
MÖHUK m.62’de belirtilmifltir. Yabanc› hakem karar›n›n “tan›nmas›”<br />
hususunda ise, MÖHUK m.63’de tenfiz hükümlerine at›f yap›lm›flt›r.<br />
3. Uygulanacak Maddi Hukuk<br />
Avrupa Tahkim Sözleflmesi’nin VII. maddesinde Uygulanacak Maddi<br />
Hukuk, afla¤›daki flekilde düzenlenmifltir:<br />
“Madde VII- Taraflar hakemlerin ihtilaf›n esas›na tatbik edecekleri<br />
hukuku tayin etmekte serbesttirler. E¤er taraflar tatbik edecekleri hukuku<br />
kararlaflt›rm›fllar ise hakemler ihtilaf›n nev'ine göre münasip görecekleri<br />
Kanunlar ihtilaf› kaidesinin tayin etti¤i kanunu tatbik edeceklerdir. Her iki<br />
halde hakemler mukavele hükümlerini ve ticari adetleri nazara alacaklard›r".<br />
ICC Tahkim Kurallar›’nda da Uygulanacak Maddi Hukuk flu flekilde<br />
düzenlenmifltir:<br />
(79) Bu konuda aç›klamalar için bkz. fianl›, a.g.e., ss. 285-286.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 971<br />
“Madde 17 - Uygulanacak Maddi Hukuk<br />
(1) Taraflar Hakem Mahkemesi taraf›ndan uyuflmazl›¤›n esas›na<br />
uygulanacak maddi hukuku belirlemekte serbest olacaklard›r. Bu hususta<br />
bir anlaflma yoksa, Hakem Mahkemesi uygun oldu¤una karar verdi¤i<br />
hukuku tatbik edecektir.<br />
(2) Bütün hallerde, Hakem Mahkemesi esas sözleflme hükümlerini ve<br />
ilgili ticari örf ve adetleri göz önünde bulunduracakt›r.<br />
(3) Hakem Mahkemesi, ancak taraflar yetki vermiflse, bir amiable<br />
compositeur (muslih hakem) yetkisine sahip olacak veya hak ve nisfet<br />
esaslar› dairesinde karar verebilecektir."<br />
Taraflarca “yürürlükteki Türk Kanunlar›na” yap›lan atf›n maddi ve usul<br />
hukukunu kapsay›p kapsamad›¤› sorunu Yarg›tay kararlar›na konu<br />
olmufltur. Yarg›tay’›n bu konuda birbirinden farkl› kararlar› bulunmaktad›r.<br />
Yarg›tay 15. HD’nin, 1997 tarihli bir karar›na 80 konu, taraflar<br />
aras›ndaki sözleflmede yer alan tahkim flart›na göre, taraflar tahkim yerini<br />
Zürich olarak kararlaflt›rm›fllard›r. 15. HD, taraflar aras›ndaki, tahkim<br />
flart› içeren sözleflmede yer alan, "yürürlükteki Türk Kanunlar›" ibaresini<br />
sadece maddi hukuk de¤il, usule iliflkin kurallar› da kapsayan bir ibare<br />
olarak kabul etmifltir. Böylece, Türk Usul Hukuku uygulanmas›<br />
gerekirken, ‹sviçre Usul Hukuku’nun uygulanmas› suretiyle verilen hakem<br />
karar›n›n tenfizi talebini reddetmifltir. Buna karfl›l›k; yerel mahkeme<br />
direnmifl ve konu Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’na tafl›nm›flt›r. Nihayet,<br />
Yarg›tay HGK 1999 tarihli karar›nda, 81<br />
15. HD. ile ayn› yönde görüfl<br />
bildirerek, yerel mahkemenin “direnme karar›n›n bozulmas›na” hükmetmifltir.<br />
Kan›m›zca, Yarg›tay 15. HD ve HGK’n›n söz konusu kararlar›, taraflar›n<br />
serbest iradeleri ile tahkim yerini (Lex Loci Arbitri) Zürich (‹sviçre hukuku)<br />
olarak kararlaflt›rd›klar› dikkate al›nmaks›z›n verildi¤inden isabetli<br />
de¤ildir.<br />
Bu yönde, Yarg›tay 11. Hukuk Dairesi 26.05.2000 tarihli bir<br />
karar›nda, 82<br />
taraflarca Türk Kanunlar›n›n seçilmifl olmas›n›, sadece Türk<br />
maddi hukukuna yap›lan bir at›f olarak de¤erlendirmifltir. Yüksek<br />
Mahkemenin, söz konusu karar› uyar›nca, sözleflmede ICC kurallar›na at›f<br />
yap›lmas› sonucu -taraflar ayr›ca Türk usul hukuku kurallar›na aç›kça at›f<br />
yapmad›kça- art›k taraf serbest iradelerinin bu otoritenin usul kurallar›n›n<br />
(80) Yarg›tay 15. HD 1997/4213 E., 1997/5603 K. say›l›, 25.12.1997 tarihli karar›.<br />
http://www.kazanci.com/<br />
(81) Yarg›tay HGK, 1999/15-235 E., 1999/273 K. say›l› 5.5.1999 tarihli karar›.<br />
http://www.kazanci.com/<br />
(82) Yarg›tay 11. HD. 2000/3992 E., 2000/4704 K. say›l›, 26.5.2000 tarihli karar›.<br />
http://www.kazanci.com/
972 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
(ICC tahkim ve uzlaflma kurallar›) uygulanmas› yönünde oldu¤u sonucuna<br />
var›laca¤›n› kabul etmifl ve Türk usul hukukunun uygulanmam›fl olmas›n›<br />
New York Sözleflmesi’nin [V(1)(d)] ihlali olarak görmemifltir. 83 11. HD’nin<br />
karar›nda, aynen, “…sözleflmenin 4. maddesinde mevcut "bu anlaflma T.C.<br />
Kanunlar›na uygun olarak idare edilecek ve yorumlanacakt›r" ibarelerinin bu<br />
maddeden ve uyuflmazl›k safhas›ndan önceki vecibelerle ilgili olup, ayn›<br />
Sözleflmenin 5. maddesinde, "anlaflma ile ilgili bütün ihtilaflar›n uluslararas›<br />
ticaret odas›n›n uzlaflma ve arbitrasyon kurallar›na uygun olarak yabanc›<br />
hakemde halledilece¤inin" aç›kça belirtilmifl olmas›na, bu safhada ayr›ca ve<br />
sarahaten T.C. Usul Hukuku’nun geçerli olaca¤›n›n belirtilmemifl olup,<br />
esasen taraflar›n serbest iradeleri ile ihtilaf›n çözümünü yabanc› bir otoriteye<br />
b›rakmakla o otoritenin Usul Hukuku’nun uygulanmas›n› da kabullenmifl<br />
olduklar›n›n tabii bulunmas›na … göre” daval›lar vekilinin karar düzeltme<br />
talebinin reddine hükmetmifltir. 84<br />
Nomer bu konudaki görüflünü flu flekilde ifade etmektedir:<br />
"E¤er taraflara uygulanacak usul hukukunu tayin yetkisi tan›nm›fl ise,<br />
bu yetkinin tereddüde ve yoruma meydan vermeyecek bir aç›kl›kla<br />
kullan›ld›¤›n›n tesbit edilmesi zarureti vard›r. Sadece bir ülkenin<br />
kanunlar›ndan söz edilmesi, irade muhtariyeti ilkesine dayan›larak, o<br />
ülkenin usul kurallar›n› da ifade etti¤i fleklinde anlafl›lamaz... Türk usul<br />
kurallar›n›n uygulanaca¤›na dair bir aç›kl›k olmad›¤› sürece, kanunlar<br />
ibaresi usul hukuku kurallar›n› de¤il, fakat sadece maddi hukuk kurallar›n›<br />
ifade eder". 85<br />
Doktrinde oybirli¤iyle benimsenen bu yorum 4686 say›l› Milletleraras›<br />
Tahkim Kanunu’nun 12.(c) maddesinde, aç›kça flu flekilde yer almaktad›r:<br />
“Hakem veya hakem kurulu, taraflar aras›ndaki sözleflme hükümlerine<br />
ve onlar›n uyuflmazl›¤›n esas›na uygulanmak üzere seçtikleri hukuk<br />
kurallar›na göre karar verir. Sözleflme hükümlerinin yorumunda ve<br />
tamamlanmas›nda bu hukuka iliflkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller<br />
de gözönüne al›n›r. Belirli bir devletin hukukunun seçilmifl olmas›, aksi<br />
belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilaf› kurallar›n›n veya usul kurallar›n›n<br />
de¤il, do¤rudan do¤ruya maddi hukukunun seçilmifl oldu¤u anlam›na gelir."<br />
(83) Bkz. Nuray Ekfli, “Yarg›tay Kararlar›nda Yabanc› Hakem Kararlar›n›n New York Konvansiyonuna<br />
Göre Tenfizine ‹liflkin Baz› Sorunlar”, Milletleraras› Ticari Uyuflmazl›klar›n Tahkim Yoluyla Çözümüne ‹liflkin<br />
‹stanbul Konferans›, 15 Kas›m 2007, Beta, ‹stanbul, 2008, s. 131<br />
(84) Yarg›tay 11. HD. 2000/3992 E., 2000/4704 K. say›l›, 26.5.2000 tarihli karar›.<br />
http://www.kazanci.com/<br />
(85) Bkz. Prof. Dr. Ergin Nomer, "Yarg›tay Kararlar›nda Devletler Özel Hukuku Kanunu", Prof. Dr. O¤uz<br />
‹mregün'e Arma¤an, ‹stanbul 1998, s. 728
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 973<br />
4. Tahkim Dili<br />
Taraflar› Türk olan Milli Tahkimde, tahkim dilinin Türkçe olmas›<br />
gerekir ise de gerek Türkiye’de gerekse yurt d›fl›ndaki Milletleraras›<br />
Tahkimde tahkim dili, ço¤u kez, Türkçe d›fl›nda bir lisan olarak (örne¤in<br />
‹ngilizce) belirlenmektedir.<br />
ICC Tahkim Kurallar›’n›n 16. maddesinde Tahkim Dili düzenlenmifltir:<br />
“Taraflarca var›lm›fl bir anlaflma yoksa, Hakem Mahkemesi, esas<br />
sözleflmenin dili de dahil olmak üzere ilgili tüm hususlar› göz önüne alarak,<br />
tahkimin dil veya dillerini belirleyecektir.”<br />
Yarg›tay 15. Hukuk Dairesi, Ankara’da cereyan eden ve davac›s›n›n bir<br />
Alman fiirketi, daval›s›n›n ise bir kamu iktisadi teflekkülü oldu¤u bir<br />
hakem karar›n›n temyizi üzerine 26 Ocak 1995 tarihinde (Esas: 1994/5790<br />
Karar: 1994/345) afla¤›daki karar› vermifltir:<br />
“Dosyada Türkçe metin halinde sadece hakem karar›yla daval›n›n cevap<br />
dilekçesi bulunmaktad›r. Di¤er tüm evrak ‹ngilizce yaz›lm›flt›r. Dava<br />
dilekçesi, cevaba cevap vs. taraflar›n tüm dilekçelerinin davaya dayanak<br />
sözleflme ve ekleriyle, ihale evrak›n›n, hakemlerin seçimleriyle ilgili<br />
yaz›flmalar ve oturum tutanaklar›n›n karara dayanak yap›lan tüm evrak›n<br />
taraflarca veya hakemlerce onayl›, okunakl› Türkçe örneklerinin eklenerek<br />
gönderilmesi için dosyan›n mahalline GER‹ ÇEVR‹LMES‹NE, 26.01.1995<br />
gününde oybirli¤iyle karar verildi (yay›mlanmam›flt›r).”<br />
IV. Tahkim Sözleflmesinin Hükümleri<br />
1.Tahkim Sözleflmesinin Olumlu ve Olumsuz Etkileri<br />
Tahkim Sözleflmesi olumlu ve olumsuz etkileri bulunmaktad›r. Olumlu<br />
etkisi: Tahkim sözleflmesinin mevcudiyetine ra¤men taraflardan biri<br />
tahkim yarg›lamas›na kat›lmak istemese dahi, tahkim yarg›lamas› ilgili<br />
taraf›n yoklu¤unda devam edebilmektedir.<br />
Olumsuz etkisi: Tahkim sözleflmesinin konusunu oluflturan bir ihtilafa<br />
iliflkin dava aç›lmas› önlenmifltir. 86 Milletleraras› Tahkim Kanunu m.5<br />
gere¤ince, “Tahkim anlaflmas›n›n konusunu oluflturan bir uyuflmazl›kta<br />
dava mahkemede aç›lm›flsa; karfl› taraf, tahkim itiraz›nda bulunabilir.<br />
Tahkim itiraz›n›n ileri sürülmesi ve tahkim anlaflmas›n›n geçerlili¤ine iliflkin<br />
uyuflmazl›klar›n çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk<br />
itirazlara iliflkin hükümlerine tabidir. Tahkim itiraz›n›n kabulü halinde,<br />
mahkeme davay› usulden reddeder.”<br />
(86) Mahmut T. Birsel-Ali Yeflil›rmak-Ahmet Erdinç Çavuflo¤lu, International Handbook on Commercial<br />
Arbitration, Offprint, Kluwer Law International, s. 13.
974 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2. Tahkim Sözleflmesi’nin Üçüncü Kiflilere Teflmili<br />
Günümüzde, tahkim sözleflmesinin uygulanmas› bak›m›ndan, hakemler<br />
flekli bak›mdan tahkim sözleflmesini geçerli addetmek hususunda<br />
e¤ilim göstermekte iseler de, tahkim sözleflmesine r›za göstermemifl<br />
(imzalamam›fl) bir üçüncü kiflinin tahkim yarg›lamas›na dahil edilmesine<br />
tereddütle yaklaflmaktad›rlar. 87<br />
Türk Hukuku’nda, kural olarak, tahkim sözleflmesi sadece taraflar›<br />
ba¤lar. Bununla birlikte, tahkim sözleflmesi taraflar›n külli haleflerini<br />
(örne¤in, mirasç›lar›) ve cüzi haleflerini (ihtilaf konusu alaca¤› devralan<br />
kifliyi) de ba¤layaca¤› belirtilmektedir. 88<br />
Yarg›tay 19. HD. çeflitli kararlar›nda, tahkimin sadece sözleflmenin<br />
taraflar›n› ba¤layaca¤›n›; aksi takdirde, bu durumun “Anayasa’n›n 9.<br />
maddesinde teminat alt›na al›nan yarg› yetkisinin ba¤›ms›z mahkemelerde<br />
kullan›laca¤›na ait kurala ve tabii hakimde yarg›lanma hakk›na ayk›r›l›k<br />
teflkil edece¤i” vurgulanm›flt›r. 89<br />
Nitekim, taraflar aras›nda karmafl›k hukuki münasebetler bulundu-<br />
¤unda ortaya ç›kan “çok tarafl› tahkim” (multi-party arbitrations) konusu<br />
çeflitli ICC Tahkim Divan› kararlar›na konu olmaktad›r. Çeflitli teoriler<br />
sonucu, tahkim sözleflmesini imzalamam›fl olan üçüncü kiflilerin buna<br />
ra¤men, Tahkim Divan›’n›n ilk bak›flta (prima facie) tahkim anlaflmas›n›n<br />
varl›¤›na yönelik incelemesi sonucu tahkim yarg›lamas›na dahil edilmesi<br />
söz konusu olmufltur. fiöyle ki; Tahkim Divan›, davac›n›n, “temsil”,<br />
“alaca¤›n temliki”, “grup flirketler”, “tüzelkiflilik perdesinin kald›r›lmas›” gibi<br />
teorilere dayanarak, üçüncü kiflinin tahkim sözleflmesini imzalamam›fl<br />
olmakla beraber, tahkim sözleflmesinin müzakere edilmesi, akdedilmesi ya<br />
da ifa edilmesi gibi safhalar›na kat›ld›¤› yönündeki iddialar›n› -Tahkim<br />
Divan› taraf›ndan ilk bak›flta (“prima facie”) tahkim anlaflmas›n›n varl›¤›na<br />
yönelik olarak yap›lacak incelemede anlafl›labilecek flekilde ortaya koymas›<br />
flart›yla- kabul edebilmektedir. (Örne¤in ana flirketin, yavru flirketin sözleflmeyi<br />
ifa edece¤ine dair teminat göstermesi hali.) Böylece, tahkim sözleflmesini<br />
imzalamayan üçüncü kifli belirli flartlarla tahkim yarg›lamas›na daval›<br />
olarak dahil edilebilmektedir.<br />
Öte yandan, daval›n›n üçüncü kifliyi davac› olarak tahkim yarg›lamas›na<br />
dahil etme iddias› halinde, ICC Tahkim Divan›’n›n bu duruma ›l›ml›<br />
yaklaflmad›¤› belirtilmektedir. fiöyle ki; üçüncü kiflinin davac› olarak<br />
tahkim yarg›lamas›na dahil edilebilmesi için -ICC Tahkim Kurallar› alt›nda<br />
sadece davac›n›n taraflar› belirlemeye yetkisi oldu¤u göz önüne alaraki)<br />
üçüncü kiflinin tahkim sözleflmesini imzalam›fl olmas› ve<br />
(87) Moses, a.g.e., s. 33.<br />
(88) Bkz Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt VI, 6. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2001, s. 5982<br />
(89) Yarg›tay 19. H.D.’nin 11.03.2004 tarihli, 2003/2654 E. ve 2004/2603 K. say›l› ve 24.10.2002<br />
tarihli, 2002/7495 E. ve 2002/6932 K. say›l› kararlar› için bkz. Yavuz, a.g.m., ss. 137-138.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 975<br />
ii) daval›n›n üçüncü kifli hakk›nda iddia ileri sürmesi ICC Divan›<br />
taraf›ndan olmazsa olmaz koflullar olarak aranmaktad›r. 90<br />
Tahkim Sözleflmesi’ni imzalamam›fl olan üçüncü kiflilerin tahkim<br />
yarg›lamas›na dahil edilmesi için ICC Tahkim Divan› taraf›ndan aranan<br />
flartlar bu flekilde belirtilmekle birlikte, Türk hukuku bak›m›ndan, söz<br />
konusu hakem karar›n›n iptale tabi olmas› ya da Türkiye’de tenfiz<br />
edilebilirli¤i sorunu akla gelmektedir. Zira, bu yöndeki kararlar, üçüncü<br />
kifli, iradesi hilaf›na, imzalamad›¤› bir tahkim sözleflmesi sebebiyle tahkim<br />
yarg›lamas›na tabi tutulmaya zorlanamayaca¤›ndan, kamu düzeni<br />
müdahalesi ile (Milletleraras› Tahkim Kanunu m.15, New York Sözleflmesi<br />
m. V) karfl›laflabilir. Bu nedenle, kan›m›zca, ancak istisnai hallerde tahkim<br />
sözleflmesinin üçüncü kifliye teflmili kabul edilebilir. Bu bak›mdan,<br />
doktrinde Esen tahkim sözleflmesinin üçüncü kiflilere teflmili için, üçüncü<br />
kiflinin, tereddüde mahal b›rakmayacak flekilde, tahkim anlaflmas›n› kabul<br />
etme yönündeki z›mni irade beyan›n›n mevcudiyetinin aranmas›n›n flart<br />
oldu¤unu vurgulamaktad›r. 91<br />
Bu bafll›k alt›nda de¤inmek istedi¤imiz baflka bir konu da, koniflmentoya<br />
konulan tahkim flart›n›n geçerlili¤idir. Yarg›tay 11. HD’nin 13.03.1998<br />
tarihli karar›na göre, “k›ymetli evrak olan koniflmentoya, bono gibi, tahkim<br />
koflulunun yaz›lmas› mümkün ve yasal olup; ciro yolu ile meflru hamil olan<br />
gönderileni ba¤lar… Hamil bu flart› kabul etmiyorsa koniflmentodaki tahkim<br />
flart›n› çizerek ciro etmesi gerekir. Aksi halde, bu tahkim flart› gönderileni<br />
ba¤layacakt›r. 92 ”<br />
Bunlar›n yan› s›ra, ortakl›klar hukuku ba¤lam›nda, özellikle anonim<br />
ortakl›k genel kurul kararlar›n›n iptali bak›m›ndan tahkimin mümkün olup<br />
olmad›¤› doktrinde tart›fl›lm›flt›r. Poroy’a göre, GK kararlar›n›n iptali için<br />
anonim ortakl›k esas sözleflmesiyle ya da sonradan bütün pay sahiplerinin<br />
oybirli¤i ile al›nan bir kararla tahkim usulü öngörülebilir. Zira, tahkim flart›<br />
usul elastikiyeti bak›m›ndan taraflar›n ç›karlar›na daha uygun gelece¤i<br />
için, kabul olunabilir. 93<br />
Öte yandan, Moro¤lu’na göre, GK kararlar›n›n<br />
iptali konusunda tahkim caiz de¤ildir. Yazar, TTK’n›n tahkim müessesini<br />
d›fllam›fl oldu¤u görüflünün gerekçeleri olarak:<br />
(90) Bkz. Anne Marie Whitesell-Eduardo Silva-Romero, “Multiparty and Multicontract Arbitration: Recent<br />
ICC Experience”, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Complex Arbitrations-Special Supplement<br />
2003, ss. 8-11.<br />
(91) Emre Esen, Uluslararas› Ticari Tahkimde Tahkim Anlaflmas›n›n Üçüncü Kiflilere Teflmili, Beta,<br />
‹stanbul, 2008, s. 342.<br />
(92) Yarg›tay 11. H.D. 1997/9447 E.i 1998/1703 K. say›l› karar› (Bkz. II. Uluslararas› Özel Hukuk<br />
Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009,ss.<br />
489-491)<br />
(93) Reha Poroy-Ünal Tekinalp-Ersin Çamo¤lu, Ortakl›klar ve Kooperatif Hukuku, 8. Bas›, Beta, ‹stanbul,<br />
2000, ss. 396-397.
976 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
i) HUMK m.518 gere¤ince, taraflar›n ancak taraflar›n arzular›na tabi<br />
konularda tahkime gidebileceklerini<br />
ii) TTK m.381’de belirtilen ortakl›k merkezinin bulundu¤u yerdeki<br />
mahkemeyi yetkili k›lan hükmün emredici oldu¤unu,<br />
iii) TTK m.383 gere¤i GK kararlar›n›n iptali konusunda verilecek<br />
hükmün bütün pay sahipleri ve organlar için geçerli ve ba¤lay›c› olaca¤›n›<br />
saymaktad›r. 94<br />
Helvac› ise, ayn› görüfle kat›larak, anonim ortakl›klar<br />
ba¤lam›nda tahkimin kurucular taraf›ndan ana sözleflmeye konulacak bir<br />
hükümle veya daha sonradan ana sözleflme de¤iflikli¤i ile mümkün<br />
olaca¤›n› kabul etmekle birlikte, ortakl›k ile ortaklar aras›ndaki her türlü<br />
uyuflmazl›¤›n tahkime elveriflli olmayaca¤›n› dile getirmektedir. Yazara<br />
göre, GK kararlar›n›n iptali davas›nda sulh olabilme imkan›, tahkime<br />
elverifllilik aç›s›ndan tek bafl›na yeterli de¤ildir. TTK m.381 ve yine TTK<br />
Tasar›s› m.445’de özel bir yarg›lama usulü (davalar›n birlefltirilmesi,<br />
teminat yat›r›lmas›, verilecek karar›n bütün paysahipleri ve alacakl›lar<br />
(üçüncü kifliler) bak›m›ndan ba¤lay›c› olmas› gibi önemli hususlar)<br />
öngörülmüfltür. Bu özel yarg›lama usulü “kamu düzeni”ne dayanmaktad›r.<br />
Bu sebeple, yazar, GK kararlar›n›n iptali konusundaki tahkim<br />
sözleflmesinin, kanunkoyucunun emredici hükümlerle, kamu düzenini<br />
koruyucu flekilde getirdi¤i hükümleri bertaraf etmesi sebebiyle, (BK m.19-<br />
20) geçersiz olaca¤›n› savunmaktad›r. 95<br />
Mukayeseli hukuka bak›ld›¤›nda, ‹sviçre Federal Mahkemesi’nin 1955<br />
tarihli bir karar›nda GK kararlar›n›n iptali bütün paysahipleri hakk›nda<br />
hüküm ifade edece¤inden, tahkim yoluna gidilemeyece¤i belirtilmifltir.<br />
Cenevre Kantonu Yüksek Mahkemesi’nin 1959 tarihli karar›nda ise,<br />
oybirli¤i esas›na dayanan bir tahkim flart›n›n geçerlili¤ini kabul etmifltir.<br />
Doktrinde, Patry de özellikle az say›da orta¤› bulunan anonim ortakl›klar<br />
bak›m›ndan söz konusu karar› isabetli bulmaktad›r. 96<br />
Burada vurgulamak gerekir ki; tahkim sözleflmesinin üçüncü kiflilere<br />
teflmili hususunda Türk doktrininde ve Yarg›tay içtihadlar›nda genel kabul<br />
gören bir sonuca ulafl›lamam›flt›r. 97 Kanaatimizce, bu konuya iliflkin genel<br />
prensiplerin belirlenmesi önem arz etmektedir.<br />
(94) Bkz. Erdo¤an Moro¤lu, Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Ortakl›kta Genel Kurul Kararlar›n›n<br />
Hükümsüzlü¤ü, Gözden Geçirilmifl 4. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2004, ss. 240-241.<br />
(95) Bkz. Mehmet Helvac›, Anonim Ortakl›k Genel Kurul Kararlar›n›n ‹ptali Davalar›n›n Tahkim<br />
Yarg›lamas›na Uygunlu¤u Üzerinde Düflünceler, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu, “Tahkim”, 14<br />
fiubat 2009 Konuflmalar-Tart›flmalar-Bildiriler, ss. 179-202.<br />
(96) ‹sviçre Hukuku ile ilgili aç›klamalar için bkz. Poroy-Tekinalp-Çamo¤lu, a.g.e., ss. 396-397.<br />
(97) Nuray Ekfli, “Legal Framework of Commercial Arbitration in Turkey”, International Commercial<br />
Arbitration, A Comparative Survey, ICOC Publication, No: 2007/45, s. 112.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 977<br />
3. Tahkim Sözleflmesine Ra¤men ‹lams›z ‹cra Takibi Yap›lmas›<br />
Taraflar aras›nda bulunan tahkim sözleflmesine ra¤men, alacakl›n›n<br />
hakeme gitmeyip do¤rudan ilams›z icra takibi yoluna baflvurup baflvuramayaca¤›<br />
hususu tart›fl›lm›flt›r. Kuru’ya göre, alacakl› hakeme baflvurmaks›z›n,<br />
‹cra ve ‹flas Kanunu m.58 vd. gere¤ince, do¤rudan do¤ruya ilams›z<br />
icra takibi yapabilir. Zira, ilams›z icra takibine gidilebilmesi için,<br />
alacakl›n›n elinde bir belge dahi bulunmas› gerekli de¤ildir. Borçlunun<br />
ödeme emrine süresinde itiraz etmemesi üzerine, ilams›z icra takibi<br />
kesinleflir; alacakl›n›n hakeme baflvurmas›na gerek kalmaz.<br />
Aksi takdirde, yine, borçlunun itiraz› üzerine, alacakl› icra<br />
mahkemesinde “itiraz›n kald›r›lmas›” yoluna giderse (‹‹K m.68-68a), itiraz›n<br />
kald›r›lmas› talebi bir “dava olmad›¤›ndan”, borçlu tahkim itiraz›n› ileri<br />
süremeyecektir. 98<br />
Di¤er yandan, önemle vurgulamak gerekir ki; borçlunun itiraz› üzerine,<br />
alacakl› itiraz›n kald›r›lmas› yoluna gitmek yerine “itiraz›n iptali davas›” (‹‹K<br />
m. 67) açmak isterse, tahkim sözleflmesi gere¤i taraflar›n iradelerine uygun<br />
olarak, hakeme gitmesi gerekir. Aksi takdirde, borçlu, esasa cevap süresi<br />
içinde tahkim itiraz›n› ileri sürebilir. Kan›m›zca, itiraz›n iptali için tahkime<br />
gidildi¤inde, alacakl› hakem heyetinden icra-inkar tazminat›na hükmedilmesini<br />
talep edemeyecektir. Zira, ‹cra ‹flas Kanunu m.67’ye göre, icra-inkar<br />
tazminat› bir müeyyide niteli¤inde (punitive) oldu¤undan, ancak hakim<br />
taraf›ndan bu tazminata hükmedilebilir.<br />
Bu hususta, Yarg›tay 12. HD. ve 13. HD. aras›nda görüfl birli¤i<br />
bulunmamaktad›r. Zira, 12. HD. “alacakl› ile borçlu aras›nda bir tahkim<br />
sözleflmesi bulunsa dahi, alacakl› hakemde dava açmadan icra takibinde<br />
bulunabilir. Borçlu, “alacakl›n›n hakemde dava açmas› gerekti¤inden”<br />
bahisle itiraz edemez” fleklinde görüfl bildirmektedir. Oysa, 13. HD.<br />
“…davac› hakem koflulundan vazgeçmedi¤ine göre, daval› bu kofluldan tek<br />
yanl› vazgeçerek icra takibine geçemez. Bu nedenle davac›n›n borçsuzlu-<br />
¤unun de¤il, hakem yarg›s› yoluyla borçlu oldu¤unun saptanmam›fl<br />
bulunmas› nedeni ile icra takibinin haks›zl›¤›na karar verilmesi gerekir.<br />
Daval› hakeme baflvurarak davac›n›n kendisine borçlu oldu¤unu belirledi¤i<br />
takdirde, hakk›nda kovuflturmaya geçebilir” fleklinde zikrederek karfl› görüfl<br />
bildirmektedir. 99<br />
Kan›m›zca, Kuru’nun ve Yarg›tay 12. HD’nin görüflü isabetlidir. fiöyle<br />
ki; ilams›z icra takibine gidilebilmesi için herhangi bir “ilam” gerekli<br />
olmad›¤›ndan, alacakl›n›n do¤rudan bu yola baflvurulabilece¤i kabul<br />
edilmelidir. Nitekim, ilams›z icra takibi bafllat›ld›ktan sonra, itiraz›n iptali<br />
(98) Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt VI, 6. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2001, ss. 5980-5982.<br />
(99) Bu konuda ayr›nt›l› aç›klamalar ve ilgili Yarg›tay kararlar› hakk›nda bkz. Baki Kuru, Hukuk<br />
Muhakemeleri Usulü, Cilt VI, 6. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2001, ss. 5980-5982.
978 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
davas› aç›lmas› ihtimalinde, yukar›da aç›klad›¤›m›z üzere, art›k “bir dava”<br />
söz konusu olaca¤›ndan; irade serbestisi ilkesi gere¤i, taraflar aras›ndaki<br />
tahkim sözleflmesine riayet edilerek; iflbu davan›n hakem önünde<br />
görülmesi gerekir.<br />
V. Yat›r›m Uyuflmazl›klar›n›n Tahkimle Çözümlenmesi<br />
‹ki Tarafl› Yat›r›m Anlaflmalar›nda Türkiye Cumhuriyeti ve onu temsil<br />
eden Kamu Tüzel Kiflisi ile Türkiye'de yat›r›m yapan ve ilgili ‹ki Tarafl›<br />
Yat›r›m Andlaflmas›n›n di¤er taraf devletin vatandafl› veya flirketi (Yabanc›<br />
Yat›r›mc›) veya Yabanc› Yat›r›mc›n›n malik oldu¤u veya kontrol etti¤i<br />
flirketler (Türkiye'de kurulu Proje fiirketleri dahil) aras›nda ç›kan yat›r›m<br />
uyuflmazl›klar›n›n (i) ICSID Tahkim Merkezinde veya (ii) UNCITRAL ya da<br />
(iii) ICC Tahkim Kurallar› uyar›nca kurulacak bir hakem mahkemesi<br />
taraf›ndan karara ba¤lanmas› öngörülmüfltür. 100<br />
Anayasa’n›n 125. maddesinin birinci f›kras›na, 4446 say›l› kanun ile,<br />
“kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz flartlaflma ve sözleflmelerinde, bunlardan<br />
do¤acak uyuflmazl›klar›n milli veya milletler aras› tahkim yoluyla<br />
çözümlenmesi öngörülebilir" cümlesi eklenmifltir ve milletleraras› tahkimin<br />
söz konusu olmas› için “yabanc›l›k unsuru”nun bulunmas› koflulu<br />
aranm›flt›r. 101<br />
Anayasa’n›n 125. maddesinde 4446 Say›l› Kanun’la yap›lan de¤ifliklik,<br />
Türk hukukunda milletleraras› tahkimin s›n›rlar›n›n, kamu yat›r›mlar› ile<br />
ilgili uyuflmazl›klar› da içine almak suretiyle, geniflletildi¤ini ortaya<br />
koymaktad›r. 102<br />
Bu itibarla, ‹kili Yat›r›m Anlaflmalar› ba¤lam›nda, Devletin veya onu<br />
temsile yetkili Kamu Tüzel kiflisinin, "kamu hizmetlerinden birinin<br />
yürütülmesi için" yat›r›mc› ile yapt›¤› yat›r›m sözleflmeleri sebebiyle ortaya<br />
ç›kan uyuflmazl›klar, idari yarg›ya tabi olmay›p tahkim yoluyla<br />
çözümlenebilecektir. 103<br />
I. ICSID, Enerji fiart› Anlaflmas› ve ‹ki Tarafl› Yat›r›m Anlaflmalar›<br />
(BITs) Çerçevesinde Yat›r›m Kavram› ve Yat›r›m Tahkimi<br />
Çal›flmam›z›n bu bölümünde tahkim sözleflmesinin hükümleri<br />
ba¤lam›nda, yat›r›m tahkimi özetle incelenecek ve konunun i) yabanc›<br />
yat›r›mc›lar taraf›ndan Türkiye aleyhine aç›lan davalar ii) Türk yat›r›mc›lar<br />
(100) Birsel, “Tahkim Yeri”, s. 75.<br />
(101) Metin Günday, “Uluslararas› Tahkim Alan›nda Türkiye’de Gerçeklefltirilen Yasal Düzenlemeler”,<br />
Ekonomik ‹stikrar, Büyüme ve Yabanc› Sermaye, s. 189 http://www.tcmb.gov.tr /yeni/ evds/yayin<br />
/kitaplar/kitap2/dogrudanyabyatirimci.doc<br />
(102) Mahmut T. Birsel, “Enerji Yat›r›mlar› ve Anayasa’n›n 125. Maddesi’nde Yap›lan De¤iflikli¤in<br />
Düflündürdükleri”, Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararas› Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör Ali<br />
Ulusoy, s. 131.<br />
(103) Birsel - Budak; a.g.m., s. 198.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 979<br />
taraf›ndan yabanc› devletler aleyhine aç›lan davalar bak›m›ndan önemi<br />
tart›fl›lacakt›r.<br />
Dünya Bankas› taraf›ndan haz›rlanan ICSID (Devletler ile Di¤er Devlet<br />
Vatandafllar› Aras›ndaki Yat›r›m Uyuflmazl›klar›n›n Halline Dair Anlaflma)<br />
ile yat›r›m uyuflmazl›klar› için özel bir kurumsal tahkim usulü<br />
öngörülmüfltür. 104 ICSID Tahkimi “sui generis” bir tahkim müessesesidir.<br />
Zira, ICSID Merkezi’nin yarg›lama yetkisi uluslararas› bir sözleflmeye<br />
dayan›r. Bu uluslararas› sözleflme ile Merkeze ve uyuflmazl›¤› çözecek<br />
hakem heyetine adeta bir ulusalüstü (supra-national) mahkeme rolü<br />
verildi¤i söylenebilir. ICSID Tahkimi, tamam› ile kendi içinde, kendi<br />
organlar› ile iflleyen bir tahkim müessessesi ortaya ç›kar. Dolay›s›yla,<br />
tahkim yerindeki tahkime uygulanacak usul kurallar› (lex loci arbitri)<br />
ICSID tahkimi bak›m›ndan uygulanmaz. 105<br />
ICSID Sözleflmesi’nin 25. maddesine göre, ICSID Merkezi’nin yarg›lama<br />
yetkisi, bir yat›r›mla do¤rudan do¤ruya ilgili olarak akit bir devletle di¤er<br />
akit bir devletin uyru¤u aras›nda ç›kan ve taraflar›n Merkez’e arz›n› yaz›l›<br />
olarak kabul ettikleri hukuki nitelikteki uyuflmazl›klar› kapsar. Ancak<br />
daha önce belirtti¤imiz gibi, Türkiye, Sözleflmeyi onaylad›¤› 3460 say›l›<br />
Onay Kanunu’nda Türkiye'de mevcut gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet<br />
ve ayni hak uyuflmazl›klar›"n›n çözümü "Türk Mahkemelerinin münhas›r<br />
yetkisinde" oldu¤undan, bu uyuflmazl›klar›n ICSID tahkimine götürülemeyece¤ini<br />
beyan etmifltir.<br />
Son y›llarda pek çok yabanc› yat›r›mc› Türkiye devleti aleyhine ICSID<br />
tahkimine baflvurmufltur. Bu bak›mdan yat›r›m tahkimi konusunun<br />
de¤erlendirilmesi ülkemiz aç›s›ndan büyük önem arz etmektedir.<br />
ICSID Sözleflmesi’nin 25. maddesinde, ICSID tahkimine gidilebilmesinin<br />
ön koflulu, uyuflmazl›¤›n do¤rudan bir “yat›r›m”dan kaynaklanm›fl<br />
olmas› olarak öngörülmüfltür. Nitekim, ilgili düzenlemede yat›r›m kavram›<br />
tan›mlanmam›flt›r. 106 Yabanc› yat›r›mdan söz edilebilmesi için flu üç<br />
unsurun bulunmas› gerekti¤inden söz edilmektedir:<br />
i) ev sahibi (yat›r›m yap›lan) devlet,<br />
ii) kaynak(yabanc› yat›r›mc›n›n tabi oldu¤u) devlet<br />
iii) yabanc› yat›r›mc›. 107<br />
Yat›r›m kavram›na ICSID tahkimine at›f yapan çok tarafl› ve iki tarafl›<br />
yat›r›m anlaflmalar›nda rastlanmaktad›r. 108<br />
Çal›flmam›zda çok tarafl›<br />
(104) fianl›, a.g.e., ss. 414-415<br />
(105) Birsel, “Tahkim Yeri” , ss. 72-73.<br />
(106) ‹lhan Y›lmaz, Uluslararas› Yat›r›m Uyuflmazl›klar›n›n Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta,<br />
‹stanbul, 2004, s. 147<br />
(107) S. Tuygun, ICSID Tahkimine ‹liflkin Hakem Kararlar›n›n ‹cra Edilmesi, Güncel, ‹zmir, 2007, s. 22<br />
(108) Y›lmaz, a.g.e., s. 152
980 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
yat›r›m anlaflmalar›, Türkiye’nin taraf oldu¤u Enerji fiart› Anlaflmas› (ECT)<br />
ile s›n›rl› olarak ele al›nacakt›r. 109<br />
Enerji fiart› Anlaflmas› madde 1(6)’ya<br />
göre, “yat›r›m” yat›r›mc› taraf›ndan do¤rudan veya dolayl› olarak sahip<br />
olunan veya kontrol edilen her türlü malvarl›¤›d›r. Özellikle, yat›r›m›n;<br />
“Maddi ve gayr› maddi, tafl›nabilir ve tafl›nmaz mülkiyet,<br />
fiirket hissesi, hisse senedi veya bir flirkette sahip olunan her türlü<br />
hisse,<br />
Tahvil ve di¤er flirket borçlar›,<br />
Bir yat›r›m anlaflmas›na dayanan paraya ve bir fiili edime yönelik talep<br />
edilebilecek ekonomik haklar,<br />
Fikri s›nai haklar,<br />
Kar ve benzeri gelirler,<br />
Kanun, bir anlaflma veya lisans taraf›ndan sa¤lanm›fl haklar”›<br />
kapsad›¤› belirtilmifltir. 110<br />
Hükmün lafz›na bak›ld›¤›nda, malvarl›¤›n›n yat›r›m olarak kabul<br />
edilebilmesi için yat›r›mc›n›n dolayl› olarak sahip olmas› yeterli görülerek,<br />
yat›r›m kavram› çok genifl biçimde tan›mlanm›flt›r. 111<br />
ECT madde 26’da, yabanc› yat›r›mc› ile devlet aras›ndaki ihtilaflarda<br />
seçenekli olarak ICSID, UNCITRAL ya da Stockholm Ticaret Odas›<br />
Tahkimine baflvurulabilmesi öngörülmüfltür. 112<br />
‹ki tarafl› yat›r›m anlaflmalar› incelendi¤inde, bu anlaflmalarda<br />
genellikle yat›r›mlar›n (“her türlü malvarl›¤›” gibi) genifl bir ifadeyle<br />
tan›mland›¤› ve ard›ndan baz› yat›r›m türlerinin özel olarak belirtildi¤i<br />
görülmektedir. 113<br />
Türkiye’nin taraf oldu¤u iki tarafl› yat›r›m anlaflmalar›nda<br />
(BITs) yat›r›m kavram›n›n birbirine benzer biçimde tan›mland›¤›<br />
görülmektedir. 114 Örne¤in, Türkiye ile Pakistan aras›ndaki yat›r›m<br />
anlaflmas›na göre (m.I/2):<br />
“Yat›r›m” terimi, ev sahibi Taraf›n kanun ve nizamlar›na uygun olmak<br />
kayd›yla, her türlü malvarl›¤›n› ve s›n›rlay›c› olmamakla beraber özellikle<br />
afla¤›dakileri kapsayacakt›r:<br />
(a) hisse senedi, sermaye ya da flirketlere kat›l›m›n di¤er flekilleri,<br />
(109) Türkiye, 5 Nisan 2001 tarihinde Enerji fiart› Anlaflmas›’na taraf olmufltur. Tuygun, a.g.e., s. 55.<br />
(110) http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/EN.pdf#page=55<br />
(111) Bkz. Domenico Di Pietro, “Enerji fiart› Anlaflmas›: Genel De¤erlendirme”, Çeviren: Muzaffer Ero¤lu,<br />
Milletleraras› Ticari Uyuflmazl›klar›n Tahkim Yoluyla Çözümüne ‹liflkin ‹stanbul Konferans›, Beta, ‹stanbul,<br />
2008, s. 155<br />
(112) http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/EN.pdf#page=55<br />
(113) Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press,<br />
Cambridge, 2001, s. 129.<br />
(114) Bkz. Y›lmaz s. 154 vd.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 981<br />
(b) yeniden yat›r›mda kullan›lan has›latlar, para alacaklar› veya bir<br />
yat›r›mla ilgili kanunen ifa edilebilen di¤er haklar<br />
(c) tafl›n›r ve tafl›nmaz mallar, ayn› zamanda, ipotek, tedbir, rehin gibi<br />
ayni ve benzeri di¤er haklar<br />
(d) telif haklar›, patent, lisans, s›nai tasar›m, teknik yöntem ve ayn›<br />
zamanda ticari marka, pefltemaliye, know-how gibi s›nai ve fikri mülkiyet<br />
haklar›<br />
(e) do¤al kaynaklar›n aranmas›, ifllenmesi, istihrac›, iflletilmesi dahil<br />
olmak üzere her bir Taraf›n ülkesinde kanunen ya da sözleflme ile tan›nm›fl<br />
ifl imtiyazlar›. 115 ”<br />
Bir baflka örnek olarak, Türkiye ile ABD aras›ndaki yat›r›m<br />
anlaflmas›na göre (m.I/1/c) “yat›r›m”:<br />
“Bir taraf›n vatandafllar› veya flirketlerince dolayl› veya dolays›z malik<br />
olunan veya kontrol edilen ve malvarl›¤›, öz varl›k, borç, alacak ve hizmet ve<br />
yat›r›m sözleflmeleri dahil, di¤er taraf›n ülkesindeki¤ her türlü yat›r›m› ifade<br />
eder ve afla¤›dakileri ihtiva eder:<br />
i- ipotek, ihtiyati haciz ve rehin gibi haklar dahil olmak üzere maddi ve<br />
gayrimaddi her türlü mameleki;<br />
ii- bir flirketi veya hisse senetlerini veya bir flirketteki baflka menfaatleri<br />
veya malvarl›¤›ndan do¤an di¤er menfaatleri;<br />
iii- bir para alaca¤›n› veya ekonomik de¤eri olan ve bir yat›r›mla iliflkili<br />
bulunan bir ifllemin yap›lmas› talebini;<br />
iv- telif haklar›, patentler, markalar, ticaret ünvanlar›, endüstriyel<br />
tasar›mlar, ticari s›rlar ve know-how ve pefltemaliye dahil, fikri ve s›nai<br />
mülkiyet haklar›n›;<br />
v- kanun veya sözleflme ile elde edilen her türlü hakk› ve kanuna uygun<br />
olarak sa¤lanan tüm lisans ve izinleri;<br />
vi- has›lat›n ve kredi anlaflmalar›ndan do¤an anapara ve faiz<br />
ödemelerinin yeniden yat›r›m›. 116 ”<br />
‹kili Yat›r›m Anlaflmalar›ndaki tahkim flart›n›n de¤iflkenlik gösterdi¤i<br />
görülmektedir. fiöyle ki; Türkiye’nin taraf oldu¤u baz› iki tarafl› yat›r›m<br />
anlaflmalar›nda ICSID Tahkim Kurallar›na at›f yap›l›rken, baz›lar›nda<br />
ICSID Tahkimi yan›nda ICC Tahkim Kurallar›na veya UNCITRAL Tahkim<br />
Kurallar›n› seçme hakk› tan›nm›fl; yine baz› anlaflmalarda sadece ICC<br />
Kurallar›na ya da UNCITRAL Tahkim kurallar›na at›f yap›lm›flt›r. 117<br />
(115) 22903 Say›l› 12.02.1997 tarihli R.G.<br />
(116) Y›lmaz, a.g.e., s. 154.<br />
(117) Birsel, “Enerji Yat›r›mlar›”, ss. 133-134
982 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Bilindi¤i üzere, uluslararas› hukukta ahde vefa ilkesi önem<br />
tafl›maktad›r. 118<br />
Gerek ECT’de, gerekse iki tarafl› yat›r›m anlaflmalar›nda<br />
s›kl›kla “ulusal muamele (national treatment)”, “en çok gözetilen ulus (most<br />
favoured nation)”, “adil ve eflit davranma yükümlülü¤ü (fair and equitable<br />
treatment)”, “istikrar (stabilization)” ve “tahkim” kay›tlar›na rastlanmaktad›r.<br />
119<br />
Burada önemle üzerinde durmak istedi¤imiz bir konu da, ikili yat›r›m<br />
anlaflmalar›nda yer alan “flemsiye hükümlerdir (umbrella clauses)”. Bu<br />
hükümler, ilgili devletin yat›r›mc›lara karfl› her türlü taahhütlerini yerine<br />
getirece¤i fleklindeki genifl kapsaml› düzenlemeler olarak karfl›m›za<br />
ç›kmaktad›r. 120 ‹kili yat›r›m anlaflmalar›ndan baflka, ECT m.10/f.1’de de bu<br />
hükme yer verildi¤i görülmektedir. 121 fiemsiye hükümlerin önemi fludur ki;<br />
bu genifl düzenlemelerin yat›r›m anlaflmalar›nda yer almas› sonucu, idare<br />
ile yat›r›mc› aras›nda imzalanan “ticari sözleflme”den kaynaklanan bir<br />
uyuflmazl›¤›n “yat›r›m anlaflmas› taht›nda” bir uyuflmazl›¤a dönüfltü¤ü<br />
iddias›yla aç›lan tazminat davalar› ile karfl›lafl›labilmektedir. 122<br />
fiemsiye<br />
hükümler konusunun tahkim heyetleri taraf›ndan tutarl› olmayan bir<br />
flekilde yorumlanmas› sorunu doktrinde dile getirilmektedir. 123 Dolay›s›yla,<br />
flemsiye hükümlerin do¤urabilece¤i sonuçlar dikkate al›narak, bu<br />
hükümlerin lafz›n›n (language) önem tafl›d›¤› vurgulanmaktad›r. 124<br />
Bu<br />
nedenle, yat›r›m anlaflmalar›n›n imzalanmas›ndan önceki müzakere<br />
sürecinde yat›r›m tahkimi konusunda uzman hukukçulardan yard›m<br />
al›nmas›n›n önemli oldu¤u vurgulanmaktad›r. 125<br />
Türkiye’nin taraf oldu¤u yat›r›m anlaflmalar›ndan son y›llarda<br />
imzalananlar aras›nda flemsiye hükümlere yer verilmedi¤i, bu durumun<br />
(118) Birsel, “Enerji Yat›r›mlar›”, s. 115.<br />
(119) Bilgin Tiryakio¤lu, “Do¤rudan Yabanc› Yat›r›mlara ‹liflkin Uluslararas› Düzenlemeler”, Ekonomik<br />
‹stikrar, Büyüme ve Yabanc› Sermaye, s. 171 http://www.tcmb.gov.tr/ yeni/evds/yayin /kitaplar /kitap2<br />
/dogrudanyabyatirimci.doc<br />
(120) Sedat Çal, Uluslararas› Yat›r›m Tahkimi ve Kamu Hukuku ‹liflkisi, Seçkin, Ankara, 2009, s. 294.<br />
‹kili yat›r›m anlaflmalar›nda yer alan flemsiye hükümlerden örnekler için bkz. OECD, “Interpretation of the<br />
Umbrella Clause in Investment Agreements”, Working Papers on International Investment, Number 2006/3,<br />
Ekim 2006, ss. 23-27. http://www.oecd.org/dataoecd/3/20/37579220.pdf<br />
(121) http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/EN.pdf#page=55<br />
(122) Doktrinde flemsiye hükümlerin ifllevleri ile ilgili çeflitli görüfller bulunmaktad›r: i) Bu hükümlerin<br />
yat›r›mc› ile ev sahibi devlet aras›ndaki her türlü sözleflme ihlalini kendili¤inden uluslararas› hukuk taht›nda<br />
bir anlaflma ihlaline dönüfltürece¤i, ii) ancak ve sadece egemen gücün kullan›m› derecesindeki sözleflme<br />
ihlallerinin anlaflma ihlali olarak addolunabilece¤i iii) sözleflme ihlallerinin hiçbir koflul alt›nda anlaflma<br />
ihlaline dönüflemeyece¤i yolundaki görüfller. Sedat Çal, “Enerji fiart› Sözleflmesi ve Yat›r›m Tahkimi”, II.<br />
Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi<br />
Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 334-335.<br />
(123) Pietro, a.g.m., s. 158.<br />
(124) OECD, “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, s. 9.<br />
(125) Sedat Çal, a.g.e., s. 295.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 983<br />
an›lan hükümlerin sak›ncalar›n›n fark›na var›lmas›ndan kaynakland›¤›<br />
fikri doktrinde dile getirilmektedir. 126<br />
2. ICSID Tahkim Prosedürü ve Türkiye Aleyhinde/Türk<br />
Yat›r›mc›lar Taraf›ndan Aç›lm›fl olan ICSID Davalar›ndan<br />
Örnekler<br />
Yabanc› yat›r›mc›n›n yat›r›m› ile ilgili ihtilaflar›n ortaya ç›k›fl sebepleri,<br />
genellikle ev sahibi devlet taraf›ndan yat›r›m›n do¤rudan ya da dolayl›<br />
olarak kamulaflt›rmaya (direct/indirect expropriation) 127 tabi tutulmas› ya<br />
da yat›r›m yap›ld›ktan sonra kar›n›n transfer edilmesine engel olunmas›<br />
olarak görülmektedir. 128<br />
Bu sebeplerle, gerek ECT gibi çok tarafl› anlaflmalar,<br />
gerekse yabanc› yat›r›mc›n›n tabi oldu¤u devlet ile ev sahibi devlet<br />
aras›ndaki iki tarafl› yat›r›mlar›n korunmas› ve teflvikine dair anlaflmalar<br />
yoluyla, yabanc› yat›r›mc› uluslararas› alanda korunmaktad›r.<br />
ICSID Sözleflmesi madde 25 gere¤ince, ICSID tahkimine<br />
gidilebilmesinin ön koflulu, akit devletin bu prosedüre “r›za” göstermesidir.<br />
Dolay›s›yla, önemle vurgulanmal›d›r ki bir devletin ICSID Sözleflmesi’nin<br />
taraf› olmas›, ICSID tahkimine r›za gösterdi¤i anlam›na gelmez. Akit<br />
devletin ICSID prosedürüne r›za göstermesi çeflitli flekillerde söz konusu<br />
olabilir: i)Uyuflmazl›¤›n taraflar› aras›nda yap›lan bir anlaflma ile, ii)ev<br />
sahibi devletin ulusal mevzuat›ndaki bir düzenleme ile, iii)çok tarafl›<br />
uluslararas› anlaflmalardaki bir hüküm ile ya da iv) iki tarafl› yat›r›m<br />
anlaflmalar› ile ICSID tahkimine r›za gösterilebilir. 129<br />
ICSID Tahkiminin yabanc› yat›r›mc›lar bak›m›ndan en büyük avantaj›,<br />
verilen kararlar›n do¤rudan icra edilebilirli¤idir. Zira, ICSID hakem<br />
kararlar›, Türkiye’de bir Türk mahkemesi taraf›ndan verilmifl kararlar gibi<br />
icra edilmelidir. fiöyle ki, milletleraras› ticari tahkimde yabanc› hakem<br />
kararlar›n›n icras›, New York Sözleflmesi (madde 5)’ndeki tan›ma ve tenfiz<br />
flartlar›n›n gerçekleflmesine ba¤l› iken, ICSID hakem kararlar›n›n icras›<br />
bak›m›ndan bu flartlar aranmamaktad›r. Buna karfl›l›k, ICSID Ek<br />
Mekanizma Tahkim Kurallar›na (“Ek Mekanizma Kurallar›”: Additional<br />
(126) Bkz. Çal, a.g.e., s. 339.<br />
(127) Önemle belirtmek gerekir ki; ev sahibi devletin do¤rudan kamulaflt›rma yoluyla uluslararas›<br />
hukuku ihlal etmesi, ancak kamu yarar›n›n bulunmamas› ve karfl›l›¤›nda hemen adil bir bedel ödenmemesi<br />
durumunda söz konusu olur. Di¤er yandan, ICSID kararlar›na s›kl›kla konu olan husus, ev sahibi devletin<br />
“dolayl› kamulaflt›rma” yoluyla uluslararas› hukuku ihlal etmesidir. Dolayl› kamulaflt›rmaya örnek olarak<br />
yabanc› yat›r›mc›n›n lisans›n›n iptal edilmesi, fillen ticari faaliyette bulunmas›n›n engellenmesi ya da<br />
yat›r›mc›n›n korunmas› yükümlülü¤ünün ihlali gösterilmektedir. Bkz. Ziya Ak›nc›, “Yurtd›fl›ndaki<br />
Yat›r›mc›lar›m›z›n Korunmas› Aç›s›ndan ICSID Tahkimi”, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”,<br />
Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, s. 286<br />
(128) Bilgin Tiryakio¤lu, “Do¤rudan Yabanc› Yat›r›mlara ‹liflkin Uluslararas› Düzenlemeler”, Ekonomik<br />
‹stikrar, Büyüme ve Yabanc› Sermaye, s. 167 http://www.tcmb.gov.tr/ yeni/evds/yayin /kitaplar / kitap2<br />
/ dogrudanyabyatirimci.doc<br />
(129) Bkz. Y›lmaz, a.g.e., özellikle ss. 51-72
984 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Facility Rules) göre verilmifl yabanc› hakem kararlar›n›n Türkiye’de icra<br />
edilebilmesi için bu kararlar›n tenfizi gerekmektedir. 130 Zira, Ek Mekanizma<br />
Tahkimi, Merkez’in tahkim yetkisi d›fl›nda kald›¤›ndan, ICSID Sözleflmesi<br />
hükümleri bu tahkim usulüne uygulanamayacakt›r. Bu nedenle, ICSID Ek<br />
Mekanizma kurallar›na tabi tahkim, teknik anlamda bir ICSID tahkimi<br />
olarak de¤erlendirilmemektedir. Sadece Ek Mekanizma Kurallar›’n›n 2.<br />
maddesine göre ICSID Ek Mekanizma Tahkimine baflvurulabilecek haller:<br />
I) “Uyuflmazl›k taraf› devletin ya da yat›r›mc›n›n vatandafl› oldu¤u<br />
devletlerden birinin ICSID Sözleflmesi’ne taraf olmamas› nedeniyle”<br />
tahkimin Merkez’in yetkisine girmemesi ve uyuflmazl›¤›n da bir yat›r›mla<br />
do¤rudan ilgili hukuki uyuflmazl›k olmas› ii) Uyuflmazl›k taraf› devletin ya<br />
da yat›r›mc›n›n vatandafl› oldu¤u devletlerden birinin ICSID Sözleflmesi’ne<br />
taraf bir devlet olmas› flart›yla, “uyuflmazl›¤›n do¤rudan bir yat›r›mdan<br />
do¤mamas› nedeniyle” Merkez’in yetkisine girmemesi iii) uyuflmazl›k bir<br />
devlet ile di¤er devletin vatandafllar› aras›nda “vak›a tespitine iliflkin” olmas›<br />
halleri olarak say›lm›flt›r. 131<br />
Schreuer, ICSID Sözleflmesi’ndeki yat›r›m<br />
kavram›n›n çok genifl kapsaml› olarak kabul edildi¤inden bahisle,<br />
uyuflmazl›¤›n konusunu oluflturan bir yat›r›m›n bulunmamas› olas›l›¤›n›n<br />
nadiren ortaya ç›kaca¤›n› ifade etmektedir. Yine de, taraflar bir yat›r›m›n<br />
mevcudiyeti hususunda flüpheye düflmekte iseler, flu flekilde bir flart<br />
öngörebilirler:<br />
“Merkez, uyuflmazl›¤›n do¤rudan bir yat›r›mdan kaynaklanmamas›<br />
sebebiyle ICSID Sözleflmesi madde 25 uyar›nca yarg›lama yetkisinin<br />
bulunmad›¤›na hükmetti¤i takdirde, Taraflar iflbu Sözleflme ile uyuflmazl›¤›n<br />
Merkez’in Ek Mekanizma Kurallar› (Additional Facility Rules) uyar›nca<br />
çözümlenmesine r›za göstermektedirler. 132 ”<br />
ICSID tahkiminde, hakem kararlar› kesin hüküm niteli¤inde ve<br />
ba¤lay›c›d›r. ICSID Sözleflmesi m. 54 gere¤ince, “akit devletlerden her biri,<br />
bu sözleflmeye uygun olarak verilmifl bir karar› ba¤lay›c› kabul edecek ve<br />
karar›n parasal yükümlülüklerini kendi s›n›rlar› içerisinde kendi devletinin<br />
mahkemesinin nihai bir karar› gibi yerine getirecektir. 133 ” ICSID<br />
Anlaflmas›’nda yer alan yollar (post awards remedies) d›fl›nda hakem<br />
kararlar›n›n icras›n› durdurmak ya da engellemek mümkün de¤ildir. 134<br />
(130) Mahmut T Birsel, Milletleraras› Tahkim Sözleflmeleri (Arbitration Conventions) ve ‹ki Tarafl› Yat›r›m<br />
Anlaflmalar›n›n Türk Tahkim Hukuku Üzerindeki Etkileri, (Prof. Dr. Ali Bozer'e Arma¤an’dan Ayr› Bas›), Banka<br />
ve Ticaret Hukuku Enstütüsü Yay›n›, Ankara, 1998, s. 533.<br />
(131) http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility/AFR_English-final.pdf Ek Mekanizma<br />
Kurallar› hakk›ndaki aç›klamalar için bkz. fianl›, a.g.e., s. 430.<br />
(132) Schreuer, a.g.e., ss. 136-137.<br />
(133) http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English-final.pdf<br />
(134) Tuygun, a.g.e., s. 136
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 985<br />
ICSID Anlaflmas›’na göre (madde 50-52), ICSID tahkimi aleyhine gidilebilecek<br />
yollar:<br />
i) ek karar ve karar›n tashihi,<br />
ii) karar›n yorumu,<br />
iii) karar›n düzeltilmesi,<br />
iv) karar›n iptali olmak üzere s›n›rl› say›da belirlenmifltir. 135<br />
Nitekim, Türkiye aleyhine verilen ICSID kararlar›yla ilgili olarak, ‹cra<br />
‹flas Kanunu’nun 82. maddesinde yer alan “devlet mallar› haczedilemez”<br />
ilkesinin kararlar›n icras› bak›m›ndan sorun teflkil edece¤i gündeme<br />
getirilmifltir. 136<br />
Ancak ICSID tahkimi sonucu verilen karar› ilgili devletin<br />
uygulamas› uluslararas› itibar› gere¤i zaruridir. Nitekim, yine Türkiye’nin<br />
onaylad›¤› Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün<br />
“Mülkiyetin Korunmas›” bafll›kl› 1. maddesi 137<br />
göz önünde bulunduruldu-<br />
¤unda, ICSID kararlar›n› uygulamas› gerekti¤i sonucuna var›lacakt›r. Ek 1<br />
No’lu Protokol m.1 gere¤ince, “Her gerçek ya da tüzelkifli, mülkiyetinden<br />
rahats›z/(müdahale) edilmeksizin yararlanma hakk›na sahiptir. Hiç kimse,<br />
kamu yarar› uyar›nca ve yasan›n ve uluslararas› hukuk genel ilkelerinin<br />
öngördü¤ü koflullara tabi olarak mülkiyetinden yoksun b›rak›lmas› hali<br />
hariç, mülkiyetinden yoksun b›rak›lamayacakt›r... 138 ”<br />
Yabanc› yat›r›mc›lar taraf›ndan Türkiye aleyhine ICSID nezdinde<br />
aç›lm›fl olan davalardan örnek verirsek, bunlardan baz›lar› (Güney K›br›s<br />
Rum Kesimi’nde kurulu Libananco Holdings Co. Ltd, Polonya’da kurulu<br />
Cementownia “Nowa Huta” S.A. ve Europe Cement Investment and Trade<br />
S.A. flirketleri taraf›ndan aç›lan davalar) iki tarafl› yat›r›m anlaflmalar›na<br />
(BITs) dayan›larak; baz› davalar ise (Saba Fakes ile PSEG Global ve di¤erleri<br />
taraf›ndan aç›lan davalar) ECT’ye dayan›larak aç›lm›flt›r. 139<br />
(135) Ayr›nt›l› bilgi için bkz. fianl›, a.g.e., s. 425; Tuygun, a.g.e., ss. 121-125.<br />
(136) fianl›, a.g.e., s. 428; Tuygun, a.g.e., s. 174<br />
(137) http://www.echr.coe.int/nr/rdonlyres/d5cc24a7-dc13-4318-b457-5c9014916d7a /0/<br />
englishanglais.pdf. 1 No’lu Protokol, 20 Mart 1952 tarihinde Paris’te imzalanm›fl ve 6.maddeye uygun olarak<br />
18 May›s 1954 tarihinde yürürlü¤e girmifltir. Türkiye, Ek Protokolü 20 Mart 1952 tarihinde imzalam›fl ve 10<br />
Mart 1954 tarihinde onaylam›flt›r. 6366 say›l› Onay Kanunu 19 Mart 1954 tarihli ve 8662 say›l› Resmi<br />
Gazetede yay›nlanm›flt›r. http://www.tbmm.gov.tr/komisyon /insanhaklari/ pdf01/349-350. pdf<br />
(138) Mehmet Semih Gemalmaz, ‹nsan Haklar› Belgeleri, Cilt 1, Bo¤aziçi Üniversitesi Yay›nevi, ‹stanbul,<br />
2003, s. 124.<br />
(139) Bkz. Asl› Y›ld›r›m, “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Taraf Oldu¤u Yat›r›m ‹htilaflar› ICSID ve<br />
UNCITRAL Tahkimleri”, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu,<br />
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 294-295. Libananco ve Saba Fakes davalar› devam<br />
etmektedir. Devam eden davalar›n durumu hakk›nda detayl› bilgi için bkz. http://icsid.worldbank.org<br />
/ICSID/FrontServletrequestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListPending<br />
Europe Cement karar› 13 A¤ustos 2009 tarihinde; Cementownia karar› ise 17 Eylül 2009 tarihinde<br />
verilmifltir. Bkz.http://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServletrequestType = GenCaseDtlsRH & action Val<br />
= ListConcluded Europe Cement davas›nda, hakem heyeti görevsizlik karar› vererek, davac›n›n taleplerini<br />
reddetmifltir. 13 A¤ustos 2009 tarihli Europe Cement karar› için bkz. http://www. encharter.org/<br />
fileadmin/user_upload/document/Europe_Cement_Turkey_Award.pdf
986 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Konya-Ilg›n (PSEG Global ve di¤erleri v. Türkiye) davas›nda, ihtilaf,<br />
elektrik santrali projesiyle ilgili olarak, idarenin bafllam›fl olan yat›r›m›<br />
etkileyen sonraki tarihli mevzuat de¤iflikli¤i yapmas›ndan kaynaklanm›flt›r.<br />
‹flbu davada, davac› Amerika ile Türkiye aras›ndaki iki tarafl› yat›r›m<br />
anlaflmas›nda yer alan “adil ve eflit davranma yükümlülü¤ünün” ihlali<br />
gündeme gelmifltir. Hakem heyeti, davac›n›n taleplerinin k›smen kabulüne<br />
hükmetmifl; dava Türkiye aleyhine sonuçlanm›flt›r. Bu karar uyar›nca ahde<br />
vefa ilkesi ve bafllam›fl yat›r›m› etkileyen daha sonraki mevzuat<br />
de¤iflikliklerinden kaç›nmak gerekti¤i vurgulanm›flt›r. 140<br />
Türk yat›r›mc›lar taraf›ndan yabanc› devletler aleyhine aç›lm›fl olup<br />
sonuçlanan davalardan örnek verirsek; Bay›nd›r (Bay›nd›r ‹nflaat v.<br />
Pakistan) davas›nda, ihtilaf Bay›nd›r flirketinin Pakistan’da üstlendi¤i<br />
otoyol inflaat› ile ilgili olarak ortaya ç›km›flt›r. Davac›, Türkiye ile Pakistan<br />
aras›ndaki iki tarafl› yat›r›m anlaflmas›nda yer alan yükümlülüklere<br />
dayanarak iddialar›n› ileri sürmektedir. 141<br />
SONUÇ VE DE⁄ERLEND‹RMELER<br />
Tahkim sözleflmesinin unsurlar› dikkate al›nd›¤›nda, bu sözleflmenin<br />
hukuki niteli¤i konusunda doktrinde görüfl birli¤i bulunmamaktad›r.<br />
Bununla birlikte, tahkim sözleflmesinin temelindeki maddi hukuk<br />
sözleflmesinden ayr›labilirli¤i, gerek Türk ve yabanc› doktrinde, gerekse<br />
Yarg›tay içtihadlar›nda aç›kça kabul edilmektedir.<br />
Tahkim sözleflmesinin yaz›l› olmas› geçerlilik koflulu olmakla birlikte,<br />
bir yandan teknolojik geliflmeler ›fl›¤›nda, bu flart yumuflat›lm›fl; di¤er<br />
yandan da tahkim sözleflmesinin, sözleflmede imzas› bulunmayan üçüncü<br />
kifliler bak›m›ndan istisnai durumlarda geçerlili¤i ve ba¤lay›c›l›¤› gündeme<br />
gelmifltir.<br />
Tahkim sözleflmesi/flart›, ticari tahkimde ve yat›r›m tahkiminde farkl›<br />
hükümler do¤urmaktad›r. Ticari tahkim aç›s›ndan önemle belirtmek<br />
gerekir ki; Türkiye uluslararas› geliflmelere uyum sa¤layarak, mevzuat›n›<br />
uluslararas› düzenlemelere paralel hale getirmifltir. Nitekim, özellikle<br />
Türkiye’de henüz bir uluslararas› tahkim merkezinin kurulamam›fl olmas›<br />
ve milli tahkimin istenilen boyuta ulaflamam›fl olmas›, Türkiye’nin mevzuat<br />
bak›m›ndan gösterdi¤i bu baflar›y›, uygulama bak›m›ndan da sürdürmesi<br />
gerekti¤ini ortaya koymaktad›r. 142<br />
(140) Hakem karar›nda vurgulanan hususlar için bkz. Ercüment Erdem, “Enerji Projelerine ‹liflkin<br />
Uyuflmazl›klar›n Tahkim Yoluyla Çözümü”, http://www.globalenerji.com.tr/yaz140-230003-<br />
105,58@2300.html<br />
(141) Bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServletrequestType = GenCaseDtlsRH & actionVal<br />
= ListConcluded<br />
(142) Ekfli, “Legal Framework of Commercial Arbitration in Turkey”, s. 116.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 987<br />
Yat›r›m tahkimine iliflkin olarak doktrinde bir yandan, yat›r›m iklimini<br />
yaratman›n önemi dile getirilmifl, di¤er bir yandan yat›r›m tahkiminin ticari<br />
tahkimden farkl› nitelikleri vurgulanarak; bu iki tahkim prosedürünün<br />
ayr›flt›r›lmas› gerekti¤i vurgulanm›flt›r. 143<br />
Yat›r›m tahkiminin:<br />
i) iki tarafl› yat›r›m anlaflmalar›nda tahkim hükmünün ve yat›r›m<br />
kavram›n›n çok genifl olarak düzenlenmesi,<br />
ii) yabanc› yat›r›mc› konumunda olmayan kiflilerin ev sahibi devletten<br />
olan alacaklar›n› usulsüz olarak yabanc› yat›r›mc›ya temlik ederek, yabanc›<br />
yat›r›mc›n›n ev sahibi devletten dava yoluyla talep etmesi fleklinde<br />
suistimal edilebildi¤ine dikkat çekilmektedir. 144<br />
Yukar›da belirtti¤imiz alaca¤›n usulsüz temliki gibi davran›fllar kanuna<br />
karfl› hile teflkil etti¤inden hukuken himaye edilemez. (MK m.2) Bu bak›mdan,<br />
yat›r›m tahkiminde “gerçek yat›r›mc›”n›n tespiti önem tafl›maktad›r.<br />
Haks›z olarak yöneltilen tazminat taleplerini engellemek için, önerilen<br />
çözümlerden biri olarak, davac›n›n “teminat” göstermesi yükümlülü¤ünün<br />
ICSID Sözleflmesi’ne eklenmesi gösterilmektedir. 145<br />
Sonuç olarak belirtmek isteriz ki; kan›m›zca, yat›r›m sözleflmeleri<br />
imzalanmadan önce henüz müzakere safhas›nda iken, uzman hukukçular›n<br />
görüfllerinden de yararlan›larak, bu sözleflmelerde yer alan hükümlerin<br />
de¤erlendirilmesi önem arz etmektedir.<br />
KAYNAKÇA<br />
Ak›nc›, Ziya: Milletleraras› Tahkim, Seçkin, Ankara, 2007.<br />
Ak›nc›, Ziya: “Yurtd›fl›ndaki Yat›r›mc›lar›m›z›n Korunmas› Aç›s›ndan ICSID Tahkimi”, II.<br />
Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara<br />
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 277-287<br />
Birsel, Mahmut T.: “Milletleraras› Ticari Tahkim ve Türkiye”, Ege Üniversitesi Hukuk<br />
Fakültesi Dergisi, Y›l 1, Say› 1, ‹zmir,1980, ss. 97-128.<br />
Birsel, Mahmut T.: Milletleraras› Tahkim Sözleflmeleri (Arbitration Conventions) ve ‹ki<br />
Tarafl› Yat›r›m Anlaflmalar›n›n Türk Tahkim Hukuku Üzerindeki Etkileri, (Prof. Dr. Ali<br />
Bozer'e Arma¤an’dan Ayr› Bas›), Banka ve Ticaret Hukuku Enstütüsü Yay›n›, Ankara, 1998,<br />
ss. 499-538 (“‹ki Tarafl› Yat›r›m Anlaflmalar›”).<br />
Birsel, Mahmut T.: “Enerji Yat›r›mlar› ve Anayasa’n›n 125. Maddesi’nde Yap›lan<br />
De¤iflikli¤in Düflündürdükleri”, Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararas› Tahkim ve<br />
(143) Bkz. Çal, a.g.e., s. 259 vd.<br />
(144) Hamid G. Gharavi, “Yat›r›m Tahkiminin Avantaj ve Dezavantajlar› ve Türkiye’nin ‹kilemi”, II.<br />
Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi<br />
Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 311-312; Y›ld›r›m, a.g.m., ss. 306-308.<br />
(145) Bkz. Y›ld›r›m, a.g.m., s. 308.
988 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Kamu Hizmeti, Editör Ali Ulusoy, Liberte Yay›nlar›, 1. Bas›, Ekim 2001, ss. 113-139 (“Enerji<br />
Yat›r›mlar›”).<br />
Birsel, Mahmut T. - Budak, Ali Cem: Milletleraras› Tahkim Konusunda Türk Hukuku<br />
Aç›s›ndan Sorunlar ve Öneriler - Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örne¤i,<br />
Milletleraras› Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi Sempozyum Bildiriler-<br />
Tart›flmalar (Cilt I) Banka ve Ticaret Hukuku Araflt›rma Enstütüsü, 1997, ss. 169-223.<br />
Birsel, Mahmut T.: “Milletleraras› Tahkimde Tahkim Yerinin Seçiminin Önemi”,<br />
Milletleraras› Tahkim Semineri, 10 Mart 2003, Ankara, ss. 64-77. (“Tahkim Yeri”).<br />
Birsel, Mahmut T.: “Türkiye’de Yabanc› Hakem Kararlar›n›n Tenfizinin Anayasal ve<br />
Küresel Boyutlar›”, Prof.Dr.‹rfan Bafltu¤ An›s›na Arma¤an, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk<br />
Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Özel Say› 2005, Dokuz Eylül Üniversitesi Yay›n›, ‹zmir, 2005, ss. 1-<br />
37.<br />
Birsel, Mahmut T. – Yeflil›rmak, Ali – Çavuflo¤lu, Ahmet Erdinç: International<br />
Handbook on Commercial Arbitration, Offprint, Kluwer Law International.<br />
Çal, Sedat: Uluslararas› Yat›r›m Tahkimi ve Kamu Hukuku ‹liflkisi, Seçkin, Ankara,<br />
2009.<br />
Çal, Sedat: “Enerji fiart› Sözleflmesi ve Yat›r›m Tahkimi”, II. Uluslararas› Özel Hukuk<br />
Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk<br />
Fakültesi, 2009, ss. 327-338.<br />
Derains, Yves - Schwartz, Eric A.: A Guide To The ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law<br />
International, Second Edition, Netherlands, 2005.<br />
Di Pietro, Domenico: “Enerji fiart› Anlaflmas›: Genel De¤erlendirme”, Çeviren: Muzaffer<br />
Ero¤lu, Milletleraras› Ticari Uyuflmazl›klar›n Tahkim Yoluyla Çözümüne ‹liflkin ‹stanbul<br />
Konferans›, Beta, ‹stanbul, 2008<br />
Ekfli, Nuray: “Yarg›tay Kararlar›nda Yabanc› Hakem Kararlar›n›n New York<br />
Konvansiyonuna Göre Tenfizine ‹liflkin Baz› Sorunlar”, Milletleraras› Ticari Uyuflmazl›klar›n<br />
Tahkim Yoluyla Çözümüne ‹liflkin ‹stanbul Konferans›, 15 Kas›m 2007, Beta, ‹stanbul,<br />
2008, ss.116-131.<br />
Ekfli, Nuray: “Legal Framework of Commercial Arbitration in Turkey”, International<br />
Commercial Arbitration, A Comparative Survey, ICOC Publication, No: 2007/45, ss. 85-116.<br />
Ekfli Nuray: 4686 Say›l› Milletleraras› Tahkim Kanunu’na ‹liflkin Yarg›tay Kararlar›, 1.<br />
Bas›, XII Levha, ‹stanbul, 2009. (“Yarg›tay Kararlar›”)<br />
Esen, Emre: Uluslararas› Ticari Tahkimde Tahkim Anlaflmas›n›n Üçüncü Kiflilere<br />
Teflmili, Beta, ‹stanbul, 2008.<br />
Ertekin, Erol - Karatafl, ‹zzet: Uygulamada ‹htiyari Tahkim ve Yabanc› Hakem<br />
Kararlar›n›n Tenfizi, Tan›nmas›, Ankara, 1997.<br />
Gemalmaz, Mehmet Semih: ‹nsan Haklar› Belgeleri, Cilt 1, Bo¤aziçi Üniversitesi<br />
Yay›nevi, ‹stanbul, 2003.
Tahkim Sözleflmesinin ‹ncelenmesi • Av. Özen Atl›han 989<br />
G. Gharavi, Hamid: “Yat›r›m Tahkiminin Avantaj ve Dezavantajlar› ve Türkiye’nin<br />
‹kilemi”, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta<br />
Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 309-315.<br />
Günday, Metin: “Uluslararas› Tahkim Alan›nda Türkiye’de Gerçeklefltirilen Yasal<br />
Düzenlemeler”, Ekonomik ‹stikrar, Büyüme ve Yabanc› Sermaye, ss. 183-201.<br />
http://www.tcmb.gov.tr/yeni/evds/yayin/kitaplar/kitap2/dogrudanyabyatirimci.doc<br />
Helvac›, Mehmet: Anonim Ortakl›k Genel Kurul Kararlar›n›n ‹ptali Davalar›n›n Tahkim<br />
Yarg›lamas›na Uygunlu¤u Üzerinde Düflünceler, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu,<br />
“Tahkim”, 14 fiubat 2009 Konuflmalar-Tart›flmalar-Bildiriler, ss. 179-202.<br />
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt VI, 6. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2001.<br />
Kuru, Baki – Arslan, Ramazan - Y›lmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ders Kitab›,<br />
Geniflletilmifl 13. Bas›, Yetkin, Ankara, 2001.<br />
Moro¤lu, Erdo¤an: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Ortakl›kta Genel Kurul<br />
Kararlar›n›n Hükümsüzlü¤ü, Gözden Geçirilmifl 4. Bas›, Beta, ‹stanbul, 2004.<br />
Moses, Margaret L.: The Principles and Practice of International Commercial<br />
Arbitration, Cambridge University Press, Cambridge, 2008<br />
Nomer, Ergin: “Yarg›tay Kararlar›nda Devletler Özel Hukuku Kanunu”, Prof. Dr. O¤uz<br />
‹mregün'e Arma¤an, ‹stanbul, 1998, ss. 685-730.<br />
Nomer, Ergin - fianl›, Cemal: Devletler Hususi Hukuku, Yenilenmifl 17. Bas›, Beta,<br />
‹stanbul, 2009.<br />
OECD, “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, Working<br />
Papers on International Investment, Number 2006/3, Ekim 2006, ss. 3-29.<br />
http://www.oecd.org/dataoecd/3/20/37579220.pdf<br />
Poroy, Reha – Tekinalp, Ünal - Çamo¤lu, Ersin: Ortakl›klar ve Kooperatif Hukuku, 8.<br />
Bas›, Beta, ‹stanbul, 2000.<br />
Özsunay, Ergun: “Uluslararas› Ticari Tahkimde Hakem Karar›”, ‹stanbul <strong>Barosu</strong><br />
Dergisi, Say› 2004/1’den Ayr› Bas›.<br />
Redfern, A. - Huter, M.; Law and Practice of International Commercial Arbitration 3.<br />
Bas› Sweel - Maxwell, London 1999.<br />
Schreuer, Christoph H.: The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University<br />
Press, Cambridge, 2001.<br />
fianl›, Cemal: Uluslararas› Ticari Akitlerin Haz›rlanmas› ve Uyuflmazl›klar›n Çözüm<br />
Yollar›, Beta, ‹stanbul, 2005.<br />
Tiryakio¤lu, Bilgin: “Do¤rudan Yabanc› Yat›r›mlara ‹liflkin Uluslararas› Düzenlemeler”,<br />
Ekonomik ‹stikrar, Büyüme ve Yabanc› Sermaye<br />
,http://www.tcmb.gov.tr/yeni/evds/yayin/kitaplar/kitap2/dogrudanyabyatirimci.doc<br />
Tuygun, Salih: ICSID Tahkimine ‹liflkin Hakem Kararlar›n›n ‹cra Edilmesi, Güncel,<br />
‹zmir, 2007.
990 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Whitesell, Anne Marie – Romero, Eduardo Silva: “Multiparty and Multicontract<br />
Arbitration: Recent ICC Experience”, ICC International Court of Arbitration Bulletin,<br />
Complex Arbitrations-Special Supplement 2003, ss. 7-18.<br />
Yavuz, Cevdet: “Türk Hukukunda Tahkim Sözleflmesi ve Tabi Oldu¤u Hükümler”, II.<br />
Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara<br />
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 133-177<br />
Y›lmaz, ‹lhan: Uluslararas› Yat›r›m Uyuflmazl›klar›n›n Tahkim Yoluyla Çözümü ve<br />
ICSID, Beta, ‹stanbul, 2004.<br />
Yasa Hukuk Dergisi Ocak 99/1, Cilt 18, Say› 206<br />
Yarg›tay Kararlar› Dergisi. C. 24, S. 9, Eylül 1998<br />
Y›ld›r›m, Asl›: “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Taraf Oldu¤u Yat›r›m ‹htilaflar› ICSID ve<br />
UNCITRAL Tahkimleri”, II. Uluslararas› Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, Tasarruf<br />
Mevduat› Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, ss. 289-315.<br />
Resmi Gazete<br />
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf<br />
http://www.uncitral.org/pdf/07-87406_Ebook_ALL.pdf<br />
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules.pdf<br />
http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/EN.pdf#page=55<br />
http://www.adr.org/sp.aspid=22440#A2<br />
http://www.lcia.org/ARB_folder/arb_english_main.htm#recommended<br />
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/mc_arb_turkish(1).doc<br />
http://www.ito.org.tr/wps/portal/mevzuat-bilgilendirmename=Tahkim<br />
Yonetmeligi&initView=true&prmPageId=SH5.1.2<br />
http://www.echr.coe.int/nr/rdonlyres/d5cc24a7-dc13-4318-b457-<br />
5c9014916d7a/0/englishanglais.pdf<br />
http://www.kazanci.com/<br />
https://www.sccam.org/sa/download/SRIA_turkish.pdf<br />
http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English-final.pdf<br />
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServletrequestType=GenCaseDtlsRH&actionVa<br />
l=ListPending<br />
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServletrequestType=GenCaseDtlsRH&actionVa<br />
l=ListConcluded<br />
http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facility/AFR_English-final.pdf<br />
http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Europe_Cement_Turkey_<br />
Award.pdf<br />
http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/1147.html<br />
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf
‹CRA ve ‹FLAS SUÇLARINA ‹L‹fiK‹N YAPILAN<br />
YARGILAMALARDA SANI⁄A ULAfiILAMAZSA<br />
SANIK HAKKINDA YAKALAMA KARARI<br />
VER‹LEB‹L‹R M‹<br />
Av. Refik AY *<br />
Girifl<br />
‹cra ve ‹flas suçlar›na iliflkin icra mahkemelerinde yap›lan<br />
yarg›lamalarda ‹cra ve ‹flas Kanunu’ndaki aç›k hükümler gere¤ince (‹‹K<br />
349. md.) san›¤›n savunmas›n›n tespiti için davetiye göndermek suretiyle<br />
duruflmalardan haberdar etmek zorunlulu¤u söz konusudur. Duruflma<br />
için tebligat yap›lmadan, do¤rudan san›k hakk›nda hüküm veya karar<br />
verilemez. Örne¤in ‹‹K’in 331. maddesine göre alacakl›s›n› zarara sokmak<br />
kast›yla mevcudu azaltmak suçundan dolay› yap›lan bir yarg›lamada<br />
san›¤a mutlaka tebligat yap›larak, duruflmaya ça¤r›lmal›, sorgusu<br />
yap›larak savunma delilleri tespit edilmeli ve flikayetçinin delilleri de<br />
toplanmak suretiyle has›l olacak duruma göre karar veya hüküm<br />
verilmelidir.<br />
Ancak san›k adresinden tafl›nm›fl ise yani kendisine ulafl›lam›yorsa bu<br />
durumda ne olacakt›r Mernisteki adresinden de bulunam›yorsa ve kolluk<br />
marifetiyle de zorla getirilemezse ne yap›lacakt›r<br />
‹‹K’in 353/1 maddesine giren disiplin veya tazyik hapsini gerektiren<br />
suçlar yönüyle herhangi bir s›k›nt› söz konusu de¤ildir. Zira disiplin<br />
hapsini gerektiren suçlar bak›m›ndan yap›lan yarg›lamalarda san›¤a<br />
duruflma günü için davetiye gönderilir. E¤er san›¤a tebligat yap›lmas›na<br />
ra¤men veya yap›lamad›¤› durumlarda tebligat kanunun 35. maddesine<br />
göre tebligat yap›l›p da duruflmaya gelmezse bu takdirde san›¤›n<br />
yoklu¤unda karar verilebilir.(örne¤in ‹‹K 340, 341. md. suçlardan dolay›)<br />
Nitekim uygulama da bu flekilde sürmektedir.<br />
Fakat suçun yapt›r›m› Hapis cezas› veya Adli Para cezas› olan fiiller<br />
bak›m›ndan durum ne olacakt›r Bu gibi hallerde di¤er ceza<br />
mahkemelerinde de uyguland›¤› üzere Ceza Muhakemeleri Kanunu’na göre<br />
san›¤a duruflma gününün tayini için davetiye gönderilecek, san›k bu<br />
davetiyeye ra¤men gelmedi¤i takdirde, san›k hakk›nda zorla getirme karar›<br />
ç›kar›larak duruflmaya getirilmesi sa¤lanacakt›r. (CMK 193, 199 md.)<br />
(*) ‹zmir <strong>Barosu</strong>
992 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Dolay›s›yla Ceza yarg›lamas›nda temel kural, san›¤›n g›yab›nda<br />
yarg›laman›n yap›lmamas›d›r. Bu ana kural›n istisnas› ise CMK 193/2 ve<br />
195. maddelerinde düzenlenmifltir. Bu düzenleme gere¤ince san›k<br />
hakk›nda toplanan delillere göre mahkumiyet d›fl›nda bir karar verilmesi<br />
gerekti¤i kan›s›na var›l›rsa sorgusu yap›lmam›fl olsa da yoklu¤unda<br />
yarg›lama bitirilebilir. Yine san›k hakk›ndaki suç yaln›z veya birlikte adli<br />
para cezas›n› veya müsadereyi gerektirmesi halinde san›k gelmese bile<br />
yoklu¤unda yarg›lama yap›labilir. Bu gibi hallerde san›¤a ç›kar›lacak<br />
davetiyede aç›kça bu durumun belirtilmesi gerekmelidir. Aksi takdirde<br />
san›¤›n yoklu¤unda duruflma yap›l›p karar verilemez.<br />
Peki san›¤a ulafl›lamama durumunda ne olacakt›r. Bu takdirde Ceza<br />
Muhakemesi Kanunumuzdaki çözüm aç›kça düzenlemeye ba¤lanm›flt›r.<br />
Yani san›¤a davetiye yap›ld›¤› halde san›k duruflmalara icabet etmezse bu<br />
defa CMK’n›n 193. maddesine göre bu durum geçerli bir mazerete de<br />
dayanm›yorsa bu takdirde zorla getirilmesine karar verilecektir. Yine<br />
CMK’n›n 199. maddesine göre, “Mahkeme, san›¤›n haz›r bulunmas›na ve<br />
zorla getirme karar› veya yakalama emriyle getirilmesine her zaman karar<br />
verebilir.”<br />
An›lan düzenlemelerden de anlafl›laca¤› üzere san›k hakk›nda herhangi<br />
bir suçtan dolay› yap›lan yarg›lamada yakalama karar› verilip verilmeyece¤i<br />
hususunda görevli ve yetkili mahkemenin takdir yetkisi vard›r. Bu takdir<br />
yetkisi çerçevesinde mahkeme öncelikle san›¤› davetiye ile ça¤›racak,<br />
makbul bir mazereti bulunmad›¤› halde yine gelmiyorsa bu defa hakk›nda<br />
zorla getirme karar› al›nacakt›r. San›k buna ra¤men gelmedi¤i takdirde bu<br />
kez hakk›nda yakalama karar› ç›kar›lacakt›r.<br />
fiimdi ‹cra ve ‹flas Kanunu’na göre suçun nevi ve yapt›r›m› disiplin<br />
hapsi veya tazyik hapis cezas› de¤il de hapis veya adli para cezas›n›<br />
gerektiren bir yarg›lama oldu¤u takdirde san›¤a zorla getirme karar›<br />
verilmesine ra¤men ulafl›lamama halinde san›k hakk›nda yakalama karar›<br />
verilebilecek midir<br />
Çok spesifik bir konu olmas›na ra¤men uygulamada ülkemizde<br />
yerleflmifl, iyi iflleyen sa¤lam bir adres veri taban› bulunma¤›ndan (MERN‹S<br />
olmas›na ra¤men) maalesef san›klara ulafl›lamamakta ve y›llar süren<br />
dosyalara rastlanmaktad›r. Bu sebeple icra mahkemelerinde dosyalar<br />
birikmekte ve gerçekten alacakl› yani flikayetçi olan insanlar›n<br />
ma¤duriyetine sebebiyet vermekle birlikte üzülerek belirtmek gerekir ki<br />
bazen de ma¤dur olan kiflilerin kendi hakk›n› kendisi almaya<br />
yeltenmesinden dolay› da toplumsal bir infial veya toplumsal bar›fl<br />
ortam›n›n da bozulmas›na yol açmaktad›r. Bu nedenle konu önem arz<br />
etmektedir.
‹cra ‹flas Suçlar›nda Yakalama • Av. Refik Ay 993<br />
‹cra Ve ‹flas Kanunu’na Göre Yap›lan Yarg›lamalarda Yakala<br />
Emrinin Uygulan›p Uygulanmamas› Meselesi;<br />
‹‹K’in 331. ile 345. maddeleri aras›nda icra ve iflas suçlar›na iliflkin<br />
düzenleme yap›lm›fl ve suç tipleri tek tek belirlenmifltir. Bu suç tiplerine<br />
iliflkin yap›lacak yarg›lama usullerine iliflkin ise ‹‹K 349. maddede tanzim<br />
edilmifltir.<br />
An›lan hükme göre “fiikayet, dilekçeyle veya flifahi beyanla yap›l›r.<br />
Dilekçeyi veya dava beyan›n› alan ‹cra Mahkemesi duruflma için hemen bir<br />
gün tayin edip flikayetçinin imzas›n› al›r ve maznuna celpname gönderir.<br />
fiahit gösterilmifl ise o da celp olunur.<br />
‹ki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesi huzuruna gelmeye<br />
veya vekil göndermeye mecburdur.<br />
‹cab›nda mahkeme taraflar›n bizzat haz›r bulunmas›n› emredebilir.<br />
Maznun baflka yerde ikamet ediyorsa istinabe yoluyla sorguya çekilir.<br />
Maznun flikayeti alan veya istinabe edilen mahkemenin huzuruna<br />
gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmas›na lüzum<br />
görülürse zab›ta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa<br />
muhakeme g›yab›nda görülür.<br />
fiikayetçi muayyen zamanda gelmez veya vekil de göndermezse flikayet<br />
hakk› düfler.<br />
Gelmeyen flahitlere yap›lacak muamele ile borçlunun g›yab›nda verilen<br />
karara karfl› eski hale getirme talebi hakk›nda Ceza Muhakemesi Kanunu<br />
hükümleri tatbik olunur.”<br />
Yasa hükmünden de aç›kça anlafl›laca¤› üzere san›k mahkemeye<br />
gelmez veya müdafi de göndermezde veya bizzat bulundurulmas› gereken<br />
hallerde de gelmedi¤i takdirde hakk›nda zorla getirme karar› ç›kar›l›r. Bu<br />
ihzara ra¤men de gelmezse muhakeme yoklu¤unda sürdürülece¤i hükme<br />
ba¤lanm›flt›r.<br />
Örne¤in gerçe¤e ayk›r› mal beyan› veren kiflilerle ilgili olarak Yasa<br />
Koyucu 338. maddesinde “Bu kanuna göre istenen beyan›, hakikate ayk›r›<br />
surette yapan kimse, alacakl›n›n flikayeti üzerine üç aydan bir y›la kadar<br />
hapis cezas› ile cezaland›r›l›r,” fleklinde cezaland›rma yoluna gitme irade<br />
tesis etmifltir.<br />
fiimdi ‹‹K’in 338. maddesine ayk›r›l›ktan dolay› yarg›lanan san›¤a<br />
ulafl›lamad›¤›nda ‹‹K’in 349. maddesindeki usul gere¤ince öncelikle<br />
davetiye yap›lacak, duruflmaya gelmedi¤i takdirde hakk›nda zorla getirme<br />
karar› verilecek bu kez de gelmedi¤i takdirde muhakeme yoklu¤unda<br />
görülmesi gibi bir durum söz konusu olacakt›r. Dolay›s›yla san›k<br />
duruflmaya gelip sorgusu yap›lmadan 1 y›la kadar hapis cezas›yla karfl›
994 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
karfl›ya kalma ihtimali de bahis konusudur. Ancak böyle bir fley ne<br />
evrensel hukuka ne de ceza muhakemesi hukukumuzun temel ilkelerine<br />
uygun düflmemektedir.<br />
San›¤›n yoklu¤unda yarg›lama yap›lmamas› temel bir kurald›r. Yani<br />
san›¤›n sorgusu yap›lmadan san›k hakk›nda karar verilmemelidir. Bu<br />
kaidenin esasen istisnai hallerine yukar›da de¤inilmiflti.<br />
‹‹K’in 349. maddesindeki belirtilen usul yani san›¤›n duruflmalara zorla<br />
getirilme karar›na karfl›n gelmemesi halinde muhakemenin yoklu¤unda<br />
görülmesi hali, disiplin hapis cezalar›nda veya tazyik hapis cezalar›na<br />
münhas›r oldu¤u düflüncesindeyiz. Dolay›s›yla ‹‹K 340. maddeden yani<br />
icra dosyas›nda borcunu belli taksitlere ba¤lad›¤› halde bu taahhüdünü<br />
yerine getirmemeden dolay› yap›lan yarg›lamada mahkeme san›¤a<br />
duruflma günü için davetiye gönderecek, tebligat eline geldi¤i halde<br />
duruflmalara gelemese dahi yoklu¤unda tazyik hapis cezas› verilebilecektir.<br />
Hatta san›¤a icra dosyas›nda yap›lan tebligat adresine davetiye tebli¤i<br />
yap›lamazsa bu kez Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebli¤<br />
yap›larak yoklu¤unda tazyik hapis cezas›na iliflkin karar verilebilecektir.<br />
Ancak yapt›r›m› hapis cezas› gerektiren bir suçtan dolay› yap›lan<br />
yarg›lamada zorla getirme karar›na ra¤men san›¤a ulafl›lamazsa san›k<br />
hakk›nda yakala karar› ç›kar›lmas›na iliflkin ‹‹K’in 349. maddesinde aç›k<br />
bir düzenleme bulunmad›¤› ilk bak›flta görülmektedir. Peki bu san›k<br />
hakk›nda bu tedbir hiçbir flekilde uygulanamayacak m›d›r<br />
Öncelikle belirtmek gerekir ki Ceza Muhakemesi Hukukumuzda, k›yas<br />
yasa¤› bulunmamaktad›r. Dolay›s›yla ‹cra ve ‹flas Kanunu’nda Ceza<br />
Muhakemesine at›f 1<br />
yap›lan düzenlemeden de yararlanmak suretiyle bu<br />
konudaki bofllu¤un CMK’n›n 199. maddesinin uygulanmas›yla doldurulabilece¤i<br />
düflüncesindeyiz.<br />
Yakalama emri tedbiri, yap›s› gere¤i zorla getirme müessesesinden<br />
daha etkin bir tedbirdir. Bu nedenle ulafl›lamayan san›klarla ilgili<br />
sorunlara çare olaca¤› düflüncesindeyiz.<br />
(1) ‹‹K’in 349/son maddesinde “Gelmeyen flahitlere yap›lacak muamele ile borçlunun g›yab›nda verilen<br />
karfl› eski hale getirme talebi hakk›nda Ceza Muhakemeler Kanunundaki usuller tatbik olunur.”<br />
denilmektedir.<br />
‹‹K 353/son “‹cra Mahkemesinin bu bapta yer alan suçlardan dolay› verdi¤i hükümlerle ilgili olarak<br />
04.12.2004 tarihli 5271 say›l› Ceza Muhakemeleri Kanununu kanun yollar›na iliflkin hükümleri uygulan›r.”<br />
denilmektedir.
‹cra ‹flas Suçlar›nda Yakalama • Av. Refik Ay 995<br />
SONUÇ<br />
‹cra ve iflas Kanunumuzda ‹cra ve ‹flas suçlar›na iliflkin yarg›lama ile<br />
ilgili hükümlere bak›ld›¤›nda bir an önce yarg›lamalar›n bitirilmesi esas›<br />
üzerine kurulu oldu¤u gözlenmektedir. Örne¤in ‹‹K’in 351/1. maddesine<br />
göre “flikayetçinin dilekçe veya beyan›nda göstermifl oldu¤u delillerle ba¤l›<br />
oldu¤u,” ‹‹K’in 351/2. maddesinde ise “Maznunun müdafaas› için tahkikat›<br />
tevsiini ancak bir kere isteyebilece¤i” hükümleri getirilmifltir. Benzer bir<br />
düzenleme 5271 say›l› Ceza Muhakemeleri Kanunumuzda da mevcuttur.<br />
Bu yasam›zda da yarg›lamalar›n bir celse de bitirilmeleri esas› üzerine<br />
dizayn edilmifltir. Bu nedenlerle yarg›lamalar›n bir an önce bitirilmelerinin<br />
sa¤lanmas› için san›klara ulaflmak sorunsal›n›n çözümü için sa¤lam bir<br />
adres sorgu sistemine gereksinim duyuldu¤u aç›kt›r.<br />
Yarg›lamalar›n uzamamas› bu hususta ma¤duriyetlerin yaflanmamas›<br />
konusunda kendisine ulafl›lamayan san›klar hakk›nda savunmalar›n›n<br />
tespitine yönelik olarak CMK’n›n 199. maddesine göre haklar›nda<br />
yakalama emri ç›kar›labilece¤i düflüncesindeyiz. Uygulamada baz›<br />
mahkemelerin bu yönde kararlar verdikleri, baz› mahkemelerin ise<br />
yakalama karar› verdikleri halde ‹cra ve ‹flas Kanunu’nda aç›k bir<br />
düzenleme bulunmad›¤›ndan dolay› bu ara karar›ndan vazgeçerek geri<br />
döndüklerine rastlanmaktad›r. Oysa bu durum yukar›da da aç›kland›¤›<br />
üzere san›klar›n yakalanamamalar› nedeniyle yarg›lamalar›n gereksiz yere<br />
uzamalar›na neden olmaktad›r ve bu da mahkemelerin ifl yüklerinin daha<br />
da artmas›na davetiye ç›karmaktad›r.
YASAL FA‹Z<br />
BÜTÇE KANUNLARI<br />
ANAYASA MAHKEMES‹ ‹PTAL KARARLARI<br />
YARGITAY KARARLARININ DO⁄URDU⁄U SONUÇLAR<br />
ÇÖZÜM ÖNER‹LER‹<br />
Av. Mehmet BAYRAKTAR *<br />
I- G‹R‹fi<br />
3095 say›l› Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ‹liflkin Kanunun 1.<br />
maddesinde düzenlenmifl bulunan kanuni faiz oran›n›n 2003, 2004 ve<br />
2005 Mali Y›l› Bütçe Kanunlar› ile; Bütçe Kanunlar›n›n kapsad›¤› dönem<br />
için yeniden düzenlenmesi/de¤ifltirilmesinin yaratt›¤› sorunlar hakk›ndaki<br />
ayr›nt›l› incelememiz 1 ve Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi’nin 14.02.2006 tarih,<br />
2005/25748 Esas, 2006/2355 Karar say›l› karar› hakk›ndaki inceleme/elefltirimiz<br />
2 daha önce ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi’nde yay›mlanm›flt›r.<br />
Bu yaz›m›zda dile getirece¤imiz düflüncelerimizin daha iyi anlafl›labilmesi<br />
ve konunun geliflimi aç›s›ndan; okuyucular›n öncelikle an›lan<br />
yaz›lar›m›z› yeniden gözden geçirmelerinin yararl›0 olaca¤›n› düflünüyoruz.<br />
Konu ile ilgili ayr›nt›l› incelememizin sonuç bölümünde aynen;<br />
“1- 3095 say›l› Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine iliflkin Kanun’un 1.<br />
maddesindeki kanuni faiz oran› 2003, 2004 ve 2005 Malî Y›l› Bütçe<br />
Kanunlar› ile de¤ifltirilmifltir.<br />
2003 Malî Y›l› Bütçe Kanun’un 51. maddesinin (t) bendi hükmü TBMM<br />
Plan ve Bütçe Komisyonu’nun “sadece genel bütçeye dahil daireler ile katma<br />
bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› için de¤il, an›lan Kanun'un kapsam›na<br />
giren tüm borçlar için uygulanmas›”na dair de¤ifliklik teklifi do¤rultusunda<br />
TBMM taraf›ndan kabul edilerek kanunlaflm›flt›r.<br />
Bu nedenle: Bütçe Kanunlar› ile yap›lan de¤iflikliklerin sadece genel<br />
bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar›yla<br />
s›n›rl› bir düzenleme oldu¤u, bu nitelikte olmayan borçlara uygulanamayaca¤›<br />
görüflünde isabet yoktur.<br />
(*) ‹stanbul ‹l Özel ‹daresi Avukat›.<br />
(1) ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi cilt: 79 say›: 2005/3<br />
(2) ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Dergisi cilt: 80 say›: 2006/3
998 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2004 ve 2005 Malî Y›llar› Bütçe Kanunu Tasar›lar›n›n sehven 2003 Y›l›<br />
tasar›s›ndaki flekliyle yaz›ld›¤›na inand›¤›m›z madde gerekçeleri, bu<br />
görüflümüzü de¤ifltirmemektedir.<br />
2- Bütçe uygulamalar› ile ilgili olmayan konularda Bütçe Kanunlar› ile<br />
düzenleme yap›lmas›, Anayasa’ya ayk›r› ise de; bu düzenlemeler Anayasa<br />
Mahkemesince iptal edilmedikçe geçerlidir.<br />
2003 Malî Y›l› Bütçe Kanun’un 51. maddesinin (t) bendi hükmü<br />
08.12.2004 tarihli Resmi Gazetede yay›mlanan Anayasa Mahkemesi’nin<br />
22.01.2004 tarih, 2003/41 Esas ve 2004/4 Karar say›l› karar› ile iptal<br />
edilmifltir.<br />
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlar› geriye yürümeyece¤i ve Anayasa<br />
Mahkemesince iptaline karar verilen kanunla yürürlükten kald›r›lm›fl olan<br />
kanun hükümleri, iptal karar› ile yeniden yürürlü¤e girmeyece¤inden henüz<br />
tahsil edilmemifl alacaklar aç›s›ndan 01.04.2003-01.12.2004 dönemi için<br />
yasal boflluk oluflmufltur.<br />
3- Kanuni faiz uygulanmas› gereken durumlarda: 5027 say›l› 2004 Mali<br />
Y›l› Bütçe Kanunu’nun 49. maddesinin (o) bendi ve 5277 say›l› 2005 Mali Y›l›<br />
Bütçe Kanunu’nun 37. maddesinin (e) bendi uyar›nca 3095 say›l› Kanuni<br />
Faiz Ve Temerrüt Faizine ‹liflkin Kanunu’nun 1. maddesindeki faiz oran›<br />
01.01.2004 tarihinden itibaren ayl›k %1.25, 01.01.2005 tarihinden itibaren<br />
ayl›k % 1 olarak uygulanmal›d›r.<br />
4- Yarg›tay kararlar› do¤rultusunda oluflan uygulama kanuna ayk›r›<br />
oldu¤u gibi; enflasyon rakamlar› ile Bütçe Kanunlar›na ve 3095 Say›l›<br />
Kanuna göre uygulanmas› gereken kanuni faiz oranlar› (TABLO-1) dikkate<br />
al›nd›¤›nda, hakkaniyete de uygun de¤ildir.<br />
5- 2004 ve 2005 y›l› Bütçe Kanunlar›n›n da Anayasa Mahkemesi’nce<br />
iptal edilmesinin kuvvetle muhtemel oldu¤u, halen icra dairelerindeki ifl<br />
yükünün (TABLO-2, TABLO-3) önemli bir miktar›n›n kanuni faiz uygulanmas›<br />
gereken alacaklardan olufltu¤u ve milyonlarca kifliyi ilgilendirdi¤i, özellikle<br />
kamu idarelerinde icra takibine konulmadan tahsil edilen alacaklar›n<br />
say›s›n›n da az›msanmayacak kadar çok oldu¤u dikkate al›nd›¤›nda, ortaya<br />
ç›kan sorunun boyutlar› daha iyi anlafl›lacakt›r.<br />
Bu nedenle uygulamada ortaya ç›kan sorunun, 3095 Say›l› Kanunda<br />
düzenleme yap›larak bir an önce çözüme kavuflturulmas› gerekmektedir.”<br />
fleklinde ki görüfllerimizi dile getirmifl idik.<br />
Yine; Yüksek Mahkemenin hatal› yorumunda daha da ileri giderek;<br />
“reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmifl bir ticari alacakta:<br />
borçlunun genel bütçeye dahil bir daire olmas› sebebiyle; yerleflik<br />
uygulamam›z diyerek; 2004 ve 2005 y›llar› Bütçe Kanunlar›ndaki oranlar›n<br />
uygulanmas›na karar vermifl oldu¤u”; konu ile ilgili karar elefltirimizde<br />
aç›klanm›fl idi.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 999<br />
Bütçe Kanunlar› ile yap›lan düzenlemelerden sonra; 27.04.2005 tarih<br />
ve 25798 say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan 5335 say›l› BAZI KANUN VE<br />
KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DE⁄‹fi‹KL‹K YAPILMASINA<br />
DA‹R KANUN’un 14. maddesi ile 3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki<br />
faiz oran› 01.05.2005 tarihinden itibaren y›ll›k yüzde 12 olarak<br />
düzenlenmifl, 19.12.2005 tarih ve 2005/9831 say›l› Bakanlar Kurulu<br />
Karar› ile de 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere % 9 olarak<br />
belirlenmifltir.<br />
Biz ›srarla; 3095 Say›l› Yasa’n›n 1. maddesinin 5335 Say›l› Yasa ile<br />
yeniden düzenlenmifl olmas›na ra¤men; yasal faiz uygulamas› ile ilgili<br />
sorunun devam etti¤ini ve Yüksek Mahkeme hatal› yorumundan dönmedi¤i<br />
sürece 2003, 2004, 2005 Bütçe Kanunlar›n›n kapsad›¤› döneme iliflkin<br />
tahsilâtlar sona erinceye kadar da devam edece¤ini; Ülke genelinde binlerce<br />
icra dosyas›nda: hesaplanan faize itiraz olaca¤›, flikâyet yoluyla ‹cra<br />
Hâkimlikleri ve temyiz sonucu da Yüksek Mahkemede dosyalar›n<br />
aç›laca¤›n› ileri sürmüfl; gerek önceki yaz›lar›m›zda gerek Yüksek<br />
Mahkemeye sunmufl oldu¤umuz temyiz ve karar düzeltme dilekçelerimizde<br />
bu görüflümüzü aç›klam›fl, bu kadarla da kalmam›fl; TBMM Baflkanl›¤›,<br />
Adalet Bakanl›¤› ve Maliye Bakanl›¤›’na yazd›¤›m›z resmi yaz›lar ve yasa<br />
teklifi önerilerimizle soruna dikkat çekmeye ve çözümüne katk› sa¤lamaya<br />
çal›flm›fl idik.<br />
Ancak; sorunu ortaya koymak ve çözümü için öneride bulunmak<br />
yolundaki bütün ›srarl› çabalar›m›za ra¤men bir sonuç almak mümkün<br />
olmam›flt›r.<br />
Bugün gelinen noktada uygulamada karfl›lafl›lan sorunlara yan›t<br />
vermek ve çözüm önerilerimizi aç›klamak üzere tekrar konuyu ele almak<br />
zorunlu olmufltur.<br />
‹lk yaz›m›z incelendi¤inde; burada anlat›lacak olan uygulama sorunlar›na<br />
o günden iflaret edildi¤i görülecektir.<br />
Biz yine de konunun önemine binaen tekrara kaçmaktan korkmuyoruz.
1000 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2- BÜTÇE KANUNLARI VE ANAYASA MAHKEMES‹’N‹N ‹PTAL<br />
KARARLARI<br />
Uygulamada ortaya ç›kan sorunlar›n çözümü için öncelikle Anayasa<br />
Mahkemesi’nin 2003, 2004 ve 2005 Mâli y›l› Bütçe Kanunlar›ndaki<br />
düzenlemelerle ilgili vermifl oldu¤u iptal kararlar›na bakmak gerekmektedir.<br />
KANUN<br />
29.03.2003 t.<br />
4833 say›l›<br />
2003 Mâli Y›l›<br />
Bütçe<br />
Kanunu<br />
Madde: 51(t)<br />
24.12.2003 t.<br />
5027 say›l›<br />
2004 Mâli Y›l›<br />
Bütçe<br />
Kanunu<br />
Madde: 49 (o)<br />
28.12.2004 t.<br />
5277 say›l›<br />
2005 Mâli Y›l›<br />
Bütçe<br />
Kanunu<br />
Madde: 37(e)<br />
RESM‹ GAZETE<br />
TAR‹H / SAYISI<br />
31.03.2003<br />
25065<br />
28.12.2003<br />
25330 mükerrer<br />
31.12.2004<br />
25687 1. müker.<br />
UYGULAMA<br />
DÖNEM‹<br />
01.04.2003<br />
31.12.2003<br />
01.01.2004<br />
31.01.2004<br />
01.01.2005<br />
30.04.2005<br />
(5335 say›l›<br />
Yasa gere¤i)<br />
AYM<br />
‹PTAL KARARI<br />
22.01.2004<br />
E.2003/41<br />
K.2004/4<br />
07.06.2005<br />
E.2004/12<br />
K.2005/35<br />
28.02.2008<br />
E.2008/11<br />
K.2008/64<br />
‹PTAL KARARI<br />
R.G. TAR./SAYI<br />
08.12.2004<br />
25664<br />
19.07.2006<br />
26233<br />
28.05.2008<br />
26889<br />
2.1. ‹PTAL KARARLARININ ETK‹S‹<br />
Anayasa’n›n Anayasa Mahkemesinin kararlar› bafll›kl› 153. maddesi<br />
hükmü 3 uyar›nca: ‹ptal kararlar› geriye yürümez.<br />
(3) MADDE 153.– Anayasa Mahkemesinin kararlar› kesindir. ‹ptal kararlar› gerekçesi yaz›lmadan<br />
aç›klanamaz.<br />
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamam›n› veya bir hükmünü iptal<br />
ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.<br />
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi ‹çtüzü¤ü ya da bunlar›n<br />
hükümleri, iptal kararlar›n›n Resmî Gazetede yay›mland›¤› tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde<br />
Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlü¤e girece¤i tarihi ayr›ca kararlaflt›rabilir. Bu tarih, karar›n Resmî<br />
Gazetede yay›mland›¤› günden bafllayarak bir y›l› geçemez.<br />
‹ptal karar›n›n yürürlü¤e giriflinin ertelendi¤i durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal karar›n›n<br />
ortaya ç›kard›¤› hukukî bofllu¤u dolduracak kanun tasar› veya teklifini öncelikle görüflüp karara ba¤lar.<br />
‹ptal kararlar› geriye yürümez.<br />
Anayasa Mahkemesi kararlar› Resmî Gazetede hemen yay›mlan›r ve yasama, yürütme ve yarg›<br />
organlar›n›, idare makamlar›n›, gerçek ve tüzelkiflileri ba¤lar.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1001<br />
Ancak; ayn› maddedeki; “Anayasa Mahkemesi kararlar› Resmî<br />
Gazetede hemen yay›mlan›r ve yasama, yürütme ve yarg› organlar›n›, idare<br />
makamlar›n›, gerçek ve tüzelkiflileri ba¤lar” hükmü ile Yarg›tay’›n yerleflik<br />
kararlar› uyar›nca uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda bu kural uygulanmaz.<br />
Bu kurallar›n yorumlanmas› sonucunda: öncelikle belirtmek gerekir ki;<br />
Anayasa Mahkemesi iptal kararlar›n›n Resmi Gazete’de yay›m tarihine<br />
kadar Bütçe Kanunlar›nda belirlenen oranlarla yap›lan hesap sonucunda<br />
icra müfredat› tamamen ödenmifl borçlar aç›s›ndan (ileride aç›klanacak<br />
olan bir husus d›fl›nda) konu kapanm›flt›r.<br />
Örne¤in; Anayasa Mahkemesi iptal karar›n›n yay›mland›¤›<br />
08.12.2004’ten önce 01.04.2003-31.12.2003 dönemi için 2003 Mâli Y›l›<br />
Bütçe Kanunu’ndaki y›ll›k % 30 oran› üzerinden hesaplanan ve tamam›<br />
ödenen bir borç için Anayasa Mahkemesi’nin iptal karar›n›n her hangi bir<br />
etkisi olmayacak, iptal karar›na dayanarak 3095 Say›l› Yasa’ya göre oluflan<br />
faiz fark›n› talep etmek mümkün olmayacakt›r.<br />
Yine; bu tarihten sonra; 19.07.2006 tarihine kadar kapanm›fl bulunan<br />
dosyalarda 2004 y›l› için 2004 Mali y›l› Bütçe Kanunu’ndaki oran (y›ll›k<br />
%15) ve 28.05.2008 tarihine kadar kapanan dosyalarda 2005 Mali y›l›<br />
Bütçe Kanunu’ndaki oran (y›ll›k %12) uygulanm›fl ise durum ayn›d›r.<br />
Ancak; borç tamamen kapanmam›fl ise, Anayasa Mahkemesi<br />
kararlar›n›n eldeki davalara uygulanaca¤› ilkesi gere¤i bu sefer (Yarg›tay’›n<br />
yorumuna göre) 3095 Say›l› Yasa’ya göre faiz hesaplamas› yap›lacakt›r.<br />
(Bize göre ise yasal boflluk mevcut olup; uygulanacak faizin hakim<br />
taraf›ndan belirlenmesi gerekecektir.)<br />
Bugün art›k hangi aflamada olursa olsun; (ister icra aflamas›nda, ister<br />
icra hukuk mahkemesinde, ister temyizde, ister bozmadan sonra)<br />
uyuflmazl›¤›n devam etti¤i bütün durumlarda: “usulî müktesep hak” dahi<br />
söz konusu olmayacak ve Anayasa’n›n 153. maddesinin emredici hükmü<br />
gere¤i 01.04.2003-30.04.2005 dönemi için Yüksek Mahkemenin yerleflik<br />
kabulüne göre 3095 Say›l› Yasa’n›n de¤ifliklikten önceki halinin<br />
göndermesiyle reeskont oranlar› uygulanacakt›r. Burada baz› yanl›fl<br />
anlamalar› önlemek için önemle belirtmek gerekir ki:<br />
Uyuflmazl›¤› sona erdiren mahkeme kararlar›n›n, Anayasa Mahkemesi<br />
kararlar›n›n yürürlük tarihinden önce veya sonra olmas›n›n hiçbir<br />
önemi yoktur. Önemli olan; iptal kararlar›n›n yürürlük tarihine kadar<br />
borcun tüm ferileriyle birlikte ödenmifl/ödenmemifl olmas›d›r.
1002 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2.2. ANAYASA MAHKEMES‹ KARARLARI<br />
2.2.1- 2003 MAL‹ YILI BÜTÇE KANUNU ‹LE ‹LG‹L‹ ANAYASA<br />
MAHKEMES‹ KARARI<br />
“2003 Mali Y›l› Bütçe Kanunu’nun “K›smen veya tamamen<br />
uygulanmayacak hükümler” bafll›¤›n› tafl›yan 51. maddesinde yürürlükte<br />
olan yasalar›n 2003 y›l›nda uygulanmayacak hükümleri say›lm›flt›r. Bu<br />
niteli¤iyle 51. madde, uygulamama veya farkl› uygulama biçimi öngörme<br />
yoluyla, madde bafll›¤› alt›nda say›lm›fl olan yasa kurallar›n›n tümünü 2003<br />
y›l› için de¤ifltirici bir nitelik tafl›maktad›r. Maddede yer alan bu<br />
düzenlemeler bütçeyle ilgili olmamas› nedeniyle ola¤an yasa konusu olup,<br />
bunlara bütçe yasas›nda yer verilmesi, Anayasa’n›n 87, 88, 89 ve 161.<br />
maddelerine ayk›r›d›r. ‹ptalleri gerekir.<br />
Kurallar›n, Anayasa’n›n 2. ve 11. maddeleri yönünden incelenmelerine<br />
gerek görülmemifltir.<br />
- 51. maddesinin; (t) f›kras›n›n; Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una ve<br />
‹PTAL‹NE, OYB‹RL‹⁄‹YLE, 22.01.2004 gününde karar verilmifltir. 4 ”<br />
51. maddenin (t) ve (u) f›kralar›n›n, Ali HÜNER’in karfl› oyu ve<br />
OYÇOKLU⁄UYLA, koflullar› oluflmad›¤›ndan YÜRÜRLÜKLER‹N‹N DURDU-<br />
RULMASI ‹STEM‹N‹N REDD‹NE, 17.07.2003 gününde karar verilmifltir.<br />
2.2.2- 2004 MAL‹ YILI BÜTÇE KANUNU ‹LE ‹LG‹L‹ ANAYASA<br />
MAHKEMES‹ KARARI<br />
“…49. maddenin iptali istenen …(o) f›kras›nda ise, 3095 Say›l› Kanun’la<br />
düzenlenmifl olan kanuni faiz oran›n›n ayl›k %1.25 olarak uygulanaca¤›,<br />
taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemifl kamulaflt›rma<br />
bedellerinde kamu alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz oran›n›n tatbik<br />
edilece¤i hüküm alt›na al›nmaktad›r.<br />
49. maddenin iptali istenen (b) ve (o) f›kralar› ile anlam, kapsam ve<br />
teknik içerik yönlerinden ayn› kurallar› içeren 4833 say›l› “2003 Mali Y›l›<br />
Bütçe Kanunu”nun 51. maddesinin (b) ve (t) f›kralar› 22.1.2003 günlü,<br />
E.2003/41, K.2004/4 say›l› Anayasa Mahkemesi karar› ile iptal edilmifltir.<br />
2004 Mali Y›l› Bütçe Kanunu’nun, 49. maddesinin (b) ve (o) f›kralar› ile<br />
daha önce iptal edilmifl olan ayn› kurallar›n yeniden yasalaflt›r›lmas›<br />
Anayasa’n›n 153. maddesine ayk›r›d›r. Kurallar›n iptali gerekir.<br />
Kurallar›n, Anayasa’n›n 2, 11, 87, 88, 89 ve 161. maddeleri yönünden<br />
incelenmesine gerek görülmemifltir.<br />
(4) Anayasa Mah. Karar›: Esas Say›s›: 2003/41, Karar Say›s›: 2004/4, R.G. 08.12.2004 gün, 25664<br />
say›.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1003<br />
49. maddesinin; 1- (a) f›kras›n›n (1), (2), (6), (7) ve (9) numaral› bentleri ile<br />
(b), (e), (o) ve (ö) f›kralar›n›n, Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una ve ‹PTAL‹NE,<br />
07.06.2005 gününde OYB‹RL‹⁄‹YLE karar verilmifltir. 5 ”<br />
Düzenleme ile ilgili yürürlü¤ü durdurma talebi ve karar› söz konusu<br />
de¤ildir.<br />
2.2.3- 2005 MAL‹ YILI BÜTÇE KANUNU ‹LE ‹LG‹L‹ ANAYASA<br />
MAHKEMES‹ KARARLARI<br />
2005 Mali y›l› Bütçe Kanunu’na iliflkin iptal karar›n›n di¤er kararlar›na<br />
oranla geç ç›kmas›na sebep; Anayasa Mahkemesi’nin yanl›fl olarak vermifl<br />
oldu¤u bir baflka karard›r.<br />
fiöyle ki;<br />
2.2.3.1- Anayasa Mahkemesi: 28.10.2006 tarih, 26330 say›l› R.G’de<br />
yay›mlanm›fl bulunan 29.11.2005 tarih, Esas: 2005/6, Karar: 2005/93<br />
say›l› karar› ile: “5277 say›l› 2005 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37.<br />
maddesinin (e) f›kras› 21.04.2005 günlü 5335 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesi<br />
ile de¤ifltirildi¤inden KONUSU KALMAYAN ‹STEM HAKKINDA KARAR<br />
VER‹LMES‹NE YER OLMADI⁄INA” oybirli¤iyle karar vermifltir. 6<br />
2.2.3.2- Ayn› Kanunla ilgili Yürürlü¤ü Durdurma istemine iliflkin<br />
karar›nda ise; 29.11.2005 gün, Esas: 2005/6 Karar: 2005/21 say›l› karar›<br />
ile; “…hakk›nda 29.11.2005 günlü, E. 2005/6, K. 2005/93 say›l› kararla<br />
karar verilmesine yer olmad›¤›na karar verildi¤inden, bu ibare, paragraf,<br />
bent ve f›kralara iliflkin KONUSU KALMAYAN YÜRÜRLÜ⁄ÜN<br />
DURDURULMASI ‹STEMLER‹ HAKKINDA KARAR VER‹LMES‹NE YER<br />
OLMADI⁄INA” oybirli¤iyle karar vermifltir. 7<br />
2.2.3.3- Nihayetinde; 28.02.2008 gün, Esas: 2008/64, Karar: 2008/64<br />
say›l› karar›nda:<br />
“Baflvuru karar›nda, kanuni faiz oran›n›n 2005 y›l› için Bütçe Kanunu ile<br />
de¤ifltirilmesi suretiyle kamu kurulufllar›n›n alacaklar› için uygulad›k-lar›<br />
faiz oran› ile borçlar› için uygulad›klar› faiz oran›n›n farkl›laflt›r›lmas›<br />
nedeniyle itiraz konusu kural›n Anayasa’n›n 10. maddesine ayk›r› oldu¤u<br />
ileri sürülmüfltür.<br />
2949 say›l› Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluflu ve Yarg›lama Usulleri<br />
Hakk›nda Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasalar›n<br />
Anayasa’ya ayk›r›l›¤› konusunda ilgililer taraf›ndan ileri sürülen gerekçelere<br />
(5) Anayasa Mah. Karar›: Esas Say›s›: 2004/12, Karar Say›s›: 2005/35, R.G. 19.07.2006 gün, 26233<br />
say›.<br />
(6) Anayasa Mah. Karar›: Esas Say›s›: 2005/6, Karar Say›s›: 2005/93, R.G. 28.10.2006 gün, 26330<br />
say›.<br />
(7) Anayasa Mah. Karar›: Esas Say›s›: 2005/6, Karar Say›s›: 2005/21,(Y.D.) Karar Günü: 29.11.2005<br />
R.G.10.12.2005 gün26019 say›.
1004 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ba¤l› kalmak zorunda de¤ildir. Anayasa Mahkemesi taleple ba¤l› kalmak<br />
kofluluyla baflka gerekçe ile de karar verebilir. Bu nedenle itiraz konusu<br />
kural ilgisi nedeniyle Anayasa’n›n 153. maddesi yönünden incelenmifltir.<br />
‹tiraz konusu kuralla, ilgili yasada düzenleme yap›l›ncaya kadar, 2005<br />
y›l›nda 3095 say›l› Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ‹liflkin Kanun’un 4489<br />
Say›l› Yasa’yla de¤iflik 1. maddesindeki, T.C. Merkez Bankas›’n›n k›sa<br />
vadeli kredi ifllemlerinde uygulad›¤› reeskont oran›n›n uygulanmayaca¤›,<br />
bunun yerine “ayl›k % 1” oran›n›n uygulanaca¤› belirtilmifltir. 21.04.2005<br />
günlü, 5335 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesiyle, itiraz konusu kuralda gönderme<br />
yap›lan 3095 Say›l› Yasa’n›n 1. maddesi de¤ifltirilmifl, ayn› Yasa’n›n 29.<br />
maddesinin (c) f›kras›yla da 2005 Malî y›l› Bütçe Kanunu’nun 37.<br />
maddesinin itiraz konusu (e) f›kras› 1.5.2005 günü itibar›yla yürürlükten<br />
kald›r›lm›flt›r.<br />
Anayasa’n›n 153. maddesinin son f›kras›nda, Anayasa Mahkemesi<br />
kararlar›n›n, yasama, yürütme ve yarg› organlar› ile yönetim makamlar›n›,<br />
gerçek ve tüzelkiflileri ba¤layaca¤› öngörülmüfltür. Bu kural gere¤ince, yasama<br />
organ›, yapaca¤› yeni düzenlemelerde daha önce ayn› konuda verilen<br />
Anayasa Mahkemesi kararlar›n› göz önünde bulundurmak, bu kararlar›<br />
etkisiz k›lacak biçimde yeni yasa ç›karmamak, Anayasa’ya ayk›r› bulunarak<br />
iptal edilen kurallar› aynen yasalaflt›rmamak yükümlülü¤ündedir.<br />
Bir yasa kural›n›n, Anayasa’n›n 153. maddesine ayk›r›l›¤›ndan söz<br />
edilebilmesi için, bu kural›n iptal edilen önceki kural ile aralar›nda<br />
“özdefllik”, anlam ve nitelik ile “teknik, içerik ve kapsam” yönlerinden<br />
benzerlik olmas› gerekir.<br />
‹tiraz konusu kuralla “anlam, kapsam ve teknik içerik” yönlerinden ayn›<br />
kural› içeren, 2003 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 51. maddesinin “‹lgili<br />
kanununda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 4.12.1984 tarihli ve 3095 Say›l›<br />
Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›, 1.4.2003 tarihinden itibaren<br />
ayl›k % 2,5 olarak uygulan›r. Ay kesirleri tama ibla¤ edilir. Taksitlendirilen<br />
veya herhangi bir sebeple ödenmemifl kamulaflt›rma bedellerinde kamu<br />
alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz oran› uygulan›r” fleklindeki (t)<br />
f›kras›, bütçeyle ilgili olmamas› nedeniyle ola¤an yasa konusu olup, bütçe<br />
yasas›nda yer verilmeyece¤i gerekçesiyle Anayasa’n›n 87, 88, 89 ve 161.<br />
maddelerine ayk›r› görülerek Anayasa Mahkemesi’nin 22.1.2004 günlü,<br />
E.2003/41, K.2004/4 say›l› karar›yla iptal edilmifltir.<br />
Daha sonra yürürlü¤e giren 2004 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 49.<br />
maddesinin “‹lgili Kanununda düzenleme yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984<br />
tarihli ve 3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki kanuni faiz oran›,<br />
01.04.2003 tarihinden itibaren ayl›k % 1,25 olarak uygulan›r. Ay kesirleri<br />
tama ibla¤ edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemifl<br />
kamulaflt›rma bedellerinde kamu alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1005<br />
oran› uygulan›r” fleklindeki (o) f›kras›nda yer alan benzer hüküm ise<br />
07.06.2005 günlü, E.2004/12, K.2005/35 say›l› kararla Anayasa’n›n 153.<br />
maddesinin son f›kras›na ayk›r› bulunarak iptal edilmifltir.<br />
2005 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37. maddesinin itiraz konusu (e) f›kras›<br />
da, 2003 ve 2004 y›llar› Bütçe Kanunlar›n›n Anayasa Mahke-mesi’nce iptal<br />
edilen daha önceki kurallarla ayn› kapsam ve içerikte oldu¤undan<br />
Anayasa’n›n 153. maddesine ayk›r›d›r. ‹ptali gerekir,” gerekçesi ile;<br />
28.12.2004 günlü, 5277 say›l› 2005 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37.<br />
maddesinin (e) f›kras›n›n Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una ve ‹PTAL‹NE,<br />
28.2.2008 gününde OYB‹RL‹⁄‹YLE karar vermifltir. 8<br />
Anayasa Mahkemesi’nin ayn› kanun ile ilgili iki farkl› karar›n›n usul<br />
aç›s›ndan tart›fl›lmas› ayr› bir konu olmakla birlikte; Anayasa’n›n 152.<br />
maddesinin dördüncü f›kras› ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluflu ve<br />
Yarg›lama Usulleri Hakk›nda Kanun’un 28. maddesinin 7. f›kras›nda yer<br />
alan; 10 y›l içinde yeniden Anayasa Mahkemesi önüne getirilemeyece¤i<br />
kural›n›n; bu olayda ihlal edilip edilmedi¤inin tart›fl›lmas›n› anayasa<br />
hukukçular›n›n dikkatine sunuyoruz.<br />
Bizzat Anayasa Mahkemesi’nin bir baflka karar›nda vurguland›¤› üzere:<br />
“Anayasa’n›n bu f›kras›nda “Anayasa Mahkemesi’nin iflin esas›na<br />
girerek verdi¤i red karar›n›n Resmî Gazete’de yay›mlanmas›ndan sonra on<br />
y›l geçmedikçe ayn› kanun hükmünün Anayasa’ya ayk›r›l›¤› iddias›yla<br />
tekrar baflvuruda bulunulamaz” denilmektedir. Anayasa’n›n amac›, hem<br />
gereksiz baflvurmalar› önleyerek Mahkemenin çal›flma düzenini korumak,<br />
hem de uygulamada süreklili¤i sa¤lamakt›r.<br />
‹tiraz yoluna baflvuran Mahkemenin iptalini istedi¤i …. ibaresi, bir<br />
baflka itiraz davas›na konu olarak incelenmifl ve buna iliflkin … Anayasa<br />
Mahkemesi karar› … Resmî Gazete’de yay›mlanm›flt›r. Böylece gerek<br />
Anayasa’n›n 152. maddesinin 4. f›kras›n›n, gerek Anayasa Mahkemesi’nin<br />
Kuruluflu ve Yarg›lama Usulleri Hakk›nda Kanun’un 28. maddesinin yed.<br />
f›kras›nda öngörülen koflul gerçekleflmifltir. ‹tirazc› Mahkemenin<br />
baflvurusu 11.07.1985 tarihini tafl›makta ise de esas inceleme aflamas›nda<br />
Anayasa Mahkemesi’nin ayn› konu hakk›nda iflin esas›na girerek verdi¤i<br />
yukarda belirtilen red karar› yürürlü¤e girdi¤ine göre itiraz›n incelenmesine<br />
olanak yoktur. Zira Anayasa’n›n 152. maddesi yaln›z dava mahkemelerini<br />
de¤il Anayasa Mahkemesini de ba¤lar. Anayasa Mahkemesi, önceki karar›n<br />
yay›m› tarihinden sonra karar vermek durumunda ise baflvurunun daha<br />
önce olup olmamas›na bakmadan itiraz› reddetmek zorundad›r. Bu nedenle<br />
itirazc› Mahkemenin “... sözcüklerine iliflkin itiraz› yetkisizlik nedeniyle<br />
reddedilmelidir. 9 ”<br />
(8) Anayasa Mah. Karar›: Esas Say›s›: 2008/11, Karar Say›s›: 2008/64, Karar Günü: 28.02.2008 R.G.<br />
28.05.2008 gün, 26889 say›.<br />
(9) Anayasa Mah. Karar›: Esas Say›s›: 1985/33, Karar Say›s›: 1986/22, Karar Günü: 11.9.1986
1006 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2.3.- ANAYASA MAHKEMES‹ KARARLARI VE YASAL BOfiLUK<br />
SORUNU<br />
2.3.1. Genel Olarak; Yasal Boflluk Var m› Yok mu<br />
Anayasa Mahkemesi Bütçe Kanunlar›n›n ilgili maddeleri hakk›nda<br />
iptal kararlar›n› verirken uygulama dönemi geçti düflüncesiyle olsa gerek;<br />
iptal karar›n›n yürürlü¤e girece¤i tarihi ertelemek ve Yasakoyucu’ya ortaya<br />
ç›kacak yasal bofllu¤u doldurmak için süre vermek gere¤ini duymam›flt›r.<br />
Ancak; Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmifl bulunan kanunun<br />
yürürlükten kald›rd›¤› önceki kanun maddesi, iptal karar›yla birlikte tekrar<br />
yürürlü¤e girmez. 10<br />
Yasa koyucu’nun herhangi bir kanunu de¤ifltirirken veya belli<br />
hükümlerinin uygulanmayaca¤›n› belirtirken eski kanun ile ilgili ortaya<br />
koymufl oldu¤u irade Anayasa Mahkemesi karar› ile ortadan kalkmaz.<br />
Anayasa Mahkemesi’nin yeni kanunu iptal etmesi üzerine yap›lacak olan;<br />
do¤an yasal bofllu¤un yeni bir kanun ile doldurulmas›ndan ibarettir.<br />
Bu nedenle; 2003, 2004 ve 2005 Mali Y›l› Bütçe Kanunlar›n›n (ilgili<br />
hükümlerinin) iptali üzerine Bütçe Kanunu ile de¤ifltirilmifl bulunan 3095<br />
Say›l› Kanun’un eski hükmünün yeniden uygulanma imkân› bulunmad›¤›ndan:<br />
henüz talep ve tahsil edilmemifl alacaklara uygulanacak kanuni<br />
faiz oran› konusunda 01.04.2003 tarihi ile 30.04.2005 tarihine isabet eden<br />
dönem için yasal boflluk do¤mufltur.<br />
Yarg›tay kararlar›ndaki görüflün do¤ru oldu¤u kabul edilir ise; bu yasal<br />
boflluk yaln›zca “genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin<br />
ilama ba¤l› borçlar›” ile s›n›rl› olacakt›r.<br />
Bütçe Kanunlar› ile 3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesinin y›llar<br />
itibariyle de¤ifltirilmifl oldu¤u düflünüldü¤ünde ise; (nitekim Anayasa<br />
Mahkemesi de 2003 Mâli Y›l› Bütçe Kanunu’na iliflkin iptal karar›n›n bu<br />
madde ile ilgili gerekçesini “Bu niteli¤iyle 51. madde, uygulamama veya<br />
farkl› uygulama biçimi öngörme yoluyla, madde bafll›¤› alt›nda say›lm›fl olan<br />
yasa kurallar›n›n tümünü 2003 y›l› için de¤ifltirici bir nitelik tafl›maktad›r.”<br />
fleklinde aç›klayarak bu düflünceyi do¤rulamaktad›r.) Anayasa Mahkemesi’nin<br />
‹ptal kararlar› sonras›nda henüz tahsil edilmemifl, yasal faiz<br />
uygulanmas› gereken bütün alacaklarda (“genel bütçeye dahil dairelerle<br />
katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar›” da dahil olmak üzere)<br />
01.04.2003-30.04.2005 dönemi için ortada yasal bir boflluk söz<br />
konusudur.<br />
Bu sebeple; Anayasa Mahkemesi, 3095 Say›l› Kanun’un, Bütçe<br />
Kanunlar›n›n kapsad› dönem için yürürlükten kalkt›¤›n› kabul etmifl<br />
(10) Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu 10.12.1997 gün, Esas: 1997/19-665 E., Karar: 1997/1018 say›l›<br />
karar›
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1007<br />
oldu¤undan ve iptal kararlar› ile bu dönemler için 3095 Say›l› Kanun<br />
yeniden yürürlük kazanamayaca¤›ndan: oluflan yasal bofllu¤un doldurulmas›<br />
için; iptal karar›n›n yürürlü¤e girece¤i tarihi ertelemeli ve Yasakoyucuya<br />
düzenleme yapmas› için süre tan›mal› idi.<br />
Bize göre ortaya ç›kan bu hukuki boflluk; Yasakoyucu taraf›ndan yeni<br />
bir düzenleme yap›l›ncaya kadar 4721 say›l› Türk Medeni Kanunu’nun 1.<br />
maddesinin ikinci f›kras›ndaki hükme göre hakim taraf›ndan re’sen<br />
doldurulmal›d›r.<br />
2.3.2- Anayasa Mahkemesi’nin E. 2005/6, K.2005/21 say›l›<br />
Karar› ve Yasal Boflluk<br />
Burada üzerinde durmak istedi¤imiz; genel olarak yasal boflluk<br />
konusunda yukar›da belirtmifl bulundu¤umuz düflüncemizden baflka;<br />
5335 Say›l› Kanunun yürürlük tarihi ile 2005 Mâli Y›l› Bütçe Kanunu’nun<br />
yürürlük tarihleri aras›nda 4 ayl›k bir fark olmas›na ra¤men Anayasa<br />
Mahkemesi’nce bunun atlanm›fl olmas›d›r.<br />
Anayasa Mahkemesi, yukar›da bahsedilen 2005/21 K. ve 2005/93 K.<br />
say›l› kararlar› ile; 5277 say›l› 2005 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37.<br />
maddesinin (e) f›kras› 21.04.2005 günlü 5335 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesi<br />
ile de¤ifltirildi¤inden KONUSU KALMAYAN ‹STEM HAKKINDA KARAR<br />
VER‹LMES‹NE YER OLMADI⁄INA karar verirken; 5335 Say›l› Yasa’n›n<br />
yürürlük tarihinin 01.05.2005 oldu¤unu göz ard› ederek 01.01.2005-<br />
30.04.2005 dönemi için 5277 Say›l› Yasa’y› yürürlükte b›rakm›flt›r.<br />
Ta ki; konu yeniden önüne gelip de 28.02.2008 gün, E.2008/11,<br />
K.2008/64 say›l› karar› ile bu kez iptal karar› verinceye kadar.<br />
2.4. YÜRÜRLÜ⁄ÜN DURDURULMASI<br />
Anayasa Mahkemesi, her üç yasa ile ilgili olarak; yürürlü¤ün<br />
durdurulmas›na karar vermemifltir.<br />
Oysa; Anayasaya ayk›r›l›¤› aç›k olan bu düzenlemelerin yürürlü¤ü<br />
derhal durdurulmal› ve Yasakoyucu’nun bu flekilde Anayasaya ayk›r›<br />
düzenleme yapmaya devam etmesinin önü t›kanmal› idi.<br />
3- BÜTÇE KANUNLARI VE YARGITAY KARARLARI<br />
3.1- Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun; “…4833 say›l› 2003 Mali Y›l›<br />
Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesinde yer alan “‹lgili kanununda düzenleme<br />
yap›l›ncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve 3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesindeki<br />
kanuni faiz oran›, 1.4.2003 tarihinden itibaren ayl›k %2.5 olarak<br />
uygulan›r.” hükmünün, sadece genel bütçeye dahil daire katma bütçeli<br />
idarelerin ilama ba¤lanm›fl borçlar›yla s›n›rl› bir düzenleme getirmifl, bu<br />
nitelikte olmayan borçlar›n kapsam d›fl›nda tutulmufl, Kanunun gerekçe-
1008 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
sinde de bu yönün aç›kça belirtilmifl olmas›na; somut olayda, icra takibine<br />
konu edilen, boflanma ilam›ndaki tazminat borcunun an›lan Kanun kapsam›<br />
d›fl›nda kald›¤›n›n da aç›k bulunmas›na göre, direnme karar› usul ve yasaya<br />
uygun olup, onanmal›d›r. 11 ” fleklindeki karar› ile uygulama sorunlar›<br />
bafllam›flt›r.<br />
Oysa; 4833 say›l› 2003 Mali Y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t maddesi<br />
hükmü, TBMM taraf›ndan; Plan ve Bütçe Komisyonu’nun raporundaki<br />
görüfl do¤rultusunda, Hükümet tasar›s›ndaki ayl›k % 2,5 faiz oran›n›n,<br />
sadece genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idarelerin ilama<br />
ba¤lanm›fl borçlar›na de¤il, 3095 Say›l› Kanun’un 1. maddesi kapsam›na<br />
giren tüm borçlar için uygulanmak üzere komisyondan gelen flekliyle kabul<br />
edilmifl ve kanunlaflt›r›lm›flt›r.<br />
Bu nedenle, Kanunun gerekçesine bakarak; 3095 Say›l› Kanun’un 1.<br />
maddesindeki faiz oran›n› de¤ifltiren 4833 Say›l› Kanun’un 51/t maddesi<br />
hükmünün, sadece genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin<br />
ilama ba¤lanm›fl borçlar›na uygulanaca¤›na, bu nitelikte olmayan borçlara<br />
uygulanamayaca¤›na dair kararda isabet yoktur.<br />
3.2. HGK karar›ndan bu yana Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi de ayn›<br />
do¤rultuda karar vermifltir.<br />
Ancak; bu do¤rultuda karar vermeye devam eden 12. Hukuk Dairesi<br />
›srarl› uyar›lar›m›za ra¤men hata üstüne hata yapm›fl ve bu hatalar›n›<br />
halen de devam ettirmektedir.<br />
Bu güne kadar tespit edebildi¤imiz uygulama hatalar›na s›rayla yer<br />
verece¤iz.<br />
3.2.1. Yarg›tay 12. HD. ilk hatay› evvelce yay›mlanan karar<br />
elefltirimizde aç›klad›¤›m›z üzere; reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar<br />
verilmifl bir ticari alacakta: borçlunun genel bütçeye dahil bir daire olmas›<br />
sebebiyle; yerleflik uygulamam›z diyerek; 2004 ve 2005 y›llar› Bütçe<br />
Kanunlar›ndaki oranlar›n uygulanmas›na karar vermifltir.<br />
fiiflli 3. ‹cra Hukuk Mahkemesi’nin 27.10.2005 tarih, 2005/1223 E.<br />
1266 K. say›l› karar› ile gayet isabetli bir flekilde; “…Mahkeme karar›nda<br />
alaca¤a reeskont faizi uygulanmas›na karar verilmifl oldu¤u, …reeskont faizi<br />
ile birlikte tahsiline karar verilmifl olmas›n›n yasal faiz uygulanmas›<br />
anlam›nda yorumlanmas›n›n mümkün olmad›¤›, … alacakl›n›n tacir olmas›<br />
da dikkate al›nd›¤›nda 3095 Say›l› Yasa’n›n 2. maddesinde belirlenen<br />
tarihler dikkate al›narak …bu yöndeki itirazlar›n da reddine…” karar<br />
verilmifl olmas›na ra¤men. Karar›n, borçlu Milli Savunma Bakanl›¤›<br />
taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine; 12. Hukuk Dairesi 14.02.2006 tarih,<br />
2005/25748 E. 2006/2355 K. say›l› karar› ile; “borçlunun genel bütçeye<br />
(11) Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu 01.12.2004 gün, Esas: 2004/667, Karar: 2004/628 say›l› karar›
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1009<br />
dahil dairelerden olmas› sebebiyle Bütçe Kanunlar›nda belirlenen oranlar<br />
uygulanarak faiz hesaplamas›n›n yap›lmas›” gerekçesiyle ‹cra Hakimli¤i<br />
karar›n›n bozulmas›na karar verilmifltir.<br />
Oysa; Bütçe Kanunlar› ile yaln›zca 3095 Say›l› Yasa’n›n 1. maddesindeki<br />
yasal faiz düzenlenmifltir, 2. maddedeki temerrüt faizi (ticari ifllerde<br />
istenebilecek reeskont / 01.01.2000 tarihinden sonra avans faizi) ile ilgili<br />
bir düzenleme yap›lmam›flt›r.<br />
Bu karar›ndan sonra vermifl oldu¤u bir baflka karar›nda ise; yanl›fl bir<br />
ç›k›fltan hareket etse de do¤ru bir sonuca varm›fl ve bu hatas›n› düzeltme<br />
yolunda ilk ad›m›n› atm›flt›r.<br />
fiöyle ki;<br />
“‹cra takibinin dayana¤› fiiflli 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin<br />
2002/1176 esas 2003/1341 karar say›l› ve 30.09.2003 karar tarihli<br />
ilam›n›n bozulmas›ndan sonra verilen ‹stanbul 11. Asliye Ticaret<br />
Mahkemesi'nin 2005/266-545 say›l› 20.10.2005 tarihli ilam›n›n hüküm<br />
f›kras›nda 119.963.043.450.-TL'nin 20.10.2002 tarihinden de¤iflen<br />
oranlarda reeskont faizi ile tahsiline karar verildi¤i görülmektedir.<br />
5335 Say›l› Kanun’un 14. maddesi ile 3095 Say›l› Yasa’n›n 1. maddesi<br />
de¤iflmifl olup, maddedeki reeskont oran› ibaresi kald›r›lm›fl ve 01.05.2005<br />
tarihinden itibaren yasal faiz oran› %12 olarak düzenlenmifltir. Bu durum-da<br />
ilam›n karar tarihi olan 20.10.2005 tarihi itibari ile 3095 Say›l› Yasa’n›n 1.<br />
maddesinde reeskont oran› ibaresi bulunmad›¤›ndan, ilamda hüküm alt›na<br />
al›nan reeskont faizinin an›lan yasan›n 1. maddesinde düzenlenen yasal<br />
faiz oldu¤unun kabulü mümkün bulunmamaktad›r.<br />
HGK'n›n 08.10.1997 tarih 1997/12-517E. 1997/776 K. say›l› karar›nda<br />
da aç›kland›¤› üzere (ilamlar›n infaz edilecek k›sm› hüküm bölümüdür.<br />
Hükmün içeri¤inin aynen infaz› zorunludur. ‹cra Mahkeme-since ilam›n infaz<br />
edilecek k›sm› yorum yolu ile belirlenemez.) Bu ilke gere¤i ve yukar›da<br />
yap›lan aç›klamalar do¤rultusunda ilamda hüküm alt›na al›nan reeskont<br />
faiz oran›n›n T.C. Merkez Bankas›'n›n reeskont faiz oranlar› oldu¤unun<br />
kabulü gerekir.<br />
O halde Mahkemece TC. Merkez Bankas›’n›n reeskont faiz oranlar› esas<br />
al›narak faiz hesab›n›n yap›lmas› gerekirken, 3095 Say›l› Yasa’n›n 1.<br />
maddesinde düzenlenen yasal faiz oranlar› üzerinden hesaplama yapan<br />
bilirkifli raporu esas al›narak sonuca, gidilmesi isabetsizdir.<br />
SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />
karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K’in 366. ve HUMK'un 428. maddeleri<br />
uyar›nca BOZULMASINA, 11.03.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi. 12 ”<br />
(12) Yarg›tay 12. H.D. 11.03.2008 gün, Esas: 2008/2115, Karar: 2008/4731 say›l› karar›
1010 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Burada do¤ru olan sonuç: Hukuk Genel Kurulu karar›na at›f yap›lan<br />
düflüncedir. Yani ‹cra Mahkemesince ilam›n infaz edilecek bölümünün<br />
yorum yoluyla belirlenemeyece¤idir. Biz bu yöndeki düflüncemizi yukar›da<br />
belirtti¤imiz karar elefltirimizde aç›klam›fl idik.<br />
Yanl›fl olan ç›k›fl ise; 5335 Say›l› yasa ile 3095 Say›l› Yasa’n›n 1.<br />
maddesinin de¤ifltirilmifl olmas› ve art›k maddede reeskont ibaresinin<br />
bulunmad›¤›ndan hareket edilmesidir.<br />
Önceki yaz›m›zda da belirtti¤imiz gibi; alacakl›/davac›lar taraf›ndan<br />
reeskont faizi istenmesi; 01.01.2000 tarihinden önceki uygulamadan<br />
kaynaklanmaktad›r. Çünkü; maddede yap›lan düzenleme ile bu tarihten<br />
sonra ticari ifllerde avans faizine gönderme yap›ld›¤› halde; uygulamada bir<br />
çok dava ve icra takibinde: avans faizi yerine, eski al›flkanl›kla sehven<br />
reeskont faizi istenmeye devam edilmifltir.<br />
Mahkemeler taleple ba¤l›l›k kural› gere¤i talebin üzerinde karar<br />
veremeyeceklerinden önlerine gelen ifl ticari bir ifl de olsa reeskont faizi<br />
talep edilmiflse avans faizine hükmedemeyecektir.<br />
fiimdi bu kural uyar›nca mahkeme ticari bir iflte reeskont faizine<br />
hükmetti diye; bunu s›rf 3095 Say›l› Yasa’n›n 1. maddesinde 5335 Say›l›<br />
Yasa’yla yap›lan de¤ifliklikten önce yer alan reeskont faizi ibaresi sebebiyle<br />
“yasal faiz” olarak anlamak mümkün de¤ildir.<br />
Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi bu karar›nda; Hukuk Genel Kurulu<br />
karar›na at›fla do¤ru bir sonuca varm›fl ise de ç›k›fl noktas› yanl›flt›r.<br />
Bu mant›kla bak›l›rsa: 3095/1. madde de¤iflmemifl olsa idi; 12. HD’nin<br />
hatal› uygulamas›nda ›srar edece¤i sonucuna var›l›r.<br />
Ancak; 12. Hukuk Dairesi afla¤›da aç›klayaca¤›m›z bir baflka karar›nda<br />
nihayet do¤ru yorumla do¤ru sonuca var›lm›flt›r.<br />
“Ayr›ca sözü edilen Asliye Ticaret Mahkemesi karar› ile taraflar<br />
aras›ndaki iliflki ticari ifl olarak belirlendi¤inden bu alaca¤a de¤iflen<br />
dönemlere iliflkin olarak ticari reeskont faizi uygulanmas› gerekirken yasal<br />
faiz uygulanmas› da do¤ru de¤ildir.” (dip not 17’deki 12. HD. 16.03.2009 gün,<br />
E.2008/25682, K.2009/5442 say›l› karar›)<br />
3.2.2. Bizzat bizim takip etmifl oldu¤umuz bir davada ise: “2005 Y›l›<br />
Bütçe Kanunu’nun faiz düzenlemesi getiren 37/e maddesi 5277 Say›l›<br />
Kanun’un 25. maddesi ile 01.05.2005 tarihinden itibaren yürürlükten<br />
kald›r›lm›flt›r. Bu durumda 01.01.2005-01.05.2005 tarihleri aras›da kalan<br />
dönem için Bütçe Kanunu’nda öngörülen y›ll›k %12 oran›na göre as›l alacak<br />
faizinin hesaplanmas› gereklidir. O halde mahkemece an›lan tarihler<br />
aras›nda %38 oran›na göre faiz hesab› yap›larak sonuca gidilmesi<br />
isabetsizdir. 13 ” fleklinde karar vermifltir.<br />
(13) Yarg›tay 12. H.D. 21.06.2007 gün, Esas: 2007/10224, Karar: 2007/12746 say›l› karar›
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1011<br />
Bu karara olan elefltirilerimizin bafll›cas› flunlard›r:<br />
- Öncelikle; metinde geçen 37/e hükmünü yürürlükten kald›ran<br />
Kanun 5277 de¤il 5335 Say›l› Kanun’dur. 5277 Say›l› Kanun ise zaten<br />
2005 Mâli Y›l› Bütçe Kanunudur.<br />
- 5277 say›l› 2005 Mâli Y›l› Bütçe Kanunu’nun yasal faizi düzenleyen<br />
37/e maddesi 5335 Say›l› Kanunun 25. maddesi ile de¤il 29. maddesinin<br />
(c) bendi ile yürürlükten kald›r›lm›flt›r.<br />
- ‹flin esas›na gelince: temyiz konusu karar›n borçlusu ‹l Özel<br />
‹daresidir. Yani; genel ve katma bütçeli idare de¤il; özel bütçeli bir idaredir.<br />
O halde burada yerleflik uygulamaya ayk›r› karar verilmifltir,<br />
denilebilir.<br />
3.2.3. 2005 Mali Y›l› Bütçe Kanunu’nun iptali sonras›nda verdi¤i<br />
kararlar:<br />
Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi tespit edebildi¤imiz kadar›yla konu ile ilgili<br />
bütün kararlar›nda iptal edilen y›lla ilgili 3095 Say›l› Kanun’un uygulanmas›na,<br />
henüz iptal edilmemifl ise Bütçe Kanunlar›n›n uygulanmas›na<br />
karar vermifltir. 14-15-16-17<br />
Bu kararlar› burada tek tek alm›yor yaln›zca genel mant›¤›n› belirtiyoruz.<br />
Yüksek Mahkeme’nin, Anayasaya ayk›r›l›¤› çok aç›k olan düzenlemelerin<br />
iptali için; hele de 2003 y›l› Bütçe kanunu ile ilgili iptal karar›<br />
yay›mland›ktan sonra neden bizzat Anayasa Mahkemesi’ne iptal<br />
baflvurusunda bulunmad›¤›n› ise ayr› bir elefltiri konusu yap›yoruz.<br />
3.2.4. Ancak; bir karar› var ki anlayabilmemiz mümkün olmam›flt›r.<br />
fiöyle ki;<br />
Anayasa Mahkemesi’nin 28.12.2004 günlü, 5277 say›l› 2005 Malî Y›l›<br />
Bütçe Kanunu’nun 37. maddesinin (e) f›kras›n›n Anayasa’ya ayk›r›<br />
oldu¤una ve ‹PTAL‹NE dair 28.02.2008 gün, Esas: 2008/64, Karar:<br />
2008/64 say›l› karar› 28.05.2008 gün ve 26889 say›l› Resmi Gazetede<br />
yay›mlam›flt›r.<br />
Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi bu tarihten sonra vermifl oldu¤u bir<br />
kararlar›nda ise Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal karar›n› atlam›flt›r.<br />
Konunun daha iyi anlafl›labilmesi için bu makalenin yaz›lmas›n›n<br />
vesilelerinden birisi olan olay› bafl›ndan almak daha do¤ru olacakt›r.<br />
(14) Yarg›tay 12. H.D. 15.09.2005 gün, Esas: 2005/12976, Karar: 2005/17103 say›l› karar›.<br />
(15) Yarg›tay 12. H.D. 17.04.2007 gün, Esas: 2007/5013, Karar: 2007/7588 say›l› karar›.<br />
(16) Yarg›tay 12. H.D. 10.10.2007 gün, Esas: 2007/14684, Karar: 2007/18337 say›l› karar›.<br />
(17) Yarg›tay 12. H.D. 16.03.2009 gün, Esas: 2008/25682, Karar: 2009/5442 say›l› karar›.
1012 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Hazinenin borçlu oldu¤u ilaml› bir takipte; ‹stanbul 5. ‹cra Hukuk<br />
Mahkemesi’nce verilmifl bulunan 19.12.2006 gün, E. 2006/1777,<br />
K.2006/1753 say›l› karar: Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi’nin 17.04.2007 gün,<br />
E.2007/5013, K. 2007/7588 say›l› karar› ile bozulmufltur.<br />
Karar gerekçesi aynen flöyledir: “2003 y›l› Bütçe Kanunu’nun 51/t<br />
maddesi Anayasa Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarih ve 2003/41 E.-2004/4<br />
K. say›l› karar› ile; 2004 y›l› Bütçe Kanunu’nun 49/o maddesi yine Anayasa<br />
Mahkemesi’nin 07.06.2005 tarih ve 2004/12 E.-2005/35 K. say›l› karar›yla<br />
iptal edilmifltir. Ancak elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda<br />
iptal karar›n›n “geriye yürümeme” kural› uygulanamayaca¤›ndan, mahkeme<br />
karar› 2003 ve 2004 y›l› için yap›lan hesaplama bak›m›ndan yasaya uygun<br />
ise de, 01.01.2005-30.04.2005 tarihleri aras›ndaki dönemde iflleyecek faizin<br />
2005 y›l› Bütçe Kanunu’nun 37/e maddesindeki oranlar esas al›narak<br />
hesaplanmas› yerine 3095 Say›l› Kanuna dayal› faiz oranlar› üzerinden ve<br />
faiz bafl› ve sonu tarihleri de belirtilmeksizin hesap yap›larak sonuca<br />
gidilmesi isabetsizdir.”<br />
Bozma karar›na uyan ‹stanbul 5. ‹cra Hukuk Mahkemesi’nce<br />
bilirkifliden ek rapor al›nm›fl, ancak bilirkiflinin sehven 2004 y›l› için yine<br />
Bütçe Kanununda yer alan y›ll›k %15 üzerinden yapt›¤› hesaba dikkat<br />
edilmeden karar verilmesi üzerine; ifl bu karar da Yarg›tay 12. Hukuk<br />
Dairesi’nin 05.03.2009 tarih, E.2008/23620, K.2009/4575 say›l› karar› ile<br />
tekrar bozulmufltur.<br />
Burada dikkati çeken husus Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi 05.03.2009<br />
tarihli ifl bu karar›nda 5277 say›l› 2005 Malî Y›l› Bütçe Kanunu’nun 37.<br />
maddesinin (e) f›kras›n›n iptaliyle ilgili Anayasa Mahkemesinin 28.05.2008<br />
gün ve 26889 say›l› Resmi Gazetede yay›mlam›fl bulunan karar›n› atlam›fl<br />
olmas›d›r.<br />
Yukar›da belirtilen ve Yarg›tay’›n konu ile ilgili bütün kararlar›nda (bu<br />
karar hariç) yer ald›¤› üzere “elde bulunan ve uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü<br />
davalarda iptal karar›n›n “geriye yürümeme” kural› uygulanamayaca¤›ndan”<br />
art›k 2005 Y›l› Bütçe Kanunu’ndaki oran›n da uygulanamayaca¤›na<br />
karar vermesi gerekirdi.<br />
Yarg›tay 12. Hukuk Dairesi’nin bu karar›n› verirken 2005 Bütçe<br />
Kanunu’nun iptal edildi¤inden haberdar olmad›¤›n› söylemek; karar›n<br />
Resmi Gazetede yay›mlanm›fl olmas› sebebiyle mümkün de¤ildir.<br />
Kald› ki; 11 gün sonra vermifl oldu¤u 16.03.2009 gün, E.2008/25682,<br />
K.2009/5442 say›l› karar›nda:<br />
“Mahkemece bilirkifli raporu dikkate al›narak 01.05.2005-31.12.2005<br />
dönemine iliflkin olarak bütçe kanununda öngörülen y›ll›k %12 faiz<br />
uygulanm›fl ise de; 2005 y›l› Bütçe Kanunu’nun 37. maddesinin (e) f›kras›<br />
Anayasa Mahkemesi’nin 28.02.2008 tarih, 2008/11-64 say›l› karar› ile iptal
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1013<br />
edildi¤inden ve bu karar 28.05.2008 tarihli Resmi Gazete’de yay›nland›-<br />
¤›ndan uyuflmazl›¤›n sürdü¤ü davalarda iptal karar›n›n geriye yürümeme<br />
kural› uygulanmayaca¤› için, yukar›daki döneme iliflkin olarak Bütçe<br />
Kanunundaki faiz oranlar› esas al›narak hüküm kurulmas› do¤ru de¤ildir.<br />
Ayr›ca sözü edilen Asliye Ticaret Mahkemesi karar› ile taraflar aras›ndaki<br />
iliflki ticari ifl olarak belirlendi¤inden bu alaca¤a de¤iflen dönemlere iliflkin<br />
olarak ticari reeskont faizi uygulanmas› gerekirken yasal faiz uygulanmas›<br />
da do¤ru de¤ildir.” diyerek iptal karar›ndan haberdar oldu¤unu<br />
göstermifltir.<br />
4- YARGITAY NEDEN ‹PTAL DAVASI YOLUNA BAfiVURMADI<br />
Yukar›da da de¤indi¤imiz üzere Yüksek Mahkeme’nin Anayasaya<br />
ayk›r›l›¤› çok aç›k olan düzenlemelerin iptali için, hele de 2003 y›l› Bütçe<br />
Kanunu ile ilgili iptal karar› 08.12.2004 gün, 25664 say›l› Resmi Gazete’de<br />
yay›mland›ktan sonra neden önüne gelen olaylarda bizzat Anayasa<br />
Mahkemesi’ne iptal baflvurusunda bulunmad›¤›n› ve Anayasaya ayk›r›<br />
oldu¤unu bildi¤i 2004 ve 2005 Mali Y›l› Bütçe Kanunlar›n›n uygulanmas›n›<br />
istemekte ›srar etti¤ini anlamak mümkün de¤ildir.<br />
Yarg›tay’›n bu konudaki tutumunun mant›kl› bir izah›n› beklemek<br />
hepimizin hakk›d›r.<br />
5- ULUSLARARASI ANDLAfiMALARIN DO⁄RUDAN UYGULAMASI<br />
Anayasa’n›n 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ve mülkiyet<br />
hakk›n› güvence alt›na alan 35. maddesi; kiflilerin mülkiyet hakk›n›<br />
güvence alt›na almaktad›r. Yine Anayasa’n›n 13. maddesi uyar›nca bu<br />
hakk›n özüne dokunulamaz.<br />
Di¤er taraftan; Anayasa’n›n 90. maddesine 07.05.2004 tarihli 5170<br />
Say›l› Kanun’un 7. maddesiyle eklenen “Usulüne göre yürürlü¤e konulmufl<br />
temel hak ve özgürlüklere iliflkin milletleraras› andlaflmalarla Kanunlar›n<br />
ayn› konuda farkl› hükümler içermesi nedeniyle ç›kabilecek uyuflmazl›klarda<br />
milletleraras› andlaflma hükümleri esas al›n›r.” kural› uyar›nca do¤rudan<br />
esas al›nmas› gereken Ülkemizin de taraf oldu¤u Avrupa ‹nsan Haklar›<br />
Sözleflmesi 1 no.lu ek protokol’ün “mülkiyetin korunmas›” bafll›kl› 1.<br />
maddesi ile mülkiyet hakk› güvence alt›na al›nm›flt›r.<br />
Yarg›tay kararlar› ve bu kararlar› destekleyen yaz›lardaki yorumlar<br />
do¤ru ise; düzenlemeler yaln›zca: Bütçe Kanunu ile yap›lmas›ndan dolay›<br />
de¤il, eflitlik ilkesi aç›s›ndan da Anayasa’ya ayk›r›d›r. Çünkü; genel bütçeye<br />
dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› için di¤er<br />
alacak ve borçlara göre çok düflük bir faiz öngörmektedir.<br />
Bu durumda; Bütçe Kanunlar› ile yap›lan düzenlemenin eflitlik ilkesine<br />
de ayk›r› oldu¤unu gören Yüksek Mahkeme, uygulama ile 1 no’lu ek
1014 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildi¤ine karar vererek; Anayasa’ya<br />
ayk›r›l›¤› sabit olan Bütçe Kanunlar›n›n iptal edilinceye kadar uygulanmas›nda<br />
›srar etmeyerek, gerek eflitli¤e ayk›r› uygulaman›n bafllang›c› olan<br />
HGK karar›, gerekse 2003 Mali Y›l› Bütçe Kanunu ile ilgili iptal karar›n›n<br />
yay›m› sonras›nda: eflitlik ilkesine ayk›r› sonuç do¤uran uygulamay› sona<br />
erdirebilir ve do¤rudan Anayasa’n›n 90. maddesinin göndermesiyle Avrupa<br />
‹nsan Haklar› Sözleflmesi’ni uygulayarak 2004 ve 2005 y›l› Bütçe<br />
Kanunlar›n›n iptalini beklemeden hakkaniyete ve eflitli¤e uygun bir içtihat<br />
oluflturabilirdi.<br />
6- YASAL BOfiLU⁄UN DOLDURULMASI<br />
6.1. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlar› sonras›nda; ›srarla bu<br />
konuda yasal boflluk olufltu¤unu ve bunun Türk Medeni Kanunu’nun 1.<br />
maddesi uyar›nca hakim taraf›ndan re’sen doldurulmas› veya yasal<br />
düzenleme yap›lmas› gerekti¤ini söylemifltik.<br />
‹lk makalemize ekledi¤imiz not aynen flöyle idi:<br />
“Bu bofllu¤un, MK’n›n 1. maddesi uyar›nca hakim taraf›ndan re’sen<br />
doldurulmas› mümkün olmakla birlikte; 3095 Say›l› Kanun’a eklenecek<br />
geçici bir madde ile (2004 ve 2005 Mali Y›l› Bütçe Kanunlar›n›n ilgili<br />
hükümlerinin de Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilme olas›l›¤›n› gözeterek,<br />
bu y›llar› da kapsayacak flekilde) sorunun bütünü ile çözüme<br />
kavuflturulabilece¤ine inan›yoruz.<br />
Bu sebeple; yeni yorum ve tart›flmalara mahal vermemek aç›s›ndan<br />
3095 Say›l› Kanuna afla¤›daki flekilde bir madde eklenmesinin uygun<br />
olaca¤›n› düflünüyoruz.<br />
EK GEÇ‹C‹ MADDE : 5335 Say›l› Kanunun 14. maddesinin yürürlü¤e<br />
girdi¤i tarihe kadar henüz tahsil edilmemifl, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret<br />
Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktar› sözleflme ile tespit<br />
edilmemiflse bu ödeme<br />
01.04.2003 tarihinden itibaren y›ll›k % 30<br />
01.01.2004 tarihinden itibaren y›ll›k % 15<br />
Yasa koyucu bu konudaki bofllu¤u görmedi¤inden olsa gerek baflvurular›m›za<br />
ra¤men yasal düzenleme yapmak ihtiyac›n› hissetmemifltir.<br />
Yüksek Mahkemeye göre ise; 3095 Say›l› yasa uygulanaca¤›ndan yasal<br />
boflluk diye bir sorun zaten yoktur.<br />
Bizim önerdi¤imiz oranlar Bütçe kanunlar›ndaki enflasyon beklentisi<br />
ve gerçekleflen enflasyon oranlar›na uygun oranlar idi. Bütçe hedeflerini<br />
yine ilk yaz›m›z›n dipnotunda vermifl idik.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1015<br />
Bütçe Kanunu Tasar›lar›n›n Gerekçelerinde Enflasyon Hedefleri<br />
- 2003 y›l› için TÜFE’de %20, TEFE’de %17.4<br />
- 2004 y›l› için TÜFE ve TEFE’de %12<br />
- 2005 y›l› için TÜFE ve TEFE’de %8 olarak amaçlanm›flt›r.<br />
Hedeflenen ve gerçekleflen enflasyon oranlar›na karfl›laflt›rmal› olarak<br />
bakarsak karfl›m›za flöyle bir tablo ç›kar:<br />
Enflasyon (TÜFE) Hedef ve Gerçekleflmeleri 18<br />
2002<br />
2003<br />
2004<br />
2005<br />
2006<br />
2007<br />
2008<br />
2009<br />
2010<br />
2011<br />
Hedef<br />
35<br />
20<br />
12<br />
8<br />
5<br />
4<br />
4<br />
7,5<br />
6,5<br />
5,5<br />
Gerçekleflme<br />
29,7<br />
18,4<br />
9,3<br />
7,7<br />
9,7<br />
8,4<br />
10,1<br />
6,5<br />
-<br />
-<br />
Bu tablodan hareketle; Bütçe Kanunlar›nda düzenlenen ve yasal<br />
boflluk sebebiyle yap›lmas›n› istedi¤imiz düzenlemede önerdi¤imiz<br />
oranlarla, gerçekleflen enflasyon oranlar›n› karfl›laflt›rd›¤›m›z yeni bir tablo<br />
yaparsak:<br />
Bütçe Kanunlar›ndaki faiz oranlar› ve gerçekleflen enflasyon oranlar›<br />
2003<br />
2004<br />
2005<br />
Bütçe Kanunlar›ndaki yasal faiz<br />
30<br />
15<br />
12<br />
Gerçekleflen enflasyon<br />
18,4<br />
9,3<br />
7,7<br />
Bu tablo bize; Yasa koyucunun Bütçe Kanunu ile düzenleme yapm›fl<br />
olmas›n›n yanl›fll›¤› bir yana b›rak›lacak olursak; yasal faiz oran› olarak<br />
hedeflenen enflasyona uygun ve alacakl›lar› ma¤dur etmeyecek bir oran<br />
belirlendi¤ini göstermektedir.<br />
Uygulamada bu oranlar›n benimsenmesi ile yasal bofllu¤un MK/1<br />
uygulanarak veya yasa yoluyla doldurulmas›n›n neden gerekli ve önemli<br />
oldu¤u afla¤›da anlafl›lacakt›r.<br />
6.2. fiu ana kadar yukar›da aç›klad›¤›m›z düflüncemize kimseyi ikna<br />
edemedi¤imiz anlafl›lmaktad›r. O halde biz de Türk Medeni Kanunu’nun 1.<br />
maddesindeki yasal boflluk doldurma görevini yanl›fl bir yorumla da olsa<br />
Yarg›tay’›n üstlenmifl oldu¤unu (mecburen) varsayarak; bundan böyle<br />
(18) http://www.hazine.org.tr/
1016 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
derdest olan bütün dosyalarda 01.04.2003-30.04.2005 dönemi için 3095<br />
Say›l› Yasa’daki uygulama biçimiyle Merkez Bankas›’nca belirlenmifl<br />
bulunan reeskont faizi oranlar›n›n uygulanmas›ndan baflka bir yol<br />
kalmad›¤›n› anl›yoruz.<br />
Art›k hangi aflamada ve kimin önünde olursa olsun; ister icra aflamas›nda,<br />
ister icra hukuk mahkemesinde, ister temyizde, ister bozmadan<br />
sonra; bütün durumlarda: “usulî müktesep hak” dahi söz konusu<br />
olmayacak ve 01.04.2003-30.04.2005 dönemi için Yüksek Mahkemenin<br />
kabulüne göre 3095 Say›l› Yasa’n›n de¤ifliklikten önceki halinin<br />
göndermesiyle reeskont oranlar› uygulanacakt›r.<br />
Ancak; bu durumda ortaya yeni ve çözümü daha zor bir sorun<br />
ç›kmaktad›r; alaca¤›n› iptal kararlar›ndan önce tahsil etmifl olanlar›n faiz<br />
fark›ndan do¤an kayb› nas›l giderilecektir<br />
Hukuk Devleti ve eflitlik ilkelerine ayk›r› sonuçlar do¤uran bu soruna<br />
nas›l bir çözüm önerilecektir.<br />
7- FA‹Z FARKININ TELAF‹S‹<br />
fiimdi s›ra geldi bu sorunun çözümü için tart›flma açmaya.<br />
Yarg›tay kararlar›n›n kamuoyuna yans›mas›ndan hemen sonra, bir y›l<br />
civar›ndaki bir genel uygulama sonras›nda: Kanuni Faiz uygulanmas›<br />
gereken ifllerde, sözü edilen Bütçe Kanunlar›ndaki düzenlemenin “genel<br />
bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› için”<br />
yap›lan bir düzenleme oldu¤u ve genel bütçeye dahil dairelerle katma<br />
bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› d›fl›ndaki kanuni faiz uygulanmas›<br />
gereken alacaklara 3095 Say›l› Kanun’da Bütçe Kanunlar› ile yap›lan<br />
de¤ifliklikler dikkate al›nmaks›z›n TCMB’n›n k›sa vadeli kredilere<br />
uygulanan reeskont faiz oran› uygulanmas› gerekti¤i düflüncesi hakim<br />
olmufl ve bu yönde uygulama bafllam›flt›r.<br />
Bu bir y›ll›k sürede 2003 ve 2004 y›l› Bütçe Kanunlar› ile getirilen faiz<br />
oranlar›: kamu-özel ayr›m› yap›lmadan bütün alacak/borçlar için, Yarg›tay<br />
kararlar›ndan sonra ise; yaln›zca genel bütçeye dahil dairelerle katma<br />
bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› için uygulanm›flt›r.<br />
Hat›rlanaca¤› üzere; ilk yaz›da: “YARGITAY KARARLARININ<br />
DO⁄URDU⁄U SONUÇLAR” bafll›¤› alt›nda: düzenlemenin eflitlik ilkesi<br />
aç›s›ndan da Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una iflaret etmifl idik.<br />
Konunun daha iyi anlafl›labilmesi ve ilk yaz›y› okumam›fl olanlar için<br />
ilgili bölümü afla¤›ya aynen al›yoruz.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1017<br />
“VI.1.- GENEL VE KATMA BÜTÇEL‹ ‹DARELER‹N ‹LAMA BA⁄LI<br />
BORÇLARI DIfiINDA KALAN D‹⁄ER ALACAKLAR AÇISINDAN<br />
Yarg›tay kararlar› ve bu kararlar› destekleyen yaz›lardaki yorum do¤ru<br />
ise; düzenleme yaln›zca: Bütçe Kanunu ile yap›lmas›ndan dolay› de¤il,<br />
eflitlik ilkesi aç›s›ndan da Anayasa’ya ayk›r›d›r. Çünkü; genel bütçeye dâhil<br />
dairelerle katma bütçeli idarelerin ilama ba¤l› borçlar› için di¤er alacak ve<br />
borçlara göre çok düflük bir faiz öngörmektedir.<br />
Yani; bu idarelerden ilama ba¤l› alaca¤› olanlar di¤er alacakl›lara göre<br />
daha az oranda faiz alacaklard›r.<br />
Sonuç olarak;<br />
Kanuni faiz ödenmesi gereken durumlarda;<br />
- Bu idarelerin ‹lama ba¤l› olmayan borçlar›na,<br />
- Kanuni faiz uygulanmas› gereken alacaklar›na,<br />
- Özel idareler, belediyeler ve köylerin alacak ve borçlar›na;<br />
Bütçe Kanunlar› ile belirlenen oranlar uygulanmayacakt›r.<br />
Bu arada mahalli idarelerin (özel idare, belediye, köy) genel ve katma<br />
bütçeli idareler d›fl›nda özel bütçeli idareler oldu¤unu an›msatmakta yarar<br />
görüyoruz.<br />
VI.2.- 6183 SAYILI KANUN’UN 51. MADDES‹NE TAB‹ ALACAKLAR<br />
AÇISINDAN<br />
6183 Say›l› Kanun’un 51. maddesinde, bu Kanuna göre tahsil edilecek<br />
alacaklara uygulanacak gecikme zamm› oran› belirlenmifltir.<br />
2002/6345 say›l› Bakanlar Kurulu Karar› ile vadesinde ödenmeyen<br />
amme alacaklar›na ayl›k %4 gecikme zamm› uygulanaca¤›na karar<br />
verilmifltir. (BKK’n›n yürürlük tarihi 12.11.2003, bilahare; 5035 Say›l›<br />
Kanun’un 4. maddesi ile yap›lan düzenleme ile de ayn› oran belirlenmifltir.)<br />
Bu durumda henüz tahsil edilmemifl alacaklar aç›s›ndan 12.11.2003-<br />
31.12.2003 döneminde adi alacaklara uygulanacak olan y›ll›k %50 faiz<br />
oran› amme alacaklar›na uygulanacak olan y›ll›k %48 oran›n›n üzerinde<br />
olmaktad›r.<br />
02.03.2005 tarihli R.G’de yay›mlanan 23.02.2005 tarih ve 2005/8551<br />
say›l› BKK ile gecikme zamm› oran› ayl›k %3 olarak kararlaflt›r›lm›flt›r.<br />
(Y›ll›k %36) bu oran da Yarg›tay kararlar› do¤rultusunda 3095 Say›l›<br />
Kanun’a göre 30.06.2005 tarihine kadar uygulanacak olan y›ll›k %38<br />
oran›n›n alt›nda kalmaktad›r.
1018 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
VI.3.- KAMULAfiTIRMA BEDELLER‹ AÇISINDAN<br />
Anayasa’n›n 4709 Say›l› Yasa ile de¤iflik 46/son f›kras› hükmüne göre:<br />
17.10.2001 tarihinden sonra, taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple<br />
ödenmemifl kamulaflt›rma bedellerine kesinleflme tarihinden itibaren kamu<br />
alacaklar› için öngörülen en yüksek faiz oran›n›n uygulanmas› gerekmektedir.<br />
Söz konusu bütçe kanunlar›nda da bu hüküm aynen yer alm›flt›r.<br />
Kamu alacaklar› için öngörülen faiz oran›ndan kas›t: 6183 say›l›<br />
AATUHK’da belirtilen gecikme zamm› oran› olup; yukar›da aç›kland›¤›<br />
üzere bu oran 12.11.2003-31.12.2003 dönemi ile 02.03.2005 tarihinden<br />
sonras› için reeskont faizi oran›n›n alt›nda kalmaktad›r.<br />
VI.4.- KIDEM TAZM‹NATI ALACAKLARI AÇISINDAN<br />
1475 say›l› ‹fl Kanunu’nun 14. maddesi uyar›nca “…K›dem<br />
tazminat›n›n zaman›nda ödenmemesi sebebiyle aç›lacak davan›n sonunda<br />
hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en<br />
yüksek faizin ödenmesine hükmeder. ‹flçinin mevzuattan do¤an di¤er<br />
haklar› sakl›d›r.”<br />
Maddenin lafz›na sad›k kalarak; kamu bankas›-özel banka ayr›m›<br />
yapmadan Merkez Bankas›nca aç›klanan faiz oranlar› dikkate al›nd›¤›nda:<br />
30.07.2003 tarihinden itibaren (y›ll›k %46 ve azalan oranlarda,<br />
29.03.2005 tarihi itibariyle %24’tür.) bir y›ll›k mevduata uygulanan en<br />
yüksek faiz oran›n›n reeskont (yasal) faiz oran›n›n alt›nda kald›¤›<br />
görülmektedir.<br />
E¤er Yarg›tay’›n kararlar› ve bu yöndeki görüfller do¤ru ise; k›dem<br />
tazminatlar› için uygulanacak faiz oran› da yasal faiz oran›n›n alt›nda<br />
kalmaktad›r.<br />
Oysa; Yasakoyucu, özel bir düzenleme ile bu alacaklara uygulanacak<br />
faiz oran›n›n yasal faiz oran›n›n üzerinde olmas›n› amaçlam›fl idi.<br />
Bu durumda: hakimin maddedeki “..‹flçinin mevzuattan do¤an di¤er<br />
haklar› sakl›d›r.” ibaresinden ve genel hükümlerden hareketle iflçilerin lehine<br />
olan yasal faiz oran›n› uygulamas› gerekmektedir.<br />
Konumuzla do¤rudan ilgili olmad›¤› için Yarg›tay’›n kamu bankalar›nca<br />
uygulanan faiz oran›n›n uygulanmas› yönündeki karar›n›n do¤ru olup<br />
olmad›¤›n› tart›flma d›fl›nda tutuyoruz.” demifl idik.<br />
Bu gün geldi¤imiz noktada Yarg›tay’›n bize göre yanl›fl olan uygulamas›<br />
sonucunda alaca¤›n› bütçe kanunlar›yla belirlenen faiz oranlar› ile tahsil<br />
etmifl olanlar di¤erlerine göre zarara u¤ram›fl durumdad›rlar ve bu zarar<br />
öyle az›msanacak bir zarar da de¤ildir.<br />
Yine, önceki yaz›m›zda da yer alan afla¤›daki tabloda görüldü¤ü üzere;<br />
1.000.000,00.-TL’lik bir alacakta bu fark 504.166,00.-TL. olmaktad›r.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1019<br />
BÜTÇE KANUNLARI ‹LE 3095 SAYILI KANUNA GÖRE<br />
UYGULANACAK KANUN‹ FA‹Z ORANLARININ<br />
KARfiILAfiTIRMALI TABLOSU<br />
M‹KTAR<br />
(TL)<br />
DÖNEM‹<br />
3095 SAYILI KANUNA<br />
GÖRE UYGULANACAK<br />
FA‹Z ORANI VE M‹KTARI<br />
BÜTÇE KANUNLARINA<br />
GÖRE UYGULANACAK FA‹Z<br />
ORANI VE M‹KTARI<br />
FARK<br />
1.000.000<br />
01.04.2003-30.06.2003<br />
% 55 137.500<br />
%30 (Ayl›k % 2.5) 75.000<br />
(An. Mah. ‹ptal-Yasal Boflluk)<br />
62.500<br />
01.07.2003-31.12.2003<br />
% 50 250.000<br />
%30 150.000<br />
100.000<br />
01.01.2004-30.06.2004<br />
%43 215.000<br />
%15 (Ayl›k % 1.5) 75.000<br />
140.000<br />
01.07.2004-31.12.2004<br />
%38 190.000<br />
%15 75.000<br />
115.000<br />
01.01.2005-30.04.2005<br />
%38 126.666<br />
%12 (Ayl›k %12) 40.000<br />
86.666<br />
919.166<br />
415.000 504.166<br />
Bu durumda; Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlar› sonras›nda<br />
alaca¤›na kavuflan kifliler (Hukuk Genel Kurulu’nun 01.12.2004 gün, Esas:<br />
2004/667, Karar: 2004/628 say›l› karar›na kadar herkes, bu karardan<br />
sonra ise yaln›zca genel ve katma bütçeli idarelerden alacakl› olanlar)<br />
ülkemizde ilk defa hakk›na geç kavufltu¤u için aradaki faiz fark›ndan dolay›<br />
kârl› ç›kacaklard›r.<br />
Yasal faizle ilgili düzenlemelerin; bütçeyle ilgili olmamas›na ra¤men,<br />
bütçe yasalar›nda yer almas›: Anayasa’n›n 87, 88, 89 ve 161. maddelerine<br />
ayk›r›l›¤› d›fl›nda; Anayasa’n›n 2. maddesinde yer alan hukuk devleti<br />
ilkesine, 10. maddesinde yer alan eflitlik ilkesine ve 11. maddesinde yer<br />
alan Anayasan›n ba¤lay›c›l›¤› ve üstünlü¤ü ilkesine ayk›r› bir sonuç<br />
do¤urmufltur.<br />
fiimdi ortaya ç›kan bu eflitsiz durum nas›l giderilecektir.<br />
7.1- ALACAKLILAR AÇISINDAN (YARGITAY’IN KABULÜNE GÖRE)<br />
Bunun için iki yol üzerinde düflünülmesini öneriyoruz.<br />
7.1.1- Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde düzenlenen Munzam<br />
Zarar<br />
Madde 105 - Alacakl›n›n düçar oldu¤u zarar geçmifl günler faizinden<br />
fazla oldu¤u surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyece¤ini<br />
ispat etmedikçe bu zarar› dahi tazmin ile mükelleftir.<br />
Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar<br />
verir iken bu zarar›n miktar›n› dahi tayin edebilir.
1020 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Munzam zarar için;<br />
- temerrüt faizini aflan bir zarar olacak,<br />
- temerrütle munzam zarar aras›nda bir illiyet ba¤› olacak,<br />
- borçlu kusursuzlu¤unu ispatlayamam›fl olacak.<br />
Munzam zarar›n istenebilmesi için; davac› temerrüt faizini aflan bir<br />
zarar›n mevcut oldu¤unu kan›tlamal›d›r. Burada ise temerrüt faizini aflan<br />
bir zarar de¤il, temerrüt faizi için farkl›/daha az bir oran belirlenmesi söz<br />
konusudur.<br />
Olaya bak›ld›¤›nda burada borçlunun kusurundan ziyade Devletin<br />
kusuru ortaya ç›kmaktad›r.<br />
Konumuz munzam zarar olmad›¤› için bu konunun üzerinde daha fazla<br />
durmuyoruz ve oluflan zarar›n nas›l telafi edilebilece¤i noktas›na geçiyoruz.<br />
7.1.2- Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne Baflvuru<br />
Yasa koyucunun hatas› sebebiyle alaca¤›n› düflük faizle alan alacakl›<br />
aradaki fark için tekrar müracaat etse bile; ödeme an›ndaki yasal<br />
düzenlemeye göre borcunu kapatm›fl olan borçlunun faiz oran› ve<br />
hesab›ndan dolay› herhangi bir kusuru bulunmamas› sebebiyle bu konuda<br />
yeniden aleyhine karar ç›kmas› mümkün görülmemektedir.<br />
O halde geriye bir tek seçenek kalmaktad›r; konuyu A‹HM’e tafl›mak.<br />
Hem eflitlik ilkesine ayk›r› sonuçtan dolay› adil yarg›lama ilkesi ihlal<br />
edilmifltir. Hem de mülkiyet hakk›na tecavüz vard›r.<br />
Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi 1 no.lu ek protokol’ün “mülkiyetin<br />
korunmas›” bafll›kl› 1. Maddesi ile mülkiyet hakk› güvence alt›na al›nm›fl<br />
olup; Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi önüne giden mülkiyet ihlali ile ilgili<br />
baflvurular› istikrarl› bir flekilde kabul etmektedir.<br />
7.2- BORÇLULAR AÇISINDAN<br />
7.2.1- Halen derdest olan ve 01.04.2003-30.04.2005 dönemini<br />
kapsayan ihtilaflarda ›srarla bu konuda yasal boflluk oldu¤unu ileri<br />
sürmeye devam etmek ve bu yasal bofllu¤un Yasakoyucunun iradesi ve<br />
fiilen gerçekleflen enflasyon oranlar› dikkate al›narak Bütçe Yasalar› ile<br />
belirlenen oranlarda MK/1 uyar›nca hakim taraf›ndan re’sen doldurulmas›n›<br />
talep etmek.<br />
7.2.2- Bu konuda 3095 Say›l› Yasa’ya ek; geçici bir madde<br />
düzenlenmesi için her türlü yolla Yasakoyucuyu harekete geçirmek.<br />
7.2.3- Kapanm›fl olan dosyalarda: borçlar›n› reeskont faizi ile ödeyenler<br />
aç›s›ndan; adil yarg›lanma hakk›n›n ihlali ve mülkiyet hakk›na tecavüz<br />
iddias›yla A‹HM’e baflvurmak.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1021<br />
8- SONUÇ:<br />
Yarg›tay’›n kabulüne göre:<br />
Anayasa Mahkemesi kararlar›; ayr›ca bir süre verilmemiflse Resmi<br />
Gazete’de yay›mland›¤› tarihten itibaren hüküm ifade edece¤i, ancak;<br />
yerleflik Yarg›tay kararlar›na göre: eldeki uyuflmazl›klarda geriye etkili<br />
olarak da hüküm ifade edece¤inden;<br />
-‹ptal kararlar›n›n yay›mland›¤› tarihe kadar uyuflmazl›k sona ermifl,<br />
alacak sükût etmifl ise; iptal karar›na dayal› olarak Bütçe Kanunlar›yla<br />
belirlenmifl bulunan oranlar›n üzerinde (3095 Say›l› Yasaya göre) faiz talep<br />
edilmesi mümkün de¤ildir.<br />
- Alaca¤›n asl› ve ferileri iptal tarihine kadar geçen sürede tamamen<br />
ödenmemifl ve ihtilaf halen devam ediyor ise; bugün için her üç (2003, 2004<br />
ve 2005) Bütçe Kanunu da iptal edilmifl bulundu¤undan Yerleflik Yarg›tay<br />
uygulamas›na göre 3095 Say›l› Yasa’ya göre belirlenen faiz oranlar›<br />
uygulanacakt›r.<br />
-Alacakl›n›n Bütçe Kanunlar›ndaki oranlar› belirtip faiz talep etti¤i<br />
hallerde; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlar› sonras›nda: alacak henüz<br />
sükût etmemifl ise; zamanafl›m› süresi içerisinde Borçlar Kanunu’nun 113.<br />
maddesi uyar›nca Bütçe Kanunlar› ve 3095 Say›l› Kanun’la belirlenen<br />
oranlar aras›ndaki fark; icra müdürlü¤üne yap›lacak bir taleple veya ek bir<br />
takip ile talep edilebilir.<br />
- Yarg›tay’›n, 2005 Y›l› Bütçe Kanunu’nun iptaline dair Anayasa<br />
Mahkemesi kararlar›n› görmeden verdi¤i bozma kararlar› üzerine<br />
yarg›lamas› devam etmekte olan davalarda dahi durum de¤iflmeyecek;<br />
Anayasa Mahkemesi’nin iptal karar› dikkate al›narak 3095 Say›l› Kanun’a<br />
göre hesap yap›lacakt›r.<br />
Faiz fark› için zarara u¤rayanlar›n ise bunun telafisi için A‹HM’e<br />
baflvuru yollar›n› düflünmekten baflka çareleri yoktur. Usulüne uygun<br />
müracaat flartlar›n›n oluflturulmas› halinde:<br />
- Yarg›tay’›n yorumu do¤ru ise; uygulamada hazine borçlar› lehine bir<br />
eflitsizlik yarat›ld›¤› göz önüne al›nd›¤›nda A‹HM’den bu konuda alacakl›<br />
lehine hüküm ç›kmas› pek de zor olmayacakt›r.<br />
- Di¤er borçlular aç›s›ndan ise; bize göre yarg› kararlar› ile yasaya<br />
ayk›r› olarak cari faizin üzerindeki uygulama sonucunda eflitlik ilkesine ve<br />
mülkiyet hakk›na tecavüz çok bariz oldu¤undan; A‹HM’den bu konuda<br />
borçlu lehine hüküm ç›kmas›n›n kuvvetle muhtemel oldu¤unu<br />
düflünüyoruz.
1022 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Bizim görüflümüz:<br />
Biz, eski görüflümüzde ›srarla: bu konuda yasal boflluk oldu¤unu, bu<br />
bofllu¤un; Yasa koyucu taraf›ndan yeni bir düzenleme yap›l›ncaya kadar;<br />
Bütçe Kanunlar›yla belirlenmifl oranlar (ayn› dönemde gerçekleflen<br />
enflasyon oranlar› karfl›s›nda) makul oranlar oldu¤undan: bu oranlar›n<br />
benimsenerek; 4721 say›l› Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin 2.<br />
f›kras›ndaki hükme göre hakim taraf›ndan re’sen doldurulmas› gerekti¤ini<br />
düflünüyoruz.<br />
9- NE YAPILMALI<br />
9.1- Yeni sorun ve tart›flmalara mahal vermemek aç›s›ndan 3095 Say›l›<br />
Kanun’da yeni bir düzenleme yap›lmal› ve afla¤›daki flekilde bir madde<br />
eklenmelidir.<br />
EK GEÇ‹C‹ MADDE 1- 5335 Say›l› Kanun’un 14. maddesinin yürürlü¤e<br />
girdi¤i tarihe kadar Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz<br />
ödenmesi gereken hallerde, miktar› sözleflme ile tespit edilmemiflse bu<br />
ödeme<br />
01.04.2003 tarihinden itibaren y›ll›k % 30<br />
01.01.2004 tarihinden itibaren y›ll›k % 15<br />
01.01.2005 tarihinden itibaren y›ll›k % 12<br />
oran› üzerinden yap›l›r.<br />
9.2- Bu eski önerimize bu kez fantastik bir öneri daha ekliyoruz. E¤er<br />
biz gerçekten Hukuk Devleti isek(!) ‹nsanlar›m›z› A‹HM kap›lar›nda<br />
süründürmemek için:<br />
EK GEÇ‹C‹ MADDE 2- 2003, 2004 ve 2005 Mali y›l› Bütçe Kanunlar›-<br />
n›n kapsad›¤› dönemde borçlar›n› reeskont faizi üzerinden ödeyenlere (aksi<br />
görüfl kabul edilirse; alacaklar›n› Bütçe kanunlar›ndaki oranlardan tahsil<br />
edenlere); dosyalar›ndaki uygulama dönemi ile ilgili olarak aradaki faiz<br />
fark›: bu Kanunun yay›m tarihinden itibaren bir y›l içerisinde müracaat<br />
etmeleri halinde dosyadaki ödeme/tahsil tarihinden itibaren iflleyecek<br />
yasal faiziyle birlikte Hazine taraf›ndan ödenir.<br />
Bu hüküm icra dosyas› haricinde yap›lan tahsilatlar için de geçerlidir.<br />
Müracaatlar icra hakimliklerince alt› ay içinde incelenerek karara<br />
ba¤lan›r.
Yasal Faiz ve Bütçe Kanunlar› Çözüm Önerileri • Av. Mehmet Bayraktar 1023<br />
K‹M NEREDE YANLIfi YAPTI<br />
YASA KOYUCU, 2003 Y›l› Bütçe Kanunu’yla; Bütçe Kanunu’nda<br />
olmamas› gereken bir düzenleme yapt›.<br />
2003 Bütçe Kanunu’na ait iptal karar› 08.12.2004 günlü R.G’de<br />
yay›mlanm›fl olmas›na ve Anayasa Mahkemesi kararlar›n›n ba¤lay›c›l›¤›na<br />
ra¤men 31.12.2004 tarihli 2005 Bütçe Kanunu’na ayn› yönde hüküm<br />
koydu.<br />
YARGITAY, Yasan›n gerekçesine bakarak karar verdi. Tasar›n›n<br />
de¤ifltirildi¤ini görmedi ve yasa metnini dikkate almad›.<br />
Bizzat Anayasa Mahkemesine müracaat etmeyi düflünmedi<br />
Yerleflik uygulama diyerek ticari ifllerde bile bu yönde karar verdi.<br />
2005 y›l› ile ilgili bir karar›nda 5335’in uygulama tarihini 01.01.2005<br />
tarihine çekti, bir karar›nda Anayasa Mahkemesi. iptal karar›n› atlad›.<br />
ANAYASA MAHKEMES‹, Olay› fleklen inceledi. Esas›na girerek hukuk<br />
devleti ve eflitlik ilkeleri aç›s›ndan irdelemedi.<br />
Konunun Bütçe Kanunlar›n›n uygulama dönemi ile s›n›rl› oldu¤unu<br />
varsaym›fl olsa gerek; Yasal boflluk sorunu do¤du¤unu görmedi.<br />
Hiçbir baflvuruda yürürlü¤ü durdurma karar› vermedi.<br />
2005 y›l› ile ilgili olarak 28.10.2006 günü yay›mlanan karar verilmesine<br />
yer olmad›¤› karar› ile sorunun uzamas›na sebep oldu. (‹ptal karar›n› ise;<br />
baflka bir davada 28.05.2008 günü yani 1 y›l 7 ay sonra verdi.)<br />
MAL‹YE BAKANLI⁄I, Bütçe Kanunu’nu haz›rlarken bütçe ile ilgili<br />
olmayan hükümleri sevk etti.<br />
2003 Bütçe Kanunu tasar›s›n› hazine lehine ve eflitlik ilkesine ayk›r›<br />
olarak haz›rlad›.<br />
2003 Bütçe Kanunu tasar›s› TBMM’de genele teflmil edilerek<br />
kanunlaflt›r›lm›fl olmas›na ra¤men 2004 ve 2005 tasar›lar›n›n gerekçesini<br />
de¤ifltirmeyi unuttu. Madde metnini de¤ifltirmesine ra¤men gerekçeleri<br />
2003’ten aynen kopyalayarak ald›.<br />
‹stanbul ‹l Özel ‹daresi olarak resmen müracaat etmemize ra¤men;<br />
konuyu BAHUM’a havale ederek ald›¤› görüflü bildirmekle yetindi.<br />
ADALET BAKANLI⁄I, sorunu hiç sahiplenmedi.<br />
BAROLAR, konuyu incelemeden Yarg›tay kararlar› do¤rultusunda<br />
görüfl aç›klad›.
1024 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
‹CRA HAK‹MLER‹, konuyu yeterince incelemediler.<br />
Yarg›tay’a ters düflmekten kaç›nd›lar.<br />
(Konuyu görmüfl ve üstüne gitmemifl iseler; bu hepsinden daha vahim)<br />
AVUKATLAR, Konuya hukuki de¤il ekonomik yaklaflt›lar.<br />
Yaln›zca alacakl› vekili olduklar› dosyalar› düflündüler, borçlu vekili<br />
olduklar› dosyalar› düflünmediler.<br />
Borçlular›n hukuku aç›s›ndan olaya yaklaflmad›lar.<br />
AKADEM‹SYENLER, Bu konuyla ilgili her hangi bir akademik<br />
çal›flmaya rastlamad›k.<br />
Konunun akademik çevrelerde ele al›nmas› için taraf oldu¤umuz<br />
dosyalarda ›srarla Üniversiteden bilirkifli istememiz üzerine ‹stanbul<br />
Üniversitesi’nden seçilen bir profesör Kanunun metnini dikkate almadan<br />
gerekçesindeki ifadeye göre rapor yazm›fl, sonradan flifahi görüflmemizde<br />
ise; Yarg›tay öyle diyor fleklinde görüfl aç›klam›flt›r.<br />
B‹L‹RK‹fi‹LER, Hukuk e¤itimi almam›fl olan; bankac›, icra müdürü<br />
veya müdür yard›mc›s› s›fatl› bilirkifliler konuyu anlamam›fllard›r.<br />
Konuyu anlayan ve bize hak veren bir kifli ise, Yarg›tay uygulamas›n›n<br />
d›fl›nda görüfl beyan etme cesaretini gösterememifltir.
YARGITAY KARARLARI
HUKUK GENEL KURULU<br />
KARARLARI
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2006/3-754 K: 2006/757 T: 29.11.2006<br />
VAS‹YET BENZER‹ ‹fiLEMLER • M‹RASÇILARIN HAKLARI<br />
• SAKLI PAY KURALLARI<br />
Özet: Murisin belirli bir paray› mirasç›s›na<br />
verilmek üzere üçüncü bir kifliye teslim etmesi,<br />
üçüncü kiflinin de söz konusu paray› mirasç›ya<br />
vermesi halinde; ortada vasiyet benzeri bir<br />
kazand›rma bulundu¤u kabul edilerek, di¤er<br />
mirasç›lar›n haklar›n›n sakl› pay ilkelerine göre<br />
korunmas› gerekecektir.<br />
Taraflar aras›ndaki “Alacak” davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama<br />
sonunda; Kocaeli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davan›n k›smen<br />
kabulüne dair verilen 18.05.2004 gün ve 2003/2 E. 2004/197 K. say›l›<br />
karar›n incelenmesi daval› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 3.<br />
Hukuk Dairesi’nin 06.12.2004 gün ve 12296 – 13423 say›l› ilam› ile;<br />
(…A) UYUfiMAZLIK KONUSU OLAY: Muris ‹smet’in satt›¤› kahvehanenin<br />
bedeli olan 15 bin dolar› Antalya yolculu¤u s›ras›nda dava d›fl› Ali’ye “flayet<br />
yolda bir fley olursa bu paray› kardeflim Nuri’ye teslim et” diyerek verdi¤i,<br />
bilahare murisin Kocaeli‘ne döndükten sonra depremde göçük alt›nda<br />
kalarak ölmesi üzerine sözü edilen paran›n daval›ya teslim edildi¤i<br />
hususlar›nda bir uyuflmazl›k bulunmaktad›r.<br />
Murisin davac› ve daval›dan oluflan iki mirasç›s› bulunmaktad›r.Davac›<br />
davaya konu edilen Ali’ye tevdi edilen para üzerindeki yar› pay›n› (miras<br />
hissesini) istemifl, mahkemece dava kabul edilmifltir.<br />
Sorunun çözümlenmesi için afla¤›daki bilgilerin verilmesinde yarar<br />
görülmüfltür.<br />
B) ÖLÜMDEN SONRA ETK‹NL‹K KAZANMASI ÖNGÖRÜLEN VEKALET:<br />
(mandatum post mortem).<br />
Bu tür vekalet sözleflmesinde görevlendirilen vekilin yapaca¤› ifllemin<br />
kapsam›, türü ve zaman› saptanmaktad›r. Yap›lacak görevin icras› belirsiz<br />
bir gelece¤e, ölüm sonras›na ertelendi¤i için sa¤l›kl› bir sa¤lar aras› ifllemin<br />
varl›¤›ndan kuflku duyulmamal›d›r.<br />
Gönderen Av. Ertu¤rul SAKAO⁄LU / Kocaeli <strong>Barosu</strong>
1030 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Müvekkilin ölümünden sonra bir ifl görülmesi için vekaletin hukuksal<br />
niteli¤i, kapsam› ve vasiyeti tenfiz memuru atamas› ile olan karfl›l›kl›<br />
iliflkileri, ölüme ba¤l› tasarruf flekline tabi olup olmad›¤› hususu çok<br />
tart›fl›lmal›d›r. Bask›n görüfle göre, müvekkilin ölümünden sonra bir üçüncü<br />
kifliye karfl›l›ks›z bir kazand›rmada bulunmaya yönelik vekaletin, tenfizi<br />
ba¤›fllayan›n ölümüne ba¤l› ba¤›fllamaya iliflkin BK m.240/II hükmüne tabi<br />
tutulmas› gerekti¤i yolundad›r. Böylece bu çeflit bir vekaletin asgari olarak<br />
ölüme ba¤l› tasarruf fleklinde yap›lmas› gerekecektir. Öyle ki, üçüncü kifliye<br />
yap›lacak kazand›rmaya iliflkin kay›t, bir sözleflme (vekalet sözlesmesi<br />
içinde) yer alsa bile, bu sözleflmesel kay›t tek tarafl› bir vasiyete dönüflür<br />
(Bkz. Tando¤an, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç ‹liflkileri, C.II, 3. Bas›, Ank.1987,<br />
sh.655 ve orada an›lan: Piotet, Guisan, Tuor, Escher, Kocayusuf paflao¤lu, ‹mre,<br />
O¤uzman, BGE 89 II 87).<br />
Az›nl›kta kalan görüfle göre ise; ölüme ba¤l› bir kazand›rmaya yönelse<br />
dahi mandatum post mortem’in ölüme ba¤l› bir tasarruf flekline tabi<br />
bulunmad›¤›ndan. Örne¤in, Andreas von Tuhr’a göre; “Murisin ölümünden<br />
sonra mümessil taraf›ndan yap›lacak faydaland›r›c› ifllem, ölüme ba¤l›<br />
faydaland›r›c› ifllem say›lmak gerekir; bununla beraber, bu faydaland›r›c›<br />
ifllemler (ölüme ba¤l› tasarruflar) için emredilen flekle tabi de¤ildirler” (Tuhr,<br />
Andreas von: Borçlar Hukuku’nun Umumi k›smi, C.1-2, çev. Cevat Edege, Ank. 1983,<br />
sh. 333. Ayr›ca bkz. Tando¤an, sh. 657 ve orada an›lan: Esener, Gürsoy ve Rona<br />
Serozan: Sa¤lar aras› ‹fllem Yoluyla Ölüme Ba¤l› Kazand›rma, ‹st. 1979 sh. 177,<br />
178).<br />
C) ÜÇÜNCÜ K‹fi‹ YARARINA SÖZLEfiME<br />
aa) Genel olarak:<br />
Üçüncü kifli yarar›na sözleflme, sözleflmenin taraf› olmayan bir kifliye,<br />
onun yarar›na bir edim kararlaflt›r›lmas›d›r (bkz. Akyol, fiener: Tam Üçüncü<br />
fiah›s Yarar›na Sözleflme, ‹st. 1976, sh. 10).<br />
Üçüncü kifli yarar›na sözleflmede üçüncü kifliye özgü bir hak tan›nm›fl<br />
olur. Üçüncü kifli, yarar›na kurulan sözleflmeden do¤an hakk›n› derhal, her<br />
hangi bir irade aç›klamas›na, sözleflmeye kat›lmas›na, kabul aç›klamas›nda<br />
bulunmas›na, hatta bu durumu bilmesine gerek kalmadan kazan›r. Alacak<br />
do¤rudan do¤ruya üçüncü kiflinin (daval›n›n) kiflili¤inde do¤ar. Bu durum<br />
Miras Hukuku’nda mirasç›lar›n terekedeki mallar üzerinde do¤an tam<br />
haklar› ve zilyediliklerine benzemekte ise de, daval› murisin halefi (ard›l›)<br />
say›lmamaktad›r (Tuhr, sh.733, Akyol, sh.183).<br />
Üçüncü kifli (daval›), sözleflmeden do¤an alaca¤› muaccel (ivedi) olur<br />
olmaz, bunu borçludan (muristen) do¤rudan do¤ruya talep edebilir (Eren,<br />
Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.III, Ank. 1991, sh 333).
Yarg›tay Kararlar› 1031<br />
bb) ÖLÜME BA⁄LI ÜÇÜNCÜ K‹fi‹ YARARINA SÖZLEfiME:<br />
Uyuflmazl›k konusu olaydaki ay›rt edici belirgin özellik, kazand›rma<br />
lehtar› olarak öngörülmüfl üçüncü kiflinin (daval›n›n) BK m.111 kural›<br />
anlam›nda somut ve gerçek bir alacak hakk›na kavuflturulmas› (vekalet<br />
sözleflmesinin bir lehdar kayd›yla pekifltirilmesi) iste¤inin varl›¤›d›r (Bkz.<br />
Uyuflmazl›k konusu olayla özdefl bir örnek için: Serozan, sh. 180).<br />
E¤er, miras hukukçular›n›n önderlik etti¤i görüfl dikkate al›nacak<br />
olursa, miras b›rakan›n ölüm sonras› mal varl›¤› iliflkilerini ancak Miras<br />
Hukuku’nun (vasiyetname ile veya miras sözleflmesiyle mirasç› nasbi,<br />
vasiyet, külfet, vak›f gibi) geleneksel düzenlemeleri içerisinde yapabileceklerdir.<br />
Oysa, ölüme ba¤l› üçüncü kifli yarar›na sözleflme arac›l›¤› ile<br />
gerçeklefltirilen ölüme ba¤l› kazand›rmalar (sa¤lar aras› ifllem yoluyla)<br />
pekala geçerli say›labilmelidir.<br />
BK m.111’de üçüncü kifli yarar›na sözleflmenin tabi olaca¤› flekil<br />
düzenlenmifl de¤ildir. Bununla birlikte taraflar›n yapmak istedikleri<br />
sözleflme için Kanun herhangi bir flekli öngörmüflse, bunun üçüncü kifli<br />
yarar›na yap›lmas› halinde de ayn› flekle uymak gerekir. Temel iliflkisi bir<br />
vekâlet olmas› durumunda da bu çözüm de¤iflecek de¤ildir.<br />
ÖLÜME BA⁄LI ÜÇÜNCÜ K‹fi‹ YARARINA SÖZLEfiME:<br />
Ölüme ba¤l› kazand›rmay› amaçlayan sa¤lar aras› ifllem olup flekle ba¤l›<br />
olmaks›z›n gerçeklefltirilebilmektedir. Zira hukuksal ifllemi elden geldi¤ince<br />
kurtar›c› yorum ilkesi ve flekil kurallar›n›n elden geldi¤ince dar tutulup k›yas<br />
yoluyla yayg›nlaflt›r›lmamas› yolundaki ana kural bu tür yorumu gerektirmektedir.<br />
(Serozan, sh.69).<br />
ÖLÜM SONRASINDA ETK‹L‹ YETK‹LEND‹RME, ÜÇÜNCÜ K‹fi‹ YARARINA<br />
SÖZLEfiME ‹LE BÜTÜNLEfiT‹R‹LM‹fiT‹R (Bkz. Serozan, sh. 180). Böylece ölüme<br />
ba¤l› üçüncü kifli yarar›na sözleflme arac›l›¤› ile gerçeklefltirilen ölüme ba¤l›<br />
kazand›rmalar korunup geçerli tutulmufltur.<br />
C) DE⁄ERLEND‹RME:<br />
aa) ‹fiLEM‹ GEÇERL‹ KILICI YORUM:<br />
Bizatihi ölüme ba¤l› tasarruf flekline uyulmam›fl olsa bile taraflar›n bir<br />
sa¤lar aras› ifllemi kurmak istediklerini ve böyle bir ifllemin ölüme ba¤l›<br />
tasarruf hükümlerine ba¤lanmas›n›n zorunlu olmad›¤›n› gösterebilir. Kuflku<br />
durumunda (kazand›r›c› ifllemin sa¤lar aras› ifllem mi yoksa ölüme ba¤l›<br />
tasarruf mu say›laca¤› sorunun çözümünde) favor negotii (ifllemi kurtar›c›,<br />
geçerli k›l›c› yorum) ilkesi do¤rultusunda, geçersiz bir ölüme ba¤l› ifllem<br />
yerine geçerli bir sa¤lararas› ifllemin varl›¤› kabul ed ilmelidir (BGE 99 11 268)<br />
bb) Hukukumuzda terekeyle ilgili tüm ifllemlerin özellikle ölüme ba¤l›<br />
kazand›rmalar›n mutlaka miras hukuku ilkelerine göre gerçeklefltirilmesi<br />
yolunda bir zorunluluk bulunmamaktad›r. Zira, pozitif hukukun belirli bir
1032 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
amaca ulaflmak üzere birden fazla hukuki yolu yurttafllar›n önüne açt›¤›<br />
olas›l›klarda, yurttafllar›n bu yollardan mutlaka birisini kullanmalar›<br />
kendilerinden beklenemez. Gerçekten de ölüme ba¤l› ba¤›fllama hakk›nda<br />
k›yasen ölüme ba¤l› tasarruf hükümlerinin uygulanmas›n› öngören BK m.<br />
240/II kural›n›, ölüme ba¤l› kazand›rmay› amaçlayan üçüncü kifli yarar›na<br />
sözleflme dahil ölüm sonras›nda etkili vekalet ve temsil yetkisi sa¤lama<br />
ifllemleri BK m.240/II aç›s›ndan de¤erlendirilemez.<br />
cc ) Muris, kazand›r›lacak de¤eri (15 bin dolar›) sa¤l›¤›nda arac› kifliye<br />
(Ali’ye) devretmifl; Ali’de (arac› kifli) 15 bin dolar› kendi malvarl›¤›ndan<br />
daval›ya intikal ettirmifltir.<br />
Miras b›rakan›n terekesinden bir kazand›rma söz konusu de¤ildir.<br />
Ölüme ba¤l› üçüncü kifli yarar›na bir sözleflme gündemdedir. Gerçekten de<br />
(ancak) arac›s›z kazand›rmalar, ölüme ba¤l› ba¤›fllama kavram› ve dolay›-<br />
s›yla BK m.240 kural› çerçevesi içinde toplanabilecek kazand›rmalard›r. Bu<br />
nedenle arac›l› kazand›rmalar, ölüme ba¤l› ba¤›fllama kavram› ve BK m.240<br />
kural› d›fl›nda tutularak, ayr› bir çat› alt›na sokulmal›d›r (Bkz. Serozan, sh.<br />
44.195, 215 ve 216).<br />
dd) fiu varki, münferit kazand›rman›n beraberinde getirdi¤i menfaatler<br />
çat›flmas›nda tereke ilgililerin (davac›n›n) ç›kar› ile kazand›rmada bulunan<br />
kiflinin (miras b›rakan›n) ç›kar›n› tutarl› bir biçimde uyumlu bir hale getirmek<br />
gerekir. Ayn› sonuç, ölüme ba¤l› üçüncü kifli yarar›na sözleflme içinde<br />
geçerlidir. Burada da hem ölüme ba¤l› kazand›rman›n amac›na ulaflmas›na<br />
yard›mc› olmak üzere sa¤lar aras› ifllem hükümleri, hem de tereke ilgililerini<br />
(davac›y›) bu kazand›rma türünün beraberinde getirebilece¤i sak›ncalar›na<br />
karfl› koruyucu Miras Hukuku’nun öncelikler düzeni birlikte uygulanmal›d›r.<br />
Öyle ki, bir yandan hukuksal ifllemin geçerlili¤ini kurtar›rken, öte yandan<br />
tereke ilgililerinin (davac›n›n) ç›karlar›n› da kollayan bir çözüm yolu<br />
benimsenmelidir.<br />
Çat›flan menfaatleri adaletli ve uyumlu bir biçimde düzenleyen, miras<br />
b›rakan›n son dileklerine uyan ve tereke ilgililerinin ç›karlar› da gözetip<br />
kollanmal›d›r.<br />
O halde, sakl› payl› mirasç›lar yarar›na kazand›rman›n tenkisine<br />
öncelikle bu tur kazand›rmalardan bafllanmal›d›r (TMK m.563/570).<br />
Öte yandan, miras b›rakan›n ivazl› sa¤lar aras› ifllem alacaklar›n›n<br />
hakk› bu tür kazand›r›c› ifllem alacakl›lar›n›n hakk›n›n önünde yer alacakt›r<br />
(TMK m.603/1) Önce murisin alacakl›lar› tatmin edilecek, ancak geriye bir<br />
fley kal›rsa ölüme ba¤l› kazand›rmalar terekeden yerine getirilecektir.<br />
D ) SONUÇ:<br />
Uyuflmazl›k konusu sözleflmede daval›ya karfl› gerçeklefltirilen<br />
kazand›rma, vasiyet benzeri kendine özgü bir kazand›rmad›r; yoksa
Yarg›tay Kararlar› 1033<br />
daval›n›n kabulünü gerektiren bir ba¤›fllama de¤ildir. O nedenledir ki ifllem<br />
flekle ba¤l› tutulmam›flt›r.<br />
Bu böyle olmakla birlikte, davac›n›n (murisin) alacaklar›n›n ve sakl› payl›<br />
mirasç›lar›n›n bu ivazs›z ve flekilsiz kazand›rman›n risklerine karfl› maddi<br />
aç›dan korunmalar› gerekmektedir. (KRAUSKOPF, Der Vertrag zugunstenritter,<br />
Dritter, Friborg, 2000, -tez- N.1678 vd; Serozan,Miras Hukuku, ‹radi Mirasç›l›k,<br />
sh.200 ). Kald› ki TMK 567 kural› da üçüncü kifli yarar›na ölüme ba¤l› hayat<br />
sigortalar› konusunda böylesine uzlaflt›r›c› bir yaklafl›m› seçmifltir.<br />
Mahkemece yukar›daki ilkeler dikkate al›nmaks›z›n yaz›l› flekilde<br />
hüküm kurulmas› do¤ru görülmemifltir.<br />
Kabule göre, reddedilen k›s›m üzerinde daval› yarar›na vekalet ücreti<br />
taktir edilmemesi de usul ve kanuna ayk›r› bulunmufltur.<br />
Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n yaz›l›<br />
flekilde hüküm tesisi isabetsizdir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri<br />
çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />
kararda direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Daval› vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na, dosyadaki tutanak ve<br />
kan›tlara, bozma karar›nda aç›klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk<br />
Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma karar›na uyulmak<br />
gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle<br />
direnme karar› bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Daval› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile, direnme<br />
karar›n›n Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden dolay›<br />
HUMK’un 429 maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz<br />
peflin harc›n›n geri verilmesine, 29.11.2006 gününde oyçoklu¤u ile karar<br />
verildi.
1034 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2008/4-326 K: 2008/325 T: 16.04.2008<br />
MADD‹-MANEV‹ TAZM‹NAT DAVASI • ZAMANAfiIMI SÜRES‹<br />
• UZAMIfi ZAMANAfiIMI<br />
(TCK (765 SK) m.102/4, 103, 104; BK m.41, 60)<br />
Özet: Zarar›n veya failin uzam›fl<br />
zamanafl›m› süresinin bitmesinden sonra<br />
ö¤renildi¤i durumlarda; tazminat talebi,<br />
ö¤renme tarihinden itibaren 2918 Say›l›<br />
Kanun’un 109. maddesindeki, iki y›ll›k<br />
zamanafl›m› süresine tabidir, ö¤renme<br />
tarihinden itibaren yeni bir uzam›fl (somut<br />
olaydaki gibi befl y›ll›k) zamanafl›m› süresi<br />
ifllemez.<br />
...›slah yoluyla art›r›lan maddi tazminat<br />
tutar› yönünden zamanafl›m› gerçekleflmifltir.<br />
Taraflar aras›ndaki “Maddi ve Manevi Tazminat” davas›ndan dolay›<br />
yap›lan yarg›lama sonunda; Üsküdar Asliye 3. Hukuk Mahkemesi’nce<br />
davan›n kabulüne dair verilen 07.12.2004 gün ve 1999/1045 – 2004/481<br />
say›l› karar›n incelenmesi daval›lar vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine,<br />
Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin 14.11.2006 gün ve 2005/10112-<br />
2006/12226 say›l› ilam› ile:<br />
(“......1-Dosyadaki yaz›lara, karar›ndayand›¤› kan›tlarla yasaya uygun<br />
gerektirici nedenlere, özellikle delillerin de¤erlendirilmesinde bir isabetsizlik<br />
görülmemesine göre daval›lar›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan<br />
temyiz itirazlar› reddedilmelidir.<br />
2- Daval›lar›n di¤er temyiz itirazlar›na gelince; dava, trafik kazas›<br />
sonucu yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine iliflkindir.<br />
Mahkemece davan›n k›smen kabulüne karar verilmifl, hüküm daval›lar<br />
taraf›ndan temyiz olunmufltur.<br />
Davaya konu olay 13.01.1996 tarihinde gerçekleflmifltir. Eldeki dava ise<br />
22.11.1999 gününde aç›lm›fl ve 2.000.000.000.-TL. maddi tazminat hüküm<br />
alt›na al›nmas› istenilmifltir. Yarg›lama s›ras›nda 25.02.2004 tarihli dilekçe<br />
ile bilirkifli taraf›ndan bildirilen miktar itibariyle dava konusu<br />
19.485.911.250 TL. olarak ›slah edilmifl ve mahkemece de bu miktara<br />
Gönderen: Av. Muzaffer SARI
Yarg›tay Kararlar› 1035<br />
hükmedilmifltir. Islah her ne kadar önceden aç›lan bir davadaki isteklerin<br />
somut olayda oldu¤u gibi fazla›n› içeren bir talep ise de; daha önce aç›lan<br />
dava ile ›slah edilen bölüm yönünden zamanafl›m› kesilmifl olmaz. Daval›,<br />
›slah edilen k›s›m ile ilgili olarak zamanafl›m› savunmas›nda bulunmufltur.<br />
Islah tarihi itibariyle zamanafl›m› süresinin dolmufl oldu¤u da<br />
anlafl›lmaktad›r. O halde ›slah edilen bölüm yönünden zamanafl›m›<br />
nedeniyle davan›n reddi gerekirken istemin tümünün kabulü do¤ru<br />
görülmemifl ve bozmay› gerektirmifltir...”) gerekçesiyle bozularak dosya<br />
yerine geri çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece<br />
önceki kararda direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Daval›lar vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Dava, yaralanma ile sonuçlanan trafik kazas› nedeniyle maddi ve<br />
manevi tazminat istemine iliflkindir.<br />
Davac› Muzaffer vekili, 13.01.1996 tarihinde yaya olarak yolun<br />
karfl›s›na geçmek isteyen davac›ya, daval› Nurettin’in kulland›¤› arac›n<br />
çarparak yaralanmas›na neden oldu¤unu, sonuçta davac›n›n S. Devlet<br />
Hastanesi’nce düzenlenen 16.09.1999 tarihli rapora göre %51 oran›nda<br />
sakat kald›¤›n›, olayda tüm kusurun daval›da oldu¤unu, kaza nedeniyle<br />
davac›n›n aylarca çal›flamad›¤›n›, yeflil kart almak zorunda kald›¤›n›, olay›n<br />
yaralamal› trafik kazas› niteli¤inde olmas› nedeniyle befl y›ll›k zamanafl›m›<br />
süresine tabi bulundu¤unu ileri sürerek, maddi tazminat miktar›<br />
yönünden fazlaya ait talep ve dava hakk› sakl› kalmak kayd›yla, flimdilik iki<br />
milyar TL. maddi ve üç milyar TL. manevi tazminat olmak üzere toplam befl<br />
milyar TL. tazminat›n olay tarihinden itibaren faiziyle birlikte daval›dan<br />
tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifl; yarg›lama s›ras›nda maddi<br />
tazminat talebini ›slah yoluyla 19.485.911.250.-TL’ye yükseltmifltir.<br />
Daval›lar (Nurettin’in mirasç›lar›) ‹kbal ve arkadafllar› vekili, kazan›n<br />
meydana gelmesinden kusurun, trafik ›fl›¤› ve trafik polisi bulunmayan bir<br />
yerde yolun karfl›s›na geçmeye çal›flan davac›da oldu¤unu, o nedenle<br />
tazminat istemeyece¤ini, istenilen miktar›n da fahifl bulundu¤unu cevaben<br />
bildirmifl; 03.03.2004 günlü dilekçesinde ise, 2918 S.K.’n›n 109. ve<br />
TCK’n›n 102/4. maddeleri uyar›nca olayda befl y›ll›k uzam›fl zamanafl›m›n›n<br />
geçerli bulundu¤unu, bu hususun dava dilekçesinde de ifade<br />
edildi¤ini, olayn 13.01.1996 tarihinde meydana geldi¤ini, aradan yaklafl›k<br />
sekiz y›ll›k bir sürenin geçti¤ini, bu durum karfl›s›nda ›slah dilekçesiyle
1036 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
talep edilen miktar yönünden zamanafl›m› süresinin doldu¤unu belirtmifl<br />
ve zamanafl›m› definde bulunmufltur.<br />
Yerel Mahkeme; Karayollar› Trafik Kanunu’nun 109. maddesi uyar›nca<br />
olayda uzam›fl ceza zamanafl›m›n›n uygulanmas› gerekti¤ini, olay tarihinde<br />
yürürlükte bulunan 765 say›l› Türk Ceza Kanunu’nun102/4. maddesine<br />
göre uygulanacak ceza zamanafl›m› süresinin befl y›l oldu¤unu, davac›n›n<br />
yaras›n›n süreç içerisinde geliflme gösterdi¤ini, S. Devlet Hastanesi Sa¤l›k<br />
Kurulu’nun 21.09.1999 tarih ve 1999/549 no’lu raporuna göre maluliyet<br />
oran› %51 iken, H. Numune Hastanesi Sa¤l›k Kurulu taraf›ndan düzenlenen<br />
02.02.2000 tarihli raporda maluliyet oran›n›n %56 olarak<br />
belirlendi¤ini, Adli T›p Kurumu 3. ‹htisas Kurulu’nun 18.04.2001 günlü<br />
raporunda ise %13 oran›nda meslekte kazanma gücünü kaybetti¤inin<br />
aç›kland›¤›n›, haks›z eylemin etkileri devam etti¤i sürece zamanafl›m›ndan<br />
söz edilemeyece¤ini, davac›n›n maluliyet oran› ile arar›n kapsam›n› ancak<br />
Adli T›p Kurumu raporu ile ö¤renmifl olaca¤›ndan, zamanafl›m›n›n Adli T›p<br />
Kurumu raporunun tarihinden itibaren hesaplanmas› gerekti¤ini, bu<br />
durumda ise ›slah ile istenilen tazminat bölümü yönünden zamanafl›m›<br />
süresinin dolmad›¤›n› gerekçe göstererek, kusur oranlar›na ve tazminat<br />
hesab›na iliflkin bilirkifli raporlar›n› esas almak suretiyle davan›n k›smen<br />
kabulüne, 19.495.911.250.-TL. maddi, 1.000.000.000.-TL. manevi tazminat›n<br />
13.01.1996 olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte<br />
daval›lardan müteselsilen tahsiline, fazlaya iliflkin istemin reddine karar<br />
vermifl; daval›lar vekilinin temyizi üzerine Özel Daire metni yukar›da<br />
bulunan ilamla karar› bozmufl; Yerel Mahkeme, gerekçesinini tekrar ederek<br />
önceki karar›nda direnmifltir.<br />
Yarg›lama s›ras›nda ölen daval› Nurettin yönetimindeki minibüsün,<br />
13.01.1996 günü, yaya olarak yolun karfl›s›na geçmekte olan davac›ya<br />
çarpt›¤› ve yaralanmas›na neden oldu¤u çekiflmesizdir. Görülmekte olan<br />
dava 22.11.1999 tarihinde aç›lm›fl; dava dilekçesinde fazlaya iliflkin hak<br />
sakl› tutulmak suretiyle iki milyar TL. maddi ve befl milyar TL. manevi<br />
tazminat›n tahsili istenilmifl, tazminat hesab› konusundaki 05.02.2004<br />
tarihli bilirkifli raporunun sunulmas›ndan sonra, davac› vekili 25.02.2004<br />
tarihli ›slah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 19.485.911.250.-TL.<br />
olarak ›slah etmifl; daval› vekili, ›slah yoluyla talep edilen miktar yönünden,<br />
usulune uygun flekilde zamanafl›m› definde bulunmufltur.<br />
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuflmazl›k, ›slah yoluyla talep<br />
edilen maddi tazminat bölümü yönünden zamanafl›m› gerçekleflmifl olup<br />
olmad›¤› noktas›nda toplanmaktad›r.<br />
Olaydan sonra davac› hakk›nda S. Devlet Hastanesi’nce düzenlenen<br />
21.09.1999 gün ve 4664 say›l› sa¤l›k kurulu raporunda, davac›n›n mevcut<br />
durumunun ifl ve gücüne %51 oran›nda mani oldu¤u belirtilmifl; H.
Yarg›tay Kararlar› 1037<br />
Numune Hastanesi’nce düzenlenen 02.02.2000 gün ve 614/E-38 no’lu<br />
(özürlüler için) sa¤l›k kurulu raporunda, sakat iflçi olarak çal›flabilece¤i,<br />
özür grubuna göre çal›flma gücünde %56 oran›nda kay›p bulundu¤u<br />
aç›klanm›flt›r. Adli T›p Kurumu 3. ‹htisas Kurulu’nca düzenlenen<br />
18.04.2001 gün ve 1769 no’lu raporda ise, davac›n›n %13 oran›nda<br />
meslekte kazanma gücünden kaybetmifl oldu¤u yönünde görüfl<br />
bildirilmifltir.<br />
Somut olayda, davac›n›n u¤rad›¤› zarar›n kapsam›n›n Adli T›p Kurumu<br />
3. ‹htisas Kurulu’nca düzenlenen 18.04.2001 tarihli raporuyla belirlendi¤i<br />
ve davac›n›n bu rapor içeri¤inin 11.09.2001 günlü oturumda elden yap›lan<br />
tebli¤ üzerine ö¤renmifl oldugu daval› taraf›nda kabulündedir.<br />
Bu noktada, trafik kazalar›ndan do¤an maddi zarralar›n tazmini<br />
istemiyle aç›lan davalarda zamanafl›m› konusuna iliflkin olarak, yasal<br />
durum ve yerleflik uygulamaya egemen ilkeler hakk›nda flu genel<br />
aç›klamalar›n yap›lmas›nda yarar görülmüfltür.<br />
Somut olayda oldu¤u gibi, trafik kazas› sonucunda bir kimsenin<br />
yaralanmas›na neden olunmas›, ona karfl› ifllenmifl bir haks›z fiil niteli¤indedir.<br />
Borçlar Kanunu’nun 41. maddesinde genel olarak haks›z fiil tan›mlanm›fl,<br />
60. maddesinde de, haks›z fiilden zarar görenin, bundan<br />
kaynaklanan zarar›n›n tazmini istemiyle açaca¤› davan›n, zarar› ve faili<br />
ö¤rendi¤i tarihten itibaren bir ve her halde haks›z fiil tarihinden itibaren on<br />
y›ll›k zamanafl›m› süresine tabi bulundu¤u belirtilmifltir. Buna karfl›l›k,<br />
2918 say›l› Karayollar› Trafik Kanunu’nun 109. maddesinin ilk f›kras›nda,<br />
yine bir haks›z fiil niteli¤indeki trafik kazalar›ndan do¤an tazminat<br />
taleplerinin tabi bulunaca¤› zamanafl›m› süresi yönünden Borçlar<br />
Kanunu’nun 60. maddesindeki düzenlemeden farkl›, özel bir hüküm<br />
getirilmifl; an›lan hükümdeki bir y›ll›k zamanafl›m› süresi, bu tür tazminat<br />
davalar› yönünden iki y›l olarak düzenlenmifltir. Ayn› maddenin ikinci<br />
f›kras›nda ise, davan›n cezay› gerektiren bir eylemden do¤mas› ve Ceza<br />
Kanunu’nun bu eylem için daha uzun bir zamanafl›m› süresi öngörmesi<br />
halinde, bu sürenin, maddi tazminat talebiyle aç›lacak davalar için de<br />
geçerli olaca¤› hükme ba¤lanm›flt›r.<br />
Görüldü¤ü üzere, Borçlar Kanunu’nun 60. ve 2918 say›l› Karayollar›<br />
Trafik Kanunu’nun 109/2. maddesindeki düzenlemeler, zamanafl›m›<br />
süresinin bafllang›c› yönünden birbirine paraleldir. Aralar›ndaki tek fark,<br />
zamanafl›m› süresinin trafik kazalar›ndan do¤an tazminat talepleri<br />
bak›m›ndan bir y›l yerine, iki y›l olarak öngörülmesidir.<br />
2918 Say›l› Kanun’un 109/2 maddesindeki düzenlemenin gözden<br />
kaç›r›lmamas› gereken yönü, ceza kanununa öngörülen daha uzun<br />
zamanafl›m› (uzam›fl zamanafl›m›) süresinin tazminat talebiyle aç›lacak<br />
davalar için de geçerli olabilmesinin, sadece eylemin Ceza Kanunu’na göre
1038 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
suç say›lmas› kofluluna ba¤lanm›fl bulunmas›d›r. Eylemin Ceza<br />
Kanunu’nda suç say›lm›fl olup olmad›¤›, kural olarak hukuk hakimince<br />
belirlenecektir. Söz konusu hüküm, ceza zamanafl›m›n›n uygulanabilmesi<br />
için, sadece eylemin ayn› zamanda br suç oluflturmas›n› yeterli görmekte;<br />
fail hakk›nda mahkumiyet karar›yla sonuçlanm›fl bir ceza davas›n›n varl›¤›,<br />
hatta böyle bir ceza davas›n›n aç›lmas› ya da zarar görenin o davada<br />
tazminat yönünden bir talepte bulunmufl olmas› koflulu aranmamaktad›r.<br />
Ceza davas›n›n aç›ld›¤› hallerde, san›¤›n mahkumiyet karar›ndan önce veya<br />
sonra ölmüfl olmas› da sonuca etkili de¤ildir. Yine söz konusu hükümde,<br />
ceza zamanafl›m›n›n uygulanmas› bak›m›ndan, sürücü ve di¤er sorumlular<br />
(örne¤in iflleten) aras›nda bir ay›r›m da yap›lmam›fl; böylece kural›n<br />
bunlar›n tümü için geçerli oldu¤u öngörülmüfltür.<br />
Ceza Kanunu’nda öngörülen daha uzun zamanafl›m› (uzam›fl<br />
zamanafl›m›) süresi, her halde olay tarihinden itibaren ifllemeye bafllar;<br />
sürenin ifllemeye bafllamas› için, zarar görenin zarar› ve onun failini<br />
ö¤renmesi koflulu aranmaz. Ancak veya onun faili, uzam›fl zamanafl›m›<br />
süresinin bitmesinden sonra ö¤renilmifl ise; davan›n ö¤renme tarihinden<br />
itibaren, 2918 Say›l› Kanun’un 109. maddesindeki iki y›ll›k süre içerisinde<br />
aç›lmas› gerekir.<br />
Öte yandan, uzam›fl zamanafl›m›, suç say›lan eylemin failinin, tazminat<br />
davas›n›n aç›lmas›ndan önce veya davan›n görülmesi s›ras›nda ölmüfl<br />
oldu¤u durumlarda, mirasç›lar› bak›m›ndan da uygulan›r.<br />
Bu genel aç›klamalardan sonra somut olaya dönüldü¤ünde:<br />
Görülmekte olan davadaki tazminat isteminin dayand›r›ld›¤› eylemin,<br />
ayn› zamanda olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 say›l› Türk Ceza<br />
Kanunu’nun 456. maddesi çerçevesinde müessir fiil suçunu da<br />
oluflturdu¤u; yaralanman›n derecesi ve an›lan hükümdeki cezan›n tür ve<br />
miktar› itibariyle, somut olayda 2918 say›l› Karayollar› Trafik Kanunu’nun<br />
109/2. maddesi uyar›nca, tazminat istemi bak›m›ndan, 765 say›l› Türk<br />
Ceza Kanunu’nun 102/4. maddesinde öngörülen befl y›ll›k zamanafl›m›<br />
süresinin uygulanmas› gerekti¤i aç›kt›r. Esasen, bu konuda Yerel<br />
Mahkeme ile Özel Daire aras›nda bir uyuflmazl›k da bulunmamaktd›r.<br />
Uyuflmazl›k, söz konusu befl y›ll›k sürenin hangi tarihten itibaren<br />
bafllayaca¤› noktas›ndad›r.<br />
Yukar›da belirtildi¤i üzere, uzam›fl zamanafl›m› süresi olay tarihinden<br />
itibaren ifllemeye bafllar. Bu kurral›n dayana¤›, somut olay bak›m›ndan<br />
765 say›l› Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesindeki “Müruruzaman›n<br />
bafllang›c› tamamiyle icra olunmufl cürüm ve kabahatler hakk›nda fiilin<br />
vukuu gününden...... itibar olunur” hükmüdür. Öte yandan, ayn› Kanunun<br />
104. maddesinde zamanafl›m›n›n kesildi¤i haller için salt ceza davalar›
Yarg›tay Kararlar› 1039<br />
yönünden öngörülen ‘yar› oran›nda uzama’ kural›, hukuk davalar›nda<br />
uygulanamaz.<br />
Aç›klanan bu duruma göre;<br />
Görülmekte olan davadaki tazminat isteminin dayand›r›ld›¤› trafik<br />
kazas› 13.01.1996 günü meydana gelmifl; dava 22.11.1999 tarihinde; yani<br />
2918 say›l› Karayollar› Trafik Kanunu’nun 109/1. maddesinde öngörülen<br />
iki y›ll›k sürenin bitiminden sonra ve ancak ayn› maddenin ikinci maddesi<br />
uyar›nca uygulanmas› gereken befl y›ll›k uzam›fl zamanafl›m› süresinin<br />
dolmas›ndan önce, dolay›s›yla da süresi içerisende aç›lm›flt›r.<br />
Eldeki davada, davac›n›n olay nedeniyle u¤rad›¤› zarar›n›n kapsam›n›,<br />
Adli T›p Kurumu 3. ‹htisas Kurulu’nun buna iliflkin 18.04.2001 tarihli<br />
raporunun tebli¤ edildi¤i 11.09.2001 günlü oturumda ö¤renmifl oldu¤u,<br />
taraflar aras›nda çekiflmesizdir. Bu ö¤renme tarihi itibariyle, befl y›ll›k<br />
uzam›fl zamanafl›m› süresi dolmufltur.<br />
Yukar›da de¤inildi¤i gibi, zarar›n veya failin uzam›fl zamanafl›m›<br />
süresinin bitmesinden sonra ö¤renildi¤i durumlarda, tazminat talebi,<br />
ö¤renme tarihinden itibaren 2918 Say›l› Kanun’un 109. maddesindeki<br />
ikiy›ll›k zamanafl›m› süresine tabidir; ö¤renme tarihinden itibaren yeni bir<br />
uzam›fl (somut olaydaki gibi befl y›ll›k) zamanafl›m› süresi ifllenmez. Buna<br />
göre uzam›fl zamanafl›m› süresi içerisinde aç›lan ve fazlaya iliflkin hakk›n<br />
sakl› tutuldu¤u eldeki davada, davac›, maddi tazminat talebini ›slah<br />
yoluyla en geç 11.09.2003 tarihine kadar art›rabilecekken, ›slah<br />
konusundaki dilekçesini zamanafl›m› süresinin bitiminden çok sonra<br />
25.02.2004 tarihinde vermifl; daval› taraf da, süresi içerisinde ve usulüne<br />
uygun flekilde, ›slahla art›r›lan tutarla s›n›rl› olarak zamanafl›m› definde<br />
bulunmufltur.<br />
Hal böyle olunca, ›slah yoluyla art›r›lan maddi tazminat tutar›<br />
yönünden zamanafl›m›n›n gerçekleflmifl oldu¤unun kabülü ve ›slaha konu<br />
talep bölümünün zamanafl›m› nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.<br />
Yerel Mahkemece, Özel Dairenin ayn› gerekçeye dayal› bozma ilam›na<br />
uyulmas› gerekirken, olaya ve hukuksal duruma uygun düflmeyen<br />
gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Direnme<br />
karar› bu nedenle bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Daval›lar vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile, direnme<br />
karar›n›n yukar›da ve Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden<br />
dolay› HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde<br />
temyiz peflin harc›n›n geri verilmesine, 16.04.2008 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
1040 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2008/4-655 K: 2008/664 T: 05.11.2008<br />
USUL ‹fiLEMLER‹ • KES‹N SÜREN‹N KOfiULLARI<br />
Özet: Kesin süreye iliflkin ara karar›nda,<br />
yap›lmas› gereken ifllerin neler oldu¤unun ve<br />
her ifl için ne miktar ücret yat›r›laca¤›n›n<br />
belirtilmesi, özellikle tan›nan sürenin yeterli ve<br />
elveriflli olmas›, ayr›ca kesin süreye uyulmamas›n›n<br />
yapt›r›mlar› ay›r›m yap›lmadan aç›klanmas›<br />
gereklidir.<br />
“Bilirkifli ücretinin yat›r›lmas›” fleklindeki<br />
genel ifadeyle verilmifl olan kesin sürenin usul<br />
ve yasaya uygun bir “kesin süre” oldu¤undan<br />
söz edilemez.<br />
Taraflar aras›ndaki "Tazminat" davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama<br />
sonunda; Pendik Asliye 1. Hukuk Mahkemesi’nce davan›n reddine dair<br />
verilen 25.10.2005 gün ve 2004/119-2005/457 say›l› karar›n incelenmesi<br />
davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin<br />
08.03.2007 gün ve 2006/4620-2007/2912 say›l› ilam› ile;<br />
“(...Dava, trafik kazas› sonucu yaralanma nedeniyle maddi ve manevi<br />
tazminat istemine iliflkindir. Mahkemece, kesin süreye uyulmad›¤› gerekçesi<br />
ile dava reddedilmifltir. Karar, davac› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Mahkemece, taraflar›n istemi üzerine kusur oranlar› hakk›nda bilirkifli<br />
incelemesi yapt›r›lmas›na karar verilmifl ve 19.07.2005 günlü oturumda;<br />
"...bilirkifli ücretini yat›rmas› için bir ay kesin mehil verilmesine,<br />
yapmad›¤›nda talebinden sarfinazar etmifl say›laca¤›n›n ihtar›na (ihtarat<br />
yap›ld›)..." biçiminde ara karar› verilmifltir.<br />
HUMK'un 163. maddesi hükmüne göre; kesin mehil sebebiyle bir hakk›n<br />
düflmüfl say›labilmesi icin kesin süreye konu olan ifllerin yap›lmas› icin<br />
gerekli olan giderlerin ara karar›nda aç›kca belirtilmifl olmas›, süreye konu<br />
iflin süre verilen taraf›n gücü dahilinde bulunmas› ve kesin süreye<br />
uyulmamas› durumunda kesin süre verilen taraf›n nas›l bir ifllemle<br />
karfl›laflaca¤›n›n aç›k bir flekilde anlat›lmas› gerekir.<br />
Mahkemece, kesin süreye iliflkin verilen ara kararda; bilirkifli ücretinin<br />
miktar ve bu ücretin yat›r›lmas› için verilen kesin süreye uyulmamas›n›n<br />
hukuki sonuclar› aç›kça anlat›lmam›flt›r. Kesin süreye iliflkin ara karar›,<br />
HUMK'un 163. maddesine uygun de¤ildir. fiu durumda usul ve yasaya
Yarg›tay Kararlar› 1041<br />
uygun olmayan kesin süre nedeniyle davan›n reddedilmifl olmas› do¤ru<br />
görülmemifltir.<br />
Öte yandan dava konusu olay nedeniyle aç›lan kamu davas›nda Adli<br />
T›p Trafik ‹htisas Dairesi’nden rapor al›nm›fl olup bu raporda belirlenen<br />
kusur oranlar›n›n olay›n olufluna uygun oldu¤u da anlafl›lm›flt›r. Yukar›da<br />
aç›klanan nedenle ve ceza dosyas›nda al›nan Adli T›p Trafik ihtisas Dairesi<br />
raporu nazara al›nmadan yan›lg›l› gerekçe ile yaz›l› flekilde hüküm kurulmufl<br />
olmas› bozmay› gerektirmifltir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri<br />
çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />
kararda direnilmifltir.<br />
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤itlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Davac› vekili; daval›lardan Fehmi'nin, di¤er daval› Mehmet'e ait<br />
otomobil ile seyrederken müvekkiline çarparak yaralanmas›na sebebiyet<br />
verdi¤ini ve olayda tüm kusurun dikkatsiz ve afl›r› h›zl› araç kullanan<br />
daval›da oldu¤unu ileri sürerek, fazlaya iliflkin haklar› sakl› kalmak<br />
kayd›yla 3.000.000.000.-TL. manevi ve 3.000.000.000.-TL. maddi olmak<br />
üzere toplam 6.000.000.000.-TL. tazminat›n yasal faiziyle birlikte<br />
daval›lardan müfltereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep<br />
ve dava etmifltir.<br />
Daval›lar vekili; kaza sebebi ile müvekkillerine atfedilebilecek her hangi<br />
bir kusur bulunmad›¤›n› savunarak, davan›n reddine karar verilmesini<br />
cevaben bildirmifltir.<br />
Mahkemenin, "Taraflar›n kusur oranlar›n›n tespiti için bilirkifli<br />
incelemesi yapt›r›lmas›na karar verilmesinden sonra 18.05.2005 tarihli<br />
oturumda davac› vekilinden bilirkifli ücretini yat›rmas›n›n istenildi¤i, bilirkifli<br />
ücretini yat›rmayan davac› vekiline takip eden 19.07.2005 tarihli oturumda<br />
bir ay kesin mehil verilmesine ra¤men, bu süre içinde de bilirkifli ücretinin<br />
karfl›lanmad›¤›, dolay›s›yla davac› taraf›n talebinden vazgeçmifl say›laca¤›<br />
ve davan›n halli için bilirkifli düflüncesine baflvurulmas›n›n zaruri oldu¤u"<br />
gerekçesiyle "Usul yönünden davan›n reddine" dair verdi¤i karar, Özel<br />
Dairece yukar›da yaz›l› gerekçeyle bozulmufl, Yerel mahkemece önceki<br />
kararda direnilmifltir.<br />
Bilindi¤i gibi; bir davada taraflar›n bilirkifli incelemesi yap›lmas›na<br />
iliflkin talebinin mahkemece kabul edilmesi halinde, efl söyleyiflle bilirkifli<br />
incelemesi yapt›r›lmas›na karar verilmesi durumunda; bu karar›nda,<br />
bilirkifli incelemesi isteyen tarafa, bilirkifli giderlerini, özellikle bilirkifli<br />
ücretini mahkeme veznesine yat›rmas› için bir süre verilir. Taraf bu süre<br />
içinde bilirkifli giderlerini ödemezse, mahkeme kendisine ikinci bir süre<br />
verir ve bu süre kesindir (HUMK m.163 c.4-6); bu kesin süre içinde de
1042 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
bilirkifli giderlerini ödemezse, bilirkifli incelemesi talebinden vazgeçmifl<br />
say›l›r (HUMK m.414 c.2). Bu halde, bilirkifli incelemesi yap›lmas›n› isteyen<br />
taraf davac› ise, iddias›n› ispat edemedi¤inden, davan›n reddi gerekir.<br />
Burada önemle vurgulanmal›d›r ki; bilirkifli incelemesi yap›lmas›n›<br />
isteyen taraf›n kesin süre icinde bilirkifli giderlerini yat›rmam›fl olmas›<br />
nedeniyle bu talebinden vazgeçmifl say›labilmesi için, mahkemenin bilirkifli<br />
incelemesi yap›lmas›na iliflkin karar›nda ve ikinci defa süre verirken,<br />
bilirkiflinin isim olarak belirlenmesi, tebligat masraf›n›n gösterilmesi ve<br />
özellikle bilirkifli ücretinin aç›k bir flekilde belirtilmesi ve tarafa bildirilmesi<br />
gerekti¤i kuflkusuzdur. Salt, bilirkifli giderlerinin yat›r›lmas› gibi genel bir<br />
ifade ile veya aç›k olmayan, noksan bir kararla verilen kesin süreye<br />
uyulmam›fl olmas›, taraf›n bilirkifli incelemesi yap›lmas› talebinden<br />
vazgeçmifl say›lmas› için yeterli de¤ildir.<br />
Nitekim; Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.11.1972 gün E: 8/832,<br />
K: 935; 26.02.1975 gün E: 1972/l-1273 K: 1975/258; 18.02.1983 gün<br />
E:1980/l-1284 K:1983/141; 30.12.1992 gün E:1992/16-666 K:1992/769;<br />
26.12.2001 gün E:2001/2-1112 K:2001/1161; 01.05.2002 gün<br />
E:2002/20-393 K:2002/337; 12.06.2002 gün E;2002/2- 473 K:2002/483;<br />
07.05,2003 gün E:2003/ll-319 K:2003/335; 30.04.2008 gün E:2008/12-<br />
344 K:2008/337 say›l› ilamlar›nda, mahkemelerin gerek Maddi Hukuka ve<br />
gerekse Usul Hukukuna iliflkin hak düflürücü ara kararlar›n›n hiçbir<br />
duraksamaya yer vermeyecek biçimde aç›k olmas› ve sonuçlar›n›n s›fat› ne<br />
olursa olsun ilgilisine bildirilmesinin zorunlu oldu¤u, ilkesi vurgulanm›flt›r.<br />
K›saca; Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun 414. maddesi<br />
uyar›nca mahkemece verilen keflif karar›nda ve bilirkifli dinlenmesinde,<br />
bilirkifli ücreti, bilirkifli baflka mahkemede dinlenecek ise dosyan›n talimat<br />
mahalline gidifl gelifl ücreti, bilirkifliye tebligat ücreti, bilirkifli dinlenmesi<br />
s›ras›nda taraflar›n haz›r bulunmas› için davetiye giderinin yat›r›lmas› için,<br />
ayn› Kanunun 163. maddesi uyar›nca ilgili tarafa kesin süre verilmeli;<br />
kesin süreye iliflkin ara karar›nda, yap›lmas› gereken ifllerin neler<br />
oldu¤unun ve her bir ifl için ne miktar ücret yat›r›laca¤›n›n belirtilmesi,<br />
bilhassa tan›nan sürenin yeterli ve elveriflli olmas›, ayr›ca kesin süreye<br />
uymaman›n do¤uraca¤› sonuçlar›n ayr›m yap›lmadan aç›klanmas› ve<br />
taraflar›n uyar›lmas› gerekti¤i her türlü duraksamadan uzakt›r.<br />
Somut olayda; taraf vekillerinin talebi ve bilirkifli de anlaflamad›klar›<br />
yönündeki beyanlar› üzerine Yerel Mahkemece, 18.05.2005 tarihli celsede<br />
verilen ara karar›nda aynen, "160 milyon lira bilirkifli ücreti yat›r›ld›¤›nda<br />
re'sen bilirkifli seçilerek kusur konusunda rapor almmas›na" karar verilmifl;<br />
takip eden 19.07.2007 tarihli celsede ise, "...bilirkifli ücretini yat›rmas› için 1<br />
ay kesin mehil verilmesine, yapmad›¤›nda talebinden sarfinazar etmifl<br />
say›laca¤›n›n ihtar›na (ihtarat yap›ld›)" fleklinde ara karar› oluflturulmufl;
Yarg›tay Kararlar› 1043<br />
kesin süre gere¤i bilirkifli ücretinin yat›r›lmamas›, davan›n reddi gerekçesi<br />
olarak gösterilmifltir. Ne var ki, kesin süreye iliflkin 19.07.2007 tarihli ara<br />
karar›nda; bilirkifli ücretinin aç›kça takdir edilmedi¤i, bilirkifliye tebligat<br />
ücretinin belirtilmedi¤i ve özellikle taraflar›n bilirkifli seçiminde<br />
anlasamad›klar›na dair beyanlan gözard› edilerek bilirkiflinin ismen<br />
belirlenmedi¤i, tart›flmas›zd›r. 0 halde, yukar›da aç›klanan yasal<br />
düzenlemeler ile yerleflik ilkelere uygun, usulen verilmifl bir kesin sürenin<br />
bulunmad›¤› aç›kt›r. Bu itibarla, "bilirkifli ücretinin yat›r›lmas›" fleklindeki<br />
genel bir ifadeyle ve noksan bir kararla verilen süreye uymayan davac›<br />
taraf›n, bilirkifli incelemesi yap›lmas› talebinden vazgeçmifl say›lmas›<br />
olanakl› de¤ildir.<br />
Hal böyle olunca; taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na,<br />
dosyadaki tutanak ve kan›tlara, bozma karar›nda ve yukar›da aç›klanan<br />
gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel<br />
Daire bozma karar›na uyulmak gerekirken, yan›lg›l› gerekçeyle davan›n<br />
reddine dair verilen önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›rd›r. Bu<br />
nedenle direnme karar› bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulu ile, direnme<br />
karar›n›n yukar›da ve Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden<br />
dolay› HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde<br />
temyiz peflin harcinin geri verilmesine 05.11.2008 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
1044 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2008/3-752 K: 2008/741 T: 17.12.2008<br />
ÖDEMEN‹N BAfiKA B‹R BORCA YÖNEL‹K OLDU⁄U SAVI<br />
• ‹SPAT KÜLFET‹<br />
Özet: Ödemenin baflka bir borca yönelik<br />
oldu¤u iddias›n› daval›n›n ispatlamakla yükümlü<br />
oldu¤u yerleflik Yarg›tay uygulamas›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki "Alacak" davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama<br />
sonunda; K... Sulh Hukuk Mahkemesi’nce davan›n reddine dair verilen<br />
23.06.2006 gün ve 2004/670 E- 2006/345 K. say›l› karar›n incelenmesi<br />
davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 3. Hukuk Dairesi’nin<br />
31.10.2006 gün ve 2006/12442-14000 say›l› ilam› ile;<br />
“(...Daval›n›n dava d›fl› orta¤› Mehmet ile birlikte hal› ticareti yapt›¤›n›,<br />
davac›n›n da daval› taraftan hal› al›p buna dair senetleri daval›ya verdi¤ini,<br />
daval›n›n da bu senetleri dava d›fl› orta¤› Mehmet'e ciro etti¤ini, bu senetler<br />
nedeniyle davac›n›n banka havalesiyle toplam 3.480.-TL. para gönderdi¤ini<br />
ancak, verilen senetlerinde ayn› alaca¤a iliflkin olmas› nedeniyle ödemenin<br />
mükerrer hale geldi¤ini beyan ederek ödenen 3.480.-TL. alaca¤›n yasal<br />
faiziyle birlikte daval›dan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir,<br />
Daval› savunmas›nda, davac›n›n hal› al›flverifli nedeniyle kendisine<br />
7.500-TL. borcunun oldu¤unu, senetler ciro edilmeden evvel 2.000.-TL’yi<br />
ödedi¤ini, kalan borcu içinde davac›n›n verdi¤i senetleri dava d›fl› orta¤›na<br />
ciro etti¤ini, davac› ile 30.03.2004 tarihinde yapt›klar› hesaplaflma<br />
sonucunda davac›n›n 3.480.-TL. borcunun kald›¤›n› banka ile gönderilen<br />
paralar›n havale hükmünde olup bunun hangi senet ile ilgili oldu¤unun<br />
gösterilmedi¤ini, bu durum ise davac›n›n dava konusu alacak d›fl›ndaki<br />
kendisinden sat›n ald›¤› hal›lar›n bedellerine iliflkin oldu¤unu gösterdi¤ini<br />
ifade etmifltir.<br />
Mahkemece, davac›n›n iddias›n› ispat edemedi¤i gerekçesi ile davan›n<br />
reddine karar verilmifltir.<br />
Somut olayda, taraflar aras›nda hal› al›flveriflinin yap›ld›¤› konusunda<br />
bir uyuflmazl›k yoktur. Uyuflmazl›k, yap›lan ödemenin davaya konu edilen<br />
hal› al›m› d›fl›nda senede ba¤lanmayan baflka al›flveriflten kaynaklanan<br />
borçtan ötürü yap›lm›fl olup olmad›¤› noktas›nda toplanmaktad›r.<br />
MK md.6 gere¤ince "kural olarak herkes, iddias›n› ispat etmekle<br />
mükelleftir.” Yarg›tay'›n yerleflik uygulamalar›na göre "ödemenin, baflka bir<br />
borca yönelik oldu¤u iddias›n›, daval› ispat etmekle mükelleftir".
Yarg›tay Kararlar› 1045<br />
Bu durumda, daval› taraf savunmas›nda, davac›n›n ödeme yapt›¤›n›,<br />
ancak bu ödemelerin dava konusu senetlerin karfl›l›¤› yap›lan ödeme de¤il,<br />
davac› ile aralar›ndaki baflka ticari iliflkilerden kaynaklanan borcuna<br />
karfl›l›k yap›lm›fl ödeme oldu¤unu iddia etti¤ine göre bu iddias›n› ispat<br />
etmekle mükelleftir.<br />
O halde mahkemece, yukar›daki ilkeler ›fl›¤›nda, daval›n›n bu iddias›n›<br />
ispata yönelik yasal delilleri sorulup toplanmal›, has›l olacak sonuca uygun<br />
bir karar verilmesi gerekirken, yanl›fl gerekçeler ile ispat yükü tersine<br />
çevrilerek, davan›n reddine karar verilmesi bozmay› gerektirmifltir.<br />
Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n yaz›l›<br />
flekilde hüküm tesisi isabetsizdir...)” gerekçesiyle bozularak dosya yerine<br />
geri çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda, mahkemece önceki<br />
kararda direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Davac› vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na, dosyadaki tutanak ve<br />
kan›tlara, bozma karar›nda aç›klanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk<br />
Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma karar›na uyulmak<br />
gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle<br />
direnme karar› bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile, direnme<br />
karar›n›n Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden dolay›<br />
HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz<br />
peflin harc›n›n geri verilmesine, 17.12.2008 gününde oybirli¤iyle karar<br />
verildi.
1046 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2009/9-586 K: 2010/31 T: 27.01.2010<br />
TEMY‹Z AfiAMASINDA KANIT SUNMA YASA⁄INA AYRIK DURUM<br />
• BORCU KES‹N OLARAK ORTADAN KALDIRAN KANITIN N‹TEL‹⁄‹<br />
Özet: Kural olarak, yarg›lama aflamas›nda<br />
sunulmayan deliller, temyiz veya karar<br />
düzeltme aflamas›nda sunulamazlar. Bu kural›n<br />
tek istisnas›, dayan›l›p sunulan delilin o<br />
davaya konu olan borcu kesin olarak ortadan<br />
kald›ran bir nitelik tafl›mas›d›r. Borcun ödendi¤ini<br />
gösteren makbuz veya ibraname bu<br />
istisnan›n tipik örne¤idir.<br />
Temyiz aflamas›nda ibraz edilen belgede<br />
imza bulunmamaktad›r. ‹mzas›z olan bu belgenin<br />
yukar›da söz edilen istisna kapsam›nda<br />
oldu¤u kabul edilemez.<br />
Taraflar aras›ndaki "‹flçi Alaca¤›" davas›ndan dolay› yap›lan yarg›lama<br />
sonunda; Denizli Kad›köy 1. ‹fl Mahkemesi’nce davan›n reddine dair verilen<br />
18.12.2006 gün ve 2006/1159 E.-748 K. say›l› karar›n incelenmesi davac›<br />
vekilince istenilmesi üzerine, Yarg›tay 9. Hukuk Dairesi’nin 27.06.2008<br />
gün ve '2008/17306 E.-17930 K. say›l› ilam› ile;<br />
(...Davac› 1999, 2000, 2001 y›llar›nda yapm›fl oldu¤u fazla<br />
çal›flmalar›n›n ödenmedi¤ini belirterek daval›dan tahsilini istemifltir.<br />
Daval›, "ibra ve sulh sözleflmesi" bafll›kl› belge gere¤ince davan›n reddi<br />
gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece ibranameye de¤er verilerek dava reddedilmifltir.<br />
Daval› taraf›ndan sunulan "sulh ve ibra sözleflmesi" bafll›kl› belgede<br />
davac› fazla çal›flma ücretlerini aldi¤ini ve isvereni ibra etti¤ini belirtmifltir.<br />
Yarg›lama s›ras›nda da söz konusu belgeye bir itirazi olmam›flt›r.<br />
Mahkemece ibranameye itibar edilerek dava reddedildikten sonra temyiz<br />
aflamas›nda "ibraname ve tesellüm belgesi" bafll›kl› fazla mesai alaca¤›<br />
yönünden miktar içeren, davac›n›n imzas›n› tafl›mayan yeni bir belge<br />
sunulmufltur. Mahkemece, bu yeni belgeye karfl› davac›dan diyecekleri<br />
sorulmal›, belgenin davac› taraf›ndan imzalan›p imzalanmad›¤› araflt›r›lmal›<br />
Gönderen: Kaz›m GÜZELGÜN / Kad›köy I. ‹fl Mahkemesi Yaz› ‹flleri Müdürü
Yarg›tay Kararlar› 1047<br />
sonucuna göre her iki belgede bir de¤erlendirmeye tabii tutularak karar<br />
verilmelidir,...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden<br />
yap›lan yarg›lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Davac› vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Dava, fazla mesai ücret alaca¤› istemine iliflkindir<br />
Davac› Recai, 1999 y›l›n›n Kas›m ay›nda 112 saat, Aral›k ay›nda 100<br />
saat, 2000 y›l›nda ise toplam 783 saat, 2001 y›l›nda da toplam 768 saat,<br />
olmak üzere toplam 1763 saat, fazla mesai çal›flmas› yapt›¤›n›, fazla mesai<br />
alacaklar›n›n ödemedi¤ini belirterek, fazlaya iliflkin haklar sakl› kalmak<br />
kayd›yla 500.000.000.-TL. (islah talebiyle birlikte 2.785.200.000.-TL.) fazla<br />
çal›flma ücretinin yasal faiziyle birlikte daval›dan tahsiline karar<br />
verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› V. Is› Sanayi Tic. Ltd. fiti. vekili, yaz›l› savunmada bulunmam›fl,<br />
yarg›lama aflamas›ndaki beyanlar›nda, 01.11,2004 tarihli "ibrave sulh<br />
sözleflmesi" do¤rultusunda davan›n reddine karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkemece; dosyaya ibraz edilen “sulh ve ibra sözleflmesi” bafll›kl›<br />
belgede, davac›n›n, fazla çal›flma ücretlerini, hafta tatili, genel tatil ücretleri<br />
ald›¤›n› ve iflvereni ibra etti¤ini beyan etti¤i ve bu ibranamedeki imzas›n›<br />
inkar etmedi¤i, ibran›n hakk› ortadan kald›ran belge oldu¤u, gerekçesiyle,<br />
ibranameye de¤er verilerek davan›n reddine karar verilmfltir.<br />
Özel Dairece, yukar›da belirtilen nedenle bozulmufltur.<br />
Yerel Mahkemece; önceki gerekçelerle ve ayr›ca temyiz aflamas›nda<br />
ibraz edilen ve davac› taraf›ndan imzalanmad›¤› aç›k olan ibraname ve<br />
tesellüm belgesinin, davac›ya imzalan›p imzalanmad›¤›n›n sorulmas›n›n<br />
olmayan imzan›n varl›¤›n›n araflt›r›lmas› anlam›na gelece¤i gerekçesiyle<br />
direnme karar› verilmifltir,<br />
Mahkemenin direnmeye iliflkin karar›, davac› vekili taraf›ndan temyiz<br />
edilmifltir.<br />
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu online gelen uyuflmazl›k; davac›<br />
taraf›ndan temyiz aflamas›nda, "ibraname ve tesellüm belgesi" bafll›kl›<br />
davac›n›n imzas›n› tafl›mayan yeni bir belge ibraz edilmesi karfl›s›nda, bu<br />
yeni belgeye karfl› davac›dan diyeceklerinin sorulmas›na ve belgenin davac›<br />
taraf›ndan imzalan›p imzalanmad›¤›n›n araflt›r›lmas›na, dolay›s›yla yarg›lama<br />
aflamas›nda ibraz edilen di¤er "ibra ve sulh sözleflmesi" belgesi ile
1048 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
birlikte de¤erlendirmeye tabi tutulmas›na gerek olup olmad›¤› noktalar›nda<br />
toplanmaktad›r.<br />
Kural olarak, yarg›lama aflamas›nda dayan›l›p sunulmayan deliller,<br />
temyiz veya karar düzeltme aflamas›nda sunulamazlar; sunulmufl olsalar<br />
bile, bu aflamalardaki incelemeler s›ras›nda dikkate al›namazlar. Bu<br />
kural›n tek istisnas›, dayan›l›p sunulan delilin, o davaya konu borcu<br />
söndüren bir nitelik tafl›mas›; örne¤in, davaya konu borcun ödenmifl<br />
oldu¤unu gösteren makbuz, ibraname gibi bir belge olmas›d›r. (Hukuk Genel<br />
Kurulu'nun 05.04.2000 gün ve 2000/11-745 E.-734 K., 28.05.2003 gün ve<br />
2003/13-354 E.-368 K. say›l› Kararlar›).<br />
‹bra sözleflmesi, ‹fl Kanunu ve Borçlar Kanunu’nda düzenlenmedi¤i<br />
halde özellikle ‹fl Hukuku uygulamas›nda önemli bir yere sahiptir. Gerek<br />
ö¤retide ve gerekse Yarg›tay uygulamas›nda borcu sona erdiren hallerden<br />
birisi olarak kabul edilmektedir. ‹bra, alacak ve borcu do¤rudan do¤ruya ve<br />
kesin olarak ortadan kald›rmaktad›r. Tam ibrada borcun tamam›, k›smi<br />
ibrada ise borcun ibra edilen k›sm› sona ermektedir. Bunun sonucu olarak<br />
da, borçlu borcundan k›smen ya da tamamen kurtulmaktad›r. (Hukuk Genel<br />
Kurulu’nun 22.10.2008 gün ve 2008/9- 639 E.-653 K. say›l› Karar›)<br />
Öte yandan, Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun 188.<br />
maddesinde, "Hakimin re'sen nazan dikkate almas› kanunen iktiza eden<br />
hususlar" deyimi i!e dava flartlar›n›n kastedildi¤i ve bu nedenle dava<br />
flartlar›n›n mahkemece kendili¤inden gözetilece¤i hususu ö¤retide de kabul<br />
edilmektedir. (Prof. Dr. Baki Kuru; Hukuk Muhakemeleri Usulu, 2001 Bas›, Cilt<br />
2, s.1343. Prof. Dr. Saim Üstünda¤; Medeni Yarg›lama Hukuku Cilt 1-II-‹st. 1997<br />
s.28 ve 871). Bu noktada, dava hakk›n›n bir anlamda dava flart› oldu¤u da<br />
dikkate al›nmal›d›r. Dava hakk›n›n varl›¤› ya da yoklu¤unun incelenmesi,<br />
do¤rudan hakime verilmifl ödevlerden olmas› karfl›s›nda, Yüksek Özel<br />
Dairece, önceden ileri sürülmemifl olsa bile temyiz aflamas›nda dava<br />
flart›n›n var olup olmad›¤›n› kendili¤inden gözetmesinde bir usuli engel<br />
bulunmamaktad›r.<br />
Davan›n hukuksal niteli¤i ve somut olay›n özelli¤i gere¤i daval›, temyiz<br />
aflamas›nda dava konusu borcu söndüren nitelikte bir belge vermiflse, bu<br />
belge üzerinde gerekli inceleme yap›lmak suretiyle bir karar verilmesi<br />
gerekir. Di¤er bir anlat›mla yarg›lama aflamas›, borcu itfa eden belge<br />
de¤erlendirilmeye al›nmal›d›r. Gerçekten de, yarg›lamada davay› inkar eden<br />
daval›n›n savunmas› borcun bulunmad›¤› savunmas›n› da kapsar. O<br />
nedenle, daval›n›n borcun ne sebeple bulunmad›¤›n› aç›klama ve iddian›n<br />
aksine, delillerini ikame etme hakk›n›n ortadan kalkt›¤›ndan söz edilemez.<br />
Belirtilen nedenlerle, temyiz aflamas›nda sunulan ve borcu söndüren bir<br />
belgenin varl›¤› karfl›s›nda savunman›n geniflletilmesi yasa¤›ndan söz<br />
edilemeyece¤inin (HUMK m.202) kabulü zorunludur.
Yarg›tay Kararlar› 1049<br />
Ne var ki, somut olayda; temyiz aflamas›nda, davac› taraf›ndan ibraz<br />
edilen "ibraname ve tesellüm belgesi", davac›n›n imzas›n› tafl›mad›¤›ndan,<br />
borcu söndüren bir belge niteli¤inde de¤ildir. Di¤er yandan an›lan belge,<br />
davac›n›n el yaz›s› ile yaz›lm›fl bir belge olmad›¤›ndan, yaz›l› delil bafllang›c›<br />
kabul etme imkan› da bulunmamaktad›r.<br />
O halde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme karar›n›n onanmas›<br />
gerekir.<br />
SONUÇ: Davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n reddi ile direnme<br />
karar›n›n yukar›da gösterilen nedenlerden dolay› ONANMASINA,<br />
27.01.2010 gününde oyçoklu¤uyla karar verildi.<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2009/17-21 K: 2009/55 T: 04.02.2009<br />
KARAR DÜZELTME TALEPLER‹ • KARAR DÜZELTMEDE<br />
UYGULANACAK HÜKÜMLER<br />
(‹‹K m.277)<br />
Özet: ‹stisnalar d›fl›nda Sulh Mahkemesi<br />
kararlar›na, miktar veya de¤eri bak›m›ndan<br />
2006 y›l›nda 6.580,00.-TL, 2007 y›l›nda<br />
7.090,00.-TL, 2008 y›l›nda 7.600,00.-TL, 2009<br />
y›l›nda 8.510,00.-TL’den az olan davalarda<br />
verilen kararlara, usule iliflkin nihai kararlara,<br />
yetkisizlik kararlar›na, hakimin reddinden<br />
do¤an kararlara, davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na<br />
iliflkin kararlara, karfl›l›k davan›n aç›lmam›fl<br />
say›lmas›na iliflkin kararlara, davalar›n<br />
birlefltirilmesine iliflkin kararlara, hakemlerin<br />
verdi¤i kararlara iliflkin kararlara ve ‹fl<br />
Mahkemesi kararlar›na karfl› karar düzeltme<br />
istenemez.<br />
Taraflar aras›ndaki davadan dolay›, “bozma üzerine direnme” yoluyla<br />
Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na<br />
dair verilen 28.05.2008 gün ve 2008/216 E. - 272 K. say›l› Karar›n<br />
bozulmas›n› kapsayan ve Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu'ndan ç›kan<br />
24.09.2008 gün ve 2008/17-588 Esas, 2008/573 Karar say›l› ilam›n, karar<br />
düzeltilmesi yoluyla incelenmesi daval› Muharrem vekili taraf›ndan verilen
1050 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
dilekçe ile istenilmifl olmakla; Hukuk Genel Kurulu'nca dilekçe, düzeltilmesi<br />
istenen ilam ve dosyadaki ilgili bütün ka¤›tlar okunduktan sonra<br />
gere¤i görüflüldü:<br />
Dava, ‹cra ‹flas Kanunu’nun 277. ve devam› maddelerince aç›lm›fl<br />
tasarrufun iptali istemine iliflkindir.<br />
Yerel mahkemenin, Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun 409/son<br />
maddesi gere¤ince davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na dair verdi¤i karar, Özel<br />
Dairece; HUMK'un 409/son maddesinde öngörülen; "dava, ilk yenilemeden<br />
sonra, bir defadan fazla takipsiz b›rak›lamaz." koflulunun gerçekleflmedi¤i<br />
gerekçesiyle bozulmufl, Mahkemenin direnme karar›, Hukuk Genel<br />
Kurulu'nca; Özel Daire bozma ilam› do¤rultusunda oybirli¤i ile bozmufltur.<br />
Burada Yarg›tay'ca verilen hangi kararlar aleyhine karar düzeltme<br />
yoluna gidilemeyece¤inin aç›klanmas›nda fayda bulunmaktad›r. fiöyle ki,<br />
1086 say›l› Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun 440/III-3.<br />
maddesi gere¤ince;<br />
1- Sulh Mahkemesi Kararlar› hakk›ndaki Yarg›tay Kararlar›na karfl›<br />
karar düzeltme yoluna baflvurulamaz. Ancak (istisnalar›);<br />
a) Mirasc›l›k belgesi verilmesi hakk›ndaki isteklerle bu belgenin<br />
de¤ifltirilmesi veya iptali davalar› hakk›ndaki Sulh Hukuk Mahkemesi<br />
kararlan hakk›ndaki Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna<br />
gidilebilir (Md.440/III-l).<br />
b) Kira sözleflmesi ile ilgili,<br />
aa- Kira sözleflmesine dayanan tahliye (ve akdin feshi) davalar›na<br />
iliflkin olmak üzere Sulh Hukuk Mahkemesi kararlar› hakk›ndaki Yarg›tay<br />
Kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna gidilebilir (yaln›z bunun için<br />
gayrimenkulün bir y›ll›k kira bedeli toplam›n›n karar düzeltme s›n›r›ndan<br />
az olmamas› gerekir (Md.440/III-2).<br />
bb- Tahliye veya kira akdinin feshi davalar› ile birlikte aç›lm›fl kira<br />
alaca¤› veya tazminat davalar›na iliflkin olmak üzere Sulh Hukuk<br />
Mahkemesi kararlar› hakk›ndaki Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme<br />
yoluna gidilebilir (yaln›z bunun için istenen kira alaca¤›n›n veya tazminat<br />
tutar›n›n karar düzeltme s›n›r›ndan az olmamas› gerekir) (Md.440/111-2).<br />
ec- Tahliye veya kira akdinin feshi davalar›na veya bu davalarla birlikte<br />
aç›lm›fl kira alaca¤› veya tazminat davalar›na karfl›l›k olarak aç›lan karfl›l›k<br />
davalara iliflkin olmak üzere Sulh Hukuk Mahkemesi kararlar› hakk›ndaki<br />
Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna gidilebilir (yaln›z bunun<br />
için karfl›l›k davan›n miktar veya de¤erinin karar düzeltme s›n›r›ndan az<br />
olmamas› gerekir) (Md.440/III-2).<br />
c) Kat Mülkiyeti Kanunu’ndan do¤an davalarda Sulh Hukuk<br />
Mahkemesi kararlar› hakk›ndaki Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme
Yarg›tay Kararlar› 1051<br />
yoluna gidilebilir (yaln›z bunun için davan›n miktar veya de¤erinin karar<br />
düzeltme s›n›r›ndan az olmamas› gerekir) (Md.440/III-2).<br />
2- Miktar veya de¤eri alt› milyar lira (2006 y›l›nda 6.580,00.-TL; 2007<br />
y›l›nda 7.090,00.-TL; 2008 y›l›nda 7.600,00.-TL; 2009 y›l›nda 8.510,00.-<br />
TL.)’den (m.427, V) az olan davalara ait hükümlerin onanmas› veya<br />
bozulmas›na iliflkin Yarg›tay Kararlar› hakk›nda karar düzeltme yoluna<br />
gidilemez (Md.440/111-1).<br />
3- Usule iliflkin nihai kararlar hakk›ndaki Yarg›tay Kararlar› için karar<br />
düzeltme istenemez;<br />
a) Görevsizlik kararlar›n›n temyizi üzerine verilen Yarg›tay Kararlar›na<br />
karfl› karar düzeltme yoluna gidilemez (Md.440/111-3).<br />
b) Yetkisizlik kararlar›n›n temyizi üzerine verilen Yarg›tay Kararlar›na<br />
karfl› karar düzeltme yoluna gidilemez (Md.440/III-3).<br />
c) Hakimin reddi hakk›ndaki merci kararlar›n›n temyizi üzerine verilen<br />
Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna gidilemez (Md.440/III-3).<br />
d) Davan›n aç›lmam›fl say›lmas› kararlar›n›n (Md.l93/IV; md.194;<br />
md.409/V) temyizi üzerine verilen Yarg›tay kararlar›na karfl› karar düzeltme<br />
yoluna gidilemez (Md.440/III-3).<br />
e) Karfl›l›k davan›n aç›lmam›fl say›lmas› karar›n›n temyizi üzerine<br />
verilen Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna gidilemez<br />
(md.440/III-3).<br />
f) Baflka mahkemelerde aç›lm›fl olan davalar›n birlefltirilmesi karar›n›n<br />
temyizi üzerine verilen Yarg›tay Karar›na karfl› karar düzeltme yoluna<br />
gidilemez (Md.440/III-3).<br />
g) Yarg›tay 20. Hukuk Dairesi’nin yarg› yeri belirlemesine (merci<br />
tayinine) iliflkin kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna gidilemez<br />
(Md.440/III-3).<br />
4- Hakemlerin verdikleri hükümlerin ve HUMK'un tahkim hükümlerine<br />
göre mahkemece verilecek kararlar›n (örne¤in md.519) onanmas›na veya<br />
bozulmas›na iliflkin Yarg›tay Kararlar›na karfl› karar düzeltme yoluna<br />
gidilemez.<br />
5- ‹fl Mahkemesi Kararlar›n›n temyizi üzerine verilen Yarg›tay<br />
Kararlanna karfl› karar düzeltme istenemez (‹fl Mahkemeleri Kanunu md.8/III).<br />
(Prof. Dr. Baki Kuru; Hukuk Muhakemeleri Usulü; Bask›; 2001, cilt; 5, sayfa; 4851<br />
vd.)<br />
Bu durum karfl›s›nda, HUMK'un 440/III-3. maddesi uyar›nca, Hukuk<br />
Genel Kurulu'nun davan›n aç›lmam›fl say›lmas›na iliflkin bozma karar›na<br />
karfl› karar düzeltme yoluna baflvurulamaz. O nedenle karar düzeltme<br />
istemine iliflkin dilekçenin reddine karar verilmesi gerekmifltir.
1052 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval› Muharrem vekilinin<br />
karar düzeltme istemine iliflkin dilekçenin REDD‹NE, istek halinde karar<br />
düzeltme harc›n›n iadesine, 04.02.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2009/8-59 K: 2009/106 T: 04.03.2009<br />
TAPU ‹PTAL‹ • DAVADA HUSUMET<br />
• ‹DAR‹ ‹fiLEME DAYANAN KANIT • ‹ZLENECEK YOL<br />
Özet: Tafl›nmaz mülkiyetine iliflkin uyuflmazl›ktan<br />
do¤an davaya Adli Yarg› yerinde<br />
bak›lacakt›r.<br />
Tapu iptali ve tescili davas› kay›t malikine<br />
karfl› aç›l›r. Kay›tla ilgisi olmayan›n bu davayla<br />
ilgisi yoktur.<br />
‹ptali istenen imar çap›n›n dayana¤› olan<br />
idari ifllem ayakta oldu¤una ve ‹dari Yarg›da<br />
iptal davas› aç›lmad›¤›na göre, Adli Yarg›da<br />
aç›lan iptal davas›n›n reddedilmesi gerekecektir.<br />
Taraflar aras›ndaki "Tapu ‹ptal ve Tescil" davas›ndan dolay› yap›lan<br />
yarg›lama sonunda; Gaziosmanpafla 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davan›n<br />
reddine dair verilen 26.7.2005 gün ve 227-510 say›l› karar›n incelenmesi<br />
davac›lar vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 8. Hukuk<br />
Dairesi’nin 05.06.2007 gün ve 3127-3552 say›l› ilam› ile;<br />
(... Davac›lar vekili, mülkiyeti vekil edenlerine ait tafl›nmazlar›n ›mar<br />
uygulanmas› sonucu 4552 ada 4 parsel numaras›yla daval›lar ad›na<br />
Tapuya tescil edildi¤ini aç›klayarak tapu kayd›n›n iptali ile vekil edenleri<br />
ad›na Tapuya tesciline karar verilmesini istemifltir.<br />
Daval› Belediye vekili, dava konusu parselin oluflumuna esas olan idari<br />
ifllem iptal edilmeden iptal ve tescile karar verilemeyece¤i gerekçesiyle<br />
davan›n reddine karar verilmesini savunmufltur.<br />
Daval› gerçek kifliler yarg›lama oturumlar›na kat›lmam›fllard›r.<br />
Gönderen: Mustafa AY / Gaziosmanpafla 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Yarg›c›
Yarg›tay Kararlar› 1053<br />
Mahkemece, uyuflmazl›¤a bakman›n idari yarg›n›n görevine girmesi<br />
nedeniyle davan›n görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine; hüküm,<br />
davac›lar vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
10.03.1999 tarihinde imar uygulamas› sonucu oluflan 4552 ada 4.<br />
parselin öncesi 945, 952 ve 961. parsellerdir. 945. parsel dayanak kay›tlara<br />
göre 20.06.1995 tarihinde Hasan, 952 parsel 08.01.1985 tarihinde Agop<br />
ad›na, 961. parsel 18.01.1985 tarihinde Nevzat ad›na tespit ve tescil edilmifl,<br />
tapudaki temlikler ve el de¤ifltirmeleri sonucu 10.03.1999 tarihinde daval›<br />
gerçek kifliler adma, Tapuya tescil edilmifltir. Daval› Bo¤azköy Belediyesi’nin<br />
kay›tla herhangi bir ilgisi bulunmamaktad›r. Dava tapu iptali ve tescil<br />
iste¤ine iliflkin olmakla davan›n kay›t maliki veya maliklerine yöneltilmesi<br />
yeterli olup, ayr›ca somut olayda oldu¤u gibi Belediyenin dava edilmesine<br />
gerek bulunmamaktad›r. Belediye hakk›ndaki davan›n husumet yoklu¤u<br />
sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya<br />
olumsuz bir karar verilmemifl ise de, görev yonünden redde iliflkin hüküm<br />
daval› Belediye yönünden sonucu itibariyle do¤ru görülmüfltür.<br />
‹flin esas›na gelince; az önce de aç›kland›¤› üzere dava konusu parselin<br />
son tapu kayd› imar uygulamas› sonucu oluflturulmufltur. ‹mar uygulamas›-<br />
na iliflkin ifllemler idari nitelikte olup, idari yarg› yerince iptal edilmedikçe<br />
davaya bak›lmas› mümkün de¤il ise de, görülmekte olan dava mülkiyet<br />
uyuflmazl›¤›na iliflkin bulunmaktad›r. Dairemizin son y›llardaki uygulamalar›na<br />
göre mülkiyete iliflkin uyuflmazl›klarda imar uygulamas› iptal ettirilmeden<br />
davan›n yürütülüp sonuçland›r›lmas› mümkündür. Kald› ki, imar<br />
uygulamas›n›n iptali için davac›lara süre ve imkan tan›nmadan davan›n<br />
görev yönünden reddine karar verilmifl olmas› da do¤ru de¤ildir. Bu<br />
durumda yap›lacak ifl, idari ifllemin iptali için davac›lara süre ve imkan<br />
tan›nmas›, aç›lacak davan›n sonucunun beklenmesi, ondan sonra<br />
uyuflmazl›¤›n çözümü yoluna gidilmesi gerekirken, davac›lara bu imkan<br />
tan›nmadan davan›n görev yönünden reddine karar verilmifl olmas› do¤ru<br />
görülmemifltir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle<br />
yeniden yap›lan yarg›lama sonunda; mahkemece önceki kararda<br />
direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Davac›lar vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Dava, tapu iptal ve tescil iste¤ine iliflkindir.<br />
Davac›lar, daval› Bo¤azköy Belediye Baflkanl›¤› taraf›ndan yap›lan imar<br />
uygulamas› sonucu daval›lar ad›na oluflan dava konusu 4552 ada, 4 parsel
1054 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
say›l› tafl›nmaz›n, gerçekte kendilerine ait oldu¤unu, daval›lar›n edinimlerinin<br />
yolsuz ve hukuka ayk›r› bulundu¤unu ileri sürerek, tapu kayd›n›n<br />
iptali ile adlar›na tesciline karar verilmesini talep ve dava etmifllerdir.<br />
Daval› Belediye, imar ifllemine karfl› idari yarg› yerinde dava aç›lmas›<br />
gerekti¤ini bildirerek, davan›n reddini savunmufl; di¤er daval›lar esas<br />
hakk›nda beyanda bulunmam›fllard›r.<br />
Dosyada bulunan çap kayd› ve imar belgelerinin incelenmesinde; dava<br />
konusu 4552 ada, 4 parsel say›l› tafl›nmaz›n Bo¤azköy Belediyesi’nin<br />
12.10.1998 tarih ve 174 say›l› Encümen karar› ile 3194 say›l› ‹mar Kanunu’nun<br />
18. maddesi uyar›nca yap›lan imar fluyuuland›rmas› sonucu olufltu¤u<br />
anlafl›lmaktad›r.<br />
Davac› imar ifllemine konu Encümen karar›n›n iptalini ve idari ifllemin<br />
ortadan kald›r›lmas›n› istemedi¤ine, tapu iptal ve tescil iste¤inde bulundu-<br />
¤una göre, ortada mülkiyet uyuflmazl›¤› söz konusu oldu¤undan,<br />
uyuflmazl›¤›n ‹dari Yarg› yerinde de¤il Adli Yarg› yerinde görülmesi<br />
zorunludur. Yerel mahkemenin uyuflmazl›¤›n ‹dari Yarg› yerinde görülmesi<br />
gerekti¤ine iliflkin gerekçesi yerinde de¤ildir.<br />
Bilindi¤i üzere, tapu iptal ve tescil davalar› kay›t maliklerine karfl›<br />
aç›l›r. O halde daval› Belediyenin kay›tla bir ilgisi olmad›¤›na göre davada<br />
Belediyeye husumet yöneltilemez.<br />
‹ptali istenen imar çap›n›n dayana¤› olan idari ifllem ayakta oldu¤una,<br />
idari yarg› yerinde iptal edilmedi¤ine göre, eldeki davan›n dinlenme olana¤›<br />
da bulunmamaktad›r. Yerel mahkemece bu gerekçe ile davan›n reddine<br />
karar verilmelidir.<br />
Bu nedenle sonucu itibariyle do¤ru olan yerel mahkemenin direnme<br />
karar› usul ve yasaya uygun oldu¤undan onanmal›d›r.<br />
SONUÇ: Davac›lar vekilinin temyiz itirazlar›n›n reddi ile direnme<br />
karar›n›n yukar›da aç›klanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz<br />
ilam harc› peflin al›nm›fl oldu¤undan, baflkaca harç al›nmas›na mahal<br />
olmad›¤›na, 04.03.2009 gününde oyçoklu¤u ile karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1055<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2009/4-77 K: 2009/114 T: 11.03.2009<br />
‹NT‹HAL (B‹L‹M HIRSIZLI⁄I) • UYGULANACAK KURALLAR<br />
(HUMK m.429)<br />
Özet: Yabanc› bilimsel makalelerden al›nt›<br />
yapan ve eski yay›nlar› isim de¤ifltirerek<br />
yay›nlayan ve bu eylemlerinin do¤ru oldu¤u<br />
saptanan davac›n›n haks›z yere suçland›¤›<br />
sav›yla açt›¤› manevi tazminat davas› tümden<br />
reddedilmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki "Manevi Tazminat" davas›ndan dolay› yap›lan<br />
yarg›lama sonunda; Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davan›n<br />
k›smen kabulüne dair verilen 21.07.2005 gün ve 2005/15 E. 581 K. say›l›<br />
karar›n incelenmesi, davac› ve daval›lardan A.Ç. vekili taraf›ndan<br />
istenilmesi üzerine, Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin 10.05.2007 gün ve<br />
6545-6127 say›l› ilam› ile;<br />
(...Dava, kiflilik haklar›na sald›r› nedeniyle manevi tazminat istemine<br />
iliflkindir. Davac›, daval› A.Ç'nin di¤er daval› A. Ajans› ile iflbirli¤i yaparak<br />
ulusal bas›n ve yay›n kurulufllar›na tafl›d›¤› iddias› ile davac›y› "bilimsel<br />
h›rs›zl›k" yapmakla suçlad›¤›n› belirtmifltir.<br />
Daval› A.Ç’nin iddialar›n›n do¤ru oldu¤unu savunmufltur.<br />
Di¤er daval› A. Ajans› daval› A.Ç'nin iddialar›n›n aynen yans›t›ld›¤›n›<br />
belirterek davan›n reddini savunmufltur.<br />
Mahkemece daval› A. Ajans› hakk›ndaki davan›n husumetten reddine,<br />
di¤er daval› hakk›ndaki davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir. Hüküm<br />
davac› ve daval› A.Ç. taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Dosyada bulunan 02.12.2003 tarihli gazete haberleri incelendi¤inde,<br />
daval›n›n davac›n›n da içinde bulundu¤u bir kiflinin bilim adamlar›n› yabanc›<br />
baz› bilimsel makalelerden al›nt› yapmak, yay›n ço¤altmak amac›yla<br />
birbirlerinin çal›flmalar›na isim koymak ve eski yay›nlar› isim de¤ifltirerek<br />
yay›nlamakla suçlad›¤› görülmektedir.<br />
Dosya içinde yer alan ve Erciyes Üniversitesi Fen-Edebiyat Fakültesi<br />
taraf›ndan oluflturulan komisyonca düzenlenen 03.6.2002 tarihli soruflturma<br />
raporu ile yine ayn› Dekanl›kça oluflturulan baflka bir komisyonca<br />
düzenlenen 12.01.2005 tarihli soruflturma raporu dikkate al›nd›¤›nda,<br />
daval›n›n davac› hakk›ndaki iddialar›n›n tamamen gerçek d›fl› olmay›p
1056 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
k›smen do¤ru oldu¤u anlafl›lmaktad›r. fiu durumda davan›n tümden reddi<br />
gerekirken k›smen kabul edilmifl olmas› bozma nedenidir....) gerekçesiyle<br />
bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yap›lan yarg›lama<br />
sonunda; Mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Daval›lardan A.Ç. vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na, daval› A. Ajans› A.fi.<br />
yönünden verilen hüküm temyiz edilmemekle kesinleflmifl bulunmas›na,<br />
dosyadak› tutanak ve kan›tlara, bozma karar›nda aç›klanan gerektirici<br />
nedenlere ve özellikle Hukuk Genel Kurulu'nun 08.05.2002 gün ve<br />
2002/4-410 esas, 2002/358 karar say›l› ilam›nda da ayn› ilkenin kabul<br />
edilmifl olmas›na göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire<br />
bozma karar›na uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve<br />
yasaya ayk›r›d›r. Bu nedenle direnme karar› bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Daval›lardan A.Ç. vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile,<br />
direnme karar›n›n Özel Daire bozma karar›nda gösterilen nedenlerden<br />
dolay› HUMK’un 429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde<br />
temyiz peflin harc›n›n geri verilmesine, 11.03.2009 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1057<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2008/4-558 K: 2008/547 T: 17.09.2009<br />
HAKSIZ F‹‹LDE ZAMANAfiIMININ BAfiLANGICI<br />
• FA‹L‹ VE ZARARI Ö⁄RENME KOfiULU<br />
Özet: Haks›z fiillerde zamanafl›m› süresinin<br />
bafllamas› için zarar görenin hem zarar›,<br />
hem de failini ö¤renmesi gerekir. Bunlardan<br />
sadece birinin ö¤renilmesi zamanafl›m› süresinin<br />
ifllemesi için yeterli de¤ildir.<br />
Somut olayda haks›z fiilden do¤an zarar<br />
için aç›lan dava husumet nedeniyle reddedilmifl<br />
ve bu ret karar›yla haks›z fiil failinin kim<br />
oldu¤u belirlenmifltir. O halde ret karar›n›n<br />
tebli¤i tarihi failin kim oldu¤unun ö¤renildi¤i<br />
tarihtir. Bu tarihten itibaren zamanafl›m›<br />
iflletilmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki “Maddi Tazminat” davas›ndan dolay› yap›lan<br />
yarg›lama sonunda; Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davan›n<br />
reddine dair verilen 09.11.2005 gün ve 2005/143E-344K say›l› karar›n<br />
incelenmesi davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 4. Hukuk<br />
Dairesinin 02.04.2007 gün ve 2006/6189E-2007/4346K say›l› ilam› ile;<br />
(.....1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› kan›tlarla yasaya uygun<br />
gerektirici nedenlere göre davac›n›n, daval›lardan A.....G....’e yönelik temyiz<br />
itirazlar› reddedilmelidir.<br />
2- Davac›n›n, di¤er daval› flirkete yönelik temyiz itirazlar›na gelince;<br />
dava, haks›z eylem nedeniyle maddi tazminat istemine iliflkindir.<br />
Mahkemece, daval› gerçek kifli hakk›ndaki davan›n kesin hüküm nedeniyle,<br />
daval› flirkete yönelik davan›n ise zamanafl›m› nedeniyle reddine karar<br />
verilmifl; hüküm, davac› taraf›ndan temyiz olunmufltur.<br />
Davac›, daval› tarafça yap›lan harfiyat çal›flmas› s›ras›nda zarar gören<br />
evi ve eflyalar› nedeniyle tazminat isteminde bulunmufltur. Mahkemece,<br />
zarar tespitinin 09.04.2001 gününde yap›ld›¤›; davan›n ise 10.05.2002<br />
tarihinde aç›ld›¤› ve yasada ön görülen bir y›ll›k zamanafl›m› süresinin<br />
geçti¤i gerekçesiyle yaz›l› biçimde karar verilmifltir. Zamanafl›m›n›n<br />
bafllang›c› bak›m›ndan, failin ve zarar›n ö¤renildi¤i tarih esas al›nmal›d›r.<br />
Davac›, 09.04.2001 gününde yap›lan tespit sonras›nda düzenlenen<br />
14.05.2001 tarihli bilirkifli raporunun 28.05.2001 gününde tebli¤i ile zarar›<br />
ö¤renmifltir. fiu durumda, BK.’n›n 60/1. maddesinde düzenlenen
1058 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
zamanafl›m› süresi dolmadan 10.05.2002 günü eldeki davay› açm›flt›r.<br />
Mahkemece, daval› flirkete yönelik davan›n esas›n›n çözümlenmesi gerekir.<br />
Karar, aç›klanan nedenle yerinde görülmemifl ve bozmay› gerektirmfl.....)<br />
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yap›lan<br />
yarg›lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Davac› vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
düflünüldü:<br />
Dava; Haks›z eylem nedeniyle maddi tazminat istemine iliflkindir.<br />
Davac› N. dava dilekçesinde; Daval› A’nn komflu 9 no’lu parsel üzerinde<br />
gerekli önlemleri almadan hafriyat çal›flmas›na bafllamas› nedeniyle<br />
kendisine ait tafl›nmaz üzerinde bulunan ev ve müfltemilat›n›n y›k›ld›¤›n›,<br />
09.04.2001 tarihinde mahkemeye yapt›rd›¤› tespit sonucu ibraz edilen<br />
bilirkifli raporunun kendisine 28.05.2001 tarihinde tebli¤ edildi¤ini,<br />
bilirkifli raporu ile 8.160.000.-TL. zarar meydana geldi¤inin belirlendi¤ini,<br />
eldeki davadan önce, daval› A. aleyhine ayn› konuda Ankara 19. Asliye<br />
Hukuk Mahkemesi’nde 2001/491 E. say›l› dava açt›¤›n›, an›lan<br />
mahkemece, zarar›n daval› A. taraf›ndan de¤il, komflu parsel malikleri ile<br />
kat karfl›l›¤› inflaat sözleflmesini imzalayan G. Turizm Limited fiirketi<br />
taraf›ndan verildi¤i gerekçesiyle davan›n husumet nedeniyle reddedildi¤ini,<br />
karar›n temyiz ve karar düzeltme aflamas›ndan geçerek 02.12.2002<br />
tarihinde kesinleflti¤ini, eldeki davada; 8.160.000.-TL. zarar›n 09.04.2001<br />
tarihinden itibaren yasal faiziyle daval›lardan müfltereken ve müteselsilen<br />
tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval›lar A. ve G. Turizm Limited fiirketi vekili cevap dilekçesinde; A.<br />
yönünden davan›n kesin hüküm nedeniyle reddi gerekti¤ini, daval› flirket<br />
yönünden ise, 15.02.2001 tarihinde yap›lan hafriyat nedeniyle meydana<br />
gelen zarar›n tespitinin 09.04.2001 tarihinde yap›ld›¤›n›, bu durumda<br />
davac›n›n haks›z fiili ö¤renme tarihinin 15.02.2001 oldu¤unu, davan›n ise<br />
10.05.2002 tarihinde 1 (bir) y›ll›k zamanafl›m› süresi dolduktan sonra<br />
aç›ld›¤›n› ileri sürerek davan›n zamanafl›m› nedeniyle reddine karar<br />
verilmesini cevaben istemifltir.<br />
Mahkemece, daval› A. aleyhine aç›lan davan›n kesin hüküm sebebiyle<br />
reddine, daval› flirket yönünden ise; davac› Mahkemedan 09.04.2004<br />
tarihinde tespit talebinde bulundu¤undan, en geç bu tarihte fiili ve faili<br />
ö¤renmifl oldu¤u kabul edilerek; davan›n, Borçlar Kanunu’nun 60.<br />
maddesinde öngörülen 1 (bir) y›ll›k zamanafl›m› süresi dolduktan sonra
Yarg›tay Kararlar› 1059<br />
10.05.2002 tarihinde aç›ld›¤› belirtilerek zamanafl›m› sebebiyle reddine<br />
karar verilmifltir.<br />
Özel Dairece, yukar›da belirtilen gerekçe ile karar bozulmufl, yerel<br />
mahkemece ilk hükümde direnilmifltir.<br />
Borçlar Kanunu’nun zamanafl›m›n› düzenleyen 60. maddesinde; “Zarar<br />
ve ziyan yahut manevi zarar nam›yla nakdi bir mebla¤ tediyesine müteallik<br />
dava, matazarr›r olan taraf›n zarara ve failine ›tt›la› tarihinden itibaren bir<br />
sene ve her halde zarar› müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene<br />
mürurundan sonra istima olunmaz. fiu kadar ki zarar ve ziyan davas›, ceza<br />
kanunlar› mucubince müddeti daha uzun ve müruru zamana tabi cezay›<br />
müstelzim bir fiilden neflet etmifl olursa flahsi davaya da o müruru zaman<br />
tatbik olunur” hükmü yer almaktad›r.<br />
An›lan maddede haks›z fiillerle ilgili üç tür zamanafl›m› öngörülmektedir.<br />
Bunlar, bir y›ll›k k›sa zamanafl›m›; on y›ll›k uzun zamanafl›m› ile<br />
ola¤anüstü nitelikteki ceza zamanafl›m›d›r.<br />
Haks›z fiil nedeniyle tazminat alacaklar› bir y›ll›k k›sa zamanafl›m›na<br />
tabi tutulmufl olup, bu süre “mutazarr›r olan taraf›n zarara ve failine ›tt›la<br />
tarihinden itibaren” ifllemeye bafllayacakt›r.<br />
Zamanafl›m› süresinin bafllamas› için zarar görenin hem zarar›, hem de<br />
failini ö¤renmesi gerekmektedir. Bunlardan sadece birinin ö¤renilmesi k›sa<br />
zamanafl›m› süresinin ifllemesi için yeterli de¤ildir.<br />
Gerek uygulamada gerekse bilimsel görüfllerde de bir senelik<br />
zamanafl›m›n›n zarara ve faile ›tt›ladan itibaren ifllemeye bafllayaca¤› kabul<br />
edilmektedir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 22.10.2003 gün ve 2003/4-603 E. - 594<br />
K.; 16.02.2005 gün ve 2004/4-764 E. – 2005/75 K.; 12.07.2006 gün ve 2006/4518<br />
E. – 526 K. say›l› kararlar›, Tazminat Hukuku, Mustafa Reflit Karahasan, Cilt: 2,<br />
Sayfa:457-467; Borçlar Hukuku, Umumi K›s›m, Çeviren: Cevdet Edege, Cilt: 1-2<br />
Sayfa: 697).<br />
Somut olayda, davac› 09.04.2001 günü tespit talebinde bulundu¤u<br />
s›rada zarar› ö¤renmiflve önce daval› A. aleyhine 04.07.2001 tarihinde dava<br />
açm›flt›r. Ancak Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi 05.12.2001 gün ve<br />
2001/491 E. – 962 K. say›l› karar› ile; harfiyat› A.’n›n de¤il G. Turizm<br />
Limited fiirketi’nin yapt›¤› gerekçesiyle dava husumet nedeniyle reddedilmifltir.<br />
Davac› gerçek faili, an›lan red karar›n›n kendisine tebli¤ edildi¤i<br />
07.03.2002 tarihinde ö¤renmifltir. Eldeki bu dava ise bir sene geçmeden<br />
10.05.2002 tarihinde aç›lm›flt›r.<br />
Daval›lar, davac›n›n gerçek faili daha önce ö¤rendi¤ini yeterli delillerle<br />
kan›tlayamam›fllard›r. Aksine davac› tan›klar›n inflaat›n önündeki levhada<br />
flirket ad›n›n yazmad›¤›n› söylemifllerdir. O halde dava süresinde aç›lm›flt›r.<br />
Bu nedenle direnme karar› bozulmal›d›r.
1060 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
SONUÇ: Davac› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile, direnme<br />
karar›n›n yukar›da gösterilen ndenlerden dolay› HUMK’un 429. maddesi<br />
gere¤ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc›n›n geri<br />
verilmesine 17.09.2008 gününde, oybirli¤iyle karar verildi<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2009/9-397 K: 2009/453 T: 21.10.2009<br />
FA‹L‹N TEMMERRÜT TAR‹H‹NDEN BAfiLAMASI<br />
• GEREKÇEL‹ KARARLA KISA KARAR ARASINDAK‹ ÇEL‹fiK‹<br />
(HUMK m. 381, 388, 389; AY 141/3)<br />
Özet: Yasan›n arad›¤› anlamda oluflturulacak<br />
k›sa ve gerekçeli kararlar›n hüküm<br />
f›kralar›n›n aç›k anlafl›l›r çeliflkisiz uygulanabilir<br />
olmas›n›n gereklili¤i kadar karar o davaya<br />
konu maddi olgular›n mahkemece nas›l nitelendirildi¤ini<br />
kurulan hükmün hangi nedenlerle<br />
ve hukuksal düzenlemelerle dayand›r›ld›¤›n›<br />
ortaya koyarak; k›saca maddi olgular ile<br />
hüküm aras›ndaki mant›ksal ba¤lant›y›<br />
gösterecek nitelikte olmas› gerekir.<br />
Taraflar aras›ndaki “‹flçilik Alacaklar›” davas›ndan dolay› yap›lan<br />
yarg›lama sonunda; ‹stanbul 4. ‹fl Mahkemesi’nce davan›n k›smen<br />
kabulüne dair verilen 05.06.2007 gün ve 2006/293 Esas, 2007/399 say›l›<br />
karar›n incelenmesi davac› vekili taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 9.<br />
Hukuk Dairesi’nin 11.11.2008 gün ve 2007/30206 Esas, 2008/30705<br />
karar say›l› ilam› ile,<br />
( …davac› iflçinin çal›flma ücreti iste¤inde bulunmufl, mahkemece iste¤in<br />
kabulüne karar verilmifltir.<br />
Fazla çal›flma ücreti niteli¤inde olup 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 34.<br />
maddesine göre gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata<br />
uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.<br />
‹fl verenin dava tarihinden önce temerrüde düflürülmesi durumunda<br />
istekle ba¤l› olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun
Yarg›tay Kararlar› 1061<br />
d›fl›nda dava ve islah/ek dava tarihinden itibaren talep edilen miktarlarla<br />
s›n›rl› olarak faize karar verilmelidir.<br />
Somut olay yönünden davac› 24.11.2005 tarihli dilekçesi ile daval›<br />
iflverenden çal›flma süresinde hak etti¤i fazla çal›flma ücretinin<br />
hesaplanarak ödenmesini talep etmifl daval› iflverenlikçe dilekçenin<br />
25.11.2005 tarihli havale ile iflleme konuldu¤u anlafl›lmaktad›r. Fazla<br />
çal›flma alaca¤› yönünden daval› iflveren dava tarihinden önce temerrüde<br />
düflürülmüfltür. Talep do¤rultusunda temerrüt tarihinden itibaren faize karar<br />
verilmemifl olmas› hatal› olup bozmay› gerektirmifltir), gerekçesiyle bozularak<br />
dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda,<br />
mahkemece önceki kararda diren ilmifltir.<br />
TEMY‹Z EDEN: Davac› vekili<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Dava, fazla çal›flma ve genel tatil ücretlerinden kaynaklanan alacak<br />
istemine iliflkindir.<br />
Mahkemece, davac› yönünden davan›n k›smen kabulüne karar<br />
verilmifl; bu davac› vekilinin temyizi üzerine karar, bafll›k bölümüne aynen<br />
al›nan bozma ilam›nda aç›klanan nedenlerle davac› yarar›na bozulmufltur.<br />
Bozma üzerine yeniden yap›lan yarg›lama s›ras›nda daval› vekili önceki<br />
kararla diren ilmesini; davac› vekil ise bozmaya uyulmas›n› istemifllerdir.<br />
Yarg›laman›n 24.03.2009 tarihli son oturumunda mahkemece bozma<br />
ilam›na uyulup uyulmamas› yönünden k›sa kararda aynen;<br />
“Davan›n bilirkifli raporunda yap›lan hesaba göre fazla mesai alaca¤›<br />
yönünden taktiren % 30 indirim yap›larak kabulüne, dava tarihinden ve<br />
›slah tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesine”<br />
Gerekçeli direnme karar›n›n hüküm f›kras›nda ise aynen;<br />
“Davan›n k›smen kabulüyle,<br />
2.189.76.- TL. fazla mesai ücreti alaca¤› ile 194.15.- TL. hafta tatili ücreti<br />
alacaklar›n›n toplam› olan 2.189.91.-TL. alaca¤›n dava tarihi olan<br />
24.04.2006 tarihinden itibaren iflleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle<br />
birlikte daval›dan al›narak davac›ya verilmesine,<br />
Fazlaya iliflkin iste¤in reddine…”<br />
fieklinde hüküm oluflturulmufl; dolay›s›yla, bu hüküm ile k›sa karar<br />
aras›nda çeliflki yarat›lm›flt›r.
1062 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Hukuk Genel Kurulu’nda iflin esas›n›n incelenmesine geçilmeden önce,<br />
yukar›da aynen içeriklerine yer verilen önceki kararda direnilmesine iliflkin<br />
mahkemece oluflturulan k›sa ve gerekçeli kararlar›n usulüne uygun olup<br />
olmad›¤›; kendi aralar›nda çeliflki içerip içermedikleri; usulü sorunlar<br />
olarak öncelikle incelenip de¤erlendirilmifltir.<br />
Durum bu olunca konuya iliflkin flu genel aç›klamalar›n yap›lmas›nda<br />
yarar görülmüfltür:<br />
Mahkeme kararlar›nda nelerin yaz›laca¤› 1086 say›l› Hukuk Usulü<br />
Muhakemeleri Kanunu’nun 388. maddesinde belirtilmifltir. Hüküm sonucu<br />
k›sm›nda gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her<br />
biri hakk›nda verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tan›nan haklar›n<br />
mümkünse s›ra numaras› alt›nda birer birer aç›k, flüphe ve tereddüt<br />
uyand›rmayacak flekilde gösterilmesi gerekir.<br />
Ayn› kural HUMK’un 389. maddesinde tekrarlanm›fl; keza yine ayn›<br />
Kanunun 381. maddesinde “karar›n tefhimi en az 389. maddede belirtilen<br />
hüküm sonucunun duruflma tutana¤›na geçilerek okunmas› suretiyle olur”<br />
hükmüne yer verilmifltir.<br />
Bu biçim yarg›da aç›kl›k ve netlik prensibinin gere¤idir. Aksi hal, yeni<br />
tereddüt ve ihtilaflar yarat›r. Hatta giderek denebilir ki, dava içinde davalar<br />
do¤ar. Hükmün hedefine ulaflmas›n› engeller, Kamu düzeni ve bar›fl›<br />
oluflturulamaz. Ayr›ca bozma karar› ile ilk hüküm hayatiyetini yitirdi¤inden<br />
ona at›f suretiyle hüküm tesisi yukar›da aç›klanan kurallara uygun<br />
düflmeyece¤i gibi bozma karar› karfl›s›nda uyulup uyulmama yönünden<br />
var›lacak sonucun ortaya konulmas› dolay›s›yla direnme ve uymaya<br />
yönelik hüküm f›kralar›n›n da ayn› unsurlar› tafl›mas› gerekti¤i aflikard›r.<br />
Di¤er taraftan, yasan›n arad›¤› anlamda oluflturulacak k›sa ve gerekçeli<br />
kararlar›n hüküm f›kralar›n›n aç›k, anlafl›l›r, çeliflkisiz, uygulanabilir<br />
olmas›n›n gereklili¤i kadar; karar›n gerekçesinin de, sonucu ile tam bir<br />
uyum içinde, o davaya konu maddi olgular›n mahkemece nas›l<br />
nitelendirildi¤ini, kurulan hükmün hangi nedenlerle ve hukuksal<br />
düzenlemelere dayand›r›ld›¤›n› ortaya koyacak; k›saca, maddi olgular ile<br />
hüküm aras›ndaki mant›ksal ba¤lant›y› gösterecek nitelikte olmas› gerekir.<br />
Zira taraflar›n o dava yönünden, hukuk düzenice hangi nedenle hakl›<br />
veya haks›z görüldüklerini anlay›p de¤erlendirebilmeleri ve Yarg›tay’›n<br />
hukuka uygunluk denetiminin yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun<br />
flekilde oluflturulmufl; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda<br />
verildi¤ini ayr›nt›lar›yla gösteren, ifadeleri özenle seçilmifl ve kuflkuya yer<br />
vermeyecek aç›kl›ktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm<br />
f›kralar›n›n bulunmas›, zorunludur.<br />
Bütün mahkemelerin her türlü kararlar›n›n gerekçeli olarak yaz›lmas›<br />
gerekti¤ini öngören Anayasa’n›n 141/3. maddesi ve ona koflut bir düzen-
Yarg›tay Kararlar› 1063<br />
leme içeren Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388. maddesi, iflte<br />
bu amac› gerçeklefltirmeye yöneliktir.<br />
Öte yandan, mahkeme kararlar›n›n taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri<br />
baflka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve ba¤lay›c› kabul<br />
edilebilmeleri, bu kararlar›n yukar›da aç›klanan nitelikte bir gerekçeyi<br />
içermesiyle ve k›sa karar ile gerekçeli karar aras›nda tereddüte yol açacak<br />
çeliflkiler tafl›mamas› ile mümkündür.<br />
Önemle vurgulanmal›d›r ki, direnme kararlar›n›n hukuksal niteliklerinin<br />
do¤al sonucu ve gere¤i olarak, Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun<br />
yapaca¤› inceleme ve de¤erlendirme s›ras›nda gözetece¤i temel unsurlardan<br />
birini, bozmaya karfl› taraflar›n beyanlar›n›n tespiti ile uyulup uygulamama<br />
konusunda verilen ara kararlar› ile sonuçta hüküm f›kras›n› içeren k›sa ve<br />
gerekçeli kararlar›n birbiriyle tam uyumu ve buna ba¤l› olar akta karar›n<br />
ortaya konulan sonucuna uygun gerekçesi oluflturmaktad›r. Bunlardan<br />
birisine ortaya ç›kacak farkl›l›k ya da aksama çeliflki do¤uracakt›r ki<br />
bunun aç›kça usul ve yasaya ayk›r›l›k teflkil edece¤i kuflkusuzdur.<br />
Baflka bir ifadeyle, mahkemece düzenlenecek k›sa ve gerekçeli<br />
kararlara iliflkin hüküm f›kralar›nda, Özel Daire bozma ilam›na hangi<br />
aç›lardan uyulup hangi aç›lardan uyulmad›¤›n›n hüküm f›kras›n›<br />
oluflturacak kalemler yönünden tek tek ve anlafl›l›r biçimde kaleme<br />
al›nmas›, varsa hükmedilen miktarlar›n do¤ru ve çeliflki oluflturmayacak<br />
biçimde ortaya konulmas›; karar›n gerekçe bölümünde de bunlar›n<br />
nedenlerinin ne oldu¤u ve bozman›n niçin yerinde bulunmad›¤› ve<br />
dolay›s›yla mahkemenin bozulan önceki karar›n›n hangi yönleriyle hukuka<br />
uygun oldu¤unun aç›klanmas›, karar›n yarg›sal denetimi aç›s›ndan aranan<br />
ön koflullard›r.<br />
Nihayet, direnme kararlar›, yap›lan gere¤i, Yasa’n›n hukuka uygunluk<br />
denetimi yapmakla görevli k›ld›¤› bir Yarg›tay dairesinin bu denetimi<br />
sonucunda hukuka ayk›r› bularak, gerekçesini aç›klamak suretiyle<br />
bozdu¤u bir yerel mahkeme karar›n›n asl›nda hukuka uygun bulundu-<br />
¤una, dolay›s›yla bozman›n yerinde olmad›¤›na iliflkin iddialar› içerdiklerinden,<br />
o iddiay› yasal ve mant›ksal gerekçeleriyle birlikte ortaya koymak<br />
zorunda oldu¤u gibi, dilenilen ve uyulan k›s›mlarl›da kalem kalem net ve<br />
birbirine uygun bir biçimde içermelidir.<br />
Nitekim, ayn› ilkeler Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.03.2008<br />
gün ve 2008/15-278 E. 2008/254 say›l› karar›nda da vurgulanm›flt›r.<br />
Bu genel aç›klamalar›n ›fl›¤›nda somut olaya bak›ld›¤›nda:<br />
Mahkemece yukar›ya aynen al›nan k›sa kararda hüküm alt›na al›nan<br />
k›s›m bilirkifli raporuna at›f yap›larak dava ve ›slah tarihlerinden itibaren<br />
faiz yürütülmesine hükmedilirken direnmeye iliflkin gerekçeli kararda ise<br />
hüküm alt›na al›nan miktarlar aç›k ve net olarak gösterilip dava tarihinden
1064 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
itibaren faiz yürütülmesine karar verilerek birbiriyle çeliflik kararlar<br />
verildi¤i anlafl›lmaktad›r. Aslolan k›sa karar ve burada ortaya konulan<br />
hüküm f›kras› oldu¤u gibi, direnme karar›n›n kapsam›n› belirleyen k›sa<br />
karar›n›n da yasan›n amac› do¤rultusunda çeliflki ve tereddüde meydan<br />
vermeyecek flekilde aç›k ve anlafl›l›r olmas› dolay›s›yla da gerekçeli karara<br />
etkisi gözard› edilmemeli; bu kararlar birbiriyle çeliflik olmamal›d›r.<br />
Mahkemenin, çeliflki içeren ve bununla oldu¤u kadar birbiriyle de uyum<br />
içinde olmayan k›sa ve gerekçeli hüküm f›kralar›, usul ve yasaya uygun<br />
bulunmam›flt›r.<br />
Yerel mahkeme karar›n›n iflin esas›na yönelik temyiz itirazlar›<br />
incelenmeksizin salt bu usulü eksikli¤e dayal› olarak bozulmas›<br />
gerekmifltir.<br />
SONUÇ: Direnme karar›n›n yukar›da aç›klanan gerekçelerle HUMK’un<br />
429. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davac›n›n<br />
iflin esas›na yönelik temyiz itirazlar›n›n bu aflamada incelenmesine yer<br />
olmad›¤›na, istek halinde temyiz peflin harc›n›n geri verilmesine,<br />
21.10.2009 gününde oyçoklu¤uyla karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1065<br />
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU<br />
E: 2009/4-471 K: 2009/578 T: 23.12.2009<br />
‹NSAN SA⁄LI⁄I • DEVLET‹N TEMEL GÖREV‹<br />
• SA⁄LIK HARCAMALARI • AC‹L DURUMLAR • HAZ‹NE ZARARI<br />
• PERSONEL‹N SORUMLULU⁄U<br />
Özet: Sa¤l›k hakk› temel bir insan hakk›<br />
olup, sa¤l›k hizmetlerinin devlet taraf›ndan<br />
sunulmas› sosyal devlet ilkesinin gere¤idir. Bu<br />
nedenle özellikle insan yaflam›n›n söz konusu<br />
oldu¤u acil durumlarda sa¤l›k hizmetlerinden<br />
yararlan›lmas›n›n bir tak›m yasal prosedürlere<br />
ba¤lanmas› do¤ru de¤ildir.<br />
Somut olayda hastane personeli ile t›bbi<br />
malzeme temin eden firma aras›nda acil<br />
durumdan dolay› malzeme al›m› konusunda<br />
sözlü bir sözleflme yap›ld›¤›, hastanenin<br />
itiraz›n›n olmamas› ve al›nan malzemenin<br />
kullan›lmas› sebebiyle yap›lan sözlü sözleflmenin<br />
geçerlilik kazand›¤› anlafl›ld›¤›ndan,<br />
hastane personelinin usulsüz ifllem yaparak<br />
hastanenin (Hazinenin) zarar›na sebebiyet<br />
verdi¤i düflünülemez.<br />
Taraflar aras›ndaki "Rücuan Tazminat" davas›ndan dolay› yap›lan<br />
yarg›lama sonunda; Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davan›n<br />
reddine dair verilen 03.12.2007 gün ve 393-736 say›l› karar›n incelenmesi<br />
davac› taraf›ndan istenilmesi üzerine, Yarg›tay 4. Hukuk Dairesi’nin<br />
10.11.2008 gün ve 3365-13745 say›l› ilam› ile;<br />
"(....dava, kurum zarar›n›n tahsili istemine iliflkindir. Mahkemece istemin<br />
reddine karar verilmifltir. Karar davac› tarafça temyiz edilmifltir.<br />
Davac› Hazine, daval›lar›n görev yapt›¤› hastanede bir hastan›n<br />
ameliyat›nda kullan›lmak üzere, malzeme al›m sözleflmesi biten firmadan<br />
malzeme almalar› sonucu, firman›n açt›¤› dava neticesi hazinenin yarg›lama<br />
gideri ödemesine neden olduklar›n› iddia ederek zarar›n tahsilini istemifltir.<br />
Daval›lar, davan›n reddi gerekti¤ini savunmufllard›r.<br />
Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›
1066 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Mahkemece, davac›n›n takip aflamas›nda borcu kabul ederek yarg›lama<br />
giderlerine engel olabilecekken borcu inkar etti¤i, daval›lar›n borcun<br />
ödenmemesi nedeniyle yarg›lama giderlerinden sorumlu tutulmalar›n›n<br />
yasal olamayaca¤› gerekçeleriyle istemin tümden reddine karar verilmifltir.<br />
Daval›lar malzemenin al›nd›¤› hastanede görev yapan personeldir.<br />
Daval›lar›n imzas›n›n yer ald›¤› sevk irsaliyesiyle dava d›fl› firmadan<br />
malzeme al›n›p kullan›lm›flt›r. Ad› geçen firma ile malzeme al›m sözleflmesi<br />
31.12.2002 tarihinde sona ermiflken fatura tarihi 08.01.2003 tarihidir. Dava<br />
d›fl› firma faturadan kaynaklanan alaca¤›n›n tahsili istemi ile icra takibi<br />
bafllatm›fl ve itiraz üzerine aç›lan itiraz›n iptali davas› sonucu davan›n<br />
k›smen kabulüne yönelik verilen karar onanarak kesinleflmifltir. Davac›<br />
hazine as›l alacak, faiz ve bir k›s›m yarg›lama giderlerini icra dosyas›na<br />
ödemifltir. Olay sonucu düzenlenen soruflturma raporunda, firma ile hastane<br />
aras›nda yap›lan malzeme al›m sözleflmesinin 31.12.2002'de sona erdi¤inin<br />
bilinmesine ra¤men firmaya 06.01.2003'de siparifl verilerek al›nan malzeme<br />
nedeniyle sevk irsaliyesinde imzas› bulunan daval›lar›n sorumlu olacaklar›<br />
belirtilmifltir.<br />
Aksi iddia edilmeyen soruflturma raporunda aç›kland›¤› gibi kamuda<br />
hizmet veren personelin her ihtiyaç duydu¤u malzemeyi do¤rudan sat›fl<br />
yapan firmay› arayarak talepte bulunmas›n›n kabulü mümkün de¤ildir.<br />
Dava konusu zarara neden olan malzeme için, görevleri gere¤i firma ile<br />
sözleflmenin bitti¤ini bilmeleri gerekirken daval›lar herhangi bir "Muayene<br />
Komisyon Raporu" veya "ihale" karar› olmadan malzeme al›m›n›<br />
gerçeklefltirmifllerdir. Davac› hazine, yasal prosedür çerçevesinde al›m›<br />
yap›lmayan malzeme bedelinin tahsili için bafllat›lan takip ve dava<br />
aflamas›nda savunmalar›n› dile getirmifltir.<br />
fiu halde, ret gerekçesinde belirtilen nedenler BK’n›n 43. maddesi<br />
gere¤ince tazminat miktar›nda indirim sebepleri kabul edilerek daval›lar›n<br />
sorumluluklar› yönünde hüküm tesis edilmesi gerekirken istemin tümden<br />
reddi do¤ru görülmedi¤inden bozmay› gerektirmifltir,..)” gerekçesiyle bozularak<br />
dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap›lan yarg›lama sonunda,<br />
mahkemece önceki kararda direnilmifltir.<br />
HUKUK GENEL KURULU KARARI<br />
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme karar›n›n süresinde<br />
temyiz edildi¤i anlafl›ld›ktan ve dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra gere¤i<br />
görüflüldü:<br />
Dosya kapsam›na göre, 2003 y›l› Ocak ay› içerisinde daval› doktorlar›n<br />
yatan hastalar›n ameliyat› için gerekli oldu¤u anlafl›lan bir k›s›m tibbi<br />
malzemeleri, bir önceki y›lda bu tür malzemelerin ihale yoluyla al›nd›¤›<br />
medikal firmas›na siparifl verdikleri, an›lan firman›n da bu sipariflleri<br />
teslim etti¤i ve bu malzemelerin hastalarda kullan›ld›¤› anlafl›lm›flt›r.
Yarg›tay Kararlar› 1067<br />
Hastalar için kullan›lan söz konusu malzemelerin bedellerinin firmaca<br />
talep edilmesi üzerine, 2003 y›l›nda bu tür malzemelerin al›m› için ihale<br />
yap›lmad›¤›ndan ve sat›n alma komisyon karar› olmad›¤›ndan bahisle<br />
idarenin ödemeden kaç›nd›¤›, bu nedenle söz konusu alaca¤›n tahsili için<br />
firma yetkilileri taraf›ndan icra yoluyla takibine geçildi¤i, sonuçta anapara,<br />
faiz, icra-inkar tazminat› ve masraflar olarak tahsil edildi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />
Davac› idare, bu flekilde ödedi¤i anapara (malzeme bedeli) ve faiz<br />
d›fl›ndaki icra inkar tazminat›, avukatl›k ücreti, mahkeme masraf›, vekalet<br />
ücreti, harç vb. giderler toplam› olan 7.368.341.280.- (Eski) liral›k, bu fazla<br />
ödemenin daval› kurum çal›flanlar›n›n kusurundan kaynakland›¤›<br />
yolundaki inceleme raporunu da dikkate alarak rücuan daval›lardan<br />
tahsilini talep etmifltir.<br />
Mahkemece, davac› idarenin takip aflamas›nda borcu kabul ederek<br />
yarg›lama giderlerine engel olabilecek iken borcu inkar etti¤i, daval›lar›n<br />
borcun ödenmemesi nedeniyle yarg›lama giderlerinden sorumlu tutulmalar›n›n<br />
yasal olamayaca¤› gerekçeleriyle istemin tümden reddine karar<br />
verilmifltir.<br />
Bozma ve direnme kararlar›n›n içerik ve kapsamlar› itibariyle Hukuk<br />
Genel Kurulu önüne gelen uyuflmazl›k; yasal prosedür çerçevesinde al›m›<br />
yap›lmayan malzeme bedelinin tahsili için bafllat›lan takip ve dava<br />
aflamas›nda davac› Hazinenin savunmalar›n› dile getirmifl olmas› ve bu<br />
nedenle de davaya konu takip ve mahkeme masraflar›n›n oluflmufl olmas›<br />
karfl›s›nda, daval›lar›n sorumluluklar› yönünden, mahkemenin ret<br />
gerekçesinde belirtilen nedenlerin davan›n reddi gerekçesi yap›lmas›n›n m›,<br />
yoksa BK'n›n 43. maddesi gere¤ince tazminat miktar›ndan indirim<br />
sebepleri olarak kabul edilmesinin mi daha uygun olaca¤› noktas›nda<br />
toplanmaktad›r.<br />
2886 say›l› Devlet ‹hale Kanunu ile bu kanuna paralel olarak<br />
düzenlenmifl 84/8213 say›l› Döner Sermayeli Kurulufllar ‹hale Yönetmeli¤i<br />
01.01.2003 tarihinden itibaren uygulamadan kald›r›lm›fl, yerine ise 4734<br />
say›l› Kamu ‹hale Kanunu’nu yürürlü¤e girmifltir.<br />
10.04.2002 tarihinde hastanece yap›lan ihalede; firmalar›n hastaneye<br />
belirlenen birim fiyattan malzeme verme iflleminin 31.12.2002 tarihinde<br />
sona erece¤i kararlaflt›r›lm›flt›r.<br />
2886 Say›l› Kanun uyar›nca yap›lan ihale ile 31.12.2002 tarihine kadar<br />
ilgili medikal firmas›ndan malzeme al›m› yap›lm›flt›r. ‹hale ile al›m süresi<br />
31.12.2002 tarihinde dolmufltur. 01.01.2003 tarihinde yürürlü¤e giren<br />
4734 say›l› Yeni Kamu ‹hale Kanunu’na göre acil ihtiyaç durumunda, bu<br />
ihtiyaçlar›n temini için nas›l bir yol izlenece¤i yasan›n yeni uygulanmas›<br />
nedeniyle ‹darece bilinmedi¤inden ve ayr›ca malzeme al›m› için gerekli
1068 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
yasal prosedüre uyulmad›¤› gerekçesi ile ödeme yap›lmamas› nedeniyle<br />
mevcut zarar›n ortaya ç›kt›¤› anlafl›lm›flt›r.<br />
Bilindi¤i üzere, sa¤l›k hakk› temel bir insan hakk›d›r. Sa¤l›k hizmetlerinin<br />
devlet taraf›ndan sunulmas› Anayasa’da aç›kça ifade edildi¤i üzere<br />
sosyal devlet niteli¤inin bir gere¤idir. Sa¤l›kl› yaflam hakk›n›n herhangi bir<br />
flarta tabi k›l›nmaks›z›n gerçeklefltirilmesi gereklidir. Her birey sa¤l›k<br />
ihtiyaçlar›n›n karfl›lanmas› için sa¤l›k hizmetlerinden yararlanma hakk›na<br />
sahiptir. Bu nedenle özellikle insan yaflam›n›n söz konusu oldu¤u acil<br />
hallerde sa¤l›k hizmetlerinden yararlan›lmas›n›n bir tak›m yasal<br />
prosedürlerin gerçekleflmesine ba¤lanmas› do¤ru de¤ildir.<br />
Nitekim, yeni yürürlü¤e giren 4734 say›l› Kamu ‹hale Kanunu’na göre<br />
acil hallerde nas›l bir uygulama yap›lmas› gerekti¤i yönünde Sa¤l›k<br />
Bakanl›¤› Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlü¤ü taraf›ndan 14 Ocak 2003<br />
tarihinde 867 say›l› bir genelge yay›mlad›¤› anlafl›lmaktad›r. Bu genelgede,<br />
dava konusu somut olayda gerçekleflen flekilde ihale süreci sona erdi¤i ve<br />
acil durumlar ortaya ç›kt›¤›nda nas›l bir yol izlenmesi gerekti¤i aç›klanm›flt›r.<br />
Ne var ki, bu genelge malzeme al›m›n›n yap›ld›¤› 02.01.2003 ila<br />
10.01.2003 tarihleri aras›nda henüz yay›nlanmad›¤›ndan idarece bir<br />
ödeme yap›lamam›flt›r.<br />
Somut olayda, dava d›fl› medikal firmas›n›n, sözü edilen t›bbi<br />
malzemelerin hastaneye teslim edilmesi sonucu oluflan alaca¤›n›n tahsili<br />
istemi ile Mersin 8. ‹cra Müdürlügü'nün 2003/1113 esas say›l› icra takip<br />
dosyas›yla, davac› hakk›nda düzenlenen faturalara dayal› olarak<br />
21.03.2003 tarihinde masrafla birlikte toplam 22.067.635.616.-TL'nin<br />
tahsili için Sagl›k Bakanl›¤› Merkez Devlet Hastanesi Döner Saymanl›¤›-<br />
Mersin aleyhine ilams›z icra yoluyla takipte bulundu¤u, takip borçlusu<br />
devlet hastanesine ödeme emrinin tebli¤i üzerine, hastane ad›na Hazine<br />
vekilinin aradaki iliflkiyi inkar ile tüm borca itiraz etti¤i ve takibin<br />
durdurulmas›na karar verildi¤i, bunun üzerine alacakl› firman›n itiraz›n<br />
iptali istemi ile Mersin Asliye Ticaret Mahkemesi’ne dava açt›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />
Mersin Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 29.12.2004 gün<br />
2003/395 esas 2004/913 say›l› ilamla; "‹laçlar›n al›nd›¤› ve hastanede<br />
kullan›ld›¤› konusunda bir ihtilaf›n olmad›¤›, ilaçlar›n teslim al›n›p<br />
hastalarda kullan›lmas›na göre bedellerinin ödenmesinin gerekti¤i, aksi<br />
takdirde daval›n›n sebepsiz zenginleflece¤i, öte yandan ihale flart›n›n ileri<br />
sürülmesinin, mallar›n teslim al›n›p kullan›ld›¤›ndan 4721 say›l› Turk<br />
Medeni Kanun’un 2. maddesine ayk›r› düflece¤i, bu nedenle daval›n›n<br />
prosedüre uymayan al›m nedeniyle ödeme yap›lamad›¤› savunmas›na itibar<br />
edilemeyece¤i" gerekçeleri ile itiraz›n k›smen iptaline, 21.428.000.000<br />
(Eski) TL. üzerinden takibin devam›na ve faize ve icra inkar tazminat›na<br />
karar verildi¤i, verilen bu karar›n Yarg›tay 19. Hukuk Dairesi’nin
Yarg›tay Kararlar› 1069<br />
25.11,2005 gün ve 2005/4097 esas 2005/11675 karar say›l› ilam›yla<br />
onand›¤› ve masraflar› ile birlikte toplam 54.441,52.-TL'nin 05.01.2006<br />
tarihinde ‹cra Müdürlü¤ünce borçludan tahsil edildi¤i anlafl›lm›flt›r.<br />
818 say›l› Borçlar Kanunu’nun 38. maddesine göre; "Bir kimse<br />
selahiyeti olmad›¤› halde di¤er bir flah›s nam›na bir akit yapt›¤› takdirde, bu<br />
flah›s bu akde icazet vermedikçe alacakl› veya borçlu olmaz. Di¤er taraf›n,<br />
temsil edilenin münasip bir müddet içinde o akde icazet verip vermiyece¤ini<br />
beyan etmesini talebe hakk› vard›r. Bu müddet zarf›nda icazet verilmedi¤i<br />
halde, o kimse mülzem olmaz."<br />
Ticaret Mahkemesi karar› ve bu madde hükmü birlikte de¤erlendirildi¤inde,<br />
hastane personeli ile medikal firmas› aras›nda acil durumda<br />
ihtiyaç duyulan malzemenin al›m› konusunda bir sözlü sözleflme yap›ld›¤›,<br />
al›nan malzemenin kullan›lmas› ve buna hastanenin bir itiraz›n›n<br />
olmamas› nedeniyle art›k yap›lan sözlü sözleflmenin geçersizli¤inin ileri<br />
sürülemeyece¤i belirgindir.<br />
Hal böyle olunca, Ticaret Mahkemesinin karar› ile hastalar için al›n›p<br />
kullan›lan malzeme bedellerinin takibin bafl›nda ödenmesi gerekti¤i ve<br />
ödeme yap›lmamas› ve itirazda bulunulmas›nda davac› ‹darenin haks›z ve<br />
kusurlu oldu¤u hususlar› kesinlesmifl bulunmaktad›r. Her ne kadar,<br />
daval›lar o davada taraf de¤illerse de, ‹darenin aleyhine 2004 say›l› ‹‹K'in<br />
67. maddesi uyar›nca icra inkar tazminat›na da hükmedilmesi yönündeki<br />
bu karar ile davac› ‹darenin süresinde malzeme bedeli ödememede haks›z<br />
oldu¤u kabul edilmifltir. Ayr›ca malzeme bedeli bir önceki sene yap›lan<br />
ihale bedelleri üzerinden yap›ld›¤›ndan ve malzeme fiyatlar› piyasa<br />
raiçlerine uygun bulundu¤undan, ‹darenin bir zarar›n›n bulunmad›¤› da<br />
belirgindir. 657 say›l› Devlet Memurlar› Kanunu’nun 12/2. maddesine<br />
göre, personelin sorumlulu¤una gidilebilmesi için yap›lan eylem ve<br />
ifllemden kamunun zarar görmüfl olmas› gerekir. O halde, hastane ve<br />
davac› Hazine'nin kusuru ile oluflan zarardan daval›lar›n sorumlu<br />
tutulmas› do¤ru bulunmad›¤› gibi, somut olayda 818 say›l› Borçlar<br />
Kanunu’nun 43, 44. maddelerinde aç›klanan tazminattan indirim nedenlerinin<br />
de uygulama yeri bulunmamaktad›r.<br />
Taraflar›n karfl›l›kl› iddia ve savunmalar›na dosyadaki tutanak ve<br />
kay›tlara, mahkeme karar›nda aç›klanan geciktirici nedenlere ve özellikle,<br />
delillerin de¤erlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamas›na göre, usul<br />
ve yasaya uygun bulunan direnme karar›n›n onanmas› gerekir.<br />
SONUÇ: Davac› vekili temyiz itirazlar›n›n reddi ile, direnme karar›n›n<br />
yukar›da aç›klanan nedenlerle ONANMASINA, Harçlar Kanunu’nun de¤iflik<br />
13. maddesinin (j) bendi gere¤ince harç al›nmamas›na, 23.12.2009<br />
gününde oyçoklu¤u ile karar verildi.
YARGITAY<br />
1. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/4531 K: 2009/5348 T: 07.05.2009<br />
TAPU ‹PTAL‹ • ‹NANÇLI ‹fiLEMLER<br />
• ‹SPAT YÖNTEM‹ • ÜÇÜNCÜ K‹fi‹N‹N ‹Y‹N‹YET‹<br />
(BK m.81; TMK m.1023; MK m.873; HUMK m.428)<br />
Özet: Hukuk Sistemi’nde “‹nançl› ifllem”<br />
veya “nam’› müstear” olarak isimlendirilen<br />
muvazaal› ifllemlerin yaz›l› belge ile kan›tlanmas›<br />
zorunlu olup, buradaki yaz›l› belgenin<br />
resmi flekilde yap›lm›fl olmas›na gerek yoktur.<br />
Tafl›nmaz›n mülkiyetini iktisap eden kiflinin<br />
bu mülkiyeti bir üçüncü kifliye devretmesi<br />
halinde, tapu kayd›n›n iptali gündeme gelmifl<br />
ise Medeni Kanun hükümlerine göre üçüncü<br />
kiflinin iyiniyetli olup olmad›¤› araflt›r›lmal›d›r.<br />
Taraflar aras›nda görülen davada, davac›, ad›na kay›tl› 1 parselde 64<br />
no’lu ba¤›ms›z bölümü borç para ald›¤› daval› Fatih'e teminat olarak<br />
verdi¤ini, borcunu ödemesine ra¤men tafl›nmaz›n iade edilmedi¤ini,<br />
Fatih'in daha sonra tafl›nmaz› ifl orta¤› olan daval› Abdurrahman'a<br />
devretti¤ini ileri sürerek, kayd›n iptali ile ad›na tescilini istemifltir.<br />
Daval›lar, davac›n›n iddialar›n›n do¤ru olmad›¤›n› belirtip, davan›n<br />
reddini savunmufllard›r.<br />
Mahkemece, davac›n›n iddialar›n›n yaz›l› delil ile kan›tlayamad›¤›<br />
gerekçesiyle davan›n reddine karar verilmifltir.<br />
Karar, davac› vekili taraf›ndan süresinde duruflma istekli temyiz<br />
edilmifl olmakla, duruflma günü olarak saptanan 13.01.2009 Sal› günü için<br />
yap›lan tebligat üzerine temyiz eden vekili ile temyiz edilen vekili geldiler,<br />
davetiye tebli¤ine ra¤men di¤er temyiz edilen vekili avukat gelmedi,<br />
yoklu¤unda duruflmaya baflland›, süresinde verildi¤i ve kay›t olundu¤u<br />
anlafl›lan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen<br />
vekillerin sözlu aç›klamalar› dinlendi, duruflman›n bitti¤i bildirildi, ifl<br />
karara b›rak›ld›. Bilahare Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor<br />
okundu, düflüncesi al›nd›. Dosya incelenerek gere¤i görüflülüp düflünüldü:
1074 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
KARAR<br />
Dava, tapu iptal ve tescil iste¤ine iliflkindir.<br />
Mahkemece, davan›n reddine karar verilmifltir.<br />
Dosya içeri¤inden ve toplanan delillerden; davac› Mefkure'nin 1 parseldeki<br />
maliki oldu¤u 64 no’lu ba¤›ms›z bölümü daval›lardan Fatih'ten<br />
kardefli ile birlikte ald›¤› borcun karfl›l›¤› olarak Fatih'e 03.09.2001<br />
tarihinde sat›fl suretiyle devretti¤i, Fatih'in de 20.04.2004 tarihinde yine<br />
sat›fl fleklinde tafl›nmaz› di¤er daval› Abdurrahman'a intikal ettirdi¤i<br />
anlafl›lmaktad›r.<br />
Davac›, dosyaya mübrez tarihsiz taraflar›n imzas›n› havi belgeyi ibraz<br />
ederek daval› Fatih'ten ald›¤› borcu ödedi¤ini ve tafl›nmaz›n temlikinin<br />
sebebinin ortadan kalkt›¤›n›, oysa Fatih taraf›ndan tafl›nmaz›n muvazaal›<br />
olarak di¤er daval› Abdurrahman'a temlik edildi¤ini ileri sürerek eldeki<br />
davay› açm›fl, mahkemece an›lan ve taraflar aras›nda düzenlenen belgeye<br />
itibar edilmeyerek davan›n reddine karar verilmifltir.<br />
‹ddian›n ileri sürülüfl biçimi ve içeri¤ine göre, taraflar aras›ndaki<br />
çekiflmenin teminat mukabili temlikten (inançl› ifllemden) kaynakland›¤›<br />
aç›kt›r.<br />
Bilindi¤i üzere; inanç sözleflmesi, inananla inan›lan aras›nda yap›lan,<br />
onlar›n hak ve borçlar›n› belirleyen, inançl› muamelenin sona erme<br />
sebeplerini ve devredilen hakk›n, inan›lan taraf›ndan inanana geri verme<br />
(iade) flartlar›n› içeren borçland›r›c› bir muameledir. Bu sözleflme,<br />
taraflar›n›n hak ve borçlar›n› kapsayan ba¤›ms›z bir akit olup, alacak ve<br />
mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teflkil eder.<br />
Taraflar böyle bir sözleflme ve buna ba¤l› ifllemle genellikle, teminat<br />
teflkil etmek veya idare olunmak üzere, mal varl›¤›na dahil bir fley veya<br />
hakk›, ayn› amac› güden ola¤an hukuki muamelelerden daha güçlü bir<br />
hukuki durum yaratarak, inan›lana inançl› olarak kazand›rmak için<br />
baflvururlar.<br />
Di¤er bir anlat›mla, bu ifllemle borçlu, alacakl›s›na mal›n› rehin edecek,<br />
yani yaln›zca s›n›rl› ayni bir hak tan›yacak yerde, mal›n›n mülkiyetini<br />
geçirerek rehin hakk›ndan daha güçlü, daha ileri giden bir hak tan›r.<br />
Sözleflmenin ve buna ba¤l› temlikin, de¤inilen bu özellikleri nedeniyle,<br />
tafl›nmaz› inaç sözleflmesi ile satan kimsenin art›k sadece, ödünç alm›fl<br />
oldu¤u paray› geri vererek tafl›nmaz›n› kendisine temlik edilmesini istemek<br />
yolunda bir alacak hakk›; tafl›nmaz›, inanç sözleflmesi ile alan kimsenin de<br />
borcun ödenmesi gününe kadar tafl›nmaz› baflkas›na satmamak ve borç<br />
ödenince de geri vermek yolunda yaln›zca bir borcu kalm›flt›r.<br />
Di¤er bir bak›fl aç›s›yla tafl›nmaz›n mülkiyeti inan›lana (alacakl›ya)<br />
geçmifltir. Tafl›nmazda inanarak satan›n (borçlu) mülkiyet hakk› kalmad›¤›
Yarg›tay Kararlar› 1075<br />
gibi, al›c›n›n bu mülkiyet hakk› üzerinde kurulmufl olan bir rehin<br />
hakk›ndan da söz edilemez.<br />
Bu durumda; gayrimenkul rehni bak›m›ndan geçerlili¤i olan MK’n›n<br />
873. maddesinin inanç sözleflmelerine dayal› temlike konu tafl›nmazlar<br />
bak›m›ndan uygulama yeri olmad›¤› da kuflkusuzdur. Nitekim bu düflünce<br />
Hukuk Genel Kurulu’nun 23.05.1990 gün ve 1990/1-202-315 say›l›<br />
karar›nda da aynen benimsenmifltir.<br />
Hemen belirtilmelidir ki, inanç sözleflmeleri, taraflar›n karfl›l›kl›<br />
iradelerine uygun bulundu¤u için, onlara karfl›l›kl› borç yükleyen ve alacak<br />
hakk› veren geçerli sözleflmelerdir. (Borçlar Kanunu mad.81) An›lan<br />
sözleflmelerde, taraflar, sözleflmenin kendilerine yükledi¤i hak ve borçlar›<br />
belirlerken, inançl› ifllemin sona erme sebeplerini; devredilen hakk›n<br />
inan›lan taraf›ndan inanana iade flartlar›n›, bu arada tabii ki süresini de<br />
belirleyebilirler. Bunun d›fl›nda, akde ayk›r› davran›fl›n yapt›r›m›na da<br />
sözleflmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit hükümleri de Borçlar<br />
Kanunu’nun 19 ve 20. maddelerine ayk›r›l›k teflkil etmedi¤i sürece geçerli<br />
say›l›r.<br />
‹nanç sözleflmesine ve buna ba¤l› ifllemle alacakl› olan taraf, ödeme<br />
günü gelince alaca¤›n› elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen<br />
fleyi “ifa u¤runa edim” olarak kendisinde al›koyabilece¤i gibi; o fleyi, aç›k<br />
art›rma yoluyla veya serbestce sat›p sat›fl bedelinden alma yoluna da<br />
baflvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiat›nda mevcuttur.<br />
Sözleflme ile öngörülen ifa süresi içerisinde, s›rf sözleflmeyi imkans›z<br />
k›lmak amac›yla muvazaal› olarak yap›lan temliklerin yasal koruma alt›nda<br />
tutulam›yaca¤› izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir<br />
düzenleme olmamas›na karfl›n; inanç sözleflmelerinin, yukar›da de¤inilen<br />
ilkeler çerçevesinde uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese<br />
oldu¤u, ö¤reti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur.<br />
‹nanç sözleflmelerinin taraflar› aras›nda, onlar›n gerçek iradelerini ve<br />
akitten amaçlad›klar›n› yans›tmas› bak›m›ndan geçerli oldu¤u; taraflar›na<br />
Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklar›n› talep etme olana¤›n› verdi¤i<br />
tart¤flmas›zd›r.<br />
Burada üzerinde durulmas› gereken husus, tafl›nmaz mallar ya da<br />
flekle ba¤l›i akitlerde inanç sözleflmelerinin ne gibi hukuki sonuç<br />
do¤uraca¤›d›r. Diger bir anlat›mla, sözleflmede öngörülen koflullar›n<br />
gerçekleflmesi halinde, tafl›nmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluflturup<br />
oluflturmayaca¤›d›r.<br />
Bilindi¤i üzere; uygulamada mesele, 05.02.1947 tarih 2O/6 say›l›<br />
‹nançlar› Birlefltirme karar› ile iliflkilendirilip, bu karar dayanak yap›lmak<br />
suretiyle çözüme gidilmektedir.
1076 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Söz konusu kararda; eski hukuka göre mümkün ve geçerli olan<br />
muvazaa ve nam-› müstear iddialar›n›n, Medeni Kanun’un yürürlü¤ünden<br />
sonra tafl›nmaz mallar hakk›nda dinlenip dinlenemeyece¤i tart›fl›lm›flt›r.<br />
An›lan kararda; çeflitli sebep ve amaçlarla bir tafl›nmaz kayd›na gerçek<br />
malik yerine baflka bir nam ve bir sözleflmede akitlerden biri yerine üçüncü<br />
bir flahs›n gösterilmesinin mümkün oldu¤u, bu gibi hallerde vekilin kendi<br />
nam›na ve müvekkili hesab›na yapt›¤› tasarruflarda oldu¤u gibi hukuki bir<br />
durum veya herhangi bir maksatla üçüncü flah›slardan gerçe¤i gizleme<br />
gayesi güdülebilece¤i, "kötüniyetli ve haks›z gizlemeler" d›fl›nda, belirtilen<br />
olas›l›klara göre aç›lacak bir davan›n, gerçekten, ya mevcut bir hakka<br />
dayanarak bir el de¤ifltirme veya bir hakk›n korunmas› niteli¤ini tafl›yaca¤›;<br />
bu durumun da, temsil ve vekalet iliflkisinde, mülkiyette halefiyet esas›<br />
olarak kabul edilmifl bir husus olup, halefiyeti düzeltme amac›yla öncelikle<br />
mülkiyetin vekile aidiyeti düflünülse bile, temsil hükümlerine ayk›r›<br />
oldu¤undan bunun korunmas› ve devam›na hükmolunam›yaca¤›, zira<br />
Borçlar Kanunu’nun "müvekkil vekiline karfl› muhtelif borçlar›n› ifa edince<br />
vekilin kendi nam›na ve müvekkili hesab›na üçüncü sah›staki alaca¤›<br />
müvekkilin olur" hükmünün bu düflünceyi do¤rulad›¤›, öte yandan gerek<br />
tafl›n›r, gerek tafl›nmaz mallara iliflkin olsun nam-› müstear hadiselerinde,<br />
meselenin bir istihkak ve mülkiyet davas› niteli¤ini geçemeyece¤inden, ne<br />
resmi senet, ne de flekil meselesinin bahse konu olam›yaca¤›, meselenin<br />
akitte ve isimde muvazaay› kapsam›na alan Borçlar Yasas›’n›n 18. maddesi<br />
kapsam›nda düflünülmesinin Kanunun amac›na uygun düflece¤ine,<br />
de¤inildikten sonra sonuçta, nam-› müstear davalar›n›n dinlenebilir ve<br />
yaz›l› delil ile isbat›n›n mümkün oldu¤una, hükmolunmufltur.<br />
‹çtihadi Birlefltirme kararlar›n›n konular›yla s›n›rl›, sonuclar›yla<br />
ba¤lay›c› bulundu¤u tart›flmas›zd›r. Nam-› müstear için düzenleme getiren<br />
1947 tarihli karar›n, teminat amac›yla temlike dair inanç sözleflmelerini<br />
kapsad›¤› da kuflkusuzdur. Uygulamada an›lan sözleflmeler gerek özü,<br />
gerek iflleyifli aç›s›ndan, genelde muvazaa, özelde ise nam-› müstear<br />
bafll›klar› alt›nda nitelendirilegelmektedir.<br />
Belirtilen ‹çtihadi Birlefltirme Karar›’nda da de¤inildi¤i üzere; inanç<br />
sözleflmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu do¤urmas› bak›m›ndan<br />
taraflar› ba¤lay›c›, di¤er yandan, mülkiyetin naklinin sebebini teflkil etmesi<br />
aç›s›ndan tasarruf ifllemlerini bünyesinde bar›nd›ran sözleflmelerdir. Bu<br />
durumda koflullar›n oluflmas› halinde tafl›nmaz mülkiyetini nakil özelli¤ini<br />
tafl›d›¤› kabul edilmelidir.<br />
‹çtihadi Birlefltirme Karar›’n›n sonuç bölümünde ifade olundu¤u üzere,<br />
inançl› iflleme dayal› olup dinlenilirli¤i kabul edilen iddialar›n isbat›, flekle<br />
ba¤l› olmayan yaz›l› delildir. ‹nanç sözleflmesi olarak adland›r›lan bu<br />
belgenin sözleflmeye taraf olanlar›n imzas›n› içermesi gereklidir.
Yarg›tay Kararlar› 1077<br />
Somut olaya gelince; gerçekten de daval› Fatih ve davac› Mefkure<br />
taraf›ndan düzenlenen tarihsiz fotokopisi dosyaya ibraz edilen belgede,<br />
davac›n›n daval› Fatih'ten borç para ald›¤› ve borcunu ödedi¤i, ancak<br />
kardefli olan Macide'nin de daval› Fatih'ten 350.000 Dolar borç ald›¤›, borç<br />
ödendi¤inde iade edilmesi kararlaflt›r›larak davac›n›n maliki oldu¤u<br />
tafl›nmaz› teminat almak üzere daval› Fatih'e temlik etti¤i, onun taraf›ndan<br />
da di¤er daval›ya intikal ettirildi¤i yap›lan yaz›l› sözleflme ve dosya kapsam›<br />
ile sabittir.<br />
Hemen belirtilmelidir ki, yukar›da de¤inildi¤i üzere; taraflar aras›ndaki<br />
çekiflmenin 05.02.1947 tarih 20/6 say›l› ‹çtihadi Birlefltirme Karar›<br />
gere¤ince yaz›l› belge ile kan›tlanmas› zorunludur. An›lan belgenin resmi<br />
flekilde yap›lmas›na gerek bulunmamaktad›r. Dosyaya ibraz edilen tarihsiz<br />
belgedeki imzalar ve münderecaat›na karfl› ç›k›lmam›fl ve inkar edilmemifltir.<br />
0 halde, an›lan belge gözetildi¤inde, yap›lan temlikin teminat<br />
karfl›l›¤› oldu¤u aç›kt›r. Keza, davac› Mefkure'nin daval› Fatih'e olan borcu<br />
an›lan belge muhtevas›nda da belirtildi¤i üzere ödenmek suretiyle son<br />
bulmakla beraber, kardefli olan Macide yönünden de tekaffül edildi¤i<br />
gözetildi¤inde Borçlar Kanunu’nun 81. maddesi hükmü uyar›nca an›lan<br />
borcun ödenip ödenmedi¤inin aç›kl›¤a kavuflturulmas› gerekir. Oysa,<br />
mahkemece yan›lg›l› de¤erlendirme ile an›lan belgenin ‹çtihadi Birlefltirme<br />
Karar›n›n öngördü¤ü belge niteli¤ini tafl›mad›¤› benimsenmek suretiyle<br />
neticeye gidilmifltir.<br />
Halbuki, yukar›da de¤inilen ilkeler karfl›s›nda söz konusu belgenin<br />
tafl›nmaz›n naklinin sebebini teflkil eden belge niteli¤i tafl›d›¤›<br />
tart›flmas›zd›r.<br />
SONUÇ: Öyleyse, öncelikle Borçlar Kanunu’nun 8l. maddesi hükmü<br />
gere¤ince Macide'nin daval› Fatih'e herhangi bir borcunun bulunup<br />
bulunmad›¤›n›n, borcun ödenip ödenmedi¤inin saptanmas›, herhangi bir<br />
borcunun olmad›¤›n›n saptanmas› halinde, di¤er daval› Abdurrahman<br />
yönünden Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi hükmü uyar›nca<br />
edinmesinde iyiniyetli olup olmad›¤›n›n tespit edilmesi ve de¤erlendirilmesi,<br />
ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› oldu¤u üzere hüküm<br />
kurulmas› do¤ru de¤ildir. Davac›n›n bu yöne de¤inen temyiz itirazlar›<br />
yerindedir. Kabulü ile hükmün aç›klanan nedenlerden ötürü HUMK'un<br />
428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA, 19.12.2008 tarihinde yürürlü¤e<br />
giren Avukatl›k Ücret Tarifesi’nin 14. maddesi geregince gelen temyiz eden<br />
vekili için 625.00.-TL. duruflma avukatl›k paras›n›n temyiz edilenlerden<br />
al›nmas›na ve al›nan peflin harc›n temyiz edene geri verilmesine,<br />
07.05.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
2. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/12439 K: 2008/12833 T: 08.10.2008<br />
BOfiANMADA KUSUR • MADD‹ ve MANEV‹ TAZM‹NAT<br />
(TMK m.4, 174/1, 186; BK m.42, 43, 44, 49)<br />
Özet: Boflanmaya sebebiyet veren olaylarda<br />
kar›s›na fliddet uygulayan ve ilk açt›¤›<br />
boflanma davas› reddedilip boflanma nedeni<br />
yaratan koca tam kusurludur.<br />
Boflanmaya yol açan olaylarda daha az<br />
kusurlu olan ve boflanmayla maddi deste¤ini<br />
yitirecek olan kad›m lehine maddi tazminata<br />
hükmedilmelidir.<br />
Boflanmada daha az kusuru olan ve kiflilik<br />
haklar› sald›r›ya u¤rayan kad›n lehine manevi<br />
tazminata hükmedilmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />
mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm<br />
nafakalar, tazminatlar ve kocan›n davas› yönünden temyiz edilmekle evrak<br />
okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü:<br />
1- Dosyadaki yaz›lara karar›n dayand›¤› delillerle Kanuna uygun<br />
sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanl›fll›k görülmemesine göre<br />
daval›-karfl› davac› kocan›n tüm, davac› karfl›l›k daval› kad›n›n ise<br />
afla¤›daki bent kapsam› d›fl›nda kalan temyiz itirazlar› yersizdir.<br />
2- Boflanmaya sebebiyet veren olaylarda; kar›s›na fliddet uygulayan ve<br />
ilk açt›¤› boflanma davas› reddedilip boflanma sebebi yaratan koca tam<br />
kusurludur.<br />
a- Türk Medeni Kanunu’nun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir<br />
menfaati boflanma yüzünden haleldar olan kusursuz yada daha az kusurlu<br />
taraf›n, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilece¤ini, 186.<br />
maddesi, evi birlikte seçeceklerini, birli¤in giderlerine güçleri oranlar›nda<br />
emek ve mal varl›klar› ile kat›lacaklar›n› öngörmüfltür. Toplanan delillerden<br />
boflanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eflin di¤erinden<br />
daha ziyade kusurlu olmad›¤› anlafl›lmaktad›r. Boflanma sonucu bu efl, en<br />
az›ndan di¤erinin maddi deste¤ini yitirmifltir. O halde mahkemece,<br />
taraflar›n sosyal ve ekonomik durumlar› ile kusurlar› ve hakkaniyet ilkesi<br />
Gönderen: Av. Hulki Özel / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›
1082 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
(MK md.4, BK md.42 ve 44) dikkate al›narak kad›n yarar›na uygun<br />
miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate al›nmamas› do¤ru<br />
görülmemifltir.<br />
b- Türk Medeni Kanunu’nun 174/2. maddesi, boflanmaya sebebiyet<br />
vermifl olan olaylar yüzünden kiflilik haklar› sald›r›ya u¤rayan taraf›n,<br />
kusurlu olandan manevi tazminat isteyebilece¤ini öngörmüfltür. Toplanan<br />
delillerden evlilik birli¤inin temelinden sars›lmas›na sebep olan olaylarda<br />
tazminat isteyen kad›n›n a¤›r ya da eflit kusurlu olmad›¤›, bu olaylar›n<br />
kiflilik haklar›na sald›r› teflkil etti¤i anlafl›lmaktad›r. O halde mahkemece,<br />
taraflar›n sosyal ve ekonomik durumlar›, tazminata esas olan fiilin a¤›rl›¤›<br />
ile hakkaniyet kurallar› (TMK 4, BK 42, 43, 44, 49) dikkate al›narak kad›n<br />
yarar›na uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu<br />
yönün dikkate al›nmamas› do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Hükmün yukar›da 2. maddenin (a) ve (b) bentlerinde<br />
gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma kapsam› d›fl›nda kalan<br />
temyize konu di¤er bölümlerinin 1. bentte gösterilen nedenlerle<br />
ONANMASINA, afla¤›da yaz›l› harc›n Ali’ye yükletilmesine, peflin harc›n<br />
mahsubuna, temyiz peflin harc›n›n yat›ran Sevil’e geri verilmesine, iflbu<br />
karar›n tebli¤inden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak<br />
üzere oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1083<br />
YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/5860 K: 2009/9095 T: 08.05.2009<br />
DAVA ve TARAF EHL‹YET‹ • MAHKEMECE YAPILACAK ‹fiLER<br />
Özet: Dava taraf ve ehliyeti kamu düzenine<br />
iliflkindir. E¤er bir davada taraflardan<br />
birinin ruhsal rahats›zl›¤›n› gösteren ciddi<br />
belirtiler varsa, mahkemece re’sen vesayetin<br />
gerekip gerekmedi¤i araflt›r›lmal›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />
mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm temyiz<br />
edilmekle evrak okunup gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />
Dava ve taraf ehliyeti kamu düzenine iliflkin olup, mahkemelerce<br />
do¤rudan do¤ruya (resen) göz önünde tutulur. Davada daval› kad›n›n<br />
ruhsal rahats›zl›¤› ileri sürülmüfl ve bu iddia dosya aras›ndaki bir k›s›m<br />
delil ile do¤rulanm›fl bulunmas›na göre mahkemece yap›lacak ifl, Türk<br />
Medeni Kanunu’nun 405 ve Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanunu’nun 42.<br />
maddeleri uyar›nca daval› kad›n›n vesayet alt›na al›nmas›n›n gerekip<br />
gerekmedi¤inin araflt›r›lmas› ve bu hususun bir ön mesele say›lmas›ndan<br />
ibarettir. Bu yön göz önünde tutulmadan yarg›lamaya devam olunarak iflin<br />
esas› hakk›nda karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz edilen karar›n gösterilen sebeple BOZULMASINA,<br />
bozma sebebine göre di¤er yönlerin incelenmesine flimdilik yer olmad›¤›na,<br />
temyiz peflin harc›n›n yat›rana geri verilmesine, iflbu karar›n tebli¤inden<br />
itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak üzere, oybirli¤iyle<br />
karar verildi.<br />
Gönderen: Av. Hulki Özel Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›
1084 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/14398 K: 2009/20160 T: 19.11.2009<br />
A‹LE KONUTU • EfiLER‹N HAKLARI<br />
• ÜÇÜNCÜ K‹fi‹N‹N HAKLARI • ‹Y‹N‹YET KOfiULU<br />
(TMK m.194/1-2, 1023)<br />
Özet: Efllerden biri di¤er eflin aç›k r›zas›<br />
olmad›kça aile konutunu devredemez. Bu<br />
kurala ayk›r› ifllem yap›l›rsa r›zas› al›nmayan<br />
efl hakimin müdahelesini talep edebilir.<br />
Konutu devralan üçüncü kiflinin kazan›-<br />
m›n›n korunmas› için iyiniyetli olmas› gerekir.<br />
Taraflar›n aile dostu olan üçüncü kiflinin<br />
iyiniyetli oldu¤u kabul edilemez.<br />
Taraflar aras›ndaki davan›n yap›lan muhakemesi sonunda mahalli<br />
mahkemece verilen ve yukar›da tarih numaras› gösterilen hüküm temyiz<br />
edilmekle evrak okunup gere¤i görüflülüp düflünüldu.<br />
Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi gere¤ince efllerden biri di¤er<br />
eflin aç›k r›zas› bulunmad›kça aile konutunu devredemez. R›zay›<br />
sa¤lamayan veya hakl› bir sebep olmadan kendisine r›za verilmeyen efl,<br />
hakimin müdahalesini isteyebilir. (TMK md.194/2)<br />
Dava konusu meskenin aile konutu oldu¤u, hak sahibi olan kocan›n,<br />
eflinden habersiz olarak bu tafl›nmaz› 23.06.2006 tarihinde di¤er daval›<br />
Fatih'e sat›fl suretiyle devretti¤i anlafl›lmaktad›r. Yap›lan bu iflleme<br />
davac›n›n aç›k r›zas› bulunmad›¤›ndan, devir geçersizdir. (TMK md.194/1)<br />
Konutu devralan daval› Fatih'in kazan›m›n›n korunmas› için iyiniyetli<br />
olmas› gerekir. (TMK md.1023) Yap›lan soruflturma ve toplanan delillerden<br />
daval› Fatih'in taraflar›n aile dostu oldu¤u, yap›lan ifllemin aile konutuyla<br />
ilgili ve ifllemin taraf› olan daval› Ömer'in evli oldu¤unu bildi¤i<br />
gerçekleflmifltir. Bu durumda daval› Fatih, Türk Medeni Kanunu’nun 1023.<br />
maddesinden yararlanamaz. Kanun di¤er eflin aç›k r›zas›n› arad›¤›na göre<br />
davac›n›n devir ifllemini ö¤rendikten sonra dava hakk›n› kullanmas› da<br />
dürüstlük kural›na (TMK md.2) ayk›r› davran›fl olarak görülemez. O halde<br />
iste¤in kabulü gerekirken, reddi do¤ru bulunmam›flt›r.<br />
SONUÇ: Hükmün yukar›da gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz<br />
peflin harc›n›n yat›rana geri verilmesine, ifl bu karar›n tebli¤inden itibaren<br />
15 gün içinde karar düzeltme yolu aç›k olmak üzere 19.11.2009 günü
YARGITAY<br />
3. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/13859 K: 2008/16353 T: 09.10.2008<br />
SEBEPS‹Z ZENG‹NLEfiME • ÖDENEN PARANIN ‹ADES‹<br />
• PARA DE⁄ER‹N‹N GÜNCELLENMES‹ • HESAPLAMA YÖNTEM‹<br />
Özet: Tafl›nmaz sat›fl›n›n geçersiz<br />
olmas›ndan dolay› al›c›n›n sat›c›ya ödemifl<br />
oldu¤u sat›fl bedeli sebepsiz zenginleflme<br />
kurallar›na göre iade edilecek ve bu ifl<br />
yap›l›rken denklefltirici adalet ilkelerine göre<br />
de¤erlendirme yap›lacak ve sat›fl bedeli olarak<br />
ödenen paran›n de¤eri ilk ödeme günündeki<br />
al›m gücüne ulaflt›r›l›cakt›r.<br />
Bu ifl yap›l›rken; enf›lasyon, tüketici eflya<br />
endeksi, alt›n ve döviz kurlar›ndaki art›fllar,<br />
memur ve iflçi ücretlerindeki art›fllar dikkate<br />
al›narak hesaplama yap›lacakt›r.<br />
Dava dilekçesinde 24.750,00.-TL. alaca¤›n faiz ve masraflarla birlikte<br />
daval› taraftan tahsil istenilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />
Davac› vekili, müvekkilinin 775 Say›l› Yasa’dan istifade ederek konut<br />
sahibi olmak için, daval› Belediyeden tahsis talebinde bulunarak 3298 A.12<br />
parsel say›l› tafl›nmaz›n 1/2 pay›na sahip oldu¤unu, ancak yasa uyar›nca<br />
2 y›l içinde inflaat yap›lmam›fl olmas› nedeniyle daval›n›n açt›¤› tapu iptali<br />
ve tescil davas› ile tafl›nmaz elinden al›nmakla, daval› tafl›nmaz›n de¤eri<br />
kadar zenginlefltiginden tafl›nmaz›n tapu iptali ve tescil davas›nda belirlenen<br />
rayiç bedeli olan 49.500,00.-TL’nin 1/2'si olan 24.750,00.-TL’nin yasal<br />
faizi ile birlikte daval›dan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› savunmas›nda, davan›n reddine karar verilmesini talep etmifltir.<br />
Mahkemece, davan›n k›smen kabulü ile, davac›n›n 1995 tarihinde<br />
ödedi¤i 16,50.-TL’nin dava tarihi olan 12.09.2006’dan itibaren iflleyecek<br />
yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmifl, hüküm davac› vekili<br />
taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Geçerli bir sebebe dayanmaks›z›n bir kiflinin mal varl›¤›ndan di¤erinin<br />
mal varl›¤›na kayan de¤erin eksiksiz iadesi denklefltirici adalet düflünce-
1088 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
sine dayan›r. Denklefltirici adalet ilkesi ise, hakl› bir sebep olmaks›z›n<br />
baflkas›n›n mal varl›¤›ndan istifade ederek kendi mal varl›¤›n› art›ran<br />
kiflinin elde etti¤i bu kazan›m› geri verme zorunda oldu¤unu ve gerçek bir<br />
eski hale getirme yükümlülü¤ü bulundu¤unu ifade eder.<br />
Bilindi¤i gibi ülkemizde yaflanan enflasyon uzun y›llar boyu yüksek<br />
oranlarda seyretmifl ve paran›n de¤eri (al›m gücü) de bununla ters orant›l›<br />
olarak devaml› düflmüfltür. Belli bir miktar paran›n aradan geçen zamana<br />
ba¤l› olarak iade günündeki al›m gücünün farkl› ve çok daha az oldu¤u bir<br />
gerçektir.<br />
Uygulanan ‹ade Hukuku esaslar›na göre yap›lan bu sözleflme gere¤ince,<br />
davac›n›n akit tarihinde verdi¤i paran›n ayn› miktarda iadesine karar<br />
verilmesi, gerçek hayatta büyük s›k›nt›lara, tutars›zl›klara, adalete karfl›<br />
var olmas› gereken güvenin sars›lmas›na neden olmufl, kamu vicdan›na<br />
hakl› elefltiri konusu yap›lm›flt›r. Hukuk kurallar›, gerçek hayata uygun<br />
oldu¤u, toplumun adalet ihtiyac›na cevap verebildi¤i sürece hayatiyetini<br />
devam ettirip, sayg›nl›k sa¤lar ve hukuk kural› olma özelli¤ini korur. O<br />
nedenle hukuk kurallar› gerçek hayata uygun olarak yorumlan›p<br />
uygulanmal›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki hukuksal iliflki haks›z iktisap kurallar› uyar›nca<br />
tasfiye edilirken denklefltirici adalet kural› hiçbir zaman gözard›<br />
edilmemelidir. Bu husus hem hakkaniyetin hem gerçek adaletin bir<br />
gere¤idir. Bu bak›mdan iadeye karar verilirken sat›fl bedeli olarak verilen<br />
paran›n tafl›nmaz›n de¤erini geçmemek koflulu ile al›m gücünün ilk ödeme<br />
tarihindeki al›m gücüne ulaflt›r›lmas› gerekir.<br />
Aksi halde iade d›fl›ndaki zenginleflme iade borçlusu yedinde haks›z<br />
zenginleflme olarak kalacakt›r.<br />
O halde davac›n›n ödedi¤i paran›n çeflitli ekonomik etkenler nedeniyle<br />
azalan al›m gücünün, enflasyon, tüketici eflya fiyat endeksi, alt›n ve döviz<br />
kurlar›ndaki art›fllar, memur maafl ve iflçi ücretlerindeki art›fllar vs.<br />
ortalamalar› al›narak ödedi¤i tarihten dava tarihine kadar ulaflaca¤› al›m<br />
gücünün de¤erinin ne olabilece¤i konusunda uzman bilirkifli kurulundan<br />
nedenlerini aç›klay›c› denetime elveriflli rapor al›narak verilmelidir.<br />
Belirtilen nedenlerle yeterli inceleme yap›lmadan mahkemece yaz›l›<br />
flekilde karar verilmesi do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde<br />
tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />
nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />
gere¤ince BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde<br />
temyiz edene iadesine, 09.10.208 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1089<br />
YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/13020 K: 2008/18230 T: 30.10.2008<br />
ISLAH • ‹ST‹RDAT DAVASI<br />
• TALEB‹N BÜTÜNÜ ÜZER‹NDE HÜKÜM KURULAB‹LECE⁄‹<br />
(HUMK m.388/son)<br />
Özet: Dava taraf›ndan her biri yapt›¤›<br />
ifllemi k›smen veya tamamen ›slah edebilir.<br />
HUMK md. 388/son’da belirtildi¤i gibi istek<br />
sonuçlar›n›n her biri hakk›nda hüküm<br />
verilmelidir.<br />
Mahkemece, taleplerden baz›lar› ve ›slah<br />
edilen k›s›m hakk›nda hüküm kurulmam›fl<br />
olmas› bozma nedenidir.<br />
Dava dilekçesinde 4.383,16.-TL. borçlu olmad›¤›n›n tespiti (›slahen<br />
5.012,25.-TL’nin tahsili) istenilmifltir Mahkemece davan›n k›smen kabulü<br />
cihetine gidilmifl, hüküm davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />
Davac›, kiralad›¤› iflyeri için daval› kuruma elektrik abonesi oldu¤unu,<br />
sayaç sat›n alarak takt›rd›¤›n›, ancak daval› çal›flanlar›n›n baflvurdu¤u<br />
halde gelip sayac› mühürlemedi¤ini, buna ra¤men mühürsüz kullan›m<br />
suretiyle kaçak elektrik kulland›¤›ndan bahisle 4.383,16.-TL’lik fatura<br />
gönderildi¤ini, elektrikler kesilince, mecburen borcun 1.000,00.-TL’yi<br />
ödeyerek kalan miktar› ödemek üzere taksit yapt›rd›¤›n›, kaçak kullan›m<br />
söz konusu olmad›¤›ndan ödenen bu miktardan sayaçtaki tüketim bedeli<br />
olan 385,35.-TL. düflülmek suretiyle kalan 614,65.-TL’nin istirdad›, borçlu<br />
olmad›¤›n›n tespiti, faturan›n iptalini talep etmifltir. Dava devam ederken<br />
kalan borcu da ödedi¤ini bu nedenle talep etti¤i alaca¤›n 5.012,25.-TL.<br />
oldu¤unu söyleyerek talebini bu miktara ›slah etmifltir.<br />
Daval›, davac›n›n mühürsüz sayaçtan elektrik kulland›¤›n›, bu nedenle<br />
talep edilen ve davac› taraf›ndan ödenen kaçak elektrik kullan›m bedelinde<br />
yasaya ayk›r› bir durumun olmad›¤›n› savunmufl, mahkemece yapt›r›lan<br />
bilirkifli incelemesine göre davan›n istirdat talebi yönünden k›smen kabulü<br />
cihetine gidilmifltir.
1090 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Dava kaçak elektrik kullan›m›n›n olmad›¤› iddias› ile taksit yap›lmas›<br />
sonucu k›smen ödenen kaçak elektrik kullan›m bedelinin iadesi, kalan<br />
miktar› borçlu olmad›¤›n›n tespiti, faturan›n iptali için aç›lm›flt›r.<br />
HUMK’un 388/son maddesinde; “Hüküm sonucu k›sm›nda, gerekçeye<br />
ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlar›ndan her biri<br />
hakk›nda verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tan›nan haklar›n,<br />
mümkünse s›ra numaras› alt›nda birer birer, aç›k ve flüphe ve tereddüt<br />
uyand›rmayacak flekilde gösterilmesi gerekir," denilmektedir.<br />
O halde, davac›n›n faturada talep edilen 4.383,16.-TL. borcun<br />
1.000,00.-TL’sini davadan önce ödemifl ise de, sayaç tüketimine göre,<br />
gerçek borcu 385,35.-TL. olmakla fazla tahsil edilen 614,65.-TL’nin<br />
istirdad› talebi hakk›nda hüküm kurulmufl, kalan fatura borcu için borçlu<br />
olmad›¤›n›n tespitini ve faturan›n iptalini talep etmifl, yarg›lama s›ras›nda<br />
kalan borcu da ödenmekle tespit talebi istirdada dönüfltü¤ü ve alacak<br />
miktar›n› ›slah etti¤i halde bu k›s›m hakk›nda hüküm kurulmam›flt›r.<br />
Mahkemece taleplerden baz›lar› ve ›slah edilen k›s›m hakk›nda hüküm<br />
kurulmam›fl olmas› do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n<br />
yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />
yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />
BOZULMASINA ve peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />
iadesine, 30.10.2008 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1091<br />
YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/529 K: 2009/3139 T: 02.03.2009<br />
TEBL‹GAT HUKUKU • USULSÜZ TEBL‹GAT • YARGILAMANIN<br />
YEN‹LENMES‹ • USULSÜZ TEBL‹GAT SONUCU<br />
VER‹LEN HÜKMÜN GEÇERS‹ZL‹⁄‹<br />
Özet: Taraflar usulüne uygun olarak iddia<br />
ve savunma için mahkemeye ça¤r›lmad›kça<br />
mahkemece karar verilemez.<br />
Usulsüz tebligatla verilmifl olan karar,<br />
kesinleflme flerhi olsa bile hukuki sonuç<br />
do¤urmaz.<br />
Dava ö¤renildikten sonra, verilen karar›n<br />
hukuki sonucu olmad›¤›ndan yarg›laman›n<br />
yenilenmesi de¤il, karar›n temyizi istenebilir.<br />
Dava dilekçesinde yarg›laman›n yenilenmesine karar verilmesine<br />
masraflarla birlikte daval› taraftan istenilmifltir. Mahkemece, dava<br />
dilekçesinin temyiz dilekçesi olarak kabulü ile esas›n bu flekilde<br />
kapat›larak dosyan›n Yarg›tay ilgili Hukuk Dairesine gönderilmesine karar<br />
verilmifl, hüküm daval› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />
Davac› dava dilekçesinde, taraflar aras›nda ecrimisil davas›n›n görülüp<br />
karara ba¤land›¤›n›, karar›n kesinleflti¤ini, ancak o davada olan bu dosya<br />
davac›s›na askerde oldu¤u bir s›rada tebligat kanununa ayk›r› bir flekilde<br />
usulsüz tebligat yapt›r›ld›¤›n›, savunma hakk›n›n k›s›tland›¤›n› ve davan›n<br />
yoklu¤unda bitirildi¤ini, kendisinin icra aflamas›nda davadan haberdar<br />
oldu¤unu ileri sürerek yarg›laman›n yenilenmesi talebinin kabulü ile<br />
ecrimisil davas›n›n reddine karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› davan›n reddini istemifltir.<br />
Mahkemece, hukuki nitelendirmenin hakime ait oldu¤u, ecrimisil<br />
davas›nda tebligatlar›n usulüne uygun olarak yap›lmad›¤›, usulsüz<br />
tebligatlar sonucunda karar›n kesinleflmesinin de mümkün olamayaca¤›,<br />
dolay›s›yla ortada kesinleflen bir karar bulunmad›¤›ndan yarg›laman›n<br />
yenilenmesi flartlar›n›n oluflmad›¤›, ancak davac›n›n icra aflamas›nda<br />
ecrimisil davas› ve karar›ndan 24.09.2008 gününde haberdar oldu¤u,
1092 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
06.10.2008 gününde de yarg›laman›n yenilenmesi talebinde bulundu¤u,<br />
tebligat›n (ö¤renmenin) henüz yeni oldu¤u, bu itibarla da dava dilekçesinin<br />
temyiz dilekçesi olarak kabulüne karar verilmek gerekti¤inden bahisle,<br />
dava dilekçesinin temyiz dilekçesi olarak kabulüne, esas›n bu flekilde<br />
kapat›lmas›na, dosyan›n ilgili Yarg›tay Hukuk Dairesine gönderilmesine<br />
karar verilmifl, hüküm daval› (Vak›flar ‹daresi) taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Davac› dava dilekçesinde ecrimisil davas›n›n görüldü¤ü s›rada askerde<br />
oldu¤unu, usulsüz ve geçersiz tebligatlar sonucunda davan›n yoklu¤unda<br />
bitirildi¤ini, usulsüz kesinlefltirme yap›ld›¤›n› ileri sürerek yarg›laman›n<br />
yenilenmesini istemifltir.<br />
Dava dilekçesinin tebli¤ine iliflkin tebligat “daval›n›n gösterilen<br />
adresten ayr›ld›¤›, yeni adresinin bilinmedi¤i” gerekçesiyle muhtar<br />
tasdikiyle iade edilmifl, sonraki safhadaki zab›ta araflt›rmas› yaz› cevab›na<br />
göre “söz konusu adrese ait binan›n y›k›ld›¤› daval›n›n bu adresi yaklafl›k<br />
befl y›l kadar önce terk etti¤i, çevreden soruldu¤unda da yeni adresini<br />
bilenin bulunmad›¤›” bildirilmifl, bunun üzerine de mahkemece baflka adres<br />
araflt›r›lmas› yap›lmam›fl, dava dilekçesi ve karar ilanen tebli¤ edilmifltir.<br />
Tebligat Kanunu’nun 10. maddesine göre tebligat, tebli¤ yap›lacak<br />
kifliye bilinen en son adresine yap›l›r. Adreste bulunmama halinde, tebli¤<br />
memuru bulunabilece¤i yeri araflt›r›r, bulamazsa durumu köy<br />
muhtarl›¤›na do¤rulu¤unu onaylatarak tespit etmeli (Tebligat Tüzü¤ü 28.<br />
md.) ve bu durumu da tebli¤i ç›karan kurulufla bildirmelidir. Gösterilen<br />
adreste tebligat yap›lmayan durumda, tebligat ç›karan merci taraf›ndan<br />
memurlar›n ve di¤er meslek ve sanat erbab›n›n adresleri, mensup olduklar›<br />
teflkilattan, avukatlar›nki Barodan veya Adliye Vekaleti’nden, askeri<br />
flah›slar›n adresleri Askerlik fiubesi, Mülki Müdafa Vekaleti gibi salahiyetli<br />
mercilerden sorulur. (Tebligat Tüzü¤ü 13. md.) Belirtilen özel ve resmi<br />
kurulufllar›n içinde adres tespitinin yap›labilece¤i Nüfus, Tapu ‹dareleri,<br />
Belediye, Sivil Savunma gibi kurulufllar da yer almaktad›r. Adres<br />
araflt›rmas›n›n sadece zab›taya yap›lan bir inceleme ile s›n›rl› tutulmas›<br />
Tebligat Tüzü¤ü’nün 13. maddesine ayk›r›d›r.<br />
Tebligat Tüzü¤ü’nün 13. maddesine uygun bir inceleme ve soruflturmay›<br />
kapsamayan adres araflt›r›lmas›yla yetinilip, adresin meçhul oldu¤u<br />
kabul edilerek tebligat›n ilanen yap›lmas› davada daval›n›n savunmas›<br />
hakk›n› k›s›tlar. O nedenle adres araflt›rmas›n›n titizlikle yap›lmas›<br />
zorunludur. HUMK’un 73. maddesi gere¤ince taraflar usulüne uygun<br />
olarak iddia ve savunma için mahkemeye ça¤r›lmad›kça mahkemece karar<br />
verilemez. Davac›n›n adres araflt›rmas›n›n Tebligat Kanunu ve Tüzük<br />
hükümlerine uygun olarak yap›lmad›¤› anlafl›ld›¤›ndan mahkeme karar›n›n<br />
hukuken kesinleflmifl oldu¤u kabul edilemez ve mahkemece verilen
Yarg›tay Kararlar› 1093<br />
kesinleflme flerhide bu nedenle hukuki sonuç yaratmaz. Mahkemenin bu<br />
yöndeki saptamas› do¤rudur.<br />
Ancak, davac› dava dilekçesinde aç›kça HUMK’un 445. ve devam›<br />
maddeleri gere¤i, yarg›laman›n yenilenmesi talebinde bulundu¤undan bu<br />
talep do¤rultusunda inceleme yap›l›p, karar vermek gerekir.<br />
HUMK’un 445/1. maddesi gere¤ince ancak kesinleflmifl kararlar<br />
hakk›nda yarg›laman›n yenilenmesi talebinde bulunulabilir. Olay›m›zda<br />
ortada kesinleflmifl bir karar yoktur. Ayr›ca davac›, karfl› taraf›n tebligata<br />
yarar aç›k adresini bildi¤i halde hileye baflvurarak dava dilekçesinde yanl›fl<br />
adres göstermek suretiyle ilanen tebligatla yoklu¤unda yarg›laman›n<br />
bitirilip kesinleflmesini sa¤lad›¤›n› da ileri sürmemifltir. Bu nedenle<br />
yarg›laman›n yenilenmesi talebinin dinlenemeyece¤i aç›kt›r.<br />
Bu durumda yarg›laman›n yenilenmesi istenilen ecrimisil dosyas›n›n<br />
daval›s› olan bu dosya davac›s›na ecrimisil hükmünün Tebligat Yasas›’na<br />
uygun bir flekilde tebli¤ edilerek sonucuna göre o dosya üzerinden ifllem<br />
yap›lmas› gerekir. O nedenle karar kesinleflmeden aç›lan yarg›laman›n<br />
yenilenmesi talebine iliflkin davan›n bu nedenle reddine karar vermek<br />
gerekirken, dava dilekçesinin temyiz dilekçesi olarak kubulüne karar<br />
verilip esasen kapat›lmas› do¤ru görülmemifl, bozmay› gerektirmifltir.<br />
Bozma nedenine göre di¤er temyiz nedenlerinin incelenmesine gerek<br />
görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n<br />
yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />
yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />
BOZULMASINA ve flimdilik di¤er yönlerin incelenmesine yer olmad›¤›na,<br />
peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene iadesine,<br />
02.03.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
1094 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/11496 K: 2009/15766 T: 15.10.2009<br />
M‹RAS HUKUKU • M‹RAS ÜZER‹NDEK‹ MÜLK‹YET REJ‹M‹<br />
• ‹fiT‹RAK HAL‹NDE MÜLK‹YET • DAVA AÇMA HAKKI<br />
• ECR‹M‹S‹L DAVASI<br />
Özet: Murisin ölümü ile mirasç›lara geçen<br />
mal varl›¤› üzerinde ifltirak halinde mülkiyet<br />
hükümleri geçerli olur. Bu durumda mirasç›lar<br />
sahip olduklar› mal varl›¤› üzerinde ba¤›ms›z<br />
olarak hareket edemezler; ya birlikte hareket<br />
edeceklerdir ya da miras ortakl›¤›na temsilci<br />
atanacakt›r.<br />
Bu kural›n istisnas› terekedeki haklar›n<br />
korunmas› için mirasç›lara tan›nan yasal<br />
yetkilerdir.<br />
Ecrimisil davas› terekedeki haklar› korumaya<br />
yönelik olmayan, terekeden yararlanmay›<br />
amaçlayan bir giriflim oldu¤undan kural<br />
uygulanmal› ve mirasç›lar birlikte hareket<br />
etmelidirler.<br />
Dava dilekçesinde 20.310,00.-TL. ecrimisilin (›slahen) faiz ve<br />
masraflarla birlikte daval› taraftan tahsil istenilmifltir. Mahkemece davan›n<br />
kabulü cihetine gidilmifltir, hüküm daval› vekili taraf›ndan temyiz<br />
edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü.<br />
Davac› vekili; müvekkilinin babas› Osman’›n, H. Mah. 397 ada, 11<br />
no’lu parselde kay›tl› tafl›nmaz›n maliki ve hissedar› oldu¤unu daval›n›n ise<br />
10 no’lu bitiflik parselin maliki oldu¤unu ve kendi parsellerine tecavüzü<br />
nedeniyle ‹stanbul 6. AHM’sinde 2003/416 E. say› ile ecrimisil bedelinin<br />
tahsili için aç›lan davada davan›n kabulüne karar verilerek kesinleflti¤ini,<br />
davac› 24/120 hisseye sahip oldu¤u için 05.09.2003 - 01.01.2008 tarihleri<br />
aras›ndaki hissesine düflen ecrimisil bedeli olarak 20.310,00.-TL’nin<br />
daval›dan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› vekili, davan›n reddini dilemifltir.
Yarg›tay Kararlar› 1095<br />
Mahkemece, davan›n kabulü cihetine gidilmifl, hüküm daval› vekili<br />
taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
TMK’n›n 640. maddesi uyar›nca; miras b›rakan›n ölümü ile miras,<br />
mirasç›lara geçmekte ve miras üzerinde, ifltirak halinde mülkiyet<br />
hükümleri cereyan etmeye bafllamaktad›r. Bu mülkiyet rejiminde miras›n<br />
bütünü mirasç›lar›n tamam›na ayit olmakla tüm haklardan oluflan tereke<br />
üzerinde ifltirak halinde ortakl›k devam etti¤i sürece mirasç›lar›n ba¤›ms›z<br />
paylar› ve tasarruf haklar› bulunmamaktad›r. Tüm mirasç›lar›n birlikte<br />
hareket etmeleri veya miras ortakl›¤›na temsilci atanmas› gerekir.<br />
TMK 702/IV ve TMK 640/IV maddeleri; mirasç›lardan biri yada bir<br />
k›sm›n›n baflvurabilece¤i yasal yollar› "terekedeki haklar›n›n korunmas›" ile<br />
s›n›rl› tutulmufltur.<br />
Bu nedenle, ifltirak halinde mülkiyet konusu olan bir mal veya hakka<br />
iliflkin (örme¤in uyuflmazl›k konusu olan olayda oldu¤u üzere -ecrimisil-)<br />
davalar›n›n, ba¤›ms›z olarak aç›ld›¤› taktirde elbirli¤i (ifltirak) halinde<br />
maliklerin (paydafllar›n) hepsi taraf›ndan veya hepsine karfl› birlikte<br />
aç›lmas› zorunludur.<br />
Somut olayda, tafl›nmaz davac›lar›n murisi Osman ad›na tapuda kay›tl›<br />
olup, veraset ilam›na göre davac› d›fl›nda baflka mirasç›larda vard›r. Daval›<br />
ise 3. kifli konumundad›r. Bu nedenle önceki davada miras flirketine<br />
mümessil tayin edilmifltir.<br />
Ancak, bu davada davac› mirasç› sadece kendi pay›na iliflkin olarak ve<br />
ecrimisil istemiyle dava açm›fl oldu¤undan ecrimisil davas›, "terekedeki<br />
haklar›n korunmas›" ile ilgili olmay›p terekedeki tafl›nmazdan yararlanmaya<br />
yönelik bulunmaktad›r. Böyle bir durumda ana kural gere¤ince birlikte<br />
hareket etme gere¤i vard›r.<br />
Davac›n› (Mirasç›n›n) ifltirak halinde pay› üzerinde tasarruf yetkisi<br />
bulunmad›¤› cihetle, dava di¤er mirasç›lar›n paylar›n› kapsamay›p bu<br />
nedenle davaya di¤er mirasç›lar›n kat›lmas› veya terekeye temsilci atanarak<br />
devam›na da imkan yoktur. Davan›n bu nedenle reddine karar vermek<br />
gerekirken, yan›lg›l› de¤erlendirme sonucu yaz›l› gerekçeyle k›smen kabulü<br />
do¤ru görülememifltir.<br />
SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klana esaslar göz önünde tutulmaks›z›n<br />
yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle<br />
yerinde oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />
BOZULMASINA ve peflin al›n›n temyiz harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />
iadesine, 15.10.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
4. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2005/1430 K: 2006/3027 T: 21.03.2006<br />
HATIR TAfiIMASI • SÜRÜCÜNÜN ALKOLLÜ OLMASI<br />
• MÜTERAF‹K KUSUR<br />
Özet: Akollü sürücünün kulland›¤› araca<br />
durumu bilerek hat›r tafl›mas› için binmifl olan<br />
davac›n›n olayda müterafik kusuru oldu¤u<br />
kabul edilmelidir.<br />
Davac›n›n kazaya neden olan araçlar›n<br />
sigortac›s›ndan tazminat almad›¤› araflt›r›lmadan<br />
hüküm kurulmas› do¤ru olmam›flt›r.<br />
Davac› Hamdi vekili taraf›ndan, daval› Sad›k ve di¤erleri aleyhine<br />
22.03.2000, 02.11.2001 ve 21.10.2004 gününde verilen dilekçeler ile<br />
haks›z eylem nedeniyle tazminat istenmesi üzerine yap›lan yarg›lama<br />
sonunda; Mahkemece davan›n k›smen kabulüne dair verilen 10.12.2004<br />
günlü karar›n Yarg›tay’da duruflmal› olarak incelenmesi daval›lardan<br />
Sad›k, Ali ve Erdinç vekilleri taraf›ndan süresi içinde istenilmekle, daha<br />
önceden belirlenen 21.03.2006 duruflma günü için yap›lan tebligat üzerine<br />
temyiz eden daval›lardan Erdinç vekili geldi, di¤er daval›lar ile karfl›<br />
taraftan davac› adlar›na kimse gelmedi. Aç›k duruflmaya baflland›.<br />
Süresinde oldu¤u anlafl›lan temyiz diiekçesinin kabulüne karar verildikten<br />
ve haz›r bulunan›n sözlü aç›klamas› dinlendikten sonra tarafa duruflman›n<br />
bitti¤i bildirildi. Dosyan›n görüflülmesine geçildi. Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />
haz›rlanan rapor ile dosya içerisindeki ka¤›tlar incelenerek gere¤i<br />
görüflüldü.<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› kan›tlarla yasaya uygun<br />
gerektirici nedenlere, özelikle delillerin de¤erlendirilmesinde bir isabetsizlik<br />
görülmemesine göre afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan temyiz<br />
itirazlar› reddedilmelidir.<br />
2- Daval›lar›n di¤er temyiz itirazlar›na gelince; dava, haks›z eylem<br />
nedeniyle u¤ran›lan zarar›n tazmini istemine iliflkindir. Mahkemece dava<br />
k›smen kabul edilmifl, karar› Remzi d›fl›ndaki daval›lar temyiz etmifllerdir.<br />
Davac›, trafik kazas› nedeniyle u¤rad›¤› zarar›; dava, birleflen dava ve<br />
islah dilekçesi ile istemifltir. Dava dilekçesinde davac›n›n daimi iflgücü<br />
kayb›na u¤rad›¤› belirtilerek 6.000.000.000.-TL. manevi tazminat istenmifl<br />
Gönderen: Av. Güner AfiKIN
1100 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
iken bu kez islah dilekçesi ile de daimi iflgücü kayb›na u¤rad›¤› belirtilerek<br />
manevi tazminat miktar› 15.000.000.000 liraya ç›kart›lm›fl ve yerel<br />
mahkemece 14.000.000.000.-TL manevi tazminata hükmedilmifltir. Manevi<br />
tazminat, olaydan duyulan elem, üzüntü ve ac›n›n karfl›l›¤› olup, niteli¤i<br />
itibariyle bölünemez ve sonradan art›r›lamaz. Yerel mahkemece "manevi<br />
tazminat›n tekli¤i ve bölünmezli¤i" ilkesi gözetilmeden art›r›lan manevi<br />
tazminat miktar›na göre karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r›<br />
görüldü¤ünden karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />
3- Davac›n›n arkadafl› olan daval› Erdinç'in arac›nda hat›r yolcusu<br />
oldu¤u ceza dosyas› ve buradaki tan›k beyan› ile anlafl›lm›fl oldu¤u halde<br />
hükmedilecek maddi ve manevi tazminat miktar› belirlenirken bunun<br />
gözard› edilmesi usül ve yasaya ayk›r› oldu¤u gibi, daval› Erdinç'in alkollü<br />
yemek sonras› arac› kulland›¤› ve davan›n da Erdinç'in alkollü oldu¤unu<br />
bildi¤i halde araca bindi¤i sabit oldu¤undan bu hususun davac›n›n<br />
bölüflük kusuru oldu¤unun kabulü ile hükmedilecek tazminatlardan<br />
Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddesi gere¤ince uygun bir miktar indirim<br />
yap›lmamas› da do¤ru görülmedi¤inden karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />
4- Davac› taraf›n, zorunlu mali sorumluluk sigortas› nedeniyle<br />
daval›lara ait araçlar›n sigorta flirketlerinden ödeme yap›l›p yap›lmad›¤› da<br />
usulünce araflt›r›larak, ödeme varsa belirlenen tazminattan düflülmesi<br />
gerekirken bu yönün gözard› edilmesi de bozma nedeni yap›lm›flt›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da 2, 3 ve 4 no’lu bentlerde<br />
gösterilen nedenlerle daval›lar Sad›k, Ali ve Erdinç yarar›na<br />
BOZULMASINA, daval›lar›n di¤er temyiz itirazlar›n›n yukar›da 1 no’lu<br />
bentte gösterilen nedenlerle reddine ve temyiz eden daval›lardan Erdinç<br />
yarar›na takdir olunan 450,00.-TL. duruflma avukatl›k ücretinin davac›ya<br />
yükletilmesine ve peflin al›nan harc›n istek halinde geri verilmesine<br />
21.03.2006 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1101<br />
YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2005/4899 K: 2009/3452 T: 29.03.2006<br />
F‹‹LEN KULLANILAN SU BEDEL‹ • ABONEL‹K SÖZLEfiMES‹<br />
• SORUMLULARIN SAPTANMASI<br />
Özet: Abone kayd› olmasa da, ‹dare’ye ait<br />
sayaçtan fiilen su kulland›klar› anlafl›lan<br />
daval›lar›n tüketilen su borcundan sorumlu<br />
olduklar› kabul edilmelidir.<br />
Davac› ‹SK‹ Genel Müdürlü¤ü vekili taraf›ndan daval›lar Ahmet ve<br />
Süleyman aleyhine 24.07.2002 gününde verilen dilekçe ile su bedelinin<br />
istenmesi üzerine mahkemece yap›lan yarg›lama sonunda; davan›n<br />
husumet nedeni ile reddine dair verilen 06.07.2004 günlü karar›n<br />
Yarg›tay'ca incelenmesi davac› vekili taraf›ndan süresi içinde istenilmekle<br />
temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi<br />
taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya içerisindeki ka¤›tlar incelenerek<br />
gere¤i görüflüldü.<br />
Dava, daval›lar›n baflkas› ad›na abone kayd› bulunan sayaçtan su<br />
kullanmalar› nedeniyle bafllat›lan icra takibine itiraz etmelerinden dolay›<br />
istenen kullan›lan su ve at›k su bedelinin ödetilmesi istemine iliflkindir.<br />
Olaya iliflkin olan 07.10.2000 tarihli tutanakta, "Abdullah" isimli kifli<br />
abone olarak gösterilmifl ve 5 katl› binada fiilen su kullanan kiflilerin 1.<br />
kattaki çay oca¤›n› iflleten Ahmet, 2. kattaki gemi fenerleri yapan<br />
Süleyman, 3. kattaki plastik makinalar› yap›m› ifli ile u¤raflan Mustafa ve<br />
Y›lmaz olarak belirlenmifltir. Ad› geçen daval›lardan Ahmet ile Süleyman<br />
aleyhine icra takibi yap›lm›fl, daval›lar›n itiraz› üzerine bu alacak davas›n›n<br />
aç›ld›¤› anlafl›lm›flt›r. Daval› Süleyman 1994 y›l›na kadar bu ifl yerini<br />
kulland›¤›n›, o tarihte sular›n akmad›¤›n›, yak›ndaki camiden su al›nd›¤›n›,<br />
1994 y›l›ndan önceki su alacaklar›n›n zamanafl›m›na u¤rad›¤›n› belirtirken,<br />
di¤er daval› Ahmet ise daval›lar d›fl›nda 3 kiflinin daha fiilen su<br />
kulland›¤›n›, sadece daval›lar›n has›m gosterilmesinin do¤ru olmad›¤›n›,<br />
çay oca¤›nda sular genellikle akmad›¤› için d›flardan su getirdi¤ini, di¤er su<br />
kullananlarla birlikte borcunu ödemeyi kabul etti¤ini beyan etmifltir.<br />
Mahkemece; ‹SK‹ Nizamnamesi'nin 70. maddesine göre borcu abonenin<br />
ödemesi gerekti¤i, di¤er su kullananlardan rücuen tahsil edebilece¤inden<br />
abone olmayan daval›lar hakk›ndaki davan›n husumet nedeni ile reddine<br />
karar verilmifltir.<br />
Gönderen: Av. Güner AfiKIN
1102 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Daval›lar›n savunmalar›ndan da anlafl›laca¤› üzere daval› Süleyman’›n<br />
1994 y›l›na kadar, daval› Ahmet'in ise çay oca¤› iflletmek suretiyle halen<br />
adlar›na abone kayd› bulunmayan sayaçtan fiilen su kulland›klar› ve<br />
daval›lar d›fl›nda baflka kiflilerin de fiilen su kulland›klar› anlafl›lmaktad›r.<br />
Bu durum karfl›s›nda sorumluluk kapsam› belirlenerek, daval›lar›n rücu<br />
haklar› sakl› kalmak kayd› ile su ve at›k su bedelinden dayan›flmal› olarak<br />
sorumlu tutulmalar› gerekirken, abone olmad›klar› gerekçesiyle daval›lar<br />
hakk›ndaki davan›n husumet nedeni ile reddine karar verilmesi bozmay›<br />
gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da aç›klanan nedenlerle<br />
BOZULMASINA ve peflin al›nan harc›n istek halinde geri verilmesine<br />
29/03/2006 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/1913 K: 2009/2811 T: 26.02.2009<br />
SAHTE VEKALETNAMEYLE SATIfi • ‹DAREN‹N SORUMLULU⁄U<br />
• NEDENSELL‹K BA⁄I • ZARAR GÖREN‹N KARfiI KUSURU<br />
Özet: Sahte vekaletnamedeki nüfus bilgileriyle<br />
Tapu Dairesi’ndeki nüfus bilgilerinin<br />
birbiriyle uyuflmad›¤› görülmekte olup, bu<br />
durumu dikkate almadan ifllem yapan Tapu<br />
‹daresi görevlilerinin ihmali ile do¤an zarar<br />
aras›nda nedensellik iliflkisi bulunmaktad›r.<br />
Bu nedenle söz konusu zarardan ‹dare<br />
sorumludur. Ancak burada zarar görenin de<br />
karfl› kusuru gözard› edilmemelidir.<br />
Davac› Zeki vekili taraf›ndan, daval› Maliye Hazinesi aleyhine<br />
23.09.2004 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat<br />
istenmesi üzerine mahkemece yap›lan yarg›lama sonunda; davan›n reddine<br />
dair verilen 24.05.2007 günlü karar›n Yarg›tay'ca incelenmesi davac› vekili<br />
taraf›ndan süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar<br />
verildikten sonra Tetkik Hakimi taraf›ndan haz›rlanan rapor ile dosya<br />
içerisindeki ka¤›tlar incelenerek gere¤i görüflüldü.
Yarg›tay Kararlar› 1103<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› kan›tlarla yasaya uygun<br />
gerektirici nedenlere, özellikle delillerin de¤erlendirilmesinde bir isabetsizlik<br />
görülmemesine göre davac›n›n manevi tazminat isteminin reddine<br />
yönelik temyiz itirazlar› reddedilmelidir.<br />
2- Davac›n›n maddi tazminat istemine yönelik temyiz itiraz›na gelince;<br />
dava, tapu sicilinin tutulmas›ndan dolay› u¤ran›lan zarar›n ödetilmesi<br />
istemine iliflkindir. Yerel mahkemece istem reddedilmifl; karar, davac›<br />
taraf›ndan temyiz olunmufltur.<br />
Dava konusu tafl›nmaz, tapu kay›t maliki Musa ad›na düzenlenen<br />
sahte nüfus cüzdan› ve bu nüfus cüzdan›na dayal› olarak düzenlenen<br />
vekaletname ile davac›ya sat›lm›flt›r. Tapu kay›t maliki Musa taraf›ndan<br />
tapu iptal ve tescil davas› aç›lm›fl ve mahkemece sat›fl iflleminin sahte<br />
vekaletnameye dayal› olarak yap›ld›¤› belirlenerek davac› ad›na olan<br />
tapunun iptali ile tafl›nmaz›n eski maliki Musa ad›na tesciline karar<br />
verilmifl ve bu karar kesinleflmifltir. Davac›, MK'n›n 1007. maddesi<br />
gere¤ince eldeki bu tazminat davas›n› açm›flt›r. Yerel mahkemece, “...sahte<br />
kimlikle noterde vekaletname tanzim edilmifl ve o vekaletname ile de vekil<br />
tayin edilen kifli sat›fl› gerçeklefltirmifltir. ‹lliyet ba¤› bu flekilde kesilmifl<br />
bulundu¤undan Hazine’nin sorumlulu¤undan bahsedilemez. Davac›,<br />
kusursuz iyiniyetli al›c›d›r, istemini sahte vekaleti düzenleyenlerden<br />
isteyebilecektir” gerekçesi ile davan›n reddine karar verilmifltir.<br />
Dosya aras›ndaki bilgi ve belgelerden, davac›ya sat›lan tafl›nmaz›n<br />
gerçek sahibinin Tapu ‹daresindeki dosyas›nda nüfus bilgileri ve yeni<br />
foto¤raf›n›n bulundu¤u, sahte olarak düzenlenen nüfus kimlik belgesi ve<br />
buna dayan›larak düzenlenen vekaletnamedeki nüfus bilgilerinin, Tapu<br />
‹daresindeki gerçek tafl›nmaz sahibinin kimlik bilgileri ile foto¤raf›na<br />
uymad›¤› anlafl›lmaktad›r. Tafl›maz›n gerçek sahibine ait bilgileri karfl›laflt›rmayarak<br />
özensiz davranan Tapu ‹daresi görevli1erinin bu eylemleri ile<br />
davac›n›n gördü¤ü zarar aras›nda uygun illiyet ba¤› bulunmaktad›r. Bu<br />
durumda, MK'n›n 1007. maddesi gere¤ince daval› ‹darenin u¤ran›lan<br />
zarardan sorumlu tutulmas› ve davac›n›n da özensizli¤i gözetilerek BK'n›n<br />
44. maddesi gere¤ince uygun bir miktarda indirim yap›ld›ktan sonra zarar<br />
kapsam›n›n belirlenmesi gerekirken, davac›n›n maddi tazminat isteminin<br />
tümden reddedilmifl olmas› usul ve yasaya uygun düflmedi¤inden karar›n<br />
bozulmas› gerekmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da (2) say›l› bentte gösterilen<br />
nedenlerle BOZULMASINA; öteki temyiz itirazlar›n›n ilk bentteki nedenlerle<br />
reddine ve peflin al›nan harc›n istek halinde geri verilmesine 26.02.2009<br />
gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
5. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 5. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/13027 K: 2009/14195 T: 02.11.2009<br />
KAMULAfiTIRMA HUKUKU • KAMULAfiTIRMA • A⁄AÇLARIN<br />
DE⁄ER‹N‹N SAPTANMASI<br />
Özet: Dava konusu tafl›nmazda bulunan<br />
a¤açlar›n yafl, cins ve adetleri belirlenip somut<br />
olarak de¤er biçilmesi gerekirken böyle bir<br />
araflt›rma ve inceleme yap›lmadan varsay›ma<br />
dayanarak bedel takdiri olmam›flt›r.<br />
Taraflar aras›ndaki kamulaflt›rma bedelinin tesbiti ve tescil davas›n›n<br />
kabulüne dair verilen yukar›da gün ve say›lar› yaz›l› hükmün Yarg›tay'ca<br />
BOZULMASI hakk›nda Daireden ç›kan karar› kapsayan 20.04.2009 gün ve<br />
2009/3264 Esas - 2009/6123 Karar say›l› ilama karfl› taraf vekillerince<br />
verilen dilekçe ile karar›n düzeltilmesi istenilmifl olmakla dosyadaki<br />
belgeler okunup gere¤i konuflulup düflünüldü;<br />
KARAR<br />
Dosyada bulunan delil ve belgelere, karar›n dayand›¤› gerekçelere göre<br />
davac› idare vekilinin karar düzeltme talebi HUMK'un 440. maddesinde<br />
yaz›l› nedenlerden hiçbirisine uymad›¤›ndan yerinde de¤ildir.<br />
Daval› vekilinin karar düzeltme talebine gelince;<br />
Dosya içeri¤inden; hükme esas al›nan bilirkifli kurulu raporunda dava<br />
konusu tafl›nmazda bulunan a¤açlara yafl, cins ve verim durumlar› dikkate<br />
al›nmadan de¤er biçildi¤i gibi, a¤açlar›n yafl, cins ve say›lar›n›n da<br />
belirtilmedi¤i anlafl›lm›flt›r.<br />
Hükmün bu nedenle de bozulmas› gerekirken sadece zemin de¤eri<br />
yönünden bozuldu¤u anlafl›lmakla daval› vekilinin karar düzeltme<br />
isteminin kabulüyle Dairemizin 20.04.2009 gün ve 2009/3264-6123 say›l›<br />
bozma karar›n›n kald›r›lmas›na karar verildikten sonra iflin esas›n›n<br />
incelenmesinde;<br />
Dava, 4650 Say›l› Kanun’la De¤iflik 2942 say›l› Kamulaflt›rma<br />
Kanunu’nun 10. maddesine dayanan kamulaflt›rma bedelinin tespiti ve<br />
kamulaflt›r›lan tafl›nmaz›n davac› idare ad›na tescili istemine iliflkindir.<br />
Mahkemece davan›n kabulüne karar verilmifl, hüküm daval› vekilince<br />
temyiz edilmifltir.
1108 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Bilirkifli incelemesi yapt›r›lm›flt›r. Al›nan rapor de¤er biçme yöntemi<br />
bak›m›ndan yasa hükümlerine uygundur.<br />
. '<br />
Kamulaflt›r›lan tafl›nmaz üzerindeki yap›ya resmi birim fiyatlar› esas<br />
al›nmak suretiyle de¤er biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemifltir. Ancak;<br />
1- Yap›lan incelemede; dava konusu tafl›nmaz ile ayn› cadde üzerinde<br />
bulunan bitiflik parsele ayn› de¤erlendirme tarihi itibariyle Bak›rköy 9.<br />
Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/336 esas say›l› dosyas› ile metrekaresine<br />
1.000,00.-TL. de¤er biçildi¤i ve bu dosyan›n temyiz incelemesinden<br />
geçerek onand›¤› anlafl›lm›flt›r.<br />
Belirtilen dosya celbedilip birlikte de¤erlendirilerek bilirkifli kurulundan<br />
ek rapor al›nmadan eksik inceleme ile hüküm kurulmas›,<br />
2- Dava konusu tafl›nmazda bulunan a¤açlar›n yafl, cins ve adetleri<br />
belirlenip somut olarak de¤er biçilmesi gerekirken böyle bir araflt›rma ve<br />
inceleme yap›lmadan varsay›ma dayan›larak bedel takdiri, do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Daval› vekilinin temyiz itirazlar› yerinde oldu¤undan hükmün<br />
aç›klanan nedenlerle ve HUMK’un 428. maddesi gere¤ince BOZULMASINA,<br />
davac› ‹dareden peflin al›nan karar düzeltme ve daval›dan al›nan temyiz<br />
harc›n›n istenildi¤inde iadesine, 02.11.2009 gününde oybirli¤iyle karar<br />
verildi.
YARGITAY<br />
6. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/7141 K: 2009/10701 T: 08.12.2009<br />
ÖNALIM HAKKI • HAK DÜfiÜRÜCÜ SÜRE<br />
• NOTER KANALIYLA B‹LD‹R‹M KOfiULU<br />
(TMK m.733)<br />
Özet: Önal›m hakk›n›n kullan›lmas› için<br />
belirlenen üç ayl›k hak düflürücü sürenin<br />
ifllemeye bafllamas› için sat›fl›n önal›m<br />
sahibine al›c› veya sat›fl› taraf›ndan noter<br />
kanal›yla bildirilmifl olmas› gerekir. Önal›m<br />
sahibinin sat›fl› kesin olarak baflka bir flekilde<br />
ö¤renmifl olmas› hak düflürücü sürenin<br />
ifllemesine yol açmaz. Burada “Noter kanal›yla<br />
bildirim yap›lmas›” koflulu emredici yasa<br />
hükmünden do¤an mutlak bir kofluldur.<br />
Mahalli mahkemesinden verilmifl bulunan yukar›da tarih ve numaras›<br />
yaz›l› önal›m davas›na dair karar›n temyiz incelemesi duruflmal› olarak<br />
davac› taraf›ndan süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara<br />
gönderilen davetiyelerin tebli¤ edilmesi üzerine belli günde davac› vekili ve<br />
daval› vekili geldiler. Haz›r bulunanlar›n sözlü aç›klamalar› dinlendikten<br />
sonra dosyadaki bütün ka¤›tlar okunup, gere¤i görüflülüp düflünüldü.<br />
Uyuflmazl›k, önal›m hakk›na konu edilen pay›n iptali ile davac› ad›na<br />
tesciline iliflkindir. Mahkemece davan›n reddine karar verilmesi üzerine<br />
hüküm davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Davac› vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin 11 no'lu parselin<br />
paydafllar›ndan olup 20.03.2008 tarihinde Tapu Sicil Müdürlü¤ü’nden<br />
daval›n›n tafl›nmaz›n 1/2 pay›n› 20.000.-TL. bedelle sat›n ald›¤›n›<br />
ö¤rendi¤ini, sat›fl›n davac›n›n bilgi ve r›zas› d›fl›nda yap›ld›¤›n›,<br />
müvekkilinin önal›m hakk›n› kullanmak istedi¤ini, önal›m bedelini<br />
yat›rmaya haz›r oldu¤unu belirterek, daval› ad›na kay›tl› pay›n iptali ile<br />
davac› ad›na tescilini talep etmifltir. Daval› vekili, müvekkilinin dava<br />
konusu pay› 25.08.2006 tarihinde sat›n ald›¤›n›, pay sat›fl›n› bildirmek<br />
üzere davac›ya 14.09.2006 tarihinde ihtarname gönderdi¤ini, ancak bu<br />
ihtarnamenin davac›n›n adreste tan›nmad›¤›ndan söz edilerek iade<br />
edildi¤ini, bunun üzerine davac›ya 28.09.2006 tarihinde gazete ile ilanen<br />
duyuru yap›ld›¤›n›, müvekkilinin pay sat›fl›n› davac›ya bildirmek için<br />
gerekli çabay› gösterdi¤ini, Tapuya do¤ru adresi bildirmenin davac›n›n
1112 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
sorumlulu¤unda oldu¤unu, davac›ya geçerli flekilde tebligat yap›ld›¤›ndan<br />
ve gazete ilam›ndan sonra süresinde dava aç›lmad›¤›ndan dava hakk›n›n<br />
düfltü¤ünü, di¤er yandan pay›n sat›fl›ndan sonra tafl›nmaz›n de¤erini<br />
etkileyebilecek önemli de¤ifliklikler meydana geldi¤ini, sat›fltan itibaren<br />
uzun zaman geçti¤inden tafl›nmaz›n de¤erinin de¤iflti¤ini, dava haks›z<br />
olmakla birlikte aksi düflüncenin oluflmas› halinde davac›n›n tafl›nmaz›n<br />
güncel de¤erini ödemesinin gerekti¤ini belirterek, davan›n reddine karar<br />
verilmesini savunmufltur.<br />
Önal›m hakk› payl› mülkiyet hükümlerine tabi tafl›nmazlarda bir<br />
paydafl›n tafl›nmaz üzerindeki pay›n› k›smen veya tamamen üçüncü bir<br />
kifliye satmas› halinde di¤er paydafllara bu sat›lan pay› öncelikle sat›n alma<br />
yetkisi veren bir hakt›r. Bu hak payl› mülkiyet iliflkisi kuruldu¤u anda<br />
do¤ar ve sat›fl›n yap›lmas›yla da kullan›labilir hale gelir.<br />
Önal›m hakk› al›c›ya karfl› ancak dava açmak suretiyle kullan›l›r. Türk<br />
Medeni Kanunu'nun 733/3. maddesi hükmüyle yap›lan sat›fl›n al›c› veya<br />
sat›c› taraf›ndan di¤er paydafllara noter arac›l›¤›yla bildirme yükümlülü¤ü<br />
getirilmifltir.<br />
Önal›m hakk› sat›fl›n hak sahibine bildirildi¤i tarihin üzerinden üç ay<br />
ve her halde sat›fl›n üzerinden iki y›l geçmekle düfler. Bu süre hak<br />
düflürücü süre olup Mahkemece kendili¤inden göz önünde bulundurulmas›<br />
gerekir.<br />
Olay›m›za gelince; dava konusu edilen pay›n iliflkin bulundu¤u 11<br />
no'lu parselde 1/2 pay, tafl›nmaz›n paydafllar›ndan Kirkor taraf›ndan<br />
25.08.2006 tarihinde 20.000.-TL. bedelle daval›ya sat›lm›fl, davac› da<br />
24.03.2008 tarihinde açt›¤› iflbu dava ile önal›m hakk›n›n tan›nmas›n›<br />
istemifltir. Uyuflmazl›¤›n sat›fl tarihi itibariyle 01.01.2002 tarihinde<br />
yürürlü¤e giren 4721 say›l› Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre<br />
çözümlenmesi gerekir. An›lan Yasan›n 733/3 maddesinde yukar›da<br />
aç›kland›¤› üzere sat›fl›n al›c› veya sat›c› taraf›ndan di¤er paydafllara noter<br />
arac›l›¤› ile bildirilmesi yükümlülü¤ü getirilmifltir. Yasal önal›m hakk›n›n<br />
kullan›lmas› için gerekli sürenin bafllamas› konusunda geçerli olan kural<br />
"ö¤renme" olgusu de¤il "bildirim" olgusudur. Bu bildirim de herhangi bir<br />
bildirim de¤il noter arac›l›¤› ile yap›lacak bildirimdir. Madde metninde<br />
"bildirilir" fleklinde kullan›lan ifade kesinlik tafl›d›¤› gibi, sürenin<br />
"bildirimden" bafllayaca¤› da devam› f›krada aç›kca ve kesin olarak ifade<br />
edilmifltir. Bu aç›k düzenleme karfl›s›nda süre mutlaka bildirimden itibaren<br />
bafllayaca¤›ndan bildirim yap›lmam›flsa hak sahibinin sat›fl› ö¤rendi¤i ileri<br />
sürülerek sürenin bafllat›lmas› ve hak düflümü sonucunu do¤urmas›<br />
olanakl› de¤ildir. Bir baflka deyiflle yasal önal›m hakk›n›n kullan›lmas› için<br />
öngörülen üç ayl›k hak düflürücü süre sat›fl›n önal›m hakk› sahibine al›c›<br />
veya sat›c› taraf›ndan noter arac›l›¤› ile bildirildi¤i tarihten itibaren
Yarg›tay Kararlar› 1113<br />
ifllemeye bafllar. Önal›m hakk› sahibinin sat›fl› kesin olarak baflka bir<br />
flekilde ö¤renmifl olmas› sürenin ifllemesine yol açmaz. Bu hüküm emredici<br />
nitelikte olup Hukuk Genel Kurulu'nun 13.04.2005 gün ve 2005/6-230<br />
Esas 2005 / 244 Karar say›l› karar› da bu do¤rultudad›r. Daval› söz<br />
konusu pay› sat›n ald›ktan sonra davac›ya 14.09.2006 tarihinde noter<br />
arac›l›¤› ile ihtarname keflide etmifl ise de bu ihtarname muhatab›n adreste<br />
tan›nmad›¤›ndan söz edilerek tebli¤ edilemeden iade edilmifltir. Bunun<br />
üzerine daval› ayn› bildirimi 28.09.2006 tarihinde Tercüman Gazetesi<br />
arac›l›¤› ›le yapm›flt›r. Muhatab›na tebli¤ edilemeyen ihtarname hukuki<br />
sonuç do¤urmayaca¤› gibi yasada bildirimin noter arac›l›¤› ile yap›laca¤›n›n<br />
düzenlenmesi karfl›s›nda daval› taraf›ndan gazete ilam› ›le yap›lan bildirim<br />
Türk Medeni Kanunu'nun 733/3 maddesi hükmü gere¤ince üç ayl›k hak<br />
düflürücü süreyi bafllatmaz. Davac›ya yasan›n arad›¤› flekilde noter<br />
arac›l›¤› ile bir bildirim yap›lmad›¤›ndan hak düflürücü sürenin geçti¤inden<br />
de söz edilemez. Davac›n›n kendisine yap›lan usulüne uygun bir bildirim<br />
olmad›¤›ndan sat›fltan itibaren iki y›l içinde 24.03.2008 tarihinde açt›¤›<br />
dava süresindedir. Bu durumda mahkemece yap›lacak ifl, davan›n<br />
süresinde aç›ld›¤›n›n kabulü ile iflin esas› incelenerek sonucuna göre bir<br />
karar verilmesinden ibaret olup, bu yön gözetilmeksizin yaz›l› flekilde<br />
hüküm kurulmas› do¤ru görülmedi¤inden karar›n bozulmas› gerekmifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz itirazlar›n›n kabulü ile<br />
HUMK'un 428.maddesi uyar›nca hükmün BOZULMASINA ve Yarg›tay<br />
duruflmas› için kendisini vekille temsil ettiren davac› yarar›na takdir<br />
olunan 625.-TL. vekalet ücretinin daval›dan al›narak davac›ya verilmesine<br />
ve istek halinde peflin al›nan temyiz harc›n›n temyiz edene iadesine<br />
08.12.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
9. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2004/13691 K: 2004/22966 T: 12.10.2004<br />
‹fi HUKUKU • FAZLA ÇALIfiMANIN KANITLANMASI<br />
• ‹fiYER‹N‹N DEVR‹<br />
(BK m.179)<br />
Özet: Salt davac› tan›klar›n›n ifadesine<br />
göre sonuca gidilmesi yerine; davac› iflçinin<br />
iflyerindeki çal›flma fleklini gösteren bir ifl<br />
sözleflmesi dosyaya sunulmam›fl olmakla, bu<br />
husus Milli E¤itim Müdürlü¤ü’nden araflt›r›lmal›d›r.<br />
Ayr›ca, iflyerinde ders saatleriyle ilgili<br />
düzenlenmifl programlar ve ifl yeri ka¤›tlar›<br />
getirilmelidir.<br />
Davac› iflçinin daval› gerçek flah›slar›n adi<br />
ortakl›k hükümlerine göre iflletti¤i iflyerinde<br />
çal›flt›¤› ve ifl sözleflmesinin feshinden sonra<br />
iflyerinin di¤er daval› flirkete devredildi¤i<br />
dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlafl›lmaktad›r.<br />
BK’n›n 179. maddesine göre iflyerinin<br />
devri halinde devrolan da iflyerinin do¤mufl<br />
olan borçlar›ndan devreden ile birlikte sorumludur.<br />
Taraflar aras›ndaki ihbar tazminat› ile ücret alaca¤›n›n ödetilmesi<br />
davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda; ilamda yaz›l› nedenlerle<br />
gerçekleflen miktar›n faiziyle birlikte daval›dan al›narak davac›ya<br />
verilmesine iliflkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davac› ile<br />
daval›lardan Mahmut avukatlar›nca istenilmesi ve davac› avukat›nca da<br />
duruflma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek iflin duruflmaya tabi<br />
oldu¤u anlafl›lm›fl ve duruflma için 12.10.2004 Sal› günü tayin edilerek<br />
taraflara ça¤r› ka¤›d› gönderilmifltir. Duruflma günü davac› ad›na Nevzat<br />
geldi. Karfl› taraf ad›na kimse gelmedi. Duruflmaya bafllanarak haz›r<br />
bulunan avukat›n sözlü aç›klamas› dinlendikten sonra duruflmaya son<br />
verilerek dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, taraflar›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.
1118 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2- Davac› iflçi daval›lara ait iflyerinde ö¤retmen olarak çal›flt›¤› dönemde<br />
453 saat derse girdi¤ini ve bu çal›flmalar›n karfl›l›¤› olan ücretlerin eksik<br />
ödendi¤ini, yine baz› s›nav ücretlerinin ödenmedi¤ini ileri sürerek bu yönde<br />
isteklerde bulunmufltur. Mahkemece talep do¤rultusunda karar verilmifltir.<br />
Davac› tan›klar› ise, bu konuda tahmine dayal› ya da davac›dan<br />
duyduklar›n› belirterek aç›klamada bulunmufllar ve ayn› zamanda<br />
birbirinden farkl› say›da ders saatinden söz etmifllerdir. Bu durumda, salt<br />
davac› tan›klar›n›n soyut nitelikteki beyanlar›na göre sonuca gidilmesi<br />
do¤ru de¤ildir.<br />
Öte yandan, davac› iflçinin iflyerindeki çal›flma fleklini gösteren bir ifl<br />
sözleflmesi dosyaya sunulmam›fl ve mahkemece bu husus Milli E¤itim<br />
Müdürlü¤ü’nden araflt›r›lmam›flt›r. Yine iflyerinde ders saatleriyle ilgili<br />
düzenlenmifl olan programlar ve di¤er iflyeri kay›tlar› getirilmemifltir. Karar<br />
bu yönüyle eksik incelemeye dayal› olup hükmün bu nedenle bozulmas›<br />
gerekmifltir.<br />
3- Davac› iflçinin daval› gerçek flah›slar›n adi ortakl›k hükümlerine göre<br />
ifllettikleri iflyerinde çal›flt›¤› ve ifl sözleflmesinin feshinden sonra iflyerinin<br />
di¤er daval› flirkete devredildi¤i dosya içindeki bilgi ve belgelerden<br />
anlafl›lmaktad›r. BK’n›n 179. maddesine göre, iflyerinin devri halinde<br />
devralan da iflyerinin do¤mufl olan borçlar›ndan devreden ile birlikte<br />
sorumludur. Davac›n›n ifl sözleflmesinin feshinde kendisine ödenmemifl<br />
ücretlerin varl›¤›n›n kan›tlanmas› durumunda, bundan, iflyerini tüm<br />
aktifleri ve pasifleriyle birlikte devralan iflverenin de sorumlu olaca¤›<br />
aç›kt›r. Devir protokolünde bunun aksine hükme yer verilmifl olmas›n›n<br />
iflçi yönünden bir ba¤lay›c›l›¤› bulunmamaktad›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, davac› yarar›na takdir edilen 375.000.000.-TL. duruflma<br />
avukatl›k paras›n›n karfl› tarafa yükletilmesine, peflin al›nan temyiz<br />
harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine, 12.10.2004 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1119<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/34772 K: 2008/34278 T: 19.12.2008<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiÇ‹N‹N H‹ZMET SÜRES‹<br />
• SSK KAYITLARININ ‹fiLEV‹<br />
Özet: Davac›n›n SSK hizmet döküm cetvelinde<br />
görünen iflyerlerinin daval› iflverenlikle<br />
ilgisinin olup olmad›¤› araflt›r›lmadan hizmet<br />
süresinin belirlenmesi do¤ru olmam›flt›r<br />
Davac›, k›dem, ihbar tazminat›, izin, fazla çal›flma ücreti, hafta ve genel<br />
tatil alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› ifl sözleflmesinin ekonomik kriz nedeniyle feshedildi¤ini<br />
belirterek k›dem, ihbar tazminat› ve baz› iflçilik alacaklar› iste¤inde<br />
bulunmufltur.<br />
Daval› iflten kendinin ayr›ld›¤›n› daha sonra belirli sürelerde<br />
çal›fl›ld›¤›n› savunmufltur.<br />
Mahkemece davac›n›n kesintisiz çal›flt›¤› kabul edilerek hüküm<br />
kurulmufltur.<br />
Karar daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k davac›n›n iflyerinde devaml› çal›fl›p<br />
çal›flmad›¤› noktas›nda toplanmaktad›r.<br />
Davac›n›n SSK hizmet döküm cetveli incelendi¤inde baflka iflyerleri<br />
taraf›ndan da prim ödemesi yap›ld›¤› görülmektedir. Mahkemece bu<br />
iflyerlerinin daval› ile ba¤lant›s› olup olmad›¤› araflt›r›lmadan kesintisiz<br />
çal›flt›¤› kabul edilerek hüküm kurulmas› hatal› olup bozmay›<br />
gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
19.12.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
Gönderen: Av. Cengiz Özbilgin
1120 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/44602 K: 2008/35169 T: 23.12.2008<br />
‹fi HUKUKU • EKS‹K ÖDENEN ‹KRAM‹YE<br />
• ÜCRET UYGULANACAK FA‹Z<br />
(2822 SY. m 61; 4857 SY m 34)<br />
Özet: Toplu ifl sözleflmelerine dayanan<br />
eda davalar›nda en yüksek iflletme kredi faizi,<br />
yasal düzenleme ile ödenen ikramiye yüksek<br />
maliyetinde oldu¤undan en yüksek mevduat<br />
faizi uygulanmal›d›r.<br />
Davac›, davac› iflçinin son yevmiyesinin tespiti ile eksik ödenen ücret,<br />
ikramiye ve di¤er baz› fark iflçilik alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini<br />
istemifltir.<br />
Yerel rnahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac› vekilinin ›slah yoluyla dava konusu miktarlar› artt›rmas›n›n<br />
ard›ndan daval› vekili taraf›ndan verilen dilekçede zamanafl›m› defi ileri<br />
sürülmüfltür. Mahkemece an›lan savunma üzerinde durulmaks›z›n eksik<br />
incelemeyle karar verilmesi hatal› olmufltur.<br />
3- Davac› iflçi bu davada, ücret, ikramiye, ilave tediye ve benzeri fark<br />
isteklerde bulunmufl ve 2822 Say›l› Yasa’n›n 61. maddesinde sözü edilen<br />
en yüksek iflletme kredisi faizinin uygulanmas›n› talep etmifltir.<br />
Mahkemece istek do¤rultusunda, en yüksek iflletme kredisi faiziyle birlikte<br />
tahsile dair karar verilmifltir.<br />
Öncelikle belirtmek gerekir ki, hüküm alt›na al›nan iflçilik alacaklar›<br />
içinde ilave tediye alaca¤› da bulundu¤una göre 6772 Say›l› Yasa’dan do¤an<br />
söz konusu iflçilik alaca¤› için 2822 say›l› Toplu ‹fl Sözleflmesi Grev ve<br />
Lokavt Kanunu’nun 61. maddesinde öngörülen faizin uygulanmas› hatal›<br />
olmufltur.
Yarg›tay Kararlar› 1121<br />
Di¤er taraftan, 2822 say›l› Toplu ‹fl Sözleflmesi Grev ve Lokavt<br />
Kanunu’nun 61. maddesinde, "Toplu ifl sözleflmesine dayanan eda<br />
davalannda ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren,<br />
bankalarca uygulanan en yüksek iflletme kredisi faizi üzerinden temerrüt<br />
faizi ödemeye de mahkum edilir" fleklinde kurala yer verilerek uygulanmas›<br />
toplu ifl sözleflmesinden do¤an iflçilik alacaklar›nda uygulanmas› gereken<br />
faiz türü belirtilmifltir.<br />
Somut olayda davan›n konusunu, iflyerinde uygulanan toplu ifl<br />
sözleflmelerinden yararlanma iste¤i oluflturmamaktad›r. Mahkeme<br />
karar›nda da belirtildi¤i üzere iflyerinde uygulanan kapsam içi personel<br />
yönetmeli¤inin 5. maddesinin davac› iflçiye uygulan›p uygulanamayaca¤›<br />
sorunu temel uyuflmazl›k konusudur. Davac›n›n daval›ya ait iflyerinde<br />
muvazaal› alt iflveren iliflkisi kapsam›nda bir süre çal›flt›r›ld›¤›, ard›ndan<br />
daval› iflveren kadrosuna geçirildi¤i dosya içindeki bilgi ve belgelerden<br />
anlafl›lmaktad›r. ‹zin süreleri ile k›demli iflçili¤i teflvik pirimi noktas›nda da<br />
görünüflte alt iflveren iflçisi olarak ifle bafllat›lan dönemin dikkate al›nd›¤›<br />
daval› iflverenin kabulündedir. O halde davac›n›n ücretinin, kapsam içi<br />
personel yönetmeli¤inin 5. maddesi hükmü uyar›nca ifle ilk girifl tarihine<br />
göre belirlenmesi yerindedir. Bununla birlikte davaya konu olan istekler<br />
toplu ifl sozleflmesi yerine, kapsam içi personel yönetmeli¤ine dayand›¤›na<br />
göre 2822 say›l› Toplu ‹fl Sözleflmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 61.<br />
maddesinde öngörülen faizin uygulanmas› do¤ru de¤ildir. Hüküm alt›na<br />
al›nan alacaklar için usuli müktesep hak ilkesi de gözetilerek 4857 say›l› ‹fl<br />
Kanunu’nun 34. maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan<br />
en yüksek faize karar verilmelidir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
23.12.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1122 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/34347 K: 2009/1626 T: 05.01.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹HBAR TAZM‹NATI • ‹HBAR TAZM‹NATINDA<br />
ZAMANAfiIMI • ‹HBAR TAZM‹NATININ HUKUK‹ N‹TEL‹⁄‹<br />
• SON ‹fiVEREN‹N ‹HBAR TAZM‹NATI SORUMLULU⁄U<br />
(4857 SK. m.17, 24, 25, 26, 32; 1475 SK. m.14; 818 SK. m.125)<br />
Özet: ‹flverenin derhal feshinin ard›ndan,<br />
iflçinin ihbar tazminat› ödenmedi¤i bir anda<br />
yafll›l›k için tahsis isteminde bulunmas›<br />
iflveren feshini ortadan kald›rmaz. ‹flverence<br />
yap›lan feshin ard›ndan ve henüz ihbar<br />
tazminat› ödenmedi¤i bir s›rada iflçinin<br />
emeklilik için baflvurusunun iflçinin emeklilik<br />
sebebiyle feshi, anlam›na gelmez. ‹hbar<br />
tazminat›n›n miktar› bildirim süresine ait<br />
ücrettir. ‹hbar tazminat›, yasadan do¤an<br />
götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. 10<br />
y›ll›k zamanafl›m›na tabidir.<br />
‹fl akdi son iflveren taraf›ndan feshedilmifltir.<br />
‹hbar tazminat›ndan bu iflveren sorumludur.<br />
Davac›, ihbar tazminat› ile ücret alaca¤›n›n ödetilmesine karar<br />
verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval›lar taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla, dava<br />
dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra<br />
dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›lar›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- ‹hbar tazminat› konusunda taraflar aras›nda uyuflmazl›k söz<br />
konusudur.<br />
‹fl sözleflmesi, taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk<br />
sözleflmesi olsa da, taraflardan herhangi biri ifl sözleflmesini bozmak için
Yarg›tay Kararlar› 1123<br />
karfl› tarafa yöneltti¤i irade aç›klamas› ile iliflkiyi sona erdirmesi<br />
mümkündür.<br />
Fesih hakk›, ifl sözleflmesinin derhal veya belli bir sürenin geçmesiyle<br />
ortadan kald›rabilme yetkisi veren bozucu nitelik do¤uran ve karfl› tarafa<br />
yöneltilmesi gereken bir hakt›r. Madde düzenlenen bildirimli fesih belirsiz<br />
süreli sözleflmeleri için söz konusudur. Baflka bir anlar›mla belirli süreli ifl<br />
sözleflmelerinde fesheden taraf›n karfl› tarafa bildirimde bulunarak önel<br />
tan›mas› gerekmez.<br />
‹flçinin belirli süreli ifl sözleflmesiyle tam süreli k›smi süreli olarak ya<br />
da ça¤r› üzerine hatta tak›m sözleflmesiyle çal›flma aras›nda, bildirim öneli<br />
tan›nmas› gereklili¤i yönünden bir fark bulunmamaktad›r. Ancak deneme<br />
süreli ifl sözleflmesinde karfl› tarafa bildirim öneli tan›nmas›na gerek<br />
yoktur.<br />
Fesih bildirimi, bir yenilik do¤uran hak niteli¤ini tafl›d›¤›ndan ve karfl›<br />
taraf›n hukuki alan›n› etkiledi¤inden aç›k ve belirgin biçimde yap›lmal›d›r.<br />
Yine ayn› nedenle kural olarak flarta ba¤l› fesih bildirimi geçerli de¤ildir.<br />
Fesih bildiriminde “fesih” sözcü¤ünün bulunmas› gerekmez. Fesih<br />
iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak ifle devam etmeme hali<br />
birleflirse bunun fesih anlam›na geldi¤i kabul edilmelidir. Bazen fesih<br />
iflverenin olumsuz bir eylemi fleklinde de ortaya ç›kabilir. ‹flçinin ifle<br />
al›nmamas›, otomatik geçifl kart›na el konulmas› buna örnek olarak<br />
verilebilir. Dairemizce, iflverenin tek tarafl› olarak ücretsiz izin<br />
uygulamas›na gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen iflçi yönünden<br />
uygulama, iflverenin feshi olarak de¤erlendirilmektedir.<br />
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, ask› süresinin bitiminde veya<br />
mevsim bafllang›c›nda iflçinin ifle ça¤r›lmamas›, Dairemizce iflverenin feshi<br />
olarak de¤erlendirilmektedir. (Yarg›tay 9. HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E.<br />
2006/10605 K.)<br />
Fesih bildiriminin yaz›l› olarak yap›lmas›, 4857 say›l› ‹fl Kanun’un 109.<br />
maddesinin bir sonucudur. Ancak yaz›l› flekil flart›, geçerlilik koflulu<br />
olmay›p ispat flart›d›r.<br />
Fesih bildirimi karfl› tarafa ulaflt›¤› anda sonuçlar›n› do¤urur. Ulaflma,<br />
muhatab›n hakimiyet alan›na girdi¤i and›r.<br />
Fesih bildirimi karfl› tarafa ulaflmas› ile sonuçlar›n› do¤urur ve bundan<br />
tek tarafl› olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda,<br />
derhal yap›lan fesihlerde henüz ihbar tazminat› ödenmemiflken ve yine<br />
ihbar öneli içinde iflçinin baflvurusu hali, iflçinin emeklilik suretiyle feshi<br />
olarak de¤erlendirilmekteydi. Bu halde iflçi ihbar tazminat›na hak<br />
kazanmaz ise de, kamu kurumlar› bak›m›ndan k›dem tazminat› hesab›nda<br />
daha önce borçlanm›fl oldu¤u askerlik süresinin dikkate al›nmas›
1124 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
gerekmekteydi. Kamu kurumu iflyerleri bak›m›ndan askerlik borçlanmas›n›n<br />
k›dem tazminat›na yans›t›lmas› noktas›nda iflçi lehine olarak de¤erlendirilebilecek<br />
bu husus, iflçinin ihbar tazminat›na hak kazanamamas›<br />
yönüyle de iflçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ard›ndan önel<br />
içinde iflçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin iflçi taraf›ndan<br />
gerçeklefltirildi¤i görüflü, ifle iadeyle ilgili ifl güvencesi hükümleri de dikkate<br />
al›nd›¤›nda 4857 say›l› ‹fl Kanun’un sistamati¤ine uygun düflmemektedir.<br />
Gerçekten aç›klanan çözüm tarz›nda iflveren feshi yerine iflçinin emeklilik<br />
sebebiyle feshine de¤er verildi¤inden, iflçi ifl güvencesinden de mahrum<br />
kalmaktad›r. Bu nedenle, iflverenin derhal feshinin ard›ndan, iflçinin ihbar<br />
tazminat› ödenmedi¤i bir anda yafll›l›k ayl›¤› için tahsisde bulunmas›n›n<br />
iflveren feshini ortadan kald›rmayaca¤› düflünülmektedir. Dairemizce,<br />
konunun bütün yönleriyle ve yeniden de¤erlendirilmesi sonucu, iflverence<br />
yap›lan feshin ard›ndan ve henüz ihbar tazminat› ödenmedi¤i bir s›rada<br />
iflçinin emeklilik için baflvurusunun iflçinin emeklilik sebebiyle feshi<br />
anlam›na gelmeyece¤i sonucuna var›lm›flt›r. Dairemizin 2008 y›l›nda<br />
vermifl oldu¤u kararlar bu do¤rultudad›r. (Yarg›tay 9. HD. 26.06.2008 gün ve<br />
2007/2400 E. 2008/17671 K.)<br />
Bildirim sürelerine iliflkin 4857 say›l› ‹fl Kanun’un 17. maddesindeki<br />
kurallar nispi emredici niteliktedir.<br />
Taraflarca bildirim süreleri ortadan kald›r›lamaz ya da azalt›lamaz.<br />
Ancak, sürelerin sözleflme ile artt›r›labilece¤i Kanunda düzenlenmifltir.<br />
Bildirim önellerinin artt›r›labilece¤i Yasada belirtilmifl olmakla birlikte<br />
bir üst s›n›r öngörülmemifltir. Dairemiz taraf›ndan, üst s›n›r› Hakimin<br />
belirlemesi gerekti¤i kabul edilmektedir. (Yarg›tay 9. HD. 21.03.2006 gün ve<br />
2006/109 E, 2006/7052 K.) Üst s›n›r›n en çok ihbar ve kötüniyet<br />
tazminatlar›n›n toplam› kadar olabilece¤i belirtilmelidir. (Yarg›tay 9. HD.<br />
14.07.2008 gün ve 2007/24490 E, 2008/20203 K.)<br />
‹hbar tazminat›, belirsiz süreli ifl sözleflmesini hakl› bir nedeni<br />
olmaks›z›n ve usulüne uygun bildirim öneli tan›madan fesheden taraf›n,<br />
karfl› tarafa ödemesi gereken bir tazminatt›r. Buna göre, öncelikle ifl<br />
sözleflmesinin Kanunun 24 ve 25. maddeleri yaz›l› olan nedenlere<br />
dayanmaks›z›n feshedilmifl olmas› ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen<br />
flekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tan›nmam›fl olmas› halinde ihbar<br />
tazminat› söz konusu olacakt›r. Yine hakl› fesih nedenine ra¤men iflçi ya da<br />
iflverenin 26. maddede öngörülen hak düflürücü süre içinde fesih yoluna<br />
gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karfl› tarafa ihbar tazminat› ödeme<br />
yükümlülü¤ü do¤acakt›r.<br />
‹hbar tazminat›, ifl sözleflmesini fesheden taraf›n karfl› tarafa ödemesi<br />
gereken bir tazminat oldu¤u için, ifl sözleflmesini fesheden taraf›n feshi<br />
hakl› bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminat›na hak kazanmas› mümkün
Yarg›tay Kararlar› 1125<br />
olmaz. Yine, iflçinin 1475 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesi hükümleri uyar›nca<br />
emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle ifl sözleflmesini<br />
fesetmesi durumunda ihbar tazminat› talep hakk› bulunmamaktad›r.<br />
An›lan fesihlerde iflveren de ihbar tazminat› talep edemez.<br />
‹flçinin açm›fl oldu¤u ifle iade davas› sonunda, daha önce ihbar öneli<br />
tan›nm›fl olan feshin geçersizli¤inin tespit edilmesi, karar›n kesinleflmesi ve<br />
iflçinin ifle bafllamak için baflvurmas› halinde, iflçiye tan›nm›fl olan önceki<br />
ihbar önelinin bir de¤eri olmaz. ‹flçinin ifle bafllat›lmamas› halinde ifle<br />
bafllatmama tarihi fesih tarihi oldu¤undan, belirtilen fesih tarihine göre<br />
ihbar tazminat›n›n ödenmesi gerekir. Geçersiz say›lan fesihte kulland›r›lan<br />
ihbar önelinin ifle bafllatmama suretiyle gerçekleflen feshe bir etkisi<br />
düflünülemez. Ancak, geçersiz say›lan fesih sebebiyle iflçiye ihbar önellerine<br />
ait ücretin peflin olarak ödenmifl olmas› halinde yap›lan bu ödeme, 4857<br />
say›l› ‹fl Kanunu’nun 21. maddesi hükmüne uygun olarak ifle bafllatmama<br />
tazminat› ve boflta geçen süreye ait ücret alacaklar›ndan mahsup edilir.<br />
Böyle bir indirim yap›lm›flsa, geçersiz say›lan fesihte ödenen ihbar<br />
tazminat›, en son ifle bafllatmama sebebiyle gerçekleflen feshe göre hak<br />
kazan›lan ihbar tazminat›ndan faizsiz olarak mahsup edilmelidir.<br />
‹hbar tazminat›n›n miktar› “bildirim süresine ait ücret” olarak Kanunda<br />
belirlenmifltir. Buna göre ihbar tazminat›, yasadan do¤an götürü tazminat<br />
olarak nitelendirilebilir. Bu niteli¤i itibariyle BK’n›n 125. maddesine göre<br />
10 y›ll›k zamanafl›m› süesine tabidir.<br />
‹hbar tazminat›n›n hesab›nda Kanunun 32. maddesinde yaz›l› olan<br />
ücrete ek olarak iflçiye sa¤lanm›fl para veya para ile ölçülebilir menfaatler<br />
de dikkate al›n›r. Ücret d›fl›nda kalah parasal haklar›n bir y›lda yap›lan<br />
ödemeler toplam›n›n 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi<br />
gereken tutar belirlenir.<br />
Somut olayda; davac› iflçi ayn› yerde çal›flm›flt›r. Çal›flmalar› aras›zl›kt›r.<br />
‹fl akti son iflveren K. Oto Yan. San. Tic. A.fi. taraf›ndan fesedilmifltir.<br />
‹hbar tazminat›ndan bu iflveren sorumludur. Önceki çal›flmada fesih olmad›¤›<br />
gibi, ifl sözleflmesi devrinde de son iflveren sorumludur. Bu halde, K. Is›<br />
Cihazlar› San. Tic. A.fi. hakk›ndaki ihbar tazminat› iste¤i reddedilmeli idi.<br />
Karar bu yönüyle hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebebten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
05.01.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1126 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/34640 K: 2009/608 T: 21.01.2009<br />
‹fi HUKUKU • ÜCRET HESAP PUSULASI • BANKADA AÇILACAK<br />
HESABA ÖDEME YAPILMASI ZORUNLULU⁄U • ÜCRET‹N ÖDEND‹⁄‹N‹<br />
‹SPATLAMANIN ‹fiVEREN SORUMLULU⁄UNDA BULUNMASI<br />
(4857 SK m. 32, 37)<br />
Özet: Ücret hesap pusulas›nda iflçinin<br />
imzas›n›n olmas› ücretin ödendi¤i anlam›na<br />
gelir. Banka arac›l›¤› ile yap›lan ödemelerde<br />
banka kay›tlar› da ödemeyi gösteren belge<br />
niteli¤indedir.<br />
Ücretin ödendi¤inin ispat› iflverene aittir.<br />
Bu konuda iflçinin imzas›n› tafl›yan bir ödeme<br />
belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin<br />
ödendi¤inin tan›kla ispat› mümkün de¤ildir.<br />
Davac›, k›dem, ihbar tazminat›, y›ll›k izin ücreti, fazla çal›flma ücreti,<br />
genel tatil ücreti, ücret alaca¤›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde davac› avukat taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- ‹flçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar aras›nda uyuflmazl›k<br />
bulunmaktad›r. 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 37. maddesine göre, iflçiye<br />
ücretinin elden veya banka kanal›yla ödenmesi durumunda, ücret hesab›n›<br />
gösteren imzal› ve iflyerinin özel iflaretini tafl›yan "ücret hesap pusulas›"<br />
verilmesi zorunludur. ‹flverence verilmesi gereken bu belgede iflçinin<br />
imzas›n›n al›nm›fl olmas› ücretin ödendi¤i anlam›na gelir.<br />
Uygulamada ço¤unlukla "ücret bordrosu" ad› verilen belgeler<br />
düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde iflçinin imzas› al›nmaktad›r. Banka<br />
arac›l›¤› ile yap›lan ödemelerde banka kay›tlar› da ödemeyi gösteren belge<br />
niteli¤indedir. Ücretin ödendi¤inin ispat› iflverene aittir. Bu konuda iflçinin<br />
imzas›n› tafl›yan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin<br />
ödendi¤inin tan›kla ispat› mümkün de¤ildir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 5754 Say›l› Yasa’yla de¤iflik 32.<br />
maddesinde, "Çal›flt›r›lan iflçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her<br />
çeflit istihkak›n›n özel olarak aç›lan banka hesab›na yat›r›lmak suretiyle
Yarg›tay Kararlar› 1127<br />
ödenmesi hususunda; tabi oldu¤u vergi mükellefiyeti türü, iflletme<br />
büyüklü¤ü, çal›flt›rd›¤› iflçi say›s›, iflyerlerinin bulundu¤u il ve benzeri gibi<br />
unsurlar› dikkate alarak iflverenleri veya üçüncü kiflileri zorunlu tutmaya,<br />
banka hesab›na yat›r›lacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeflit<br />
istihkak›n›n, brüt ya da kanuni kesintiler düflüldükten sonra kalan net<br />
miktar üzerinden olup olmayaca¤›n› belirlemeye Çal›flma ve Sosyal Güvenlik<br />
Bakanl›¤› ve Hazine Müsteflarl›¤›’ndan sorumlu Devlet Bakanl›¤› müfltereken<br />
yetkilidir. Çal›flt›rd›¤› iflçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeflit<br />
istihkak›n› özel olarak aç›lan banka hesaplar› vas›tas›yla ödeme<br />
zorunlulu¤una tabi tutulan iflverenler veya üçüncü kifliler, iflçilerin ücret,<br />
prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeflit istihkaklar›n› özel olarak aç›lan<br />
banka hesaplar› d›fl›nda ödeyemezler," fleklinde kurala yer verilmifltir.<br />
An›lan hükme göre, belli koflullar›n varl›¤› halinde ödemeler iflçi ad›na<br />
aç›lacak banka hesab›na yat›r›lmal›d›r.<br />
Uzun süre ücretlerinin ödenmedi¤i iddias› karfl›s›nda, iflverence cevap<br />
dilekçesinde dayan›lmak kayd›yla yemin teklifi hakk›n›n oldu¤u<br />
hat›rlat›lmal› ve gerekirse bu yönde usulü ifllemler tamamland›ktan sonra<br />
sonuca gidilmelidir. Dairemizce, çok uzun süre ücret ödenmesinin hayat›n<br />
ola¤an ak›fl›na ayk›r› oldu¤u belirtilerek, hakimce resen yemin teklifinde<br />
bulunulabilece¤i de kabul edilmektedir. (Yarg›tay 9. HD. 18.10.2004 gün<br />
2004/7006 E. 2004/23275 K.)<br />
Somut olayda zamanafl›m› süresi d›fl›nda kalan ücret alaca¤›n›n<br />
ödendi¤i hususu daval› tarafça yukar›da aç›klanan flekilde ispat<br />
edilememifltir. Söz konusu alaca¤›n kabulü yerine reddine karar verilmifl<br />
olmas› hatal›d›r.<br />
2- Davac›, daval›lara 23223 26/01 sicil no’lu iflyerinde çal›flt›¤›n› ileri<br />
sürmüfltür. Hükme esas al›nan bilirkifli raporunda davac›n›n 26.07.2002-<br />
08.07.2003 tarihleri aras›nda çal›flmas›n›n geçti¤i 23223 26/01 no’lu<br />
iflyerinin SSK ‹l Müdürlü¤ü’nden ald›¤› flifai bilgiye göre baflka bir iflyerine<br />
ait oldu¤u, internet sitesindeki SSK hizmet cetvelinden de hangi iflveren<br />
yan›nda çal›flt›¤›n›n belli olmad›¤›, her iki ihtimalde de daval› iflverenlerin<br />
yan›nda çal›flmas›n›n olmad›¤› mütalaa edilmifl; buna iliflkin dosyalar›n<br />
bulunamad›¤› gerekçesi ile bu iflyerindeki çal›flmas› çal›flma süresinden<br />
say›lmam›flt›r.Mahkemece, ilgili SSK kay›tlar›n›n celbi ile, davac› iflçinin<br />
çal›flt›¤›n› ileri sürdü¤ü 23223 26/01 sicil no’lu iflyerinin daval›lara ait olup<br />
olmad›¤›n›n tereddüde yer vermeyecek flekilde belirlenerek çal›flma<br />
süresinin tespiti gerekirken eksik inceleme ile karar verilmifl olmas›<br />
hatal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine<br />
21.01.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1128 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/23503 K: 2009/1639 T: 05.02.2009<br />
‹fi HUKUKU • KIDEM TAZM‹NATI<br />
• MEMUR‹YETTE GEÇEN SÜREN‹N HESABA EKLENMES‹<br />
• ZAMANAfiIMI<br />
(1475 SK m.14)<br />
Özet: Memuriyetten ayr›l›p iflci olarak<br />
çal›flan biri, ayr›lma tarihinden bafllayarak 10<br />
y›l geçmiflse istemde bulunamaz. Memuriyet<br />
süresine iliflkin k›dem tazminat› zamanafl›-<br />
m›na u¤rar.<br />
Davac›, k›dem tazminat› alaca¤›n›n ödetilmesine karar verilmesine<br />
istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› iflçinin k›dem tazminat› hesab›nda daha önce memur olarak<br />
kamu kurunmuda çal›fl›lan sürenin dikkate al›n›p al›nmayaca¤›<br />
noktas›nda taraflar aras›nda uyuflmazl›k bulunmaktad›r.<br />
‹flverene ait bir ya da birkaç iflyerinde beli bir süre çal›flm›fl bir iflçinin,<br />
iflini kaybetmesi halinde iflinde y›pranmas›, yeni bir ifl edinmede<br />
karfl›laflaca¤› güçlükler ve iflyerine sa¤›lad›¤› katk› göz önüne al›narak,<br />
geçmifl hizmetlerine karfl›l›k iflveren taraf›ndan iflçiye kanuni esaslar<br />
dahilinde verilen toplu paraya “k›dem tazminat›” denilmektedir. K›dem<br />
tazminat›n›n koflullar›, hesab› ve ödeme flekli do¤rudan ‹fl Kanunlar›nda<br />
düzenlenmifltir.<br />
K›dem tazminat›, feshe ba¤l› haklardan olsa da, ifl sözleflmesinin sona<br />
erdi¤i her durumda talep hakk› do¤mamaktad›r. 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun<br />
120. maddesi hükmüne göre yürürlükte b›rak›lan 1475 Say›l› Yasa’n›n 14.<br />
maddesinde k›dem tazminat›na hak kazanabilmek için iflçinin ifl verene ait<br />
iflyerinde en az bir y›l çal›flm›fl olmas› gerekir.<br />
K›dem tazminat›na hak kazanma noktas›nda en az bir y›ll›k çal›flma<br />
yönünde yasal koflul, ‹fl Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm
Yarg›tay Kararlar› 1129<br />
olarak de¤erlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel ifl sözleflmeleri<br />
en az bir y›l çal›flma koflulu iflçi lehine azalt›labilecektir.<br />
‹flcinin iflyerinde fiilen çal›flmaya bafllad›¤› tarih en az bir y›ll›k sürenin<br />
bafllang›c›d›r. Taraflar›n ifl iliflkisi kurulmas› yönünde varm›fl olduklar› ön<br />
anlaflma bu süreyi bafllatmaz. Yine ifl söleflmesinin imza tarihi yerine, fiilen<br />
ifl iliflkisinin kuruldu¤u tarih, tazminat›na hak kazanma ve hesap<br />
yönünden dikkate al›nmas›gereken süreyi bafllatacakt›r. ‹flcinin ç›rakl›k<br />
iliflkisinde geçen süreler de k›dem tazminat›na esas al›nacak süre<br />
yönünden de¤erlendirilmeyecektir. Buna karfl›n deneme süresi, k›dem<br />
süresine eklenir.<br />
‹flcinin k›dem hakk› bak›m›ndan aranan en az bir y›ll›k süre, derhal<br />
fesihlerde feshin bildirildi¤i anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi<br />
muhabata ulaflt›¤› anda sonuçlar›n› do¤urur. Bildirimli fesihler yönünden<br />
ise ihbar öneli süreye dahil edilir.<br />
‹flçinin ifl yerinde çal›flt›¤› s›rada alm›fl oldu¤u istirahat raporlar›n›n<br />
k›dem süresinde de¤erlendirilmesi yerinde olur. ‹flçinin çal›flt›¤› s›rada bir<br />
defada ihbar önelini 6 hafta aflan istirahat raporu süresinin k›dem<br />
tazminat› hesab›nda dikkate al›namayaca¤›, kararl›l›k kazanm›fl Yarg›tay<br />
uygulamas›d›r.<br />
‹flcinin ifl söleflmesinin ask›da oldu¤u süreler de, k›dem tazminat›na<br />
esas süre bak›m›ndan dikkate al›nmaz.<br />
2822 Say›l› Yasa’n›n 42. maddesinin 5. f›kras› uyar›nca grev ve lokavtta<br />
geçen süreler k›dem süresine eklenmez. Tutukluluk ve hükümlülükte<br />
geçen seneler de k›dem tazminat›na esas sürede dikkate al›nmaz.<br />
‹flçinin en az bir y›ll›k çal›flmas› afln› iflverene ait iflyeri ya da ifl<br />
yerlerinde geçmifl olmal›d›r. Kural olarak ayn› gruba ya da holdinge ba¤l›<br />
farkl› tüzel kiflili¤i haiz flirketlerde geçen hizmetlerin birlefltirilmesi<br />
mümkün olmaz. Ancak çal›flma hayat›nda iflçinin sigorta kay›tlar›nda yer<br />
alan iflverenin d›fl›nda baflka iflverenlere hizmet verdi¤i, yine iflçinin bilgisi<br />
d›fl›nda birbiri ile ba¤lant›s› olan iflverenler taraf›ndan sürekli girifl<br />
ç›k›fllar›n›n yap›ld›¤› s›kl›kla karfl›m›za ç›kmaktad›r. Bu gibi durumlar için<br />
Dairemizin önceki içtihatlar›nda “flirketler aras›nda organik ba¤”dan söz<br />
edilerek k›dem tazminat›na hak kazanma, hesap tarz› yönlerinden<br />
aralar›nda ba¤lant› bulunan bu iflverenlerin birlikte sorumlulu¤una<br />
gitmekteydi (Yarg›tay 9. HD. 26.03.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.).<br />
Ancak daha sonraki kararlarda organik ba¤dan söz edilerek sonuca<br />
gidilmeyece¤i kabul edilmifltir. (Yarg›tay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E,<br />
2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararlar› son y›llarda istikrar<br />
kazanm›fl ve farkl› iflverenler nezdinde geçen sürelerin k›dem tazminat›<br />
hesab› noktas›nda birlefltirilebilmesi için iflyeri devri, hizmet akti devri, as›l<br />
iflveren alt iflveren iliflkisi ve birlikte istihdam olgular›n›n bulunup
1130 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
bulunmad›¤›n›n araflt›r›lmas› gerekti¤i çok say›da kararda vurgulanm›flt›r<br />
(Yarg›tay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/30979 K.). Ancak, bu<br />
yöndeki yaklafl›m iflçilerin yasal haklar›n› karfl›lamada özellikle davalar›n<br />
uzamas› göz önünde bulunduruldu¤unda yetersiz kalm›flt›r. Bu nedenle<br />
Dairemiz önceki içtihatlar›na dönmüfltür. Bu yolla k›dem kazminat›n›n<br />
hesab›nda organik ba¤ çercevesinde sonuca ulaflma hedeflenmifltir.<br />
1475 Say›l› Yasa’n›n 14/2. maddesi, iflçinin ayn› iflverene ba¤l› olarak<br />
bir ya da de¤iflik iflyerlerinde çal›flt›¤› sürelerin k›dem hesab› yönünden<br />
birlefltirilece¤ini hükme ba¤lam›flt›r. O halde k›dem tazminat›na hak<br />
kazanmaya dair bir y›ll›k sürenin hesab›nda da iflçinin daha önceki fas›lal›<br />
çal›flmalar› dikkate al›n›r. Bununla birlikte, her bir fesih fleklinin k›dem<br />
tazminat›na hak kazanacak flekilde gerçekleflmesi hizmet birlefltirmesi için<br />
gerekli bir kofluldur. ‹flcinin önceki çal›flmalar› sebebiyle k›dem tazminat›<br />
ödenmiflse, ayn› dönem için iki defa k›dem tazminat› ödenemeyece¤inden<br />
tasfiye edilen dönemin k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›nmas›<br />
mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle iflyerinden ayr›lan iflçi k›dem<br />
tazminat›na hak kazanmayaca¤›ndan, istifa yoluyla sona eren önceki<br />
dönem çal›flmalar› k›dem tazminat›na hak kazanmayaca¤›ndan, istifa<br />
yoluyla sona eren önceki dönem çal›flmalar› k›dem tazminat› hesab›nda<br />
dikkate al›nmaz. Ancak ayn› iflverene ait bir ya da de¤iflik iflyerlerinde<br />
çal›fl›lan süre için k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›nmaz. Ancak ayn›<br />
iflverene ait bir ya da de¤iflik iflyerlerinde çal›fl›lan süre için k›dem tazminat›<br />
ödenmemiflse, bu süre ayn› iflverende geçen sonraki hizmet süresine<br />
eklenerek son ücret üzerinden k›dem tazminat› hesaplanmal›d›r.<br />
Zamanafl›m› definin ileri sürülmesi halinde önceki çal›flma sonras›nda ara<br />
verilen dönem 10 y›l› aflm›flsa önceki hizmet bak›m›ndan k›dem tazminat›<br />
hesaplanmas› mümkün olmaz.<br />
‹flcinin daha önce ayn› ya da baflkaca kamu kurumunda memur veya<br />
sözleflmeli personel olarak çal›flt›¤› süreler kural olarak k›dem tazminat›<br />
hesab›nda dikkate al›nmal›d›r. Yarg›tay kararlar›n da memuriyette geçen<br />
süre için de k›dem tazminat› ödenmesi gerekti¤i kabul edilmifltir<br />
(27.03.2006 gün 2005/ 29328 E, 2006/7379 K.). Ö¤retide de bu görüfl<br />
benimsenmifltir (Çenberci, Mustafa: ‹fl Kanunu fierhi, Ankara 1984, s. 429;<br />
Mollamahmuto¤lu, Hamdi: ‹fl Hukuku, 3. bas›, Ankara 2008, s. 822; Süzek,<br />
Sarper: ‹fl Hukuku, 4. bas› ‹stanbul 2008,s.708.).<br />
Bununla birlikte, iflçinin kamu kurumlar›nda iflçilikte geçen<br />
hizmetlerinin birlefltirilmesi için önceki çal›flmalar›n, fesih flekli itibariyle<br />
k›dem tazminat›na hak kazanacak flekilde sona ermesi gerekti¤i 1475 Say›l›<br />
Yasa’n›n 14/5. madesinde aç›k biçimde düzenlenmifl olmakla, ayn› kural›n<br />
memur ya da sözleflmeli personel olarak çal›fl›lan süre yönünden de<br />
de¤erlendirilmesi gerekir. Temel amac› iflçiyi korumak olan ‹fl Kanunu’nun,
Yarg›tay Kararlar› 1131<br />
iflçi yönünden öngörmedi¤i bir kural›n memur olarak çal›fl›lan süre için<br />
uygulanmas› düflünülemez. Aksine çözüm tarz›, tüm süreyi iflçilikte<br />
geçirdi¤i halde ilk dönem çal›flmas› istifa ile sona eren iflçi bak›m›ndan bir<br />
eflitsizlik ortaya ç›kar›r.<br />
‹fl yerinde memur ya da sözleflmeli personel olarak çal›flm›fl olan ve<br />
kendi iste¤i ile ayr›larak baflka bir kamu kurumunda iflçi olarak çal›flmaya<br />
bafllayan iflçi yönünden yap›lan ifllemin prosedür gere¤i oldugunda da söz<br />
edilemez. ‹flci daha iyi flartlarda ve ayr› bir statüde çal›flma yolunu<br />
seçmifltir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleflmeli<br />
personeldöneminin k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›nmas› do¤ru<br />
olmaz. Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu kararlar› da bu do¤rultudad›r.<br />
(Yarg›tay HGK. 15.10.2008 gün 2008/9-586 E, 2008/633 K; 28.11.2007 gün<br />
2007/9-814 E, 2008/896 K.)<br />
‹stifa ile sona ermemifl olan memuriyet dönemi ile sözleflmeli personel<br />
olarak çal›fl›lan süreler 1475 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesinin 6. maddesinde<br />
sözü edilen özel tavan gözelitlem süretiyle tazminat hesab›nda dikkate<br />
al›nmal›d›r.<br />
Somut olayda davac› 16.05.1994 tarihinde istifa ederek memuriyette<br />
geçen çal›flmas›n› sona erdirmifl, 18.05.1994 tarihinde iflçi statüsünde<br />
çal›flmaya bafllam›flt›r. Bu nedenle davac›n›n memuriyette geçen çal›flma<br />
süresi k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›namayaca¤› için davan›n reddi<br />
gerekirken kabulü hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
05.02.2009 gününde oyçoklu¤u ile karar verildi.<br />
KARfiI OY<br />
Davac›, 09.06.1976-16.05.1994 tarihleri aras›nda yard›mc› hizmetler<br />
s›n›f›nda (temizlik hizmetleri) 657 Say›l› Yasaya tabi memur statüsünde<br />
belediyede görev yapm›flt›r. Daha sonra belediye memur ve müstahdemler<br />
tüzügünün 56. maddesi gere¤ince ‹çiflleri Bakanl›¤›n›n 03.11.1993 tarih ve<br />
5445 say›l› emirleri ile ihdas edilmifl bulunan bofl temizlik iflçisi kadrosuna<br />
ayn› belediye iflyerine baflkanl›k oluru al›narak atamas› yap›lm›flt›r.<br />
‹lk görev yerinden, 657 Say›l› Yasa’n›n 94. maddesi gere¤ince<br />
16.05.1994 tarihli dilekçesi ile istifa etmek suretiyle ayr›lm›flt›r. ‹stifan›n<br />
kabulünden sonra, 18.05.1994 tarihinde sürekli iflçi kadrosunda Belediyede<br />
ifle bafllat›lm›fl, emeklilik tarihi olan 15.04.2000 tarihine kadar ‹fl<br />
Kanunu’na tabi iflçi olarak çal›flm›flt›r.
1132 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Davac›ya, 657 Say›l› Yasa’ya tabi memur statüsünde geçen 5434 say›l›<br />
Emekli Sand›¤› Yasas› ile ilgilendirilerek, 19 y›l 5 ay 16 günlük hizmet<br />
süresi ile 1475 Say›l› Yasa’yla iflçi statüsüne geçtikten sonra da 5 y›l 11 ay<br />
1 günlük süre ile 506 say›l› Sosyal Sigortalar Yasa’s› ile iliflkilendirilerek<br />
çal›flt›ktan sonra, askerlik borçlanmas› ve özel sigorta çal›flmalar› ile tüm<br />
hizmetleri birlefltirip, 14.04.200 tarihinde yafll›l›k ayl›¤› tahsis talebinde<br />
bulunarak, tüm süre üzerinden Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan yafll›l›k<br />
ayl›¤› ba¤lanm›flt›r.<br />
Davac›ya iflverenince yaln›zca iflçilikte geçen süreye karfl›l›k gelmek<br />
üzere 5 y›l 11 ay 1 gün üzerinden k›dem tazminat› ödenmifltir.<br />
Davac›n›n iflçilikte geçen süresi k›dem tazminat›nda de¤erlendirilmifl<br />
ise de, 657 Say›l› Yasaya tabi memuriyette geçen süresinin (19 y›l 5 ay 16<br />
gün) k›dem tazminat› hesab›na dahil edilmedi¤i görülmektedir.<br />
Öncelikle davac› 28.09.2000 tarihli dilekçesi ile Çal›flma ve Sosyal<br />
Güvenlik Bakanl›¤› Elaz›¤ Bölge Müdürlü¤ü’ne baflvurarak, iflverence<br />
toplam çal›flma süresi üzerinden ödenmeyen k›dem tazminat›n›n ödenmesi<br />
gerekti¤ine dair flikayette bulunmufltur. Kurumun 09.01.2001 tarihli<br />
cevab› yaz›s›nda; ‹lgili, 09.06.1976’da bafllayan memuriyet statüsünden,<br />
16.05.1194 tarihinde istifa ederek ayr›lm›fl ise de, 18.05.1194’de münhal<br />
bulunan iflçilik kadrosunda ayn› iflyerinde çal›flmaya bafllamas› için,<br />
zorunlu olarak eski görevinden istifaen ayr›lmas›n›n ve yeni görevine 3 gün<br />
içinde bafllam›fl olmas›n›n tamamen hukuki prosedürün tamamlanmas›<br />
mahiyetinde oldu¤u, k›dem tazminat›n›n ödenmesini engelleyen hal<br />
olmad›¤›, olaydaki istifan›n bu fleklide de¤erlendirilmesi gerekti¤i, 1475<br />
Say›l› Yasa’n›n 14. maddesi gere¤ince hizmet birlefltirmesi yap›ld›¤›ndan<br />
toplam hizmet süresi üzerinden k›dem tazminat› ödemesi yap›lmas›<br />
gerekti¤i, ancak bu tazminat›n T.C. Emekli Sand›¤›’na tabi geçen hizmet<br />
süresine ait k›sm› için ödenecek miktar yafll›l›k veya malüllük ayl›¤›na<br />
bafllang›ç tarihinden T.C. Emekli Sand›¤› Kanunu’nun yürürlükteki<br />
hükümlerine göre “emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla<br />
olmama koflulu ile yap›lmas› gerekti¤i, sonuç al›nmad›¤› taktirde yarg›<br />
yoluna baflvurulabilece¤i” yolunda olumlu görüfl bildirdi¤i görülmüfltir.<br />
Davac›, Bölge Çal›flma Müdürlü¤ü’nün raporu üzerine Belediyeye<br />
baflvurarak 29.01.2001 tarihli dilekçesi ile, emekli oldu¤u 15.01.2000<br />
tarihi itibariyla memurluk ve iflçilikte geçen tüm süreye ait k›dem<br />
tazminat›n›n ödenmesi gerekti¤ini talep etmifltir.<br />
Belediye Baflkanl›¤›nca davanc›n›n istekleri incelenmifl ve istifa etmek<br />
suretiyle memurluk görevinden ayr›lm›fl bulundu¤undan k›dem tazminat›<br />
ödenmesini gerektirmedi¤ini, Bölge Çal›flma Müdürlü¤ü rapor içeri¤inin de<br />
yoruma dayal› bulundu¤undan, yasal dayanak gösterilmedi¤inden<br />
bahsolunarak, ‹çiflleri Bakanl›¤› Mahalli ‹dareler Genel Müdürlü¤ü’nün
Yarg›tay Kararlar› 1133<br />
resmi görüflü de asas al›n›p, bu görüfl do¤rultusunda davac›n›n istemi<br />
reddedilmifltir.<br />
Davac›, red yaz›s› üzerine memuriyet dönemine ait fark k›dem<br />
tazminat›n› talep eden eldeki iflbu davay› açm›flt›r.<br />
Daval› iflveren Belediye Baflkanl›¤› davan›n esas›na cevaben özetle,<br />
davac›n›n memur kadrosundan iflçi statüsüne, maafl›n›n yaklafl›k iki kat›<br />
artaca¤› ve y›ll›k 92 günlük de ikramiye alaca¤›ndan, menfaatlerini<br />
düflünerek geçifl yapt›¤›n›, istifaen ayr›lm›fl oldu¤undan memuriyette<br />
geçirilen sürelere iliflkin k›dem tazminat›na hak kazanmayaca¤›n›, 5 y›ll›k<br />
zamanafl›m› süresinin doldu¤unu ve bu nedenlerle davan›n reddi<br />
gerekti¤ini ileri sürmüfltür.<br />
Davac›n›n istemi ile daval›n›n itirazlar›, toplanan deliller birlikte<br />
mahkemece de¤erlendirilerek, BÇM raporu ve sonras›nda al›nan bilirkifli<br />
raporu do¤rultusunda iste¤in kabulü halinde oluflacak k›dem tazminat›<br />
ayr›ca bilirkifliye hesaplatt›r›l›p istemin kabulüne karar verildi¤i<br />
görülmektedir.<br />
Yüksek Dairece yap›lan inceleme sonunda ço¤unlukça, yerel<br />
mahkemenin kabul hükmü isabetli bulunmayarak bozma karar›<br />
verilmifltir. Bozma karar›nda somut olaya birebir uyan hiçbir paragraf<br />
bulunmamaktad›r. Genel olarak memuriyet veya sözleflmeli personellikten<br />
iflçili¤e geçiflte k›dem tazminat›n›n verilebilece¤i kabul edilmekte ise de ,<br />
ayr›lma yönteminin istifa etmek suretiyle gerçekleflmesi halinde 1475 Say›l›<br />
Yasa’n›n 14. maddesinin 6. f›kras›nda anlat›lan ifl sözleflmesinin k›dem<br />
tazminat› ödenmesini gerektirmeyecek flekilde sona ermesi olarak<br />
nitelendirilerek istifa eden iflçinin memuriyetten iflçili¤e veya iflçilikten<br />
iflçili¤e naklolmas› hallerinde bir ayr›ma gitmeksizin k›dem tazminat›n›n<br />
istifadan önceki dönem için hak edilmeyece¤i ylunda görüfl bildirilmektedir.<br />
Yüksek Dairenin son y›llardaki (2005-2006) uygulamas›n›n bu yolda<br />
oldu¤unu, doktrinde de ço¤u görüflünün bu do¤rultuda oldu¤u<br />
vurgulanarak, referans olarak baz› akademisyenlerin ders kitaplar›n›n<br />
konuyla ilgili bölümlerine bozma karar›nda yer verildi¤i görülmektedir.<br />
Ayr›ca emsal olarak gösterilen benzer konudaki davalara iliflkin yüksek<br />
daire bozma kararlar›n›n, Hukuk Genel Kurulu önüne geldi¤inde, Dairenin<br />
bozma karar› do¤rultusunda sonuçland›¤›, dolay›s›yla istifa suretiyle<br />
iflinden ayr›lma hallerinde k›dem tazminat›na hak kazan›lamayaca¤›<br />
görüflünün benimsendi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />
Bozma ilam›nda emsal gösterilen Hukuk Genel Kurulu kararlar›<br />
incelendi¤inde somut olay ile benzerlik göstermedi¤i, farkl›l›k arzetti¤i, bu<br />
nedenle de emsal teflkil edilemeyece¤i görülmektedir.<br />
fiöyle ki; 28.11.2007, 15.10.2008 günlü Hukuk Genel Kurulu<br />
kararlar›n›n içeri¤i incelendi¤inde; davac› taraf›n istifa etmek suretiyle
1134 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kamudaki görevinden ayr›lm›fl ise de, ertesi gün ve iki gün gibi çok k›sa bir<br />
zaman sonra yine kamudaki di¤er bir göreve, adeta bir nevi nakil yapt›rmak<br />
suretiyle ifle bafllat›lm›flt›r. Emsallerde, davac›lar›n nakillerinin, iflçilikten<br />
iflçili¤e ve iflçilikten sözleflmeli personel statüsüne geçifl fleklinde oldu¤u<br />
görülmekle, memuriyetten iflçili¤e geçen dava konusu iflçinin durumu ile<br />
benzerli¤i bulunmamaktad›r.<br />
Bozma ilam›ndaki di¤er bir gerçekçe de, bu istifa suretiyle geçiflin<br />
d›fl›nda genel olarak daha iyi imkanlarda ifl bulan iflçinin yeni ifline bu<br />
nedenle geçiflinin hakl› görülmeyece¤i ve bu nedenle de k›dem tazminat›n›<br />
hak etmeyece¤i gösterilmekte ise de, bu görüfl, klasik ifl hukuku normlar›<br />
ile uygunluk arzetmemekte, “iflçi lehine yorum” ilkesine de uygun<br />
düflmemektedir. Çal›flan kesime f›rsatlar do¤du¤unda, kendi mevcut<br />
flartlar›n› daha iyisine tafl›ma ad›na hareket etmesinden daha ak›lc› bir<br />
yöntem olamaz (yüksek ücret ve prim için memuriyetten iflçili¤e geçifl). Aksi<br />
halde iflverenin iflçiyi mevcut flartlar›ndan daha kötü flartlarda çal›flt›rmak<br />
üzere görevlendirdi¤inde, iflçinin hakl› feshini uygun gören ifl hukuku<br />
ilkelerini yok saym›fl oluruz. (4857 Say›l› Yasa’n›n 22.maddesi). Salt iflçi<br />
lehine flartlar›n de¤erlendirildi¤i gerekçesiyle anayasal eflitli¤in bozuldu¤u<br />
görüflü akla getirilmemelidir. Ço¤unlu¤un bozma gerekçesinin bu k›sm›na<br />
da kat›lamamaktay›m.<br />
Somut olay›n daha net biçimde de¤erlendirilmesine geçildi¤inde,<br />
dayana¤› olan ilgili yasa maddelerinden zorunlu olarak söz etmek<br />
gerekmektedir. Davac› 657 Say›l› Yasa’ya tabi memur statüsünde<br />
çal›flmakta iken istifa etmek suretiyle iflinden ayr›ld›¤›nda ve s›rf bu<br />
nedenle (istifas› nedeniyle) memuriyette geçirdi¤i uzun süreli hizmetine dair<br />
k›dem tazminat›n› alamamaktad›r. 657 Say›l› Yasa’n›n 4. maddesinde<br />
çal›flanlar gört gruba ayr›lmakta olup memurlar, sözleflmeli personel, geçici<br />
personel ve iflçiler olmak üzere s›ralanm›flt›r. Yine 657 Say›l› Yasa’da<br />
görevden ayr›labilmek için flekli bir prosedür olan istifan›n yer ald›¤› madde<br />
94. madde incelendi¤inde “Devlet Memuru ba¤l› oldu¤u kuruma yaz›l› olarak<br />
müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilebilir.” denilmektedir. 97.<br />
madde fl›klar›nda 6 ay, 1 y›l 3 y›l ve hiçbir surette gibi kavramlarla<br />
memuriyette çekilme ihtimallerine göre eski görevine geri dönebilme veya<br />
dönememe olgusu yer almaktad›r. Di¤er bir anlat›mla çekilen (istifa eden)<br />
bir memurun görevine dönebilme ihtimali bulunmaktad›r. Yine ayn›<br />
yasan›n 98. maddesinin incelenmesinde memurlu¤un sona ermesi<br />
fl›klar›nda ç›kar›lma ve kaybettirilme, çekilme, emekliye ayr›lma ve ölüm<br />
halleri bulunmaktad›r. Tüm bu anlat›lanlardan devlet memurunun bir<br />
baflka göreve geçebilmesi için çekilmesinin (istifa etmesinin) zorunlu<br />
oldu¤u anlafl›lmaktad›r. Baflkaca görevden ayr›lma flekli bulunmamaktad›r.<br />
Davac› da bu yasal yöntemi kullanarak iflinden ayr›l›p 2 gün sonra<br />
yeni bir statüde ifle bafllat›lm›flt›r. Bu bafllatma, davac›n›n ayr›ld›¤›
Yarg›tay Kararlar› 1135<br />
iflyerinden geçifl nedeni bilinerek ve “olur” verilerek yeni görev yerine<br />
bafllam›flt›r.<br />
Esasen, 1475 Say›l› Yasa’daki kavramlar incelendi¤inde iflçinin<br />
çal›flmakta oldu¤u iflyerinden ve iflvereninden ayr›lmas›n›n yöntemleri ve<br />
ihtimalleri s›ralanmas›ndan istifa veya çekilme kavram› yasa maddesi<br />
olarak bulunmamaktad›r. ‹fl akdini sonland›ran temel kavram, ifl akdinin<br />
feshidir. Bu fesih olgusu zaman zaman iflçi taraf›ndan yaz›l› olarak iflverene<br />
ihtar çekilerek (noterden, elden veya posta ile) , iflyerini terk etmek suretiyle<br />
(eylemli fesih), ifl yerine yasada belirtilen sürelerde gelmemek fleklinde<br />
gerçekleflebilmektedir. ‹flveren aç›s›ndan da ifl akdi benzer yöntemlerle<br />
fesih (yaz›l› veya sözlü) kovma, eylemli olarak att›rma, iflyerine almama<br />
fleklinde gerçekleflmektedir. Görüldü¤ü üzere 657 Say›l› Yasa’da tadat eden<br />
haller ‹fl Hukuku’nda daha esnek tutulmufltur. ‹htimallere göre ve<br />
yorumlanmak suretiyle ço¤alt›labilmektedir. Demek ki istifa olgusu, ifl<br />
hukuku terminolojisinde do¤rudan yer almamas›na ra¤men, çal›flma<br />
hayat›nda memurlar›nkine benzer ancak sonuçlar› ayn› olmayan iflçilerin<br />
ifl aktilerini sonland›ran iflten ayr›lma biçimi ve kavram› olarak<br />
de¤erlendirilmektedir.<br />
657 say›l› Devlet Memurlar› Kanunu, T.C. Devlet gelene¤i ve yönetim<br />
politakalar› ile kamu idaresinin yap›land›r›lmas› ve yönetilmesi,<br />
çal›flanlar›n hukuki statüleri, terfi ve çal›flma flartlar›n›n belirlenmesi<br />
amaçlanarak haz›rlanm›flt›r. Bu yasa ile Devlet, çal›flan›n› korumak ve<br />
kollamak durumundad›r. Her devlet bu gelene¤ini kendine özgü kurallar›<br />
ile belirlemektedir. Devletin yönetim biçimi de bu kurallar› kendili¤inden<br />
ortaya koymakta ve anayasas›nda yer almaktad›r. Türk ‹fl Hukuku ise<br />
klasik disiplin içerisinde dünya milletlerinin ifl hukuku ile birlikte hareket<br />
ederek, ‹LO Sözleflmeleri ile getirilen kurallara sahip ç›k›p, ilkelerini<br />
benimseyerek norm ve standart birli¤ine geçmeyi hedeflemifltir. Daha<br />
sonras›nda T.C. hükümetlerinin çabalar› ile AB standartlar›na uyum<br />
çal›flmalar›nda AB ülkelerinin ‹fl Hukuku normalar› ile birlikte hareket<br />
etme amac› ve yöntemi gelifltirmifltir. Esasen ‹LO ile sonras›ndaki AB<br />
normalar› pek çok konuda zaten birliktelik arzetmektedir. Demek oluyor ki<br />
657 say›l› Devlet Memurlar› Kanunu’nun T.C. devletinin geleneksel çal›flma<br />
hukukunu memurlar için düzenlemekte olup kendine özgüdür. ‹fl hukuku<br />
ise anlat›lan nedenlerle dünya devletleri normlar› ile benzerlik sa¤lamaya<br />
çal›flt›¤› için evrensel ve geneldir. Benzerlik arzetmeyen iki yasan›n ilkeleri,<br />
birbiri için geçifl hükmü olarak kullan›lmal›d›r (memuriyetten istifan›n<br />
iflçilikten istifa ile özdelefltirilmesi gibi).<br />
1475 say›l› ‹fl Yasas›’n›n yürürlükte kalan tek maddesi olan 14.<br />
maddesinin 4. ve takip eden di¤er f›kralar›nda yer alana hükümler, dava<br />
konusu olayda uygulanmas› gereken geçen süreye ait ek k›dem
1136 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
tazminat›n›n ödenmesine iliflkin davada, 14. maddede belirtilen ihtimaller<br />
say›ld›ktan sonra, davac›n›n durumu ile iliflkilendirilmesi gerekmektedir.<br />
Özetle kamu kesiminde çal›flanlar›n emeklilik hallerinde bu maddede<br />
anlat›ld›¤› üzere baflvurulmas› halinde hizmetlerin birlefltirilmesi gerekmektedir.<br />
Ancak, son iflyeri, 506 say›l› Sosyal Sigortalar Kurumu’na ba¤l›<br />
ifl yeri olmal›d›r. Yasan›n davac› için uyarlanmas› söz konusu oldu¤unda,<br />
çal›flmas› bafllang›çta memur iken iflçili¤e geçifl fleklinde gerçekleflmifltir.<br />
Durum böyle olabilece¤i gibi, iflçilikten iflçili¤e geçifl veya memur<br />
(sözleflmeli personel de olabilir) iken iflçili¤e geçifl fleklinde de<br />
gerçekleflebilir. Emeklilik zaman› geldi¤inde, yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanmas› için<br />
506 Say›l› Yasa’daki ön koflullar gerçekleflti¤inde (prim ödeme gün say›s›,<br />
hizmet süresi, yafl) 2829 Say›l› Yasa’n›n 8. maddesi ile 12. maddesi<br />
hükümleri ile birlikte de¤erlendirilmesi sonucu ayl›k ba¤lanacakt›r. Somut<br />
olayda davac› da bu hakk›n› kullanm›flt›r.<br />
Ancak bir çal›flan›n çal›flma yaflam›n›n sonunda elde etti¤i hak yaln›zca<br />
yafll›l›k ayl›¤› olmay›p çal›flma süresine iliflkin olmak üzere tazminat<br />
türünden toplu bir paran›n da son iflverenince ödenmesidir. Bu toplu<br />
paran›n ad› ifl hukukunda k›dem tazminat› olup, devlet memuriyetinde ise<br />
emekli ikramiyesidir. Bunlardan birisinin eksikli¤i, flahs› yafll›l›k hayat›nda<br />
beklentilerinin gerçekleflmemesi veya eksilmesi nedeniyle son derece<br />
olumsuz etkileyecek, ma¤duriyetine sebebiyet verebilir.<br />
657 Say›l› Yasa gere¤ince çal›flanlar›n emeklilik hallerinde hak<br />
kazanacaklar› emekli ayl›¤› ve emekli ikramiyesinin hangi hallerde ve<br />
flartlarda ödenece¤i 5434 Say›l› Yasa’n›n 39. maddesinde anlat›lmaktad›r.<br />
Yine ayn› yasan›n 89 ve 91. maddelerinde ikramiyenin hesaplama biçimi ile<br />
ayl›k bafllang›çlar› anlat›lm›fl olup 92. madde de emeklilik haklar›n›n<br />
düflmesi ve ba¤lanan ayl›klar›n devaml› olarak kesilmesini gerektiren<br />
sebebin sadece Türk vatandafll›¤›n› b›rakanlar veya yabanc› memleket<br />
uyru¤una girenler olarak tan›mlamaktad›r. Hatta Türk vatandafll›¤›n›<br />
muhafaza eden veya geri dönenlerin bu haklar›na kavuflabilecekleri yer<br />
almaktad›r. Demek oluyor ki memurun emekli ikramiyesi ve emekli ayl›¤›n›<br />
kaybettirmek çok kolay ve s›k olan bir yöntem de¤ildir. Bu hallerin<br />
aras›nda say›lan istifa olgusu yer almad›¤› gibi, uzun vadeli ve kal›c›<br />
haklar›n kaybedilmesini gerektirmemektedir. ‹stifa etmenin fonksiyonu<br />
sadece görevden ayr›lmaktad›r. Kamuda çal›flan kimsenin istifa edip di¤er<br />
kamu kurulufluna geçmesi demek bir nevi iflvereni olan devlet<br />
kurumundan ayr›lma anlam›na gelmemektedir.<br />
‹fl Hukuku’nda ise böyle benzer bir halde (istifa etmesi, ayr›lma iradeli<br />
dilekçe vermesi, vb. iflçinin iflyerini ve iflverenini terk etti¤i, çal›flt›¤› döneme<br />
iliflkin tüm haklar›n› tasfiye etti¤i anlam›na gelir. Bu konuma iradesi ile<br />
geçti¤inden ötürü, k›dem tazminat›na hak kazanamaz.
Yarg›tay Kararlar› 1137<br />
Memur olarak çal›flan›n tabi oldu¤u yasalarda (657, 5434), sosyal<br />
güvenlik haklar›n› olumsuzlaflt›ran ve yok eden hükümler bulunmazken<br />
tabi olmad›¤› bir yasan›n (1475) olumsuz hükümlerine maruz b›rak›lmas›<br />
düflünülmez. Di¤er yandan, bir iflçiye ayn› iflverenin de¤iflik iflyerlerinde<br />
çal›flm›fl olmas› halinde, hizmetlerin birlefltirip toplam hizmet süresi<br />
üzerinden k›dem tazminat› ödenmesi gerekece¤i ifl hukukunun ana<br />
kurallar›ndan birisidir. Olay›m›zda da, bir iflveren olan kamuya ait bir<br />
iflyerinden ayr›l›p, di¤er bir iflyerine geçen çal›flan için benzer uygulaman›n<br />
düflünülmesi ve hizmetlerinin birlefltirilmesinin gerekece¤inde kuflku<br />
bulunmamaktad›r. Nitekim davac›n›n yafll›l›k ayl›¤›n›n ba¤land›¤› son<br />
kamu iflyeri ile önceki kamu iflyerindeki hizmetleri toplanarak yaklafl›k 25<br />
y›l üzerinden ayl›k tahsisi yap›lm›flt›r. Ayn› çal›flma dönemi için son 5 y›l›<br />
geçerli say›l›p, memurluktaki sürenin k›demden say›lmamas›, her iki<br />
hakk›n k›yaslanmas›nda öncekini inkar etmek durumuna düflülece¤inden<br />
hakkaniyete de, hukuk mant›¤›n›na da uygun düflmemektedir.<br />
Kanun koyucu 1475 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesinin haz›rlan›rken son<br />
hizmetin mutlaka iflçilikte geçmesi ve ayl›¤›n Sosyal Sigortalardan<br />
ba¤lanmas› gerekti¤ini zamanlama olarak ele alm›flt›r. Amaçlanan, hizmeti<br />
birlefltirmesidir. Önceki çal›flman›n yine kamuda geçmesi ön flart ise de<br />
statu olarak memur, sözleflmeli personel ve iflçi ayr›m›na girmeksizin k›dem<br />
tazminat›n› hak etme olgusu üzerinde durulmufltur. K›dem tazminat›<br />
kelimesi terminoloji olarak ‹fl Hukuku’na aittir. Genelde 5006 Say›l› Yasa<br />
ile çal›flan sigortal›lar›n emeklilik tazminat›n›n ad›d›r. 657 Say›l› Yasa’ya<br />
tabi memur veya sözleflmeli personelin özlük haklar› 5434 Say›l› Yasa ile<br />
iliflkilendirilmifl olup, burada emeklilikte al›nacak hakk›n niteli¤i ve ad›<br />
emekli ikramiyesi olup, k›dem tazminat›n›n karfl›y›l›¤›d›r. K›saca muhattab›<br />
memur ve sözleflmeli personelidir. Kanun koyucu k›dem tazminat› diyerek<br />
ihtimallerden birisi olan iflçi iken kamuda di¤er iflçi statüsüne geçenleri<br />
kastederek k›dem tazminat›n› hak etmeyecek biçimde ifl aktinin sonlanmamas›<br />
gerekti¤ini vurgulamak istemifltir. Bu durumda, varsa istifa olgusu<br />
yine kendi flartlar› dahilinde oe¤erlendirilerek gerçek iradeyi de saptayarak<br />
belki birinci dönem çal›flmay› sonland›rmak anlam›na gelebilece¤i söz<br />
konusu olacakt›r. Buna karfl›n, bir memur veya sözleflmeli personelin istifa<br />
etmek suretiyle iflinden ayr›lmas› ifl sözleflmesini sonland›rmak anlam›na<br />
gelmeyece¤inden ve emekli ikramiyesini hak etmemesi gibi bir durum<br />
yasada yer almad›¤›ndan, benzer uygulamaya tabi tutmak mümkün<br />
de¤ildir. Daha net bir ifade ile memur ve sözleflmeli personelin istifa etmek<br />
suretiyle iflinden ayr›lmas› ve di¤er bir kamu ifl yerine geçmefli amaçlamas›<br />
halinde, yasada terim olarak yer almayan emekli ikramiyesinden mahrum<br />
b›rak›lamaz. (yasada sadece k›dem tazminat› denmektedir). Zaten devam›<br />
olan 7. f›krada k›dem tazminat›n›n emekli ikramiyesi fleklinde hesaplanmas›<br />
gerekti¤i de vurgulanmaktad›r. Dosya içerisinde mevcut bulunan
1138 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
BÇM raporu da hesaplamay› bu flekilde önermektedir. Çünkü memuriyetten<br />
ayr›lman›n fleklen istifadan baflka bir yöntemi olmad›¤› için Kanun<br />
koyucu emekli ikramiyesi veya k›dem tazminat›n› hak etmeme gibi iki<br />
olumsuz ihtimalle birlikte yasada yer vermemifl olup, emekli ikramiyesi<br />
alacaklar› ayr›k tutmak istemifltir. Yasada yaln›zca kastedilen k›dem<br />
tazminat› alabilecek olan iflçilerdir.<br />
Yasada yer almayan hükümden yola ç›k›larak memur olan davac›n›n<br />
istifa dilekçesi vererek iflinden ayr›lm›fl olmas› ve di¤er ifle geçmesi hali için<br />
k›dem tazminat›n›n (emekli ikramiyesinin) yok edilmesi söz konusu olamaz.<br />
Yasaya yanl›fl anlam ve yorum kat›larak çal›flanlar›n Anayasa 49, 65 ve 90<br />
ile Uluslararas› Sözleflmeler gere¤ince tan›nan sosyal haklardan yoksun<br />
b›rak›larak yafll› ve yorgun y›llar›nda telafisi imkans›z, zararland›r›c›<br />
durumlara maruz b›rak›lmas› düflünülmemelidir. Aksine yorum, sosyal<br />
devletin koruma kollama amac›na da ters düfltü¤ü gibi kamu vicdan› ile<br />
hakkaniyete de uygun olmayacakt›r.<br />
SONUÇ: Yukar›da anlat›lan tüm bu nedenler ve ilgili yasa maddeleri,<br />
dosyadaki deliller birlikte de¤erlendirildi¤inde, mahkemece var›lan sonuç<br />
taraf›nca isabetli bulundu¤undan Yerel Mahkemenin usul ve yasaya uygun<br />
karar›n›n onanmas› gerekirken aksi görüflü benimseyen Daire ço¤unlu-<br />
¤unun bozma karar›na kat›lamamaktay›m.<br />
Asuman CELKAN<br />
9. Hukuk Daire Üyesi
Yarg›tay Kararlar› 1139<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/30301 K: 2009/6217 T: 09.03.2009<br />
‹fi HUKUKU • ÇALIfiANIN BANKAYA VERD‹⁄‹ ZARAR • ZAMANAfiIMI<br />
(4389 SK Ek. m.5; 5411 SY m.141; 5472 SY Geç. m.11)<br />
Özet: Uyuflmazl›k, T. Bank’ta görevli iflçinin<br />
eylemi nedeniyle do¤du¤u iddia edilen<br />
iflveren banka eylemi nedeniyle, daha sonra<br />
bankan›n fona devredilmesi üzerine, zarar<br />
sebebiyle alacak davas›nda uygulanacak<br />
zamanafl›m› süresinin yasal dayana¤›na<br />
iliflkindir.<br />
5411 say›l› Bankalar Kanunu’nun 141.<br />
maddesi gere¤ince, bu konudan kaynaklanan<br />
fon alacaklar›na iliflkin dava ve takiplerde<br />
zamanafl›m› 20 y›ld›r.<br />
Davac› u¤ran›lan zarar›n tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, davay› reddetmifltir.<br />
Hüküm süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac›, T.Bank eski flube müdürü olan daval›n›n görevi s›ras›nda kaydi<br />
olarak gerçeklefltirilmeyen arbitraj ifllemini yap›lm›fl gibi göstererek,<br />
müflterilere daktilo ile düzenlenmifl hesap cüzdan› verdi¤ini, kur riskini 30<br />
ay boyunca tafl›nmas›na neden olarak bankay› zarara u¤ratt›¤›n›, hakk›nda<br />
iki ayr› soruflturma raporu düzenlendi¤ini belirterek banka alaca¤›n›n<br />
tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />
Zamanafl›m› definde bulunan daval›, dava konusu ifllemin bafllang›ç<br />
tarihinin 01.06.1995 olup, müfettifl raporu ile zarar›n 14.06.2002 tarihinde<br />
ö¤renildi¤ini ifade etmifl, ayr›ca bankay› zarara u¤ratmas›n›n söz konusu<br />
olmad›¤›n› savunmufltur.<br />
Mahkemece iflçinin çal›fl›rken haks›z eylem niteli¤indeki hareketi ile<br />
iflvereni zarara u¤ratmas› eylemi nedeni ile zamanafl›m› sürelerinin BK.<br />
66’da yer alan 1 ve 10 y›ll›k süreler oldu¤u, davac› taraf›ndan bildirilen<br />
5020 Say›l› Yasa ile Bankac›l›k Yasas›’na eklenen ek madde 3’teki
1140 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
düzenlemenin zarar›n banka alaca¤›ndan kaynaklanmamas› nedeniyle<br />
uygulanmas›n›n olas› olmad›¤›, ifllemin 01.06.1995 tarihinde yap›lmas›n›n<br />
yan› s›ra 14.06.2002 tarihli müfettifl raporu ile varl›¤› iddia edilen zarar›n<br />
ve sorumlunun ö¤renildi¤i, 1 ve 10 y›ll›k zamanafl›m› sürelerinin doldu¤u<br />
gerekçesiyle zamanafl›m› nedeniyle dava reddedilmifl, sorumluluk ve zarar<br />
hususlar› araflt›r›lmam›flt›r.<br />
Uyuflmazl›k T .Bank’ta görevli iflçinin eylemi nedeniyle do¤du¤u iddia<br />
edilen iflveren banka eylemi nedeniyle, daha sonra bankan›n fona<br />
devredilmesi üzerine, zarar sebebiyle alacak davas›nda uygulanacak<br />
zamanafl›m› süresinin yasal dayana¤›na iliflkindir.<br />
Dairemizce de benimsenen Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu’nun<br />
05.04.2006 tarih ve E. 2006/12-110, K 2006/122 say›l› karar› ile; “4389<br />
Say›l› Kanun ve bunu de¤ifltiren tüm Kanunlar 01.11.2005 gün ve 25983<br />
say›l› Resmi Gazete’de yay›mlanan 5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu ile<br />
yürürlükten kald›r›lm›flt›r. 5411 Say›l› Kanun 5472 Say›l› Kanunla<br />
de¤iflikli¤e u¤ram›fl, bu de¤ifliklik 14.03.2006 tarih ve 26108 say›l› Resmi<br />
Gazete’de yay›mlanm›flt›r.<br />
Öncelikle; alacakl› bankan›n ve alaca¤›n›n yasal konumunun<br />
belirlenmesine yönelik olarak, 4389 say›l› Bankalar Kanunu ve bu kanunu<br />
de¤ifltiren tüm kanunlar ile 01.11.2005 gün ve 25983 say›l› Resmi Gazete’de<br />
yay›mlanarak bu kanunlar› yürürlükten kald›ran 5472 Say›l› Kanunla<br />
de¤iflik 5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu’nun ilgili hükümlerinin<br />
irdelenmesinde yarar vard›r.<br />
4389 say›l› Bankalar Kanunu’na 5020 Say›l› Kanun’un 27. maddesi ile<br />
eklenen ek. 5. maddede; “Kamu bankalar›nda “tasfiye halindeki Emlak<br />
Bankas› A.fi. dahil” ve sermayesinin yar›dan fazlas› kamu kurum ve<br />
kurulufllar›na ait olan ya da hisselerinin ço¤unlu¤u üzerinde bu kurum ve<br />
kurulufllar›n idare ve temsil yetkisi bulunan ve özel kanunla kurulmufl<br />
bankalarda bu kanunun yürürlü¤e girdi¤i tarihten önce bankac›l›k<br />
teamüllerine göre teminatl› ve veya yetersiz teminatl› kredi kullan›p da<br />
vadesi geçti¤i halde henüz ödenmemifl, süresi uzat›lmam›fl veya yeniden<br />
yap›land›r›lmam›fl kredileri kullananlar ya da yeniden yap›land›rma<br />
flartlar›n› ihlal edenler ile münferit veya karfl›l›kl› verilen banka teminat<br />
mektuplar›, kabul kredileri ve availer, tafl›n›r ve tafl›nmaz rehini, ipotek, üst<br />
hakk›, intifa hakk› ve oturma hakk› gibi her türlü s›n›rl› ayni hak tesisine<br />
iliflkin sözleflmeden do¤an haklar›nda di¤er bankalar›n ve üçüncü kiflilerin<br />
muvazaadan ari haklar› aleyhine olmamak üzere Fon ve Hazine<br />
alacaklar›na iliflkin tedbir, takip ve tahsil hükümleri bankalar›nca<br />
uygulan›r.”<br />
Denilmekte;<br />
5020 Say›l› Kanun’la eklenen ek madde 3’te de;
Yarg›tay Kararlar› 1141<br />
“… Bu kanundan kaynaklanan fon alacaklar›na ve bu kanuna göre<br />
hazine alaca¤› say›lan alacaklara iliflkin dava ve takiplerde zamanafl›m›<br />
süresi 20 y›ld›r. Fon alacaklar› ve bu kanuna göre hazine alaca¤› say›lan<br />
alacaklar bak›m›ndan bu sürenin bafllang›c› fon taraf›ndan ödeme<br />
yap›lamas›na veya yap›lacak olmas›na sebebiyet veren kiflilerin fiillerini<br />
gerçeklefltirdi¤i tarihten itibaren bafllar.”<br />
Hükmü yer almaktad›r.<br />
Davan›n devam› s›ras›nda 01.11.2005 gün ve 25983 say›l› Resmi<br />
gazetede yay›mlanan 5411 say›l› Bankac›l›k kanunu ile 4389 say›l›<br />
Bankalar Kanun ve bunu de¤ifltiren tüm kanunlar, bu kanunun geçici<br />
maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere yürürlükten kald›r›lm›fl;<br />
5411 say›l› kanun 5472 say›l› kanunla de¤iflikli¤e u¤rayarak, bu de¤ifliklik<br />
de 14.03.2006 tarih ve 26108 say›l› Resmi gazetede yay›mlanm›flt›r.<br />
5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu’nun;<br />
“Yürürlük” bafll›kl› 170. maddesinde;<br />
“Bu Kanunun; 90 ve 91. maddeleri bu Kanunun yay›m› tarihinden iki ay<br />
içinde, 168. maddesinin (B), (C), (D) ve _ f›kralar› 01.01.2006 tarihinde, di¤er<br />
maddeleri yay›m› tarihinde yürürlü¤e girer.”<br />
“Zamanafl›m›” bafll›kl› 141. maddesinde;<br />
“Bu Kanundan kaynaklanan fon alacaklar›na iliflkin dava ve takiplerde<br />
zamanafl›m› süresi 20 y›ld›r.”<br />
“Kald›r›lan ve De¤ifltirilen Hükümler” bafll›kl› 168. maddesinde A<br />
f›kras›nda;<br />
“Bu Kanunun geçici maddelerindeki” düzenlemeler hariç olmak üzere,<br />
18.06.1999 tarihli 4389 say›l› Bankalar Kanunu ile ek ve de¤ifliklikleri<br />
yürürlükten kald›rm›flt›r.”<br />
Geçici madde H’de;<br />
“Bu Kanunun yay›m› tarihinden önce, 26.12.2003 tarihine kadar<br />
temettü hariç ortakl›k haklar› ile yönetim ve denetimi fona intikal eden<br />
ve/veya bankac›l›k ifllemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri<br />
iliflkili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul taraf›ndan kald›r›larak tasfiyeleri<br />
fon eliyle yürütülen veya fon taraf›ndan tasfiye ifllemleri bafllat›lan bankalar<br />
hakk›nda bafllat›lan ifllemler sonuçlan›ncaya ve her türlü fon alacaklar›<br />
tahsil edilinceye kadar bu kanunla yürürlükten kald›r›lan 4389 Say›l›<br />
Kanun’un 14, 15, 15/a, 16, 17, 17/a ve 18. maddeleri, ek 1, 2, 3, 4, 5 ve 6.<br />
maddeleri ile geçici 4. maddesi hükümlerinin uygulamas›na devam edilir…”<br />
Geçici madde 13’te;<br />
“Sermayesi yar›dan fazlas› kamu kurum ve kurulufllar›na ait olan ya da<br />
hisselerinin ço¤unlu¤u üzerinde bu kurum ve kurulufllar›n idare ve temsil
1142 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
yetkisi bulunan ve özel kanunla kurulmufl bankalarda (Tasfiye Halinde T.<br />
Emlak Bankas› A.fi. dahil) 26.12.2003 tarihinden önce bankac›l›k<br />
teamüllerine göre teminatl› ve/veya yetersiz teminatl› kredi kullan›p da<br />
vadesi geçti¤i halde henüz ödenmemifl, süresi uzat›lmam›fl veya yeniden<br />
yap›land›r›lmam›fl kredileri kullananlar ya da yeniden yap›land›rma<br />
flartlar›n› ihlal edenler ile münferit veya karfl›l›kl› verilen banka teminat<br />
mektuplar›, kabul kredileri, ve availer, tafl›n›r ve tafl›nmaz rehni, ipotek, üst<br />
hakk›, intifa hakk› ve oturma hakk› gibi her türlü s›n›rl› ayni hak tesisine<br />
iliflkin sözleflmeden do¤an haklar›n da di¤er bankalar›n ve üçüncü kiflilerin<br />
muvazaadan ari haklar› aleyhine olmamak Fon alacaklar›n›n tahsiline<br />
iliflkin 123, 134, 136, 137, 138, 140, 142 ve 165. madde hükümleri,<br />
tasarrufun iptali davalar›nda aciz vesikas› flart› aranmamas›, tüzel kiflilerin<br />
kanuni temsilcileri ile borçlu ve borçla di¤er ilgililerin yurt d›fl›na ç›kmas›n›<br />
yasaklama dahil bankalar›nca uygulan›r.”<br />
Geçici madde 16’da;<br />
“Bu kanun ile Fon alaca¤›n›n tahsili bak›m›ndan yarar görülerek<br />
zamanafl›m› ve di¤er konularda fon lehine getirilen hükümler makable<br />
flamildir.”<br />
Hükümleri yer almaktad›r.<br />
Görüldü¤ü üzere; 5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu, bu Kanunun geçici<br />
maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere, 18.06.1999 tarihli 4389<br />
say›l› Bankalar Kanunu ile ek ve de¤iflikliklerini yürürlükten kald›rm›flt›r.<br />
Yukar›ya içerikleri aynen al›nan geçici maddeler hükümlerinde ise, aç›kça<br />
4389 Say›l› Kanun’un ek 1, 2, 3, 4, 5 ve 6. maddeleri ile geçici 4. maddesi<br />
hükümleri uygulanmas›na devam edilece¤i ifade edilmifltir.<br />
Uygulamaya devam edilecek hükümlerden 4389 Say›l› Kanun ek 5.<br />
madde kapsam›nda alacakl› T. Vak›flar Bankas› A.fi. girmektedir. Bunun<br />
sonucu olarak, yine ayn› Kanunun 5020 Say›l› Yasa ile eklenen ek madde<br />
3’te yer alan; bu Kanundan kaynaklanan fon alacaklar›na ve bu Kanuna<br />
göre hazine alaca¤› say›lan alacaklara iliflkin dava ve takiplerde<br />
zamanafl›m› süresinin 20 y›l oldu¤unu ifade eden hükmün de alacakl›<br />
yönünden uygulanaca¤›n›n kabulü gerekir. Zira, aç›klanan bu hükümleri<br />
ayakta tutarak yürürlü¤e giren 5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu, yukar›ya<br />
aynen al›nan Geçici madde 16’da da aç›kça bu alacaklar yönünden getirilen<br />
fon lehine hükümlerin fon alacaklar› yönünden geçmifle etkili olaca¤›n›<br />
düzenlemifltir. Bu hükümden hazine alacaklar›n› ayr› düflünmek, ayakta<br />
tutulan eski yasa hükümleri de birlikte de¤erlendirildi¤inde olanakl›<br />
de¤ildir. Bu bak›mdan 5411 Say›l› Kanun’un geçici madde 16’n›n hazine<br />
alacaklar› yönünden de geçerli oldu¤u belirgindir.<br />
Uyuflmazl›¤›n çözümünde ayakta b›rak›lan eski yasa hükümleri ile<br />
5411 say›l› Bankac›l›k Kanunu hükümlerinin birlikte ele al›n›p, sonuca
Yarg›tay Kararlar› 1143<br />
var›lmas› gerekmektedir. Zira, Yasa koyucunun geriye etkinlik unsurunu<br />
aç›kça getirmifl olmas›, bu alacaklar›n tahsilinin sa¤lanmas› amac›n› ortaya<br />
koymaktad›r. fiu durumda, geriye etkinli¤i (makable flamil olmay›) kabul<br />
eden 5411 Say›l› Yasa’n›n bu aç›k hükmü karfl›s›nda yürürlük tarihi bu<br />
hükümler yönünden yay›m tarihi olmakla birlikte, etkisini Yay›m<br />
tarihinden önceki alacaklar yönünden do¤uraca¤›n›n kabulü gerekir.<br />
Öte yandan zamanafl›m› süresinin bafllayabilmesi için haks›z eylemin<br />
tüm unsurlar› ile gerçekleflti¤i ve hukuken bu niteli¤e büründü¤ü tarihten<br />
itibaren bafllayaca¤› Yarg›tay’ca benimsenmifltir. (YHGK, 4.6.2003 tarih ve<br />
2003/4-400 E. 2003/390 K).<br />
Somut olayda daval›ya isnad edilen eylemin bafllang›ç tarihi<br />
01.06.1995’tir. Kur riskinin tafl›nmas›yla sürdü¤ü anlafl›lmaktad›r. Banka<br />
müflterilerinin paralar›n› çekmek istemeleri nedeniyle banka taraf›ndan<br />
belirtilen mebla¤lar 03.06.1998 tarihinde karfl›lanm›flt›r. Davac› hakk›nda<br />
her ikisi de 14.06.2002 tarihini tafl›yan iki müfettifl soruflturma raporu<br />
bulunmaktad›r.<br />
5411 say›l› Bakanlar Kurulu’nun 141. maddesi gere¤ince, bu<br />
kanundan kaynaklanan fon alacaklar›na iliflkin dava ve takiplerde<br />
zamanafl›m› 20 y›ld›r. Yine ayn› yasan›n geçici 16. maddesine göre an›lan<br />
kanun ile fon alaca¤›n›n tahsili bak›m›ndan zamanafl›m› ve di¤er<br />
kanunlarda fon lehine getirilen hükümler geriye etkilidir. (makable flamil<br />
olmak). Sözü edilen aç›k hükmü karfl›s›nda yürürlük tarihi yay›m tarihi<br />
olmakla birlikte, etkisinin yay›m tarihinden önceki alacaklar yönünden<br />
hüküm do¤uraca¤›n›n kabulü gerekir. Öte yandan buradaki zarar<br />
do¤urucu eylem temadi etmektedir. Tüm unsurlar› ile gerçekleflmemifltir.<br />
Bankan›n ilk zarar›n do¤du¤u tarih müflterilerin paralar›n› çekmek<br />
istemeleri üzerine banka taraf›ndan ödemenin yap›ld›¤› 3.6.1998’dir. Kald›<br />
ki 10 y›ll›k zamanafl›m› süresi de dolmam›flt›r. Banka çal›flan›n›n eylemi<br />
nedeniyle bankaya verdi¤i zarar bankan›n alaca¤›d›r. Toprakbank’›n fona<br />
devredilmesiyle ayn› alacak fon alaca¤› olarak de¤erlendirilir. Bu durumda<br />
zamanafl›m›n›n geçti¤inden söz edilemez. Zarar sorumluluk ve kusur<br />
hakk›nda gerekli araflt›rmalar yap›ld›ktan sonra sonuca gidilmesi<br />
gerekirken yaz›l› flekilde davan›n reddi hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, 09.03.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1144 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/41415 K: 2009/12145 T: 30.04.2009<br />
‹fi HUKUKU • YILLIK ÜCRETL‹ ‹Z‹N HAKKININ ÜCRETE DÖNÜfiMES‹<br />
• ‹fiTEN AYRILMA KOfiULU • YILLIK ‹ZN‹N KULLANILDI⁄ININ<br />
KANITLANMASI<br />
(4857 SK m.59)<br />
Özet: Y›ll›k izin hakk›n›n ücrete dönüflmesi<br />
için ifl sözleflmesinin feshi flartt›r. Bu noktada<br />
iliflkinin sona erme fleklinin ve hakl› olup<br />
olmad›¤›n›n önemi bulunmamaktad›r.<br />
Y›ll›k izinlerin kulland›r›ld›¤› noktas›nda<br />
ispat yükü iflverene aittir. ‹flveren y›ll›k<br />
izinlerin kulland›r›ld›¤›n› imzal› izin defteri<br />
veya eflde¤er bir belge ile kan›tlamal›d›r. Bu<br />
konuda ispat yükü olan iflveren, iflçiye yemin<br />
teklif edebilir.<br />
Davac›, y›ll›k ücretli izin, fazla mesai, fazla çal›flma, genel tatil ücreti<br />
alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Taraflar aras›nda uyuflmazl›k, davac› iflçinin kulland›r›lmayan izin sürelerine<br />
ait ücretlere hak kazan›p kazanmad›¤› noktas›nda toplanmaktad›r.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 59. maddesinde, ifl sözleflmesinin, herhangi<br />
bir nedenle sona ermesi halinde, iflçiye kulland›r›lmayan y›ll›k izin<br />
sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödenece¤i hükme ba¤lanm›flt›r.<br />
Y›ll›k izin hakk›n›n ücrete dönüflmesi için ifl sözleflmesinin feshi<br />
flartt›r. Bu noktada iliflkinin sona erme fleklinin ve hakl› olup olmad›¤›n›n<br />
önemi bulunmamaktad›r.<br />
Y›ll›k izinlerin kulland›r›ld›¤› noktas›nda ispat yükü iflverene aittir.<br />
‹flveren y›ll›k izinlerin kulland›r›ld›¤› imzal› izin defteri veya eflde¤er bir<br />
belge ile kan›tlanmal›d›r. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan iflveren,<br />
iflçiye yemin teklif edebilir.
Yarg›tay Kararlar› 1145<br />
Somut olayda davac› iflçi 1998 ve 1999 y›llar›na ait y›ll›k ücretli<br />
izinlerini kullanmad›¤›n› iddia ederek izin ücretinin hüküm alt›na<br />
al›nmas›n› istemifltir.<br />
Daval› iflveren davac›n›n iddia edilen y›llara iliflkin izinlerini<br />
kulland›¤›n›, hatta kullanmad›¤› 44 günlük izin alaca¤› karfl›l›¤› 3.572.-<br />
TL’nin de ödendi¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece istek hüküm alt›na al›nm›flt›r.<br />
Karar daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Dosya içerisinde 1998 ve 1999 y›llar›na ait davac›n›n ismi alt›nda imza<br />
bulunan yetkililerce onayl› y›ll›k izin talep formlar› mevcut olup, k›dem<br />
tazminat› bordrosu ve davac› nam›na yaz›l› çek fotokopisinde ise 44 günlük<br />
izin ücreti karfl›l›¤›nda 3.572.-TL. ödendi¤i görülmektedir. Mahkemece<br />
hükme esas al›nan bilirkifli raporunda söz konusu belgeler de¤erlendirilmemifl<br />
olup, izin talep formlar› ve bordroya karfl› davac›dan diyecekleri<br />
sorulmam›flt›r. Eksik inceleme ile an›lan iste¤in kabulüne karar verilmesi<br />
hatal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
30.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1146 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/34750 K: 2009/12896 T: 07.05.2009<br />
‹fi HUKUKU • KAMU KURUMUNDA MEMUR‹YETTE GEÇEN SÜREN‹N<br />
KIDEM TAZM‹NATINA ETK‹S‹ • KIDEM TAZM‹NATINI HAKETME<br />
KOfiULLARI • KIDEM SÜRES‹NE EKLENMEYECEK SÜRELER • KEND‹<br />
‹STE⁄‹ ‹LE ‹fiYER‹NDEN AYRILANIN KIDEM TAZM‹NATINI<br />
HAKEDEMEYECE⁄‹ KURALI<br />
(4857 SK m.120;1475 SK m.14; 2822 SK 42/5)<br />
Özet: ‹flçinin daha önce ayn› ya da<br />
baflkaca kamu kurumunda memur veya<br />
sözleflmeli personel olarak çal›flt›¤› süreler<br />
kural olarak k›dem tazminat› hesab›nda<br />
dikkate al›nmal›d›r. Ayr›lma k›dem tazminat›n›<br />
hak eder biçimde olmad›ysa dikkate al›namaz.<br />
K›dem tazminatlar› bir tam y›l çal›fl›nca hak<br />
edilir.<br />
Davac›, k›dem tazminat› v izin ücreti alaca¤›n›n ödetilmesine karar<br />
verilmesini istemifltir. Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› iflçinin k›dem tazminat› hesab›nda daha önce memur olarak<br />
kamu kurumunda çal›fl›lan sürenin dikkate al›n›p al›namayaca¤›<br />
noktas›nda taraflar aras›nda uyuflmazl›k bulunmaktad›r.<br />
‹flverene ait bir ya da birkaç iflyerinde belli bir süre çal›flm›fl bir iflçinin,<br />
iflini kaybetmesi halinde iflinde y›pranmas›, yeni bir ifl edinmede<br />
karfl›laflaca¤› güçlükler ve iflyerinde sa¤lad›¤› katk› göz önüne al›narak,<br />
geçmifl hizmetlerine karfl›l›k iflveren taraf›ndan iflçiye kanuni esaslar<br />
dahilinde verilen toplu paraya “k›dem tazminat›” denir. K›dem tazminat›n›n<br />
koflullar›, hesab› ve ödeme flekli do¤rudan ‹fl Kanunu’nda düzenlenmifltir.<br />
K›dem tazminat›, feshe ba¤l› haklarda olsa da, ifl sözleflmesinin sona<br />
erdi¤i her durumda talep hakk› do¤maktad›r. 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun<br />
120. maddesi hükmüne göre yürürlükte b›rak›lan 1475 Say›l› Yasa’n›n 14.<br />
maddesinde k›dem tazminat›na hak kazanabilmek için iflçinin iflverene ait<br />
iflyerinde en az bir y›l çal›flm›fl olmas› gerekir.
Yarg›tay Kararlar› 1147<br />
K›dem tazminat›na hak kazanma noktas›nda en az bir y›ll›k çal›flma<br />
yönünde yasal koflul, ‹fl Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm<br />
olarak de¤erlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel ifl sözleflmeleri<br />
en az bir y›l çal›flma koflulu iflçi lehine azalt›labilecektir.<br />
‹flçinin iflyerinde fiilen çal›flmaya bafllad›¤› tarih en az bir y›ll›k sürenin<br />
bafllang›c›d›r. Taraflar›n ifl iliflkisi kurulmas› yönünde varm›fl olduklar› ön<br />
anlaflma bu süreyi bafllatmaz. Yine ifl sözleflmesinin imza tarihi yerine,<br />
fiilen ifl iliflkisinin kuruldu¤u tarih, tazminat›na hak kazanma ve hesap<br />
yönünden dikkate al›nmas› gereken süreyi bafllatacakt›r. ‹flçinin ç›rakl›k<br />
iliflkisinde geçen süreler de k›dem tazminat›na esas al›nacak süre<br />
yönünden de¤erlendirilmeyecektir. Buna karfl›n deneme süresi, k›dem<br />
süresine eklenir.<br />
‹flçinin k›dem hakk› bak›m›ndan aranan en az bir y›ll›k süre, derhal<br />
fesihlerde feshin bildirildi¤i anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi<br />
muhataba ulaflt›¤› anda sonuçlar›n› do¤urur. Bildirimli fesihler yönünden<br />
ise ihbar öneli süreye dahil edilir.<br />
‹flçinin iflyerinde çal›flt›¤› s›rada alm›fl oldu¤u istirahat raporlar›n›n<br />
k›dem süresinde de¤erlendirilmesi yerinde olur. ‹flinin çal›flt›¤› s›rada bir<br />
defada ihbar önelini 6 hafta aflan istirahat raporu süresinin k›dem<br />
tazminat› hesab›nda dikkate al›namayaca¤›, kararl›l›k kazanm›fl Yarg›tay<br />
uygulamas›d›r.<br />
‹flçinin ifl sözleflmesinin ask›da oldu¤u süreler de, k›dem süresinden<br />
say›lmamal›d›r. Örne¤in ücretsiz izinde geçen süreler k›dem tazminat›na<br />
esas süre bak›m›nsan dikkate al›nmaz.<br />
2822 Say›l› Yasa’n›n 42. maddesinin 5. f›kras› uyar›nca grev ve lokavtta<br />
geçen süreler k›dem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte<br />
geçen süreler de k›dem tazminat›na esas sürede dikkate al›nmaz.<br />
‹flçinin en az bir y›ll›k çal›flmas› ayn› iflverene ait iflyeri ya da<br />
iflyerlerinde geçmifl olmal›d›r. Kural olarak ayn› guruba ya da holdinge ba¤l›<br />
farkl› tüzel kiflili¤i haiz flirketlerde geçen hizmetlerin birlefltirilmesi<br />
mümkün olmaz. Ancak çal›flma hayat›nda iflçinin sigorta kay›tlar›nda yer<br />
alan iflverenin d›fl›nda baflka iflverenlere hizmet verdi¤i, yine iflçinin bilgisi<br />
d›fl›nda birbiri ile ba¤lant›s› olan iflverenler taraf›ndan sürekli girifl<br />
ç›k›fllar›n›n yap›ld›¤› s›kl›kla karfl›m›za ç›kmaktad›r. Bu gibi durumlar için<br />
dairemizin önceki içtihatlar›nda “flirketler aras›nda organik ba¤”dan söz<br />
edilerek k›dem tazminat›na hak kazanma, hesap tarz› yönlerinden<br />
aralar›nda ba¤lant› bulunan bu iflverenlerin birlikte sorumlulu¤una<br />
gitmekteydi. (Yarg›tay 9. HD. 26.3.1999 gün, 1999/18733 E. 1999/6673 K.)<br />
Ancak daha sonraki kararlarda organik ba¤dan söz edilerek sonuca<br />
gidilemeyece¤i kabul edilmifltir. (Yarg›tay 9. HD. 28.11.2005 gün<br />
2005/34442 E, 2005/37457 K.) Dairemizin bu yöndeki kararlar› son
1148 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
y›llarda istikrar kazanm›fl ve farkl› iflverenler nezdinde geçen k›dem<br />
sürelerinin k›dem tazminat› hesab› noktas›nda birlefltirilebilmesi için iflyeri<br />
devri, hizmet akdi devri, as›l iflveren alt iflveren iliflkisi ve birlikte istihdam<br />
olgular›n›n bulunup bulunmad›¤›n›n araflt›r›lmas› gerekti¤i çok say›da<br />
kararda vurgulanm›flt›r. (Yarg›tay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/5762 E,<br />
2007/30979 K.). Ancak bu yöndeki yaklafl›m iflçilerin yasal haklar›n›<br />
karfl›lamada özellikle davalar›n uzamas› göz önünde bulunduruldu¤unda<br />
yetersiz kalm›flt›r. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlar›na dönmüfltür. Bu<br />
yolla k›dem tazminat›n›n hesab›nda organik ba¤ çerçevesinde sonuca<br />
ulaflma hedeflenmifltir.<br />
1475 Say›l› Yasa’n›n 14/2. maddesi, iflçinin ayn› iflverene ba¤l› olarak<br />
bir ya da de¤iflik iflyerlerinde çal›flt›¤› sürelerin k›dem hesab› yönünden<br />
birlefltirilece¤ini hükme ba¤lam›flt›r. O halde k›dem tazminat›na hak<br />
kazanmaya dair bir y›ll›k sürenin hesab›nda da iflçinin daha önceki fas›lal›<br />
çal›flmalar› dikkate al›n›r. Bununla birlikte, her bir fesih fleklinin k›dem<br />
tazminat›na hak kazanacak flekilde gerçekleflmesi hizmet birlefltirmesi için<br />
gerekli bir kofluldur. ‹flçinin önceki çal›flmalar› sebebiyle k›dem tazminat›<br />
ödenmiflse, ayn› dönem için iki defa k›dem tazminat› ödenemeyece¤inden<br />
tasfiye edilen dönemin k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›nmas›<br />
mümkün olmaz. Yine istifa etmek suretiyle iflyerinden ayr›lan iflçi k›dem<br />
tazminat›na hak kazanamayaca¤›ndan, istifa yoluyla sona eren önceki<br />
dönem çal›flmalar› k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›nmaz. Ancak ayn›<br />
iflverene ait bir ya da de¤iflik iflyerlerinde çal›fl›lan süre için k›dem tazminat›<br />
ödenmemiflse, bu süre ayn› iflverende geçen sonraki hizmet süresine<br />
eklenerek son ücret üzerinden k›dem tazminat› hesaplanmal›d›r.<br />
Zamanafl›m› definin ileri sürülmesi halinde önceki çal›flma sonras›nda ara<br />
verilen dönem 10 y›l› aflm›flsa önceki hizmet bak›m›ndan k›dem tazminat›<br />
hesaplanmas› mümkün olmaz.<br />
‹flçinin daha önce ayn› ya da baflkaca kamu kurumunda memur veya<br />
sözleflmeli personel olarak çal›flt›¤› süreler kural olarak k›dem tazminat›<br />
hesab›nda dikkate al›nmal›d›r. Yarg›tay kararlar›n›n da memuriyette geçen<br />
süre için de k›dem tazminat› ödenmesi gerekti¤i kabul edilmifltir.<br />
(27.3.2006 gün 2005/29328 E, 2006/7379 K.) Ö¤retide de bu görüfl<br />
benimsenmifltir. (Çenberci, Mustafa: ‹fl Kanunu fierhi, Ankara 1984, s. 429;<br />
Mollamahmuto¤lu Hamdi: ‹fl Hukuku, 3.bas›, Ankara 2008, s. 822; Süzek, Sarper:<br />
‹fl Hukuku, 4. bas› ‹stanbul 2008, s. 708)<br />
Bununla birlikte, iflçinin kamu kurumlar›nda iflçilikte geçen<br />
hizmetlerinin birlefltirilmesi için önceki çal›flmalar›n, fesih flekli itibariyle<br />
k›dem tazminat›na hak kazanacak flekilde sona ermesi gerekti¤i 1475 Say›l›<br />
Yasa’n›n 14/5. maddesinde aç›k biçimde düzenlenmifl olmakla, ayn›<br />
kural›n memur ya da sözleflmeli personel olarak çal›fl›lan süre yönünden de
Yarg›tay Kararlar› 1149<br />
de¤erlendirilmesi gerekir. Temel amac› iflçiyi korumak olan ‹fl Kanununun,<br />
iflçi yönünden öngörmedi¤i bir kural›n memur olarak çal›fl›lan süre için<br />
uygulanmas› düflünülemez. Aksine çözüm tarz›, tüm süreyi iflçilikte<br />
geçirdi¤i halde ilk dönem çal›flmas› istifa ile sona eren iflçi bak›m›ndan bir<br />
eflitsizlik ortaya ç›kar›r.<br />
‹flyerinde memur ya da sözleflmeli personel olarak çal›flm›fl olan ve<br />
kendi iste¤i ile ayr›larak baflka bir kurumunda iflçi olarak çal›flmaya<br />
bafllayan iflçi yönünden yap›lan ifllemin prosedür gere¤i oldu¤undan da<br />
söz edilemez. ‹flçi daha iyi flartlarda ve ayr› bir statüde çal›flma yolunu<br />
seçmifltir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleflmeli personel<br />
döneminin k›dem tazminat› hesab›nda dikkate al›nmas› do¤ru olmaz.<br />
Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu kararlar› da bu do¤rultudad›r. (Yarg›tay<br />
H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/9-586 E, 2008/633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/9-814<br />
E. 2008/986 K.)<br />
‹stifa ile sona ermemifl olan memuriyet dönemi ile sözleflmeli personel<br />
olarak çal›fl›lan süreler 1475 Say›l› Yasa’n›n 14. maddesinin 6. maddesinde<br />
sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesab›nda dikkate<br />
al›nmal›d›r.<br />
Somut olayda davac›, yafll›l›k ayl›¤›na hak kazand›¤›ndan iflyerinden<br />
ayr›ld›¤›n› ileri sürerek, 1980-1983 dönemi toplam iki y›l, dört ay, dokuz<br />
günlük çal›flmas› karfl›l›¤› fark k›dem tazminat› iste¤inde bulunmufltur.<br />
Daval›, önceki dönem çal›flmas›n›n istifa suretiyle sona erdi¤ini<br />
belirterek davan›n reddini savunmufltur.<br />
Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir.<br />
Karar daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Davac›n›n 01.04.1980 - 30.09.1983 tarihleri aras›nda iki y›l, dört ay,<br />
dokuz günlük çal›flmas›n›n Topraksu Genel Müdürlü¤ü’nde çal›flt›ktan<br />
sonra kendi iste¤i ile ayr›larak, daval› kurumda çal›flmaya bafllad›¤›, 2000<br />
y›l›nda ise yafll›l›k ayl›¤›na hak kazand›¤›ndan ifl sözleflmesinin sona<br />
erdirildi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />
Yukar›da aç›kland›¤› üzere kendi iste¤i ile iflyerinden ayr›lan iflçi k›dem<br />
tazminat›na hak kazanamayaca¤›ndan önceki dönem çal›flmalar› k›dem<br />
tazminat› hesab›nda dikkate al›nmaz. Bu sebeple davan›n reddi gerekirken<br />
kabulüne karar verilmesi hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, 07.05.2009 gününde oybirli¤i ile karar verildi.
1150 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/372 K: 2009/15530 T: 02.06.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiÇ‹N‹N K‹fi‹SEL ÖZELL‹KLER‹, KIDEM‹,<br />
MESLEK ÜNVANI<br />
• KIDEM VE ‹HBAR TAZM‹NATLARI ‹LE ‹fiÇ‹L‹K ALACAKLARI<br />
(4857 SK m. 8, 32, 37)<br />
Özet: Çal›flma yaflam›nda daha az vergi<br />
ya da sigorta primi ödenmesi amac›yla zaman<br />
zaman, ifl sözleflmesi veya ücret bordrolar›na<br />
gösterilen ücretlerin gerçe¤i yans›tmad›¤›<br />
görülmektedir. Bu durumda, gerçek ücretin<br />
tespiti önem kazan›r. ‹flçinin k›demi, meslek<br />
unvan›, fiilen yapt›¤› ifl, iflyerinin özellikleri ve<br />
emsal iflçilere ödenen ücretler gibi hususlar<br />
dikkate al›nd›¤›nda, imzal› bordrolarda yer<br />
alan ücretin gerçe¤i yans›tmad›¤› flüphesi<br />
ortaya ç›kt›¤›nda, bu konuda tan›k beyanlar›<br />
gözetilmeli ve iflçinin meslekte geçirdi¤i süre,<br />
iflyerinde çal›flt›¤› tarihler, meslek unvan› ve<br />
fiilen yapt›¤› ifl bildirilerek sendikalarla, ilgili<br />
iflçi ve iflveren kurulufllar›ndan emsal ücretin<br />
ne olabilece¤i araflt›r›lmal› ve tüm deliller birlikte<br />
de¤erlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.<br />
Davac›, k›dem, ihbar tazminat›, izin ücret alacaklar›n›n ödetilmesine<br />
karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm, süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla<br />
dava dosyas› için tetkik hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
1- Dosyadaki yaz›larla toplanan delillere ve karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre daval›n›n tüm ve davac›n›n afla¤›daki bendin<br />
kapsam› d›fl›nda kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Taraflar aras›nda iflçiye ödenen ayl›k ücretin miktar› konusunda<br />
uyuflmazl›k bulunmaktad›r.<br />
3- 4857 say›l› ‹fl Kanunu’ndan 32. maddenin ilk f›kras›nda, genel<br />
anlamda ücret bir kimseye bir ifl karfl›l›¤›nda iflveren veya üçüncü kifliler<br />
taraf›ndan sa¤lanan ve para ile ödenen tutar olarak tan›mlanm›flt›r.
Yarg›tay Kararlar› 1151<br />
Ücret, kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul<br />
etti¤i s›n›rlar içinde taraflar›n sözleflme ile tespit etti¤i belirli ve sabit<br />
aral›kl› zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 say›l› ‹fl<br />
Kanunu’nun 32. maddesinde bu süre, en çok bir ay olarak belirtilmifltir.<br />
‹fl sözleflmesinin taraflar›, asgari ücretin alt›nda kalmamak kayd›yla,<br />
sözleflme özgürlü¤ü çerçevesinde ücretin miktar›n› serbestçe kararlaflt›rabilirler.<br />
‹fl sözleflmesinde ücretin miktar›n›n aç›kça belirtilmifl olmas›<br />
taraflar aras›nda ifl sözleflmesinin bulunmad›¤› anlam›na gelmez. Böyle bir<br />
durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin 2. f›kras›na<br />
göre tespit olunmal›d›r. ‹fl sözleflmesinde ücretin kararlaflt›r›lmad›¤›<br />
hallerde ücretin miktar›, iflçinin kiflisel özellikleri, iflyerindeki ya da<br />
meslekteki k›demi, meslek unvan›, yap›lan iflin niteli¤i, ifl sözleflmesinin<br />
türü, iflyerinin özellikleri, emsal iflçilere o iflyerinde yada baflka iflyerlerinde<br />
ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 8. maddesinde, iflçi ile iflveren aras›nda<br />
yaz›l› ifl sözleflmesi yap›lmayan hallerde, en geç iki ay içinde iflçiye çal›flma<br />
koflullar›n›, temel ücret ve arsa eklerini, ücret ödeme zaman›n› belirten bir<br />
belgenin verilmesi zorunlu tutulmufltur. Ayn› Yasan›n 37. maddesinde, iflçi<br />
ücretlerinin ifl yerinde ödenmesi ya da banka hesab›na yat›r›lmas›<br />
hallerinde, ücret hesap pusulas› türünde bir belgenin iflçiye verilmesinin<br />
zorunlu oldu¤u hükme ba¤lanm›flt›r. Usulünce düzenlenmifl olan bu tür<br />
belgeler, iflçinin ücreti noktas›nda iflverenden sad›r olan yaz›l› delil<br />
niteli¤indedir. Kifli kendi muvazaas›na dayanamayaca¤›ndan belgenin<br />
muvazaal› biçimde iflçinin iste¤i üzerine verildi¤i iddias› iflverence ileri<br />
sürülemez. Ancak, böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin,<br />
muvazaa olgusunun mahkemece resen araflt›r›lmas› gerekmekle,<br />
mahkemenin belgeye de¤er vermeden önce muvazaa flüphesini ortadan<br />
kald›rmas› ve kendili¤inden gerekli araflt›rmaya gitmesi gerekir. (Yarg›tay 9.<br />
HD. 23.09.2008 gün 2007/27217 E., 2008/24515 K.)<br />
Çal›flma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek d›fl› olmas›n›n da<br />
yapt›r›ma ba¤lanm›fl olmas›, belgenin ispat gücünü artt›ran bir durumdur.<br />
As›l sorun, yasal yükümlülü¤e ve cezai yapt›r›ma ra¤men 8 ve 37.<br />
madde hükümlerine ayk›r› flekilde belgelerin hiç verilmemesi noktas›nda<br />
ortaya ç›kar. Kural olarak ücretin miktar› ve ekleri gibi konularda ispat<br />
yükü iflçidedir. Ancak bu noktada, 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 8 ve 37.<br />
maddelerinin iflverene bu konuda baz› yükümlülükler de gözard›<br />
edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, ifl sözleflmesinin taraflar›n›n ispat<br />
yükümüne yard›mc› nitelikte oldu¤u gibi çal›flma yaflam›ndaki kay›t<br />
d›fl›l›¤›n önlenmesi amac›na da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin<br />
verilmifl olmas› ispat aç›s›ndan iflveren lehine olmakla birlikte belgenin<br />
düzenlenerek iflçiye verilmemifl oluflu, iflçinin ücret, sigorta primi, çal›flma
1152 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
koflullar› ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecekleri<br />
durumdad›r. Çal›flma belgesi ile ücret hesap pusulas›n›n düzenlenerek<br />
iflçiye verilmifl olmas›, ifl yarg›s›n› a¤›rl›kl› olarak meflgul eden, ifle girifl<br />
tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çal›flma koflullar›n›n belirlenmesi<br />
bak›m›ndan da önemli kolayl›klar sa¤layacakt›r. Bu bak›mdan ücretin<br />
ispat› noktas›nda taraflar delillerinin de¤erlendirilmesi s›ras›nda iflverence<br />
düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmifl olup olmamas›n›n da<br />
gözetilmesi gerekir.<br />
Çal›flma yaflam›nda daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi<br />
amac›yla zaman zaman, ifl sözleflmesi veya ücret bordrolar›nda gösterilen<br />
ücretlerin gerçe¤i yans›tmad›¤› görülmektedir. Bu durumda, gerçek ücretin<br />
tespiti önem kazan›r. ‹flçinin k›demi, meslek unvan›, fiilen yapt›¤› ifl,<br />
iflyerinin özellikleri ve emsal iflçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate<br />
al›nd›¤›nda imzal› bordrolarda yer alan ücretin gerçe¤i yans›tmad›¤›<br />
flüphesi ortaya ç›kt›¤›nda, bu konuda tan›k beyanlar› gözetilmeli ve iflçinin<br />
meslekte geçirdi¤i süre, iflyerinde çal›flt›¤› tarihler, meslek unvan› ve fiilen<br />
yapt›¤› ifl bildirilerek sendikalarla, ilgili iflçi ve iflveren kurulufllar›ndan<br />
emsal ücretin ne olabilece¤i araflt›r›lmal› ve tüm deliller birlikte<br />
de¤erlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.<br />
Somut olayda, vardiya ustas› olarak çal›flan davac› iflçinin ald›¤› ücret<br />
konusunda sa¤l›kl› bir sonuca ulaflmak için, davac›n›n yapt›¤› ifl, k›dem ve<br />
di¤er özelliklerinden söz edilerek alabilece¤i ücret miktar› ile ilgili meslek<br />
kurulufllar›ndan sorulmal› ve al›nacak cevaplar dosya içeri¤i ile birlikte<br />
de¤erlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre ücret miktar› belirlenmeli ve<br />
saptanan ücret üzerinden dava konusu ihbar ve k›dem tazminatlar› ile<br />
iflçilik alacaklar› hüküm alt›na al›nmal›d›r. Eksik inceleme ile hüküm<br />
kurulmufl olmas› hatal› olup, bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
02.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1153<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/14702 K: 2009/18522 T: 02.07.2009<br />
‹fi HUKUKU • ÜCRET • ÜCRET‹N M‹KTARININ BEL‹RLENMES‹<br />
• BORDRO ‹LE F‹‹LEN YAPILAN ÖDEMEN‹N B‹RB‹R‹N‹ TUTMAMASI<br />
• ‹LK D‹LEKÇE ‹LE ZAMANAfiIMI DEF‹NDE BULUNULMAMASI<br />
(4857 SK m 8, 31, 32, 53/4; 818 SK m. 323; 1475 SK m. 43/1)<br />
Özet: ‹fl sözleflmesinde ücretin miktar›n›n<br />
aç›kça belirtilmemifl olmas› taraflar aras›nda ifl<br />
sözleflmesinin bulunmad›¤› anlam›na gelmez.<br />
Böyle bir durumda dahi ücret, BK’n›n 313.<br />
maddesi hükümlerine göre saptanmal›d›r.<br />
‹flçinin k›demi, meslek ünvan›, fiilen<br />
yapt›¤› ifl, iflyerinin özellikleri ve emsal iflçilere<br />
ödenen ücretler gibi hususlar dikkate al›nd›¤›nda<br />
imzal› bordrolarda yer alan ücretin gerçe¤i<br />
yans›tmad›¤› flüphesi ortaya ç›kt›¤›nda bu<br />
konuda tan›k beyanlar› gözetilmeli ve iflçinin<br />
meslekte geçirdi¤i süre, iflyerinde çal›flt›¤›<br />
tarihler, meslek ünvan› ve fiilen yapt›¤› ifl<br />
bildirilerek sendikalarla, ilgili iflçi ve iflveren<br />
kurulufllar›ndan emsal ücretin ne olabilece¤i<br />
araflt›r›lmal› ve tüm deliller birlikte de¤erlendirilerek<br />
sonuca gidilmelidir.<br />
Davac› k›dem, ihbar tazminat›, izin, fazla çal›flma ve ücret alaca¤› ile<br />
hafta, genel tatil, bayram tatili gündeliklerinin ödetilmesine karar<br />
verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.
1154 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2- Davac› iflçi 22.10.2001 - 23.04.2004 tarihleri aras›nda çal›flt›¤›<br />
döneme iliflkin k›dem, ihbar, kötüniyet tazminat›, izin, fazla çal›flma, hafta<br />
tatili ve genel tatil çal›flma alaca¤›n›n ödetilmesi talebiyle dava açm›flt›r.<br />
Daval› iflveren davan›n reddini savunmufltur.<br />
Mahkemece davac› iflçinin 22.10.2001 - 23.4.2004 tarihleri aras›nda<br />
izin, fazla çal›flma ve genel tatil çal›flma alaca¤› bulundu¤una karar<br />
verilmifltir.<br />
Taraflar aras›nda iflçiye ödenen ayl›k ücretin miktar› konusunda<br />
uyuflmazl›k bulunmaktad›r.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nda 32. maddenin ilk f›kras›nda, genel anlamda<br />
ücret, bir kimseye bir ifl karfl›l›¤›nda iflveren veya üçüncü kifliler taraf›ndan<br />
sa¤lanan ve para ile ödenen tutar olarak tan›mlanm›flt›r.<br />
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabl<br />
etti¤i s›n›rlar içinde taraflar›n sözleflme ile tespit etti¤i belirli ve sabit<br />
aral›kl› zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 say›l› ‹fl<br />
Kanunu’nun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmifltir.<br />
‹fl sözleflmesinin taraflar›, asgari ücretin alt›nda kalmamak kayd›yla<br />
sözleflme özgürlü¤ü çerçevesinde ücretin miktar›n› serbestçe kararlaflt›rabilirler.<br />
‹fl sözleflmesinde ücretin miktar›n›n aç›kça belirtilmifl olmas› taraflar<br />
aras›nda ifl sözleflmesinin bulunmad›¤› anlam›na gelmez. Böyle bir<br />
durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin 2. f›kras›na<br />
göre tespit olunmal›d›r. ‹fl sözleflmesinde ücretin kararlaflt›r›lmad›¤›<br />
hallerde ücretin miktar›, iflçinin kiflisel özellikleri, iflyerindeki ya da<br />
meslekteki k›demi, meslek unvan›, yap›lan iflin niteli¤i, ifl sözleflmesinin<br />
türü, iflyerinin özellikleri, emsal iflçiler o iflyerinde ya da baflka iflyerlerinde<br />
ödenen ücretler örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 8. maddesinde, iflçi ile iflveren aras›nda<br />
yaz›l› ifl sözleflmesi yap›lmayan hallerde en geç iki ay içinde iflçiye çal›flma<br />
koflullar›n› temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zaman›n› belirten bir<br />
belgenin verilmesi zorunlu tutulmufltur. Ayn› Yasan›n 37. maddesinde, iflçi<br />
ücretlerinin iflyerinde ödenmesi ya da banka hesab›na yat›r›lmas›<br />
hallerinde ücret hesap pusulas› türünde bir belgenin iflçiye verilmesinin<br />
zorunlu oldu¤u hükme ba¤lanm›flt›r. Usulünce düzenlenmifl olan bu tür<br />
belgeler, iflçinin ücreti noktas›nda iflverenden sad›r olan yaz›l› delil<br />
niteli¤indedir. Kifli kendi muvazaas›na dayanamayaca¤›ndan, belgenin<br />
muvazaal› biçimde iflçinin iste¤i üzerine verildi¤i iddias› iflverence ileri<br />
sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin,<br />
muvazaa olgusunun mahkemece resen araflt›r›lmas› gerekmekle, mahkemenin<br />
belgeye de¤er vermeden önce muvazaa flüphesini ortadan kald›rmas›<br />
ve kendili¤inden gerekli araflt›rmaya gitmesi gerekir. (Yarg›tay 9. HD.<br />
23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.)
Yarg›tay Kararlar› 1155<br />
Çal›flma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek d›fl› olmas›n›n da<br />
yapt›r›ma ba¤lanm›fl olmas›, belgenin ispat gücünü artt›ran bir durumdur.<br />
As›l sorun, yasal yükümlülü¤e ve cezai yapt›r›ma ra¤men 8 ve 37.<br />
madde hükümlerine ayk›r› flekilde belgelerin hiç verilmemesi noktas›nda<br />
ortaya ç›kar. Kural olarak ücretin miktar› ve ekleri gibi konularda ispat<br />
yükü iflçidedir. Ancak bu noktada 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 8 ve 37.<br />
maddelerinin iflverene bu konuda baz› yükümlülükler de gözard›<br />
edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, ifl sözleflmesinin taraflar›n›n ispat<br />
yükümüne yard›mc› nitelikte oldu¤u gibi, çal›flma yaflam›ndaki kay›t<br />
d›fl›l›¤› önlemesi amac›na da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmifl<br />
olmas› ispat aç›s›ndan iflveren lehine olmakla birlikte belgenin düzenlenerek<br />
iflçiye verilmemifl oluflu, iflçinin ücret, sigorta primi, çal›flma koflullar›<br />
ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdad›r.<br />
Çal›flma belgesi ile ücret hesap pusulas›n›n düzenlenerek iflçiye verilmifl<br />
olmas›, ifl yarg›s›n› a¤›rl›kl› olarak meflgul eden, ifle girifl tarihi, ücret,<br />
ücretin ekleri ve çal›flma koflullar›n›n belirlenmesi bak›m›ndan da önemli<br />
kolayl›klar sa¤layacakt›r. Bu bak›mdan ücretin ispat› noktas›nda taraflar<br />
delillerinin de¤erlendirilmesi s›ras›nda, iflverence düzenlenmesi gereken bu<br />
tür belgelerin düzenlenmifl olup olmamas›n›n da gözetilmesi gerekir.<br />
Çal›flma yaflam›nda daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi<br />
amac›yla zaman zaman, ifl sözleflmesi veya ücret bordrolar›nda gösterilen<br />
ücretlerin gerçe¤i yans›tmad›¤› görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin<br />
tespiti önem kazan›r. ‹flçinin k›demi, meslek unvan›, fiilen yapt›¤› ifl,<br />
iflyerinin özellikleri ve emsal iflçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate<br />
al›nd›¤›nda imzal› bordrolarda yer alan ücretin gerçe¤i yans›tmad›¤›<br />
flüphesi ortaya ç›kt›¤›nda, bu konuda tan›k beyanlar› gözetilmeli ve iflçinin<br />
meslekte geçirdi¤i süre, iflyerinde çal›flt›¤› tarihler, meslek unvan› ve fiilen<br />
yapt›¤› ifl bildirilerek sendikalarla, ilgili iflçi ve iflveren kurulufllar›ndan<br />
emsal ücretin ne olabilece¤i araflt›r›lmal› ve tüm deliller birlikte<br />
araflt›r›larak sonuca gidilmelidir.<br />
Somut olayda davac› iflçi son ayl›k ücretinin 650.-TL. net oldu¤unu<br />
ileri sürmüfltür. Daval› iflveren cevap dilekçesinde yevmiye ile çal›flt›¤›n› ve<br />
daha az ücret ald›¤›n› belirterek bir tak›m bordro niteli¤inde olmayan<br />
belgeler ibraz etmifltir. Daval› tan›klar›ndan ikisi ayl›k 600.-TL. ücret<br />
ödendi¤ini aç›klam›flt›r. Davac› iflçi ekmek f›r›n› yerinde hamur karma<br />
yard›mc›s› olarak çal›flm›fl olup ücret konusunda gerçek durumun tespiti<br />
için ilgili meslek kurulufllar›ndan araflt›rmaya gidilmelidir. Al›nacak olan<br />
cevap ve dosya içerisindeki belgeler yeniden bir de¤erlendirmeye tabi<br />
tutularak karar verilmesi gerekir.<br />
3- Davac› iflçinin 22.10.2001 - 23.4.2004 tarihleri aras›nda 2 y›l 4 ay 1<br />
gün çal›flm›flt›r. Çal›flt›¤› 2 tam y›l için ücretli izin hakk› kazanm›flt›r.
1156 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Davac›n›n 22.10.2001 - 22.10.2002 y›llar› aras›nda 1475 say›l› ‹fl Kanunu<br />
yürürlükte olup 49/1-a maddesi uyar›nca 5 y›l›n› doldurmayan iflçilerin 12<br />
gün y›ll›k ücretli izin halklar› vard›r. Davac› iflçinin tüm çal›flmas›<br />
22.05.2003 tarihinde yürürlü¤e giren 4857 say›l› ‹fl Kanunu döneminde<br />
geçti¤i kabul edilerek bu Kanunun 53/4-a maddesine göre izin<br />
hesaplanarak karar verilmesi hatal›d›r.<br />
4- Yarg›tay’›n yerleflik uygulamas›na göre davan›n ›slah edilmesi<br />
halinde daval› zamanafl›m› definde bulunabilir. Dava 14.12.2007 tarihinde<br />
›slah edilmifltir. Daval› iflverene ›slah dilekçesi 25.12.2007 tarihinde tebli¤<br />
edilmifltir. Daval› iflverenin ›slah› üzerine usulüne uygun biçimde<br />
zamanafl›m› definde bulunmas›na karfl›n bu konu üzerinde hassasiyetle<br />
durulup hafta tatili, fazla çal›flma ve ulusal bayram ve genel tatil alaca¤›<br />
tespit edilmemifltir. Dava dilekçesinde belirtilen ve zamanafl›m› defin de<br />
bulunulmayan miktar daval›y› ba¤lamaktad›r. Dava 14.12.2007 tarihinde<br />
›slah edildi¤ine göre an›lan alacaklar befl y›ll›k zamanafl›m›na tabi olup<br />
ancak 14.12.2002 tarihinden önceki döneme iliflkin alaca¤›n dava<br />
dilekçesinde belirtilen miktar ile bu tarihten sonra gerçekleflen bölümleri<br />
hesaplanarak hüküm alt›na al›nmal›d›r. Bu husus araflt›r›lmadan verilen<br />
karar hatal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
02.07.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/15255 K: 2009/18578 T: 03.07.2009<br />
‹fi HUKUKU • TOPLU ‹fi SÖZLEfiMES‹<br />
• SEND‹KAL TAZM‹NAT • ZAMANAfiIMI<br />
Özet: Sendikal tazminat davalar› 10 y›ll›k<br />
zamanafl›m›na tabidir.<br />
Sendika üyeli¤ini de¤ifltiren iflçi, ayr›ld›¤›<br />
sendikan›n imzalad›¤› eski Toplu ‹fl Sözleflmesine’sine<br />
göre ödeme yap›lmas›n› isteyemez.<br />
Taraflar aras›ndaki, “Sendikal Tazminatm Ödetilmesi” davas›n›n<br />
yap›lan yarg›lamas› sonunda; ilamda yaz›l› nedenlerle gerçekleflen miktar›n<br />
faiziyle birlikte daval›dan al›narak davac›ya verilmesine iliflkin hüküm
Yarg›tay Kararlar› 1157<br />
süresi içinde duruflmal› olarak temyizen incelenmesi daval› avukat›nca<br />
istenilmesi üzerine dosya incelenerek iflin duruflmaya tabi oldu¤u<br />
anlafl›lm›fl ve duruflma için 30.06.2009 Sal› günü tayin edilerek taraflara<br />
ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti. Duruflma günü daval› vekili ile karfl› taraf vekili<br />
geldiler. Duruflmaya bafllanarak haz›r bulunan vekillerin sözlü aç›klamalar›<br />
dinlendikten sonra duruflmaya son verilerek Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />
düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› iflçi, iflyerinin Türkiye Gemi Sanayi A.fi. taraf›ndan 15.11.1999<br />
tarihinde daval› Milli Savunma Bakanl›¤›’na devredilmesinin ard›ndan,<br />
iflyerinde uygulanmakta olan toplu ifl sözleflmesinin taraf› olan sendikadan<br />
bask›yla istifa ettirildi¤ini ve iflverenin di¤er iflyerlerinde örgütlü olan<br />
sendikaya üyeliklerin sa¤land›¤›n›, bu ifllemlerin iflyerine noter getirtilerek<br />
ve iflçiler üzerinde bask› uygulanmak suretiyle gerçeklefltirildi¤ini ileri<br />
sürerek sendikal tazminat iste¤inde bulunmufltur.<br />
Daval› iflveren, davac› iflçiye bir bask›n›n yap›lmad›¤›n› ve kendi<br />
iradesiyle toplu ifl sözleflmesinin taraf› olan sendikadan istifa etti¤ini<br />
savunarak davan›n reddini talep etmifltir.<br />
Mahkemece, sendikal tazminat taleplerinin 10 y›ll›k zamanafl›m› süresi<br />
içinde ileri sürülebilece¤i ve davada zamanafl›m› süresinin dolmad›¤›,<br />
iflverence bask› sonucu üyeliklerden istifa ile di¤er sendikaya üyeliklerin<br />
gerçeklefltirildi¤inin sabit oldu¤u gerekçesiyle sendikal tazminat›n<br />
kabulüne karar verilmifltir.<br />
Karar›, daval› vekili süresi içinde temyiz etmifltir.<br />
Dosya içeri¤ine göre, davac›n›n da aralar›nda bulundu¤u çok say›da<br />
iflçi, iflyerinin daval› taraf›ndan devral›nmas›n›n ard›ndan iflyerinde<br />
uygulanmakta olan ve süresi 31.12.2000 tarihine kadar devam edecek olan<br />
toplu ifl sözleflmesinin taraf› olan sendika üyeli¤inden istifa etmifller ve k›sa<br />
süre içinde di¤er sendikaya üye olmufllard›r. Daval›ya ait di¤er iflyerlerinde<br />
örgütlenen sendika ile toplu ifl sözleflmesi ba¤›tlanm›fl olup, iflçilerin büyük<br />
bir k›sm› an›lan toplu ifl sözleflmesinden yararlanmak için önceki sendika<br />
üyeliklerinden istifa edip, di¤er sendikaya üye olmufllard›r. Daval› iflverenin<br />
sendikal örgütlenmeye karfl› olmad›¤› da dosya içeri¤inden anlafl›lmaktad›r.<br />
‹flyerinin daval›ya devrinin ard›ndan ifl kolu da de¤iflmifl ve önceki<br />
sendikan›n bir daha toplu ifl sözleflmesi ba¤›tlamas› da imkans›z hale<br />
gelmifltir. Bu nedenle davac› iflçi sendika üyeli¤inden istifa etmifl ve daval›<br />
iflverene ait di¤er iflyerlerinde de örgütlü bulunan sendikaya üye olmufltur.<br />
Böylece davac› iflçi iflyerinde uygulanmakta olan ve son olarak üyesi oldu¤u<br />
sendika ile ba¤›tlanana toplu ifl sözleflmelerinden yararlanmaya devam<br />
etmifl ve y›llar sonra emekli olmak suretiyle iflyerinden ayr›lm›flt›r.
1158 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
‹flyerinde çal›flt›¤› s›rada sendikal bask›lar ve sendikal tazminat haklar›n›n<br />
varl›¤›ndan hiç söz etmemifltir. Aradan 9 y›l gibi bir süre geçtikten sonra<br />
sendikal tazminata dair bu davalar aç›lm›flt›r. Sendikal tazminat davalar›<br />
10 y›ll›k zamanafl›m›na tabi olsa da, aradan geçen uzun süre içinde bu<br />
hakk›n talep edilmemifl olmas›, vak›alar›n sendikal tazminat› gerektirmeyecek<br />
flekilde geliflti¤inin de bir göstergesidir. Davac› iflçi sendika üyeli¤ini<br />
de¤ifltirmifl, de¤iflen sendikan›n ba¤›tlad›¤› toplu ifl sözleflmelerinden<br />
yararlanm›fl, uzun y›llar iflyerinde bu flekilde çal›flm›fl ve emeklili¤inde de<br />
toplu ifl sözleflmesine göre haklar› ödenmifltir. Davac›n›n önceki toplu ifl<br />
sözleflmesi ve sendika üyeli¤ine ba¤l› olarak fark alacak talebi de<br />
bulunmamaktad›r.<br />
Daval› iflveren taraf›ndan ayn› dönemde ‹zmir Alaybey Tersanesi de<br />
devral›nm›fl, devir an›nda mevcut toplu ifl sözleflmesinin uygulanmas›na<br />
devam olunmufl, toplu ifl sözleflmesinin süresinin bitimini takiben, Türkiye<br />
Harb ‹fl Sendikas› taraf›ndan al›nan yetki çerçevesinde toplu ifl sözleflmesi<br />
ba¤›tlanm›flt›r. Bu durum da iflverenin devir an›ndaki toplu ifl sözleflmesini<br />
uygulamamak için sendika üyeliklerinden bask›yla istifa ettirme yönünde<br />
genel bir tavr›n›n olmad›¤›n› göstermektedir.<br />
Benzer durumdaki iflçilerin açt›klar› baz› davalar temyiz incelemesine<br />
konu olmufl, baz› davalarda sendikal tazminat isteklerinin kabulüne dair<br />
kararlar Dairemizce onanm›flt›r. Baz› davalarda ise sendikal tazminat<br />
isteklerinin reddi yönünde kararlar verilmifl, yerel mahkemenin direnmesi<br />
üzerine Hukuk Genel Kurulu taraf›ndan direnme karar› bozulmufl ve<br />
somut olay yönünden sendikal nedenin bulunmad›¤› sonucuna var›lm›flt›r<br />
(Yarg›tay HGK 16.05.2007 gün 2007/9-272 E, 2007/282 K.). Konuyla ilgili<br />
Hukuk Genel Kurulu karar›na uygun olarak somut olay yönünden de<br />
sendikal nedenin varl›¤›n›n kan›tlanamad›¤› sonucuna varmak gerekmifltir.<br />
Böyle olunca davan›n reddi gerekirken yaz›l› flekilde iste¤in kabulü hatal›<br />
olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, daval› yarar›na takdir edilen 625,00.-TL. duruflma<br />
avukatl›k paras›n›n karfl› tarafa yükletilmesine, peflin al›nan temyiz<br />
harc›n›n iadesine, 02.07.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1159<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/37063 K: 2009/19394 T: 06.07.2009<br />
‹fi HUKUKU • FAZLA ÇALIfiMA - HAFTA TAT‹L‹ - GENEL TAT‹L<br />
• DAVADA DERDESTL‹K • HAFTA TAT‹L‹ ÜCRET‹NE HAK KAZANMA<br />
KOfiULU<br />
Özet: Fazla çal›flma, hafta tatili ve genel<br />
tatil alacaklar› birbirlerinden farkl› iflçilik<br />
haklar› olup, fazla çal›flma ücreti alaca¤› için<br />
dava aç›ld›¤›ndan bahisle hafta tatili ve genel<br />
tatili için aç›lan davada derdeslikten söz<br />
edilemez.<br />
‹ki gün çal›fl›p 24 saat dinlenen iflçi hafta<br />
tatili ücretine hak kazanamaz.<br />
Davac›, hafta tatili, vardiya prim alaca¤›, resmi ve dini bayram tatili, yol<br />
yemek ve koruyucu g›da alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini<br />
istemifltir.<br />
Yerel mahkeme davay› reddetmifltir.<br />
Hüküm süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi Y. Tekbafl taraf›ndan düzenlenen rapor<br />
dinlendikten sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, davac›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac› bu davada hafta ve genel tatil iste¤inde bulunmufltur. Ayn›<br />
döneme iliflkin olarak daha önce açt›¤› ve derdest bulunan di¤er davada ise<br />
sadece fazla çal›flma iste¤inde bulunmufltur.<br />
Fazla çal›flma, hafta ve genel tatil ifl yasas›nda ayr› ayr› maddelerde yer<br />
alan farkl› alacaklard›r. Bu nedenle HUMK’un 187/4. maddesinde<br />
belirtildi¤i flekilde derdest bir dava bulunmad›¤›ndan derdestlik itiraz›<br />
kabul edilerek hafta ve genel tatil alacak istekleri de ilgili davan›n an›lan<br />
nedenle reddine karar verilmesi hatal›d›r.<br />
Davac› iki gün çal›fl›p izleyen gün 24 saat dinlendi¤inden ‹fl Yasas›’n›n<br />
46. maddesi gere¤ince hafta tatili alaca¤›n› kullanm›fl olmaktad›r.<br />
Dairemizin bu tip çal›flmalardaki yerleflmifl uygulamas› ve 2007/2456 E,
1160 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2007/31585 say›l› karar› da ayn› flekildedir. Bu nedenle hafta tatili<br />
alaca¤›n›n esastan reddine karar verilmelidir.<br />
Davac›n›n puantajlarda yer alan fiilen çal›flt›¤› ve ücreti ödenmeyen<br />
genel tatil günlerine iliflkin alaca¤›n›n ise bilirkifli taraf›ndan hesaplanmal›,<br />
gerçekleflti¤inde hüküm alt›na al›nmal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
06.07.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/21710 K: 2009/22886 T: 15.09.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiE ‹ADE DAVASI<br />
• DAVACININ DAVA SIRASINDA ÖLÜMÜ • VER‹LECEK KARAR<br />
(4857 SK m.18, 20/3, 21; BK m.347/1; 1475 SY m.14; 4721 SY m.11, 599)<br />
Özet: ‹fle iade davas› s›ras›nda ölen<br />
iflçinin 4 aya kadar baflka geçen süreye ait<br />
ücret ve di¤er haklara dair iste¤inin kabulüne<br />
karar verilmelidir.<br />
Boflta geçen süreye ait 4 ayl›k süre için<br />
ücret ve di¤er haklar›n›n daval›dan al›narak<br />
davac› ölen iflçinin mirasç›lar›na ödenmesine<br />
karar verilmelidir.<br />
Davac›, feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkemece, davac›n›n yarg›lama s›ras›nda ölmesi sebebiyle<br />
konusuz kalan ifle iade ve ifle bafllatmama tazminat› ve boflta geçen süre<br />
ücretleri hakk›nda karar verilmesine yer olmad›¤›na dair karar verilmifltir.<br />
Hüküm süresi içinde davac› Elif, Figen ve daval› avukatlar›nca temyiz<br />
edilmifl olmakla, dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen<br />
rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sabaplara göre, daval›n›n temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac›n›n temyizine gelince:
Yarg›tay Kararlar› 1161<br />
Davac› iflçi feshin geçersizli¤inin tespiti ile ifle iadesi istendi¤inde<br />
bulunmufl, daval› iflveren feshin geçerli nedene dayand›¤›n› savunmufltur.<br />
Yarg›lama s›ras›nda davac› iflçi ölmüfl, mirasç›lar› davaya devam<br />
etmifllerdir.<br />
Mahkemece, yap›lan yarg›lama sonunda feshin geçerli bir nedene<br />
dayanmad›¤› yönünde karar vermifl ancak, davac› iflçi ölmüfl olmakla ifle<br />
iade ve ifle bafllatmama tazminat› ve boflta geçen süreye ait ücret istekleri<br />
yönünden davan›n konusuz kald›¤›ndan söz edilerek karar verilmesine yer<br />
olmad›¤›na fleklinde hüküm kurulmufltur.<br />
Öncelikle belirtmek gerekirki, somut olay yönünde uyulan bozma<br />
ilam›na uygun yap›lan araflt›rmaya göre davac› iflçi yönünde fesih için<br />
geçerli bir nedenin bulunmad›¤› belirlenmifl olup, somut olay›n özelli¤i<br />
dikkate al›nd›¤›nda mahkemenin bu karar› dosya içeri¤ine de uygundur.<br />
Öte yandan, ifl sözleflmesinin iflçinin ölümü ile sona (BK m.347/1)<br />
erdi¤i konusunda bir kuflku bulunmamaktad›r.<br />
‹flçinin ölümü halinde k›dem tazminat›n›n mirasç›lara geçti¤i (‹fl Kan.<br />
14) de bir gerçektir. O halde dava konusu haklar irdelenmelidir.<br />
Türk Medeni Kanunu’nun 599. maddesine göre Kanunda ön görülen<br />
ayr›k durumlar sakl› kalmak üzere mirasç›lar miras b›rakan›n alacaklar›n›<br />
do¤rudan do¤ruya kazan›rlar.<br />
Davac› iflçinin ifl sözleflmesi 01.12.2006 tarihinde ifl yerinde yeniden<br />
yap›lanma ve alt iflveren uygulamas›na gidilmesi nedeniyle fes edilmifltir.<br />
Dava 13.12.2006 tarihinde aç›lm›flt›r. Davac› yarg›lama s›ras›nda ölmüfltür.<br />
Davac›, davay› açmayla ifle iade iradesini belirtmifltir. Amaç, ifle iade<br />
edilmek ve edilmemesi halinde akçal› haklardan yararlanmakt›r.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 21. maddesinin üçüncü f›kras›nda belirtilen<br />
4 aya kadar ki boflta geçen süreye iliflkin ücret ve di¤er haklar iflverenin ifle<br />
bafllatma veya bafllatmamaya ba¤l› bir sonuç de¤ildir.<br />
Ölüm olgusu bir hukuki iliflkide alaya olarak yorumlanmamal›d›r. ‹flçi<br />
ölmeseydi ne tür davran›fla üstünlük tan›nacak idiyse, öngörülen bu<br />
davran›fla hukuki sonuç ba¤anmal›d›r. Öte yandan bir yasa yorumlan›rken<br />
yasan›n konulufl amac› dikkate al›nmal›d›r. Yasadaki ifle iade hükümleri<br />
iflçinin ifle iadesini amaçlam›flt›r. Ölüm olaylarn›da nas›l bir sonuç<br />
ba¤layaca¤› yasada belirtilmedi¤ine göre bu bofllu¤u doldurmak yarg›c›n<br />
görevidir. (TMK m.1/II) Yarg›ç burada Kanun koyucu olarak davranmal›d›r.<br />
Davac› ifle iade davas›n› açarken feshin geçerli bir nedene dayanmad›¤›n›<br />
iddaa etmifltir. Geçersiz fesih var ise ölüm tarihine kadar ki boflta geçen<br />
süre ücretine yasal 4 ayl›k s›n›rlama dikkate al›narak hükmetmelidir. Böyle<br />
bir sonuç genel olarak yasan›n amac›nada uygundur. Aksi halde ifl verenin
1162 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
haks›z davran›fl› iflçinin ölümü nedeniyle karfl›l›ks›z kalmaktad›r. Bu<br />
durum da adalet duygusunu incitir.<br />
Geçerli nedene dayanmayan feshin tespiti ile yetinilmesi, ölen iflçinin<br />
mirasç›lar› yönünden hiç bir imkan sa¤lamayacakt›r. Oysa konu, sosyal<br />
güvenlik haklar›n› da ilgilendirmektedir. 4 aya kadar ücret ve di¤er haklar<br />
yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim yapt›r›lmas› ve ölen iflçinin<br />
mirasç›lar›n›n buna göre sosyal güvenlik haklar›ndan buna göre<br />
yararlanmas› gerekir.<br />
‹fle iade yarg›lamas› s›ras›nda iflçinin ölümü daha önce Dairemizin<br />
önüne uyuflmazl›k olarak gelmifl ve iflçinin ölümü sebebiyle ifle bafllama<br />
yönünde baflvuruda bulunulmas›n›n imkans›z oldu¤u gerekçesiyle boflta<br />
geçen süreye ait ücret isteklerini reddine karar verilmifltir. (Yarg›tay 9. HD.<br />
06.11.2006 gün 2006/20109 E, 2006/29326 K.). Konu, temyize bu konu olayda<br />
Dairemizce bir kez daha ve etrafl›ca de¤erlendirilmifl ve yukar›da belirtilen<br />
gerekçelerle ifle iade yarg›lamas› s›ras›nda ölen iflçi yönünden 4 aya kadar<br />
boflta geçen süreye ait ücret ve di¤er haklara dair iste¤inin kabulüne karar<br />
vermek gerekmifltir.<br />
Böyle olunca iflçinin ölümü feshi izleyen 4 ay geçtikten sonra<br />
gerçekleflmifl olmakla, ölen iflçinin mirasç›lar›na 4 ayl›k süre için boflta<br />
geçen süreye ait ücret ve di¤er haklar›n ödenmesi gerekir. Mahkemece<br />
davan›n k›smen kabulü yerine reddine karar verilmesi hatal› olup 4857<br />
say›l› ‹fl Yasas›’n›n 20/3 maddesi uyar›nca Dairemizce afla¤›daki flekilde<br />
karar verilmifltir.<br />
HÜKÜM: Yukar›da aç›klanan gerekçe ile;<br />
1- Mahkemenin karar›n›n bozularak ORTADAN KALDIRILMASINA,<br />
2- Feshin geçerli nedene dayanmad›¤›n›n TESP‹T‹NE,<br />
3- Davac› iflçi yarg›lama s›ras›nda ölmüfl olmakla ifle iade ve ifle<br />
bafllatmama tazminat› istekleri konusuz kalmakla bu yönlerden KARAR<br />
VER‹LMES‹NE YER OLMADI⁄INA,<br />
4- Boflta geçen süreye ait 4 ayl›k süreye ait ücret ve di¤er haklar›n›n<br />
daval›dan alnarak davac› ölen iflçinin M‹RASÇILARINA VER‹LMES‹NE,<br />
5- Harç peflin al›nd›¤›ndan yeniden al›nmas›na yer olmad›¤›na,<br />
6- Davac›n›n yapm›fl oldu¤u 60.-TL. yarg›lama giderinin daval›dan tahsili<br />
ile davac›ya verilmesine, daval›n›n yapt›¤› yarg›lama giderinin üzerine<br />
b›rak›lmas›na,<br />
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti<br />
vekaletin daval›dan alanarak davac›ya verilmesine,<br />
8- Peflin al›nan temyiz harc›n›n iste¤i halinde ilgilisine iadesine,<br />
Kesin olarak 15.09.2009 tarihinde oyçoklu¤uyla karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1163<br />
KARfiI OY<br />
Davac› iflçi, iflten ç›kar›lma nedeninin geçerli olmad›¤›n› ileri sürerek, feshin<br />
geçersizli¤inin tespiti ile ifle iadesini talep etmefltir.<br />
Yarg›lama s›ras›nda davac› iflçi ölmüfl oldu¤undan mirasç›lar› davaya kat›larak<br />
davay› sonuçland›rm›fllar. Mahkemece, iflçinin iflten ç›kar›lma nedeninin geçerli bir<br />
nedene dayanmad›¤›na ancak, davac›n›n ölmesi nedeniyle ifle iade ve ifle<br />
bafllatmama tazminat› ve boflta geçen süreye ait ücret talep leri yönünden bir karar<br />
verilmesine yer olmad›¤›na karar verilmifltir.<br />
‹fl sözleflmesi, çal›flma gücünü karfl› taraf›n emrine, o flahsa ba¤›ml› flekilde ve<br />
bir bedel karfl›l›¤›nda vermeyi kabul eden bir sözleflmedir.<br />
‹fl sözleflmeleri, iflçinin kiflili¤i ve nitelikleri nazara al›narak iflverenle yap›lan<br />
sözleflmelerdir. Bu nedenle iflçinin ölümü ile sözleflme sona erer. (BK m.347/1) Bu<br />
durumda ifl görme borcu mirasç›lar›na geçmedi¤i gibi görülmekte olan dava<br />
yönünden kesinleflmifl maddi bir alacakta oluflmad›¤›ndan mirasç›lar› herhangi bir<br />
hak talep edemezler.<br />
Mirasç›lar› ilgilendiren davalar ölüm sonucunda mirasç›lara geçen alacaklara<br />
iliflkin davalard›r.<br />
‹fle bafllamay› isteme hakk› ise kifliye s›k› s›k›ya ba¤l› haklardan›r. Bu hak<br />
kiflinin ölümü ile son bulur. Ölenin mirasç›lar› taraf›ndan istenemez. Zira<br />
sa¤l›¤›nda kullan›lmayan haklar mirasç›lar› taraf›ndan kullan›lamaz. Bu itibarla<br />
dava devam edereken iflçinin ölümü halinde mirasç›lar 4 ayl›k ücret talebinde<br />
bulunamazlar.<br />
Zira ‹fl Kanunu’nun 21. maddesinin 5. f›kras›n›n aç›k hükmü boflta geçen<br />
süreyle ilgil iücrete hak kazanabilmenin flart›, kesinleflen ifle iade hükmünün<br />
tebli¤inden itibaren 10 ifl günü içinde iflçinin ifle bafllamak için iflveren baflvurmas›<br />
gerekir. ‹flçinin ölümüyle an›lan baflvuru imkans›z hale geldi¤inden boflta geçen<br />
süreyle ilgili ücret hakk›nda karar verilemez.<br />
Di¤er bir deyiflle, mirasç›lar iflçinin yerine ifle bafllamak için baflvuramazlar.<br />
Di¤er taraftan iflçi ifl sözleflmesinin feshinden sonra 1 ayl›k dava açma süresinde<br />
ölmesi halinde de mirasç›lar ölen iflçi yerine ifle iade davas› açamazlar.<br />
Dava konusu olay›m›zda da dava görülürken, davac› iflçi ölmüfl olmas›<br />
nedeniyle iflverene baflvurmas› imkans›z hale geldi¤inden, yukar›da aç›klanan<br />
nedenler ve Dairemizin flimdiye kadar ki uygulamalar› da nazara al›nd›¤›nda an›lan<br />
mahkeme karar›n›n onanmas› görüflünde oldu¤undan, ço¤unlu¤un karar›n<br />
bozulmas› görüflüne kat›lm›yorum. 15.09.2009<br />
Üye<br />
Sami ÖZFIRAT
1164 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
KARfiI OY<br />
Feshin geçersizli¤i davalar›nda üç aflama mevcuttur. Birincisi; mahkemenin<br />
feshin geçersizli¤ine karar vermesi, ikincisi; karar kesinlefltikten sonra iflçinin 10 ifl<br />
günü içerisinde ifle bafllamak için iflverene baflvurmas›, üçüncüsü; iflverenin iflçiyi<br />
ifle bafllatma iradesinin iflçiye uluflt›rmas›d›r. (B.Kar. ‹fl Güvencesi ve Uygulamas›,<br />
s.809)<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 21.maddesine göre mahkemece feshin geçersizli¤ine<br />
karar verildi¤inde, iflçi kesinleflen karar›n tebli¤inden itibaren 10 ifl günü içinde ifle<br />
bafllamak için iflverene bafl vurmak zorundad›r. ‹flçi bu süre içinde baflvuruda<br />
bulunmaz ise, iflverence yap›lm›fl olan fesih geçerli bir fesih say›l›r ve iflveren sadece<br />
bunun hukuki sonuçlar› ile sorumlu olur. Buna göre iflçinin ifle bafllatmama<br />
tazminat› ile çal›flt›r›lmad›¤› en çok 4 ayl›k ücret ve di¤e haklara hak kazand›r›lmas›<br />
için kesinleflen ifle iade karar›n›n tebli¤inden itibaren 10 ifl günü içinde ifle<br />
bafllamak için ifl vere baflvurmak zorundad›r. Aksi halde, iflverence yap›lm›fl olan<br />
fesih geçerli hale gelir.<br />
Yüksek Dairenin son y›llarda kararl›l›k kazanm›fl görüfl ve uygulamalar›na<br />
göre, iflçinin kesinleflen mahkeme karar›ndan sonra iflvere-ne ifle bafllamak için<br />
baflvurmas› tek bafl›na yeterli görülmemektedir. ‹flçinin ifle iade yönündeki<br />
baflvurusu samimi olmad›r. ‹flçinin gerçekte ifle bafllamak niyeti olmad›¤› halde ifle<br />
iade davas›n›n sonuçlar›ndan yararlan-mak için yapm›fl oldu¤u baflvuru geçerli bir<br />
ifle iade baflvurusu olarak de¤erlendirilemez. Baflka bir anlat›mla, iflçinin süresi<br />
içinde ifle iade yönünde baflvurusunun ard›ndan, iflverenin daveti üzerine ifle<br />
bafllamam›fl olmas› halinde iflçinin gerçek amac›n›n ifle bafllamak olmad›¤› kabul<br />
edilmelidir. (Dairemizin 14.10.2008 gün ve 2007/29383-2008/27243 say›l› karar›)<br />
Somut olayda davac› iflçi yarg›lama s›ras›nda ölmüfl oldu¤una göre ifle<br />
bafllamak için iflverene baflvurmas› imkans›z hale gelmifltir. ‹fle bafllat›lma talebi<br />
inflai bir hak olup mirasç›lar taraf›ndan kullan›lmas› mümkün de¤ildir. Yasal<br />
düzenleme ve Dairemizin yukar›da aç›klanmaya çal›fl›lan uygulamalar› göz önüne<br />
al›nd›¤›nda yarg›lama s›ras›nda vefat eden iflçinin dava açmakla ifle iade iradesini<br />
belirtti¤i amac›n ifle iade edilmek ve edilmemesi halinde akçal› haklardan<br />
yarralanmak oldu¤u gerekçesiyle davaya devam eden mirasç›lar yarar›na 4 aya<br />
kadar boflta geçen süre ücretine hükmedilmesi yönünden yerel mahkeme karar›n›n<br />
bozulmas›na iliflkin say›n ço¤unlu¤un görüflüne kat›lam›yorum. 15.09.2009<br />
Üye<br />
Ömer Hicri TUNA
Yarg›tay Kararlar› 1165<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/30270 K: 2009/23153 T: 15.09.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fi GÜCÜ KAYBI TAZM‹NATI • ‹fi GÜCÜ KAYBI<br />
TAZM‹NATINA ESAS ÜCRET‹N ASGAR‹ ÜCRET‹N ‹K‹ KATI OLACA⁄I<br />
•506 SAYILI YASA’DA BEL‹RT‹LEN SINIRLARIN ÖNEM‹ • TOPLU ‹fi<br />
SÖZLEfiMES‹NDEK‹ YARDIMLARIN YAPILACAK HESAPLAMAYA<br />
ETK‹S‹<br />
(4046 SK m.21; 506 SY m.77-78)<br />
Özet: ‹fl kayb› tazminat›n›n yasal<br />
dayana¤› 4046 Say›l› Yasa’n›n 21. maddesi<br />
hükmüdür. Sözü edilen hükümde, “Bu Kanuna<br />
göre özellefltirme kapsam›na al›nan kurulufllar›n<br />
(ifltirakler hariç) özellefltirmeye haz›rlanmas›,<br />
özellefltirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin<br />
k›smen yada tamamen durdurulmas›,<br />
süreli yada süresiz kapat›lmas› veya tasfiye<br />
edilmesi nedeniyle; bu kurulufllarda ifl<br />
sözleflmesine dayal› olarak ücret karfl›l›¤›<br />
çal›flanlardan ifl sözleflmeleri tabi olduklar› ifl<br />
kanunlar› ve toplu sözleflmeleri gere¤ince<br />
tazminata hak kazanacak flekilde sona ermifl<br />
olanlara, kanunlardan ve yürürlükteki toplu ifl<br />
sözleflmelerinden do¤an tazminatlar› d›fl›nda<br />
ilave olarak ifl kayb› tazminat› ödenir” fleklinde<br />
kurala yer verilmifltir. Ayn› maddenin 3.<br />
f›kras›nda ifl kayb› tazminat›na hak kazanma<br />
koflullar› gösterilmifl ve “‹fl kayb› tazminat›,<br />
506 say›l› Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 77 ve<br />
78. maddesindeki usul ve esaslar çerçevesinde<br />
belirlenecek günlük net kazanç tutar›d›r.”<br />
Demek suretiyle hesap yöntemi aç›klanm›flt›r.<br />
4046 Say›l› Yasa’da de¤iflikli¤in yap›ld›¤›<br />
5398 Say›l› Yasa ile sözü edilen metin<br />
maddeden ç›kar›lm›fl ve yerine, ifl kayb›<br />
tazminat›n›n asgari ücretin 2 kat› tutar›nda<br />
belirlenece¤i hükme ba¤lanm›flt›r. O halde<br />
5398 Say›l› Yasa ile 03.07.2005 tarihinde<br />
yap›lan de¤ifliklik öncesinde ifl sözleflmesi<br />
4046 Say›l› Yasa’n›n 21. maddesi uyar›nca<br />
feshedilen iflçiler yönünden ifl kayb› tazminat›
1166 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
506 Say›l› Yasa’n›n 77. ve 78. maddelerine<br />
göre belirlenmeli, 03.07.2005 tarihi sonras›nda<br />
yap›lan fesihler bak›m›ndan ise ifl kayb›<br />
tazminat› hesab›nda asgari ücretin 2 kat› tutar›<br />
esas al›nmal›d›r.<br />
Davac›, eksik ödenen ifl kayb› tazminat›n›n ödetilmesine karar verilmesini<br />
istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YATGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac›, dava d›fl› S. Holding Anonim fiirketi’ne ait B. Konfeksiyon<br />
‹flletmesi’nin Özellefltirme Yüksek Kurulu Karar›yla devredilmesi sonucu ifl<br />
sözleflmesinin feshedildi¤ini ve 4046 Say›l› Yasa’n›n 21. maddesi uyar›nca<br />
ifl kayb› tazminat›n›n eksik ödendi¤ini ileri sürerek T. ‹fl Kurumu hakk›nda<br />
açt›¤› bu davada ifl kayb› tazminat› fark› iste¤inde bulunmufltur.<br />
Daval› kurum, yap›lan ödemenin do¤ru oldu¤unu savunarak davan›n<br />
reddini talep etmifltir.<br />
Mahkemece bilirkifli hesap raporu al›narak ifl kayb› tazminat› fark›<br />
iste¤inin kabulüne karar verilmifltir.<br />
Hükmü, daval› kurum süresi içinde temyiz etmifltir.<br />
‹fl kayb› tazminat›n›n yasal dayana¤› 4046 Say›l› Yasa’n›n 21. maddesi<br />
hükmüdür. Sözü edilen hükümde, “Bu kanuna göre özellefltirme<br />
kapsam›na al›nan kurulufllar›n (ifltirakler hariç) özellefltirmeye haz›rlanmas›,<br />
özellefltirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin k›smen ya da tamamen<br />
durdurulmas›, süreli yada süresiz kapat›lmas› veya tasfiye edilmesi<br />
nedeniyle; bu kurulufllarda ifl sözleflmesine dayal› olarak ücret karfl›l›¤›<br />
çal›flanlardan ifl sözleflmeleri tabi olduklar› ifl kanunlar› ve toplu sözleflmeleri<br />
gere¤ince tazminata hak kazanacak flekilde sona ermifl olanlara,<br />
kanunlardan ve yürürlükteki toplu ifl sözleflmelerinden do¤an tazminatlar›<br />
d›fl›nda ilave olarak ifl kayb› tazminat› ödenir” fleklinde kurala yer<br />
verilmifltir. Ayn› maddenin 3. f›kras›nda ifl kayb› tazminat›na hak kazanma<br />
koflullar› gösterilmifl ve “‹fl kayb› tazminat›, 506 say›l› Sosyal Sigortalar<br />
Kanunu’nun 77 ve 78. maddesindeki usul ve esaslar çerçevesinde
Yarg›tay Kararlar› 1167<br />
belirlenecek günlük net kazanç tutar›d›r” demek suretiyle hesap yöntemi<br />
aç›klanm›flt›r. 4046 Say›l› Yasa’da de¤iflikli¤in yap›ld›¤› 5398 Say›l› Yasa ile<br />
sözü edilen metin maddeden ç›kar›lm›fl ve yerine, ifl kayb› tazminat›n›n<br />
asgari ücretim 2 kat› tutar›nda belirlenece¤i hükme ba¤lanm›flt›r. O halde<br />
5398 Say›l› Yasa ile 03.07.2005 tarihinde yap›lan de¤ifliklik öncesinde ifl<br />
sözleflmesi 4046 Say›l› Yasa’n›n 21. maddesi uyar›nca feshedilen iflçiler<br />
yönünden ifl kayb› tazminat› 506 Say›l› Yasa’n›n 77 ve 78. maddelerine göre<br />
belirlenmeli, 03.07.2005 tarihi sonras›nda yap›lan fesihler bak›m›ndan ise<br />
ifl kayb› tazminat› hesab›nda asgari ücretin 2 kat› tutar› esas al›nmal›d›r.<br />
506 Say›l› Yasa’n›n 77. maddesi iflverenlerin ödeyecekleri sigorta<br />
primini belirlemesine dair olup, iflçinin o ay için hakketti¤i ücreti, prim<br />
ikramiye gibi her çeflit istihkaklar›n ve idare yada yarg› makam› taraf›ndan<br />
verilen karar gere¤ince ayn› türdeki ödemelerin prime esas al›naca¤›<br />
belirlenmifltir. Buna göre ücretin yan› s›ra akdi ikramiye, prim, ilave tediye<br />
gibi ödemelerin bu hesaplamada dikkate al›nmas› gerekti¤i aç›kt›r. O halde<br />
03.07.2005 tarihine kadar yap›lacak olan fesihler yönünden ifl kayb›<br />
tazminat›n›n hesab›nda ücret, ikramiye, ilave tediye ve prim gibi ödemeler<br />
dikkate al›nmal›d›r. 506 Say›l› Yasa’n›n 77. maddesinin 2. f›kras›ndan yola<br />
ç›karak, yolluk, çocuk ve aile yard›m›, ölüm do¤um evlendirme yard›mlar›,<br />
ayni ve sosyal yard›mlar›n bu hesaplamada gözetilemeyece¤i belirtilmelidir.<br />
Yine 506 Say›l› Yasa’n›n 78. maddesinde öngörülen yasal s›n›rlamalar›n<br />
dikkate al›nmas› gerekir.<br />
Somut olayda özellefltirme ifllemi ve davac›n›n ifl sözleflmesinin feshi<br />
2004 y›l›nda gerçekleflmifl olmakla ifl kayb› tazminat›n›n, 4046 Say›l›<br />
Yasa’n›n 5398 Say›l› Yasa ile de¤ifltirilmeden önceki 21. maddesi hükmüne<br />
göre belirlenmesi gerekir. An›lan hükme göre 506 Say›l› Yasa’n›n 77.<br />
maddesi uyar›nca, iflçiye son ay içinde ödenen ücret, prim, ikramiye gibi<br />
her çeflit istihkaklar ile idare ya da yarg› makamlar› taraf›ndan verilen<br />
karar gere¤ince ayn› türdeki ödemelerin prime esas tutara göre ifl kayb›<br />
tazminat› hesaplanmal›d›r. ‹lgili hükümde yer alan “iflçinin o ay içim hak<br />
etti¤i ücreti, prim ikramiye gibi” sözcüklerinden son ay ödenen miktar<br />
yerine, o ay için hak kazan›lan ve son ay çal›flma süresine göre ödenmesi<br />
gereken miktar anlafl›lmal›d›r. ‹flçinin son birkaç y›l için hak kazand›¤›<br />
ancak ödenmemifl olan ücret, akdi ikramiye, ilave tediye, izin ücreti ve<br />
benzeri iflçilik alacaklar›n›n ifl sözleflmesinin özellefltirme uygulamalar›<br />
sebebiyle feshedildi¤i son ay için ödenmifl olmas› durumunda, toplam<br />
ödeme tutar›na göre ifl kayb› tazminat› hesaplamas› do¤ru olmaz. ‹flverenin<br />
söz konusu ödemeleri son ay yerine bir önceki ay yapm›fl olmas›<br />
durumunda ise, son ay ödeme miktar›na göre ifl kayb› tazminat›n›n<br />
belirlenmesi iflçi aleyhine sonuçlar do¤urabilir. 506 Say›l› Yasa’n›n 77.<br />
maddesi hükmü uyar›nca “iflçinin o ay için hakketti¤i” miktar belirlenmeli<br />
ve ifl kayb› tazminat› buna göre hesaplanmal›d›r. Buna göre prim, ikramiye
1168 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ve sosyal haklar›n ilavesinde son bir y›lda ödenenler toplam› 365’e<br />
bölünerek hesaplamaya gidilmelidir.<br />
Mahkemece hükme esas al›nan bilirkifli raporunda, 506 Say›l› Yasa’n›n<br />
77. maddesinden söz edilmifl ve hesaplaman›n Yarg›tay emsal kararlar›<br />
do¤rultusunda yap›ld›¤› bilgisine yer verilmifltir. Daval› vekili hesap<br />
yönünden bilirkifli raporuna karfl› ayr›nt›l› biçimde itirazda bulunmufltur.<br />
Sözü edilen itiraz dilekçesinde, toplu ifl sözleflmesinin 70. maddesinde<br />
müstahsil iflçiliklerde ve gayri müstahsil iflçiliklerde farkl› flekilde prim<br />
öngörüldü¤ü, bilirkifli raporunda bu ayr›ma dikkat edilmedi¤i belirtilmifltir.<br />
Yine, Yarg›tay kararlar› uyar›nca ikramiyenin son bir y›lda ödenenlerin<br />
365’e bölünmesi yerine, son ayl›k ikramiye tutar›n›n önce 12 ile çarp›lmas›<br />
ard›ndan 360’a bölünmesinin hatal› oldu¤u itiraz dilekçesinde ileri<br />
sürülmüfltür. Toplu ifl sözleflmesinin sosyal yard›mlar› düzenleyen 111.<br />
maddesinde de ilk alt› ay için 40.-TL. ikinci alt› ay için 45.-TL. sosyal<br />
yard›m öngörüldü¤ü halde tamam› için 45.-TL. ödenmifl gibi hesaplama<br />
yap›lm›fl olmas› da itiraz konusu yap›lm›flt›r. Daval›n›n sözü edilen itirazlar›<br />
üzerinde durulmal› ve gerekirse bilirkifliden ek hesap raporu al›narak<br />
hesaba dair itirazlar›n tek tek karfl›lanmas› istenmelidir. Eksik incelemeyle<br />
karar verilmesi hatal› olup karar›n bu yönden bozulmas› gerekmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, 15.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1169<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/31028 K: 2009/23196 T: 15.09.2009<br />
‹fi HUKUKU • KAMU GÖREVL‹S‹N‹N SEND‹KAYA ÜYE OLMADI⁄I<br />
HALDE MAAfiINDAN ÜYEL‹K A‹DATI KES‹LMES‹<br />
• KES‹LEN A‹DATLARIN ‹ADES‹<br />
(4688 SK m.14, 25)<br />
Özet: Davac›lar, sendika üyeli¤inin<br />
gerçekleflmedi¤inin tespiti ve haks›z kesilen<br />
üyelik aidat›n›n iadesine kara verilmesini<br />
istemifltir.<br />
Somut olayda, Yasan›n 10. maddesine<br />
göre üyelik ise de 25. madde do¤rultusunda<br />
üyelik aidat› al›nm›flt›r. Mahkemece, davac›-<br />
lar›n sendika üyeli¤i bulunmad›¤›n›n tespitine<br />
karar verilmelidir.<br />
Davac›, sendika üyeli¤inin gerçekleflmedi¤inin tespiti ve haks›z kesilen<br />
üyelik aidat›n›n iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde davac›lar avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl<br />
olmakla, dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor<br />
dinlendikten sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac›lar, Y. ‹lkö¤retim Okulu’nda ö¤retmenlik yaparken, 08.05.2007<br />
tarihinde sendika üyeli¤ini ö¤rendiklerini, siyasi kimli¤i tüm e¤itim camias›<br />
taraf›ndan bilinen ve siyasi kimli¤ini öne ç›karan daval› sendikaya haks›z<br />
ve kanunsuz üye yap›lmalar›n›n yay›lmas›n›n olumsuz tepkilere yol<br />
açt›¤›ndan söz ederek sendika üyeli¤inin bulunmad›¤›n›n tespiti, üyelik<br />
kay›tlar›n›n mutlak butlan sebebiyle iptaline ve kayd›n defterden terkinine,<br />
üyelik aidat›n›n geri verilmesi isteminde bulunmufltur.<br />
Daval›lar, davac›lar›n üyelik kartlar›n›n bulunmad›¤› nedeniyle<br />
davan›n reddini savunmufllard›r.<br />
Mahkemece, davac›lar›n daval› sendika üyesi olmad›klar›n›n anlafl›lmas›<br />
nedeniyle sendika üyeliklerinin iptaline iliflkin istemin reddine;<br />
sendika üyesi olmad›klar›n›n anlafl›ld›¤›ndan davac›lar›n maafl›ndan
1170 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kesilen aidatlar›n sendikadan al›narak davac›lara verilmesine karar<br />
verilmifltir.<br />
Karar davac› vekilince, sendika üyeliklerinin bulunmad›¤›na iliflkin<br />
tespit hükmü kurulamay›fl› nedeniyle temyiz edilmifltir.<br />
Tespit davas› bir hukuki iliflkinin var olup olmad›¤›n› belirler. ‹stemde<br />
bulunan›n hukuki yarar› olmas› gerekir. Baflka bir anlat›mla hukuki iliflki<br />
ve hukuki yarar dava flart›d›r.<br />
Eda davas›nda, davac› daval›n›n bir ifl yapmaya bir fley vermeye<br />
mahkum olmas›n› ister. Hukuki yarar›n›n bulunmas› gerekir. Eda<br />
davas›n›n kabulüne iliflkin hükümde, tespit ve eda hükmü birlikte<br />
verilmelidir.<br />
4688 Say›l› Kanun Görevlileri Sendikalar Kanunu prosedürel, disiplin<br />
hükümleri içerir ve a¤›rl›kl› olarak mutlak emredici hükümler ihtiva eder.<br />
Kanun koyucu yasan›n birinci maddesindeki kamu görevlilerinin ortak<br />
ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerin korunmas› ve gelifltirilmesi<br />
amac›n› bu yolla gerçeklefltirmeye çal›flm›flt›r.<br />
Somut olayda Yasan›n 14. maddesine göre üyelik yok ise de 25. madde<br />
do¤rultusunda üyelik aidat› al›nm›flt›r.<br />
Daval› sendika aidat›n iadesine iliflkin karar› temyiz etmeyerek bu<br />
olguyu kabul etmifltir.<br />
fiu halde mahkemece verilecek kararda davac›lar›n sendika üyeli¤i<br />
bulunmad›¤›n›n tespitine karar vermek gerekir. Bu yolla davac› taraf›ndan<br />
dava dilekçesinde belirtti¤i fayda gerçekleflecektir. Üyelik aidat›, üyeli¤in<br />
bir sonucu olarak ikincil bir sonuçtur. ‹lkinin karinesidir. Bu nedenle<br />
aralar›nda kurulmufl olan bu iliflkinin talep gibi “sendika üyeli¤inin<br />
bulunmad›¤›n›n tespitine” iliflkin kurulmas› gerekirken yaz›l› flekilde karar<br />
verilmesi bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebeple<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
15.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1171<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/14860 K: 2009/23822 T: 18.09.2009<br />
AVUKATLIK HUKUKU • AVUKAT ‹LE VEK‹L EDEN ANLAfiMAZLI⁄I<br />
(1136 SK m.164)<br />
Özet: Ödenmeyen avukatl›k ücretleri ile<br />
ilgili anlaflmazl›k ‹fl Mahkemesinde de¤il Asliye<br />
Hukuk Mahkemesinde görülmelidir.<br />
Davac›, vekalet ücretine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’na kay›tl› avukat oldu¤unu, 07.01.2002<br />
tarihinde B.... A.fi. kadrosuyla daval› Kurumda sözleflmeli avukat olarak<br />
çal›flmaya bafllad›¤›n›, B.... A.fi. ile ‹SK‹ aras›nda hukuk hizmetleri<br />
protokolü oldu¤unu ancak dava ve icra dosyalar›ndan tahsil edilerek<br />
emanet hesab›nda biriktirilen vekalet ücretinden yararland›r›lmad›¤›n› bu<br />
ücretin memur avukatlar aras›nda da¤›t›ld›¤›n› belirterek vekalet ücreti<br />
iste¤inde bulunmufltur.<br />
Daval› Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli oldu¤unu, Hukuk Genel<br />
Kurulu’nun Asliye Mahkemelerinin görevli oldu¤una dair karar› oldu¤unu<br />
savunmufltur.<br />
Mahkemece 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 164. maddesindeki<br />
degifliklikten sonra yönetmeli¤in 30. madde hükmünün ‹SK‹ Yönetim<br />
Kurulu’nun 04.11.2003 gülü karar› ile geniflletildi¤ini, iflyeri uygulamas› ve<br />
yönetmelik hükmü ile ifl, flart› haline gelen emanet hesab›nda biriken<br />
vekalet ücretinden di¤er avukatlara ödenen paylar oran›nda yararlanmas›<br />
gerekti¤i gerekçesiyle dava kabul edilmifltir.<br />
Karar daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Taraflar aras›ndaki uyuflmazl›k davac›n›n talep etti¤i vekalet ücretinin<br />
hizmet aktine dayan›p dayanmad›¤› noktas›nda toplanmaktad›r.<br />
Davac› ile ayn› yerde çal›flan baflka bir avukat›n açt›¤› dava sonucunda<br />
Hukuk Genel Kurulu’nun 09.05.2007 tarih ve 2007/13-247 E. - 2007/262<br />
K. say›l› ilam›nda istemin dayand›¤› hukuki esas›n hizmet sözleflmesi ile
1172 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
daval›n›n üzerine ald›¤› "ücret" borcuna iliflkin olmay›p; emanet hesab›nda<br />
toplanan vekalet ücretinin, teamül ve yönetmelik hükümlerine ayk›r›<br />
olarak ödenmemesi esas›na dayand›¤› belirtilmektedir. Baflka bir deyimle,<br />
yarg› karar›yla karfl› tarafa yükletilen ve daval› tarafça emanet hesab›nda<br />
biriktirilen vekalet ücretinden pay›na isabet eden bölümün, an›lan<br />
yönetmelik hükümlerine ve 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 164.<br />
maddesine dayanarak talep edilmesi oldu¤u tespit edilmifltir. Dolay›s›yla<br />
uyuflmazl›¤›n çözümünde, yanlar aras›ndaki hukuki iliflkide öncelikle<br />
Borçlar Kanunu’nun vekalet akdi hükümleri uygulanabilece¤i için aç›k<br />
kanun hükmü ile ‹fl Mahkemesinde görülece¤i belirtilmemifl olan bu tür<br />
davalar Genel Mahkemelerde görülece¤i karara ba¤lanm›flt›r.<br />
Bu durumda mahkemece dava dilekçesinin görev yönünden reddine<br />
dair karar verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde iflin esas›na girilerek hüküm<br />
kurulmas› hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
18.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/31489 K: 2009/25565 T: 05.10.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiE ‹ADE • ÖLÇÜLÜLÜK DENET‹M‹<br />
• FESH‹N SON ÇARE OLMASI ‹LKES‹ • YARGILAMA G‹DERLER‹<br />
(4857 SK m.20/2-3; 1086 SK m.417)<br />
Özet: Daval› ‹flveren yeniden yap›lanma<br />
sonras› küçülme nedeni ile ifl sözleflmesinin<br />
feshinde, davac›n›n istihdam fazlas› oldu¤unu<br />
bu iflletmesel karar› tutarl› flekilde uygulad›¤›n›<br />
ve feshin geçersizli¤ine karar verilmesi do¤ru<br />
olmakla birlikte, haks›z ç›kan daval›n›n yapt›¤›<br />
giderlerin daval› üzerinde b›rak›lmas› gerekir.<br />
Davac›, ifl sözleflmesinin geçerli neden olmadan feshedildi¤ini belirterek<br />
feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifltir.
Yarg›tay Kararlar› 1173<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› vekili davac› iflçinin ifl sözleflmesinin daval› iflveren taraf›ndan<br />
geçerli neden olmadan feshedildi¤ini belirterek, feshin geçersizli¤ine ve<br />
davac›n›n ifle iadesine karar verilmesini talep etmifltir.<br />
Daval› iflveren vekili, davac›n›n sat›fl ve pazarlama bölümünde<br />
çal›flt›¤›n›, son görevinin t›bbi mümessillik olup yeniden yap›lanma sebebi<br />
ile sat›fl ve pazarlama kadrolar›nda öngörülen küçülme nedeni ile davac›n›n<br />
ifl aktinin davac›ya haklar› ödenerek feshedildi¤ini, feshin iflletme ve iflyeri<br />
gereklerine dayand›¤›n›, davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece keflif sonras› al›nan bilirkifli heyet raporuna itibar<br />
edilerek, daval› iflverenin alm›fl oldu¤u yönetimsel karar ile daval› iflyerinin<br />
nas›l bir yeniden yap›lanma içinde oldu¤unu, çal›flanlar›n pozisyon<br />
de¤ifliklikleri, yer de¤ifliklikleri, görev de¤iflikliklerini somut olarak ortaya<br />
koyamad›¤› ve zarar›n›n istihdamla ilgisi ispat edilemedi¤ini, bu duruma<br />
göre yap›lan feshin geçerli sebebe dayanmad›¤› gerekçesi ile feshin<br />
geçersizli¤ine, davac› iflçinin ifle iadesine, keflif ve bilirkifli giderleri dahil,<br />
tüm giderlerin daval›dan tahsili ile davac›ya verilmesine karar verilmifltir.<br />
Karar daval› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu'nun 20/2 maddesi uyar›nca "feshin geçerli bir<br />
sebebe dayand›¤›n› ispat yükümlülü¤u iflverene aittir". ‹flveren ispat yükünü<br />
yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koflullar›na uydu¤unu, daha<br />
sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli oldu¤unu kan›tlayacakt›r.<br />
Dairemizin kararl›l›k kazanan uygulamas› bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve<br />
2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar say›l› ilam›m›z). Feshin iflletme, iflyeri<br />
ve iflin gerekleri nedenleri ile yap›ld›¤› ileri sürüldü¤ünde, öncelikle bu<br />
konuda iflverenin iflletmesel karar› aranmal›, ba¤l› iflveren karar›nda<br />
iflgörme ediminde ifay› engelleyen, bir baflka anlat›mla istihdam› engelleyen<br />
durum araflt›r›lmal›, iflletmesel karar ile istihdam fazlal›¤›n›n meydana<br />
gelip gelmedi¤i, iflverenin bu karar› tutarl› flekilde uygulay›p uygulamad›¤›<br />
(tutarl›l›k denetimi), iflverenin fesihte keyfi davran›p davranmad›¤› (keyfilik<br />
denetimi) ve iflletmesel karar sonucu feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤›<br />
(ölçülülük denetimi-feshin son çare olmas› ilkesi) aç›kl›¤a kavuflturulmal›d›r.<br />
Yarg›lama harç ve giderleri, HUMK'un 417. maddesi uyar›nca kural<br />
olarak davada haks›z ç›kan tarafa yükletilmesi gerekir. Bu durumda yapan<br />
taraf hakl› ise yapt›¤› gider karfl› tarafa yükletilmeli, haks›z ise yap›lan<br />
yarg›lama gideri üzerinde b›rak›lmal›d›r.
1174 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Somut uyuflmazl›kta, daval› iflveren yeniden yap›lanma sonras›<br />
küçülme nedeni ile ifl sözlesmesinin feshinde, davac›n›n istihdam fazlas›<br />
oldu¤unu, bu iflletmesel karar› tutar› flekilde uygulad›¤›n› ve feshin<br />
kaç›n›lmazl›¤›n› kan›tlayamad›¤› anlafl›ld›¤›ndan, mahkemece feshin<br />
geçersizli¤ine ve davac› iflçinin ifle iadesine karar verilmesi yerindedir.<br />
Ancak dosya içeri¤ine göre keflif gideri ve bilirkifli ücreti olan 461,76.-<br />
TL’nin daval› taraf›ndan yat›r›ld›¤›, bu giderin davan›n sonucuna göre<br />
daval› üzerinde b›rak›lmas› gerekti¤i halde, davac› yapm›fl gibi tekrar<br />
daval›dan bu miktar›n tahsiline karar verilmesi hatal›d›r.<br />
4857 say›l› ‹fl Yasas›’n›n 20/3 maddesi uyar›nca Dairemizce afla¤›daki<br />
flekilde karar verilmifltir.<br />
HÜKÜM: Yukar›da aç›klanan gerekçe ile;<br />
1) Mahkeme karar›n›n BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,<br />
2) Feshin GEÇERS‹ZL‹⁄‹NE ve davac›n›n ‹fiE ‹ADES‹NE,<br />
3) Davac›n›n yasal süre içinde baflvurusuna ra¤men; daval› iflverence<br />
süresi içinde ifle bafllat›lmamas› halinde ödenmesi gereken tazminat<br />
miktar›n›n davac›n›n k›demi, fesih nedeni dikkate al›narak takdiren<br />
davac›n›n 4 ayl›k brüt ücreti tutar›nda BEL‹RLENMES‹NE,<br />
4) Davac› iflçinin ifle iadesi için iflverene süresi içinde müracaat›<br />
halinde hak kazan›lacak olan ve karar›n kesinleflmesine kadar en çok 4 aya<br />
kadar ücret ve di¤er haklar›n›n daval›dan tahsiline GEREKT‹⁄‹NE,<br />
5) Harç peflin al›nd›¤›ndan yeniden al›nmas›na yer olmad›¤›na,<br />
6) Davac›n›n keflif gideri ve vekalet ücreti d›fl›nda yapm›fl oldu¤u<br />
45,00.-TL. yarg›lama giderinin daval›dan tahsili ile davac›ya verilmesine,<br />
daval›n›n yapt›¤› yarg›lama giderinin üzerinde b›rak›lmas›na,<br />
7) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti<br />
vekaletin daval›dan al›narak davac›ya verilmesine,<br />
8) Peflin al›nan temyiz harc›n›n iste¤i halinde ilgilisine iadesine, kesin<br />
olarak 05.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1175<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/24548 K: 2009/23645 T: 18.09.2009<br />
‹fi HUKUKU • KÜÇÜK ESNAF SANATKAR-TAC‹R AYRIMI<br />
• BEDEN‹ ÇALIfiMA ÖLÇÜTÜ<br />
(5521 SK m.1; 4857 SK m.4/1-1; 507 SK m.2; 5362 SK m.763)<br />
Özet: Uyuflmazl›k, daval›ya ait iflyerinin<br />
esnaf niteli¤inde olup olmad›¤› ve bu iflyerinde<br />
çal›flan iflçinin ifl konusu kapsam›nda kal›p<br />
kalmad›¤› noktas›ndad›r.<br />
5362 Say›l› Yasa’daki düzenleme ile esnaf<br />
ve tacir ay›r›m›nda baflka kriterlere yer<br />
verilmifl olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve<br />
floförlük yapanlar›n da ekonomik sermayesi,<br />
kazanc›n›n tacir sanayici niteli¤ini aflmamas›<br />
ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde<br />
de¤erlendirilmesi gerekir. 507 Say›l› Yasa<br />
döneminde esnaf say›lan kamyoncu, taksici,<br />
dolmuflçu gibi kiflilerin de bu yeni kriterler<br />
çerçevesinde esnaf say›lmama ihtimali ortaya<br />
ç›kmaktad›r. Ekonomik faaliyetini daha çok<br />
bedeni çal›flmas›na dayand›ran düflük gelirli<br />
taksi ve minibüs iflletmesi sahiplerinin esnaf<br />
olarak de¤erlendirilmesinin daha do¤ru<br />
olaca¤›n› belirtmek gerekir.<br />
5362 Say›l› Yasa’n›n 3. maddesinde belirtilen<br />
esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsam›nda<br />
kalan iflyerinde 4857 Say›l› Yasa’n›n 4/› bendi<br />
uyar›nca, üç kiflinin çal›flmas› halinde bu iflyeri<br />
kanunu kapsam› d›fl›nda kalmaktad›r. Maddede,<br />
üç iflçi yerine “üç kifliden” söz edilmifltir. Bu<br />
ifade, iflyerinde bedeni gücünü ortaya koyan<br />
meslek ve sanat erbab›n› da kapsamaktad›r.<br />
‹flinde bedeni gücü ile çal›flmakta olan esnaf<br />
dahil olmak üzere toplam çal›flan say›s›n›n üçü<br />
aflmas› durumunda iflyeri ‹fl Kanunu’na tabi<br />
olacakt›r.<br />
Somut olayda; dosya içeri¤ine ve özellikle<br />
daval› tan›klar› Seyfettin ve Faik’in beyanlar›-
1176 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
na göre daval›lar›n davaya konu ticari taksi<br />
iflletmesinde çal›flmad›¤›, iflyerindeki faaliyetini<br />
nakdi ya da ayni sermaye yan›nda<br />
eme¤ine yani bedeni çal›flmaya dayand›rmad›¤›<br />
anlafl›lmaktad›r. Buna göre daval›lar›n<br />
esnaf oldu¤undan söz esilemez. Taraflar aras›ndaki<br />
iliflkinin ifl sözleflmesinden kaynakland›¤›<br />
kabul edilerek uyuflmazl›¤›n esas›<br />
hakk›nda bir karar verilmesi gerekirken yaz›l›<br />
gerekçelerle görevsizlik karar› verilmesi hatal›<br />
olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
Davac›, k›dem ve ihbar tazminat›, izin ücreti, fazla mesai, genel tatil,<br />
hafta tatili alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, davay› görev yönünden reddetmifltir.<br />
Hüküm süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Uyuflmazl›k daval›ya ait iflyerinin esnaf niteli¤inde olup olmad›¤› ve bu<br />
iflyerinde çal›flan iflçinin ‹fl Kanunu kapsam›nda kal›p kalmad›¤› noktas›nda<br />
toplanmaktad›r.<br />
Görev konusu kamu düzenine iliflkin olup mahkemece kendili¤inden<br />
dikkate al›nmal›d›r. ‹fl mahkemelerinin görev alan›n› hakim, taraflar›n iddia<br />
ve savunmalar›na göre de¤il, 5521 say›l› ‹fl Mahkemeleri Kanunu’nun 1.<br />
maddesini esas alarak belirleyecektir.<br />
‹fl Mahkemelerinin bulunmad›¤› yerlerde ifl davalar›na bakmak üzere<br />
bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. ‹fl davalar›na bakmakla görevli<br />
asliye hukuk mahkemesine aç›lan dava “ifl mahkemesi s›fat›yla” aç›lmam›fl<br />
ise, mahkeme görevsizlik karar› veremez. Bu durumda, asliye hukuk<br />
mahkemesi ara karar› ile “ifl mahkemesi s›fat›yla” bakt›¤›n› belirterek<br />
davaya bakmaya devam eder.<br />
‹flçinin ifl kanunu kapsam›nda kalmamas› halinde ifl mahkemesine<br />
aç›lan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davan›n görevli<br />
hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davan›n<br />
esastan reddi usule ayk›r› olacakt›r.<br />
5521 say›l› ‹fl Mahkemesi Kanunu’nun 1. maddesi uyar›nca ‹fl Kanunu’na<br />
göre iflçi say›lan kimselerle iflveren veya iflveren vekilleri aras›nda ifl
Yarg›tay Kararlar› 1177<br />
akdinden veya ‹fl Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialar›ndan do¤an<br />
hukuk uyuflmazl›klar›n›n çözüm yeri ‹fl Mahkemeleridir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 4. maddesinin 1. f›kras›n›n 1 bendi<br />
uyar›nca, 507 say›l› Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin<br />
tarifine uygun “üç kiflinin çal›flt›¤› iflyerlerinde” bu Kanun hükümleri<br />
uygulanamaz. K›saca, iflçi esnaf niteli¤indeki iflyerinde çal›fl›yor ve bu<br />
iflyerinde çal›flan iflçi say›s› 3 ve daha az ise, iflçi ile iflveren aralar›ndaki<br />
uyuflmazl›¤›n ifl mahkemesinde de¤il, görevli Hukuk Mahkemesine<br />
çözümlenmesi gerekir.<br />
507 Say›l› Kanun’un 2. maddesinde “‹ster gezici olsun ister bir dükkan<br />
veya bir soka¤›n belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermaye ile birlikte<br />
vücut çal›flmalar›na dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne<br />
nazaran tacir niteli¤ini kazanmas›n› icap ettirmeyecek miktarda s›n›rl› olan<br />
ve bu bak›mdan ticaret sicili ve dolay›s›yla ticaret ve sanayi odas›na<br />
kay›tlar› gerekmeyen, ayni niteli¤e (sermaye unsuru olsun olmas›n) sahip<br />
olmakla beraber, ayr›ca çal›flt›¤› sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü<br />
ve ihtisas›n› de¤erlendiren hizmeti meslek ve küçük sanat sahipleriyle<br />
bunlar›n yan›nda çal›flanlar ve geçimini s›n›rl› olarak kamyonculuk,<br />
otomobilcilik ve floförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla<br />
kuracaklar› dernekler bu Kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.<br />
507 Say›l› Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yay›nlanarak<br />
yürürlü¤e giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kurulufllar›<br />
Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kald›r›lm›fl ve maddenin 2.<br />
cümlesi ile di¤er yasalar›n 507 Say›l› Yasa’ya yapt›klar› at›flar›n 5362 Say›l›<br />
Yasa’ya yap›lm›fl say›laca¤› da aç›klanm›flt›r. Bu durumda 4857 say›l› ‹fl<br />
Kanunu’nun 4. maddesinde 507 Say›l› Yasa’ya yap›lan at›f, 5362 Say›l›<br />
Yasa’ya yap›lm›fl say›lmal›d›r. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve<br />
sanatkar tan›m› de¤ifltirilmifltir. Yeni yasan›n 3. maddesine göre “Esnaf ve<br />
sanatkar: ‹ster ezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar<br />
ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve<br />
sanatlar meslek kollar›na dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile<br />
birlikte bedeni çal›flmas›na dayand›ran ve kazanc› tacir ve sanayici<br />
niteli¤ini kazand›rmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve<br />
iflletme hesab› esas›na göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan<br />
meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmifltir. 507 Say›l› Yasa’da<br />
yaz›l› olan “geçimini s›n›rl› olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve floförlükle<br />
temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemifltir. Yeni<br />
yasan›n düzenlemesi karfl›s›nda art›k 21.06.2005 tarihinden sonra ‹fl<br />
Kanunu’nun kapsam›n› belirlerken, “geçimini münhas›ran bu iflten<br />
sa¤lama” ölçütü dikkate al›nmal›d›r.
1178 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
5362 Say›l› Yasa’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ay›r›m›nda baflka<br />
kriterlere yer verilmifl olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve floförlük<br />
yapanlar›n da ekonomik sermayesi, kazanc›n›n tacir sanayici niteli¤ini<br />
aflmamas› ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde de¤erlendirilmesi<br />
gerekir. 507 Say›l› Yasa döneminde esnaf say›lan kamyoncu, taksici,<br />
dolmuflçu gibi kiflilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf say›lmama<br />
ihtimali ortaya ç›kmaktad›r. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni<br />
çal›flmas›na dayand›ran düflük gelirli taksi ve minibüs iflletmesi<br />
sahiplerinin esnaf olarak de¤erlendirilmesinin daha do¤ru olaca¤›n›<br />
belirtmek gerekir.<br />
5362 Say›l› Yasa’n›n 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar<br />
faaliyeti kapsam›nda kalan iflyerinde 4857 Say›l› Yasa’n›n 4/› bendi<br />
uyar›nca, üç kiflinin çal›flmas› halinde bu iflyeri kanunu kapsam› d›fl›nda<br />
kalmaktad›r. Maddede, üç iflçi yerine “üç kifliden” söz edilmifltir. Bu ifade,<br />
iflyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbab›n› da<br />
kapsamaktad›r. ‹flinde bedeni gücü ile çal›flmakta olan esnaf dahil olmak<br />
üzere toplam çal›flan say›s›n›n üçü aflmas› durumunda iflyeri ‹fl Kanunu’na<br />
tabi olacakt›r.<br />
Somut olayda; dosya içeri¤ine ve özellikle daval› tan›klar› Seyfettin ve<br />
Faik’in beyanlar›na göre daval›lar›n davaya konu ticari taksi iflletmesinde<br />
çal›flmad›¤›, iflyerindeki faaliyetini nakdi ya da ayni sermaye yan›nda<br />
eme¤ine yani bedeni çal›flmaya dayand›rmad›¤› anlafl›lmaktad›r. Buna göre<br />
daval›lar›n esnaf oldu¤undan söz esilemez. Taraflar aras›ndaki iliflkinin ifl<br />
sözleflmesinden kaynakland›¤› kabul edilerek uyuflmazl›¤›n esas› hakk›nda<br />
bir karar verilmesi gerekirken yaz›l› gerekçelerle görevsizlik karar› verilmesi<br />
hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebeplerden dolay›<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
18.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1179<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/42886 K: 2009/24409 T: 28.09.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiE ‹ADE • ‹fi‹ DE⁄‹fiT‹R‹LEN ‹fiÇ‹ • PERFORMANS<br />
DÜfiÜKLÜ⁄Ü • ‹fi DE⁄‹fi‹KL‹⁄‹N‹ KABUL ETMEYEN ‹fiÇ‹<br />
(4857 SK m.18, 20/3, 22, 25/II-4)<br />
Özet: Operatör olan davac›n›n fesihten 5<br />
ay önce görev yerinin de¤ifltirilerek, daha önce<br />
çal›flmad›¤› ve e¤itim verilemeyen bölüme<br />
nakledilmesi ve burada günlük üretime göre<br />
performans›n›n de¤erlendirilmesi, ifl flartlar›nda<br />
esasl› de¤iflikliktir. Davac› bu de¤iflikli¤i<br />
kabul etmemifltir. O halde bu de¤ifliklik 4857<br />
say›l› ‹fl Kanunu m.22 uyar›nca davac›y›<br />
ba¤lamaz. Davac›n›n kabul etmemesine<br />
ra¤men bu iflte çal›flt›r›lmas› de¤iflikli¤i geçerli<br />
k›lmaz.<br />
Davac›, ifl sözleflmesinin geçerli neden olmadan feshedildi¤ini belirterek<br />
feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, davay› reddetmifltir.<br />
Hüküm süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› vekili, davac› iflçinin ifl sözleflmesinin geçerli neden olmadan<br />
feshedildi¤ini, fesihten 5 ay önce uzmanl›k alan› d›fl›nda olan z›mpara-b›y›k<br />
bölümünde istemedi¤i halde görevlendirildi¤ini, el becerisi ve vas›fs›z bir<br />
elaman›n yapabilece¤i, farkl› ifl kolunda çal›flmaya zorland›¤›n›, adapte<br />
olmay› beklerken, uyar› üzerine uyar› verildi¤ini, bezdirildi¤ini belirterek<br />
feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini talep etmifltir.<br />
Daval› iflveren vekili, davac›n›n ifl sözleflmesinin tüm uyar›lara ra¤men<br />
verilen görevleri hat›rlat›ld›¤› halde ›srarla yapmamaktan dolay› hakl›<br />
olarak feshedildi¤ini, davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece savunmaya ve keflif sonras›, al›nan bilirkifli raporuna<br />
itibar edilerek, iflverenin z›mpara-b›y›k bölümündeki üretimin “adet ve<br />
kalite” kriterleri dikkate al›narak ve bu de¤erlerin iflçi performans<br />
de¤erlendirilmesinde kullan›ld›¤›, davac›n›n 5 ay bu bölümde çal›flmay›
1180 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kabul etmemesine ra¤men, fesih tarihine kadar (5 ay) çal›flt›¤›, davac›n›n<br />
bu bölümdeki 3 ayl›k performans düflüklü¤ünün e¤itimsizli¤inden ve<br />
ifllerin zorlu¤undan de¤il, flahsi tutumundan kaynakland›¤›, feshin 4857<br />
say›l› ‹fl Kanunu’nun 25/II-h maddesi uyar›nca hakl› nedene dayand›¤›<br />
gerekçesi ile davan›n reddine karar verilmifltir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 22. maddesi uyar›nca “‹flveren, ifl<br />
sözleflmesiyle veya ifl sözleflmesinin eki niteli¤indeki personel yönetmeli¤i ve<br />
benzeri kaynaklar ya da iflyeri uygulamas›yla oluflan çal›flma koflullar›nda<br />
esasl› bir de¤iflikli¤i ancak durumu iflçiye yaz›l› olarak bildirmek suretiyle<br />
yapabilir. Bu flekilde uygun olarak yap›lmayan ve iflçi taraf›ndan 6 iflgünü<br />
içinde yaz›l› olarak kabul edilmeyen de¤ifliklikler iflçiyi ba¤lamaz ‹flçi<br />
de¤ifliklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, iflveren de¤iflikli¤in geçerli<br />
bir nedene dayand›¤›n› veya fesih için baflka bir geçerli nedenin<br />
bulundu¤unu yaz›l› olarak aç›klamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ifl<br />
sözleflmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayan›larak yap›lacak de¤ifliklik<br />
feshinde, de¤ifliklik ve fesih bildirimlerinin yaz›l› yap›lmas› ve sebeplerinin<br />
de yaz›l› gösterilmesi geçerlilik kofluludur. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve<br />
2007/39341 Esas, 2008/13324 Karar say›l› ilam›)<br />
Performans, en basit tan›m›yla verimlili¤in ölçülmesidir. ‹flçinin ifl<br />
sürecinde harcad›¤› ve iflin üretimine katt›¤› eme¤in kalitesi ve düzeyi,<br />
iflçinin performans›n› oluflturur. Birim zamanda iflçinin harcad›¤› eme¤in<br />
sonucu olan üretimin düzeyi ise iflçinin verimlili¤ini gösterir. ‹flçinin<br />
performans ve verimlilik sonuçlar›n›n geçerli bir nedene dayanak olabilmesi<br />
için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik<br />
standartlar› iflyerine özgü olmal›d›r. Objektiflik ölçütü o iflyerinde ayn› ifli<br />
yapanlar›n ayn› kurallara ba¤l› olmas› fleklinde uygulanmal›d›r.<br />
Performans ve verimlilik standartlar› gerçekçi ve makul olmal›d›r.<br />
Performans ve verimlilik sonuçlar›na dayal› geçerli bir nedenin varl›¤› için<br />
süreklilik gösteren düflük veya düflme e¤ilimli sonuçlar olmal›d›r. Koflullara<br />
göre de¤iflen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli<br />
kabul edilmeyebilir. Ayr›ca performans ve verimlili¤in yükseltilmesine<br />
dönük hedeflere ulafl›lamamas› tek bafl›na geçerli neden olmamal›d›r.<br />
‹flçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak iflçi bu hedefler için<br />
gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2009<br />
gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar say›l› ilam›m›z)<br />
Di¤er taraftan, performans de¤erlendirilmesinde objektif olabilmek ve<br />
geçerli nedeni kabul edebilmek için performans de¤erlendirme kriterleri<br />
önceden saptanmal›, iflçiye tebli¤ edilmeli, iflin gerektirdi¤i bilgi, beceri,<br />
deneyim gibi yetkinlikler, iflyerine uygun davran›fllar ve çal›flandan<br />
gerçeklefltirmesi beklenen ifl ve kiflisel geliflim hedeflerinde bu kriterler esas<br />
al›nmal›d›r.
Yarg›tay Kararlar› 1181<br />
Dosya içeri¤ine göre yaklafl›k 12 y›ld›r daval› iflyerinde çal›flan ve<br />
operatör yetkinli¤ine sahip davac› iflçinin fesihten 5 ay önce y›k›ma<br />
bölümünde iken z›mpara-b›y›k bölümüne nakledildi¤i, davac›n›n yaz›l›<br />
yap›lan görev de¤iflikli¤ini kabul etmemesine ra¤men, burada çal›flmaya<br />
zorland›¤› ve günlük üretim ve kalite sonuçlar›na göre 02.07-28.07.2007<br />
tarihleri aras›nda %36.99, 30.07-25.08.2007 tarihleri aras›nda %35.24 ve<br />
27.08-29.09.2007 tarihleri aras›nda %38.24 rand›manla çal›flt›¤›n›n<br />
belirtilerek ve savunmas› al›narak ifl sözleflmesinin görevleri hat›rlat›ld›¤›<br />
halde ›srarla yapmama nedeni ile 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 25/II-h<br />
maddesi uyar›nca feshedildi¤i anlafl›lmaktad›r. Operatör olan davac›n›n<br />
fesihten 5 ay önce görev yerinin de¤ifltirilerek daha önce çal›flmad›¤› ve<br />
e¤itimi verilemeyen z›mpara-b›y›k bölümüne nakledilmesi ve burada<br />
günlük üretime göre performans›n›n de¤erlendirilmesi, ifl flartlar›nda esasl›<br />
de¤iflikliklerdir. Davac› bu de¤iflikli¤i kabul etmemifltir. O halde bu<br />
de¤ifliklik 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 22. maddesi uyar›nca davac› iflçiyi<br />
ba¤lamaz. Davac›n›n kabul etmemesine ra¤men bu iflte çal›flt›r›lmas›,<br />
de¤iflikli¤i geçerli k›lmaz. Bu de¤ifliklikten sonra davac›n›n buradaki<br />
çal›flmas›n›n günlük üretim ve kalite sonuçlar›na göre di¤er iflçilere göre<br />
de¤erlendirilerek, verilen görevi eksik yapt›¤›, rand›man›n, k›saca<br />
perfonmans›n›n düflük oldu¤unun belirtilmesi, davac›n›n yetkinli¤i ve<br />
görev tan›m› ile uyumlu olmad›¤›ndan do¤ru de¤ildir. Davac›n›n görevleri<br />
hat›rlat›ld›¤› halde, yapmamakta ›srar etti¤i kabul edilemez. Somut<br />
uyuflmazl›kta hakl› ve geçerli fesih nedeni gerçekleflmedi¤inden, feshin<br />
geçersizli¤ine ve davac› iflçinin ifle iadesine karar verilmesi gerekir. Yaz›l›<br />
gerekçe ile davan›n reddine karar verilmesi hatal›d›r.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 20/3 maddesi uyar›nca Dairemizce<br />
afla¤›daki flekilde karar verilmifltir.<br />
HÜKÜM: Yukar›da aç›klanan gerekçe ile;<br />
1) Mahkeme karar›n›n BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,<br />
2) Feshin GEÇERS‹ZL‹⁄‹NE ve davac›n›n ‹fiE ‹ADES‹NE,<br />
3) Davac›n›n yasal süre içinde baflvurusuna ra¤men; daval› iflverence<br />
süresi içinde ifle bafllat›lmamas› halinde ödenmesi gereken tazminat<br />
miktar›n›n davac›n›n k›demi, fesih nedeni dikkate al›narak takdiren<br />
davac›n›n 5 ayl›k brüt ücreti tutar›nda BEL‹RLENMES‹NE,<br />
4) Davac› iflçinin ifle iadesi için iflverene süresi içinde müracaat›<br />
halinde hak kazan›lacak olan ve karar›n kesinleflmesine kadar en çok 4 aya<br />
kadar ücret ve di¤er haklar›n›n daval›dan tahsiline GEREKT‹⁄‹NE,<br />
5) Harç peflin al›nd›¤›ndan yeniden al›nmas›na yer olmad›¤›na,
1182 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
6) Davac›n›n yapm›fl oldu¤u 348,12.-TL. yarg›lama giderinin daval›dan<br />
tahsili ile davac›ya verilmesine, daval›n›n yapt›¤› yarg›lama giderinin<br />
üzerinde b›rak›lmas›na,<br />
7) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti<br />
vekaletin daval›dan al›narak davac›ya verilmesine,<br />
8) Peflin al›nan temyiz harc›n›n iste¤i halinde ilgilisine iadesine, kesin<br />
olarak 28.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/43245 K: 2009/22668 T: 05.10.2009<br />
‹fi HUKUKU • ALT ‹fiVEREN • ASIL ‹fiVEREN<br />
• B‹RL‹KTE SORUMLULUK • MÜTESELS‹L SORUMLULUK<br />
Özet: As›l iflveren, alt iflverenin iflçilerine<br />
karfl›, ‹fl Kanunu, ifl veya toplu ifl sözleflmesi<br />
hükümleri uyar›nca alt iflverenle birlikte<br />
sorumludur. Birlikte sorumlulu¤u, müteselsil<br />
sorumluluk olarak anlamak gerekir.<br />
Feshin geçersizli¤i ve ifle iade davas›n›n<br />
alt ve as›l iflveren iliflkisinde, her iki iflverene<br />
birlikte aç›lmas› halinde, davac› iflçi alt iflveren<br />
iflçisi olup, ifl sözleflmesi alt iflveren taraf›ndan<br />
feshedildi¤inden, feshin geçersizli¤i ve ise iade<br />
yükümlülü¤ü alt iflverenindir. As›l iflverenin ifl<br />
iliflkisinde sözleflmenin taraf s›fat› bulunmad›-<br />
¤›ndan, as›l iflverenin ifle iade yönünde bir<br />
yükümlülü¤ünden söz edilemez. As›l iflverenin<br />
ifle iade sonras› iflçinin ifle bafllamak için<br />
baflvurmas› ve alt iflverenin ifle almamas›ndan<br />
kaynaklanan ifle bafllatmama tazminat› ile<br />
dört aya kadar boflta geçen süre ücretinden<br />
yukar›da belirtilen hüküm nedeni ile alt iflverenle<br />
birlikte sorumlulu¤u vard›r.<br />
Davac› feshin geçersizli¤ine, ifle iadeye, boflta geçen süre ücreti ve 8<br />
ayl›k ücret tutar›nda ifle bafllatmama tazminat›n›n ödetilmesine karar<br />
verilmesini istemifltir.
Yarg›tay Kararlar› 1183<br />
Yerel mahkeme iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval›lardan M. G›da San. ev Tic. A.fi. avukat›<br />
taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla, dava dosyas› için Tetkik Hakimi<br />
taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gere¤i<br />
konuflulup düflünüldü.<br />
Davac›, daval› M. G›da San. ve Tic. A.fi’nin baz› ifllerini taflerona<br />
verdi¤ini, bunlardan birisinin de ifl güvenli¤i ve itfaiye ifli oldu¤unu,<br />
çal›flt›¤› flirketlerin M.Grup, A. Güvenlik ve en son di¤er daval› B. Servis<br />
A.fi. oldu¤unu, M’de tafleron M. Grup iflçisi olarak ifle bafllad›¤›n›,<br />
tafleronlar de¤iflmesine ra¤men çal›flan iflçiler ve ifl de¤iflmedi¤ini,<br />
ç›kar›ld›¤› tarihe kadar sürekli çal›flt›¤›n›, en son M. yetkilisi taraf›ndan<br />
gerekçe gösterilmeden sözlü olarak sözleflmesinin feshedildi¤ini, as›l<br />
iflverenin M. oldu¤unu belirterek, feshin geçersizli¤ine ve ifle iadeye karar<br />
verilmesini istemifltir.<br />
Daval› M. G›da San. ve Tic. A.fi. davac›n›n di¤er daval›n›n iflçisi<br />
oldu¤unu, daval›lar aras›nda as›l iflveren alt iflveren iliflkisi bulundu¤u<br />
kabul edilse dahi, di¤er daval›ya iade edilmesi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Di¤er daval› B. Servis A.fi. davac›n›n sözleflmesinin 2 ayl›k deneme süresi<br />
içimde performans düflüklü¤ü nedeniyle sona erdirildi¤ini, iflin sevk ve<br />
sorumlulu¤unun kendilerine ait oldu¤unu beyan ederek davan›n reddini<br />
talep etmifltir.<br />
Mahkemece, davac›n›n tafleron firma eleman› olarak M. A.fi’ye ait<br />
tafleron flirketlerde çal›flt›¤›, düflük performans›n neye göre belirlendi¤inin<br />
aç›klanmad›¤›, davac›n›n tecrübesiz bir eleman olmay›p, tafleron B. Servisten<br />
önce de çal›flmas› bulundu¤u, ifl bafl›na gelen yeni flirketim feshi hakl›<br />
göstermek için bu yola baflvurdu¤u, daval›n›n feshi hakl› hale getirmek için<br />
bunu getirdi¤i, davac›n›n çal›flt›¤› B. Servis ve di¤er flirketlerin M’nin<br />
tafleronu oldu¤u, as›l iflverenin M. oldu¤u de¤erlendirilerek B. Servis ve<br />
Dan›flmanl›k Hizmetleri A.fi. hakk›nda davan›n husumetten reddine, feshin<br />
geçersizli¤ine, M. G›da San. Ev Tic. A.fi’de ifle iadeye karar verilmifltir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 2/6 son cümlesi uyar›nca as›l iflveren alt<br />
iflverenin iflçilerine karfl› o iflyeri ile ilgili olarak bu kanundan, ifl<br />
sözleflmesinden veya alt iflverenin taraf oldu¤u toplu ifl sözleflmesinden<br />
do¤an yükümlülüklerinden alt iflverenle birlikte sorumludur. 4857 say›l› ‹fl<br />
Kanunu ile as›l iflverenin bu kanundan, ifl sözleflmesinden ve alt iflverenin<br />
taraf oldu¤u toplu ifl sözleflmesinden do¤an yükümlülüklerden sorumlu<br />
tutulmas› fleklindeki düzenleme, as›l iflverenin sorumlulu¤unun geniflletilmesi<br />
olarak de¤erlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, k›dem, kötü niyet ve<br />
ifle iade sonucu ifle bafllatmama tazminatlar› ile ücret fazla çal›flma, hafta<br />
tatili, bayram ve genel tatil, y›ll›k izin, ikramiye, prim, yemek yard›m›, yol<br />
yard›m› gibi tüm iflçilik haklar›ndan birlikte sorumluluk esast›r. Kanunun
1184 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kulland›¤› “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolay›s› ile<br />
müteselsil sorumlulu¤un anlafl›lmas› gerekir.<br />
Feshin geçersizli¤i ve ifle iade davas›n›n alt ve as›l iflveren iliflkisinde,<br />
her iki iflverene birlikte aç›lmas› halinde, davac› iflçi alt iflveren iflçisi olup,<br />
ifl sözleflmesi alt iflveren taraf›ndan feshedildi¤inden, feshin geçersizli¤i ve<br />
ifle iade yükümlülü¤ü alt iflverenindir. As›l iflverenin ifl iliflkisinde sözleflmenin<br />
taraf s›fat› bulunmad›¤›ndan, as›l iflverenin ifle iade yönünde bir<br />
yükümlülü¤ünden söz edilemez. As›l iflverenin ifle iade karar› sonras›<br />
iflçinin ifle bafllamak için baflvurmas› ve alt iflverenin ifle almamas›ndan<br />
kaynaklanan ifle bafllatmama tazminat› ile dört aya kadar boflta geçen süre<br />
ücretinden yukar›da belirtilen hüküm nedeni ile alt iflverenle birlikte<br />
sorumlulu¤u vard›r. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas,<br />
2008/14420 Karar say›l› ilam›)<br />
Somut uyuflmazl›kta, daval›lar aras›nda iflyeri güvenli¤i ve itfaiye iflinin<br />
yap›lmas› için sözleflme bulundu¤u, davac› iflçinin iflvereni olan flirketinin<br />
bu ifli üstlendi¤i, daval›lar aras›nda as›l-alt iflveren iliflkisi oldu¤u,<br />
davac›n›n ifl sözleflmesinin daval› alt iflveren taraf›ndan geçerli neden<br />
olmadan feshedildi¤i de dosya içeri¤inden anlafl›lmaktad›r. Mahkemece<br />
feshin geçersizli¤ine karar verilmesi yerindedir. Daval›lar aras›nda<br />
sözleflmeye konu olan kamu kurumuna ait iflyerlerinin güvenli¤inin<br />
sa¤lanmas› ve itfaiye ifli as›l iflin bir bölümü olmay›p, hizmet al›m<br />
sözleflmesine konu ifl alt iflverenli¤e verilebilecek niteliktedir. Daval› M. A.fi.<br />
ile di¤er daval› firma aras›nda as›l iflveren-alt iflveren iliflkisi<br />
bulunmaktad›r. As›l iflverenin, alt iflverenin iflçilerine karfl› o iflyeri ile ilgili<br />
olarak bu kanundan ve ifl sözleflmesinden do¤an yükümlülüklerden alt<br />
iflverenle birlikte sorumlu olaca¤› kural› dikkate al›nmadan ve ifle<br />
bafllatmama tazminat› ve boflta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu<br />
oldu¤u gözden kaç›r›larak, alt iflveren yönünden davan›n husumet nedeni<br />
ile reddine karar verilmesi hatal› bulunmufltur.<br />
4857 say›l› ‹fl Yasas›’n›n 20/3. maddesi uyar›nca dairemizce afla¤›daki<br />
flekilde karar verilmifltir.<br />
Hüküm yukar›da aç›klanan gerekçe ile;<br />
1- Mahkeme karar›n›n BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,<br />
2- Feshin GEÇERS‹ZL‹⁄‹NE ve davac›n›n B. Servis ve Dan›flmanl›k<br />
Hizmetleri A.fi. iflyerinde ‹fiE ‹ADES‹NE,<br />
3- Davac›n›n yasal süre içinde baflvurusuna ra¤men daval› iflverence<br />
süresi içinde ifle bafllat›lmamas› halinde ödenmesi gereken tazminat miktar›n›n<br />
davac›n›n k›demi, fesih nedeni dikkate al›narak BEL‹RLENMES‹NE,<br />
daval›lar›n müteselsilen sorumlulu¤una,
Yarg›tay Kararlar› 1185<br />
4- Davac› iflçinin ifle iadesi için iflverene süresi içinde müracaat›<br />
halinde hak kazan›lacak olan ve karar›n kesinleflmesine kadar en çok 4 aya<br />
kadar ücret ve di¤er haklar›n daval›lardan müteselsilen tahsilinin<br />
GEREKT‹⁄‹NE,<br />
5- Harç peflin al›nd›¤›ndan yeniden al›nmas›na yer olmad›¤›na,<br />
6- Davac›n›n yapm›fl oldu¤u 72,30.-TL. yarg›lama giderinin daval› K.<br />
flirketinden tahsili ile davac›ya verilmesine ad› geçen daval›n›n yapt›¤›<br />
yarg›lama giderinin üzerinde b›rak›lmas›na,<br />
7- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 575.-TL. ücreti<br />
vekaletin daval› K. flirketinden al›narak davac›ya verilmesine,<br />
8- Peflin al›nan temyiz harc›n›n iste¤i halinde ilgililere iadesine, kesin<br />
olarak 05.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/29071 K: 2009/23664 T: 18.10.2009<br />
‹fi HUKUKU • TAKS‹ fiOFÖRÜ • ‹fiÇ‹L‹K ALACAKLARI<br />
• GÖREVL‹ MAHKEME • KÜÇÜK ESNAF ÖLÇÜTÜ<br />
Özet: Daval› ticari taksi iflletmesinde fiilen<br />
çal›flm›flsa, iflyerindeki faaliyetini nakdi ya da<br />
ayni sermaye yan›nda eme¤ine dayand›rm›flsa,<br />
fiilen çal›flmas› sonucu geçimini s›n›rl›<br />
olarak ticari taksi iflletmecili¤inden temin<br />
etmiflse esnaf say›l›r. Daval›da bu özellikler<br />
olmad›¤›ndan ayr›ca emekli geliri de oldu¤undan<br />
esnaf say›lamaz. Dosya ‹fl Mahkemesinde<br />
bak›l›r.<br />
Davac› k›dem ve ihbar tazminat›, y›ll›k izin ücreti, fazla mesai ücreti,<br />
bayram ücreti, hafta tatili ücreti ve iflsizlik sigortas›n›n ödetilmesine karar<br />
verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, görevsizlik karar› vermifltir.<br />
Hüküm duruflmal› olarak süresi içinde davac› avukat› taraf›ndan<br />
temyiz edilmifl ise de; iflin mahiyeti itibariyle duruflma isteminin reddine,<br />
incelemenin evrak üzerinde yap›lmas›na karar verilmifl olmakla dava
1186 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra<br />
dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Uyuflmazl›k daval›ya ait iflyerinin esnaf niteli¤inde olup olmad›¤› ve bu<br />
iflyerinde çal›flan iflçinin ‹fl Kanunu kapsam›nda kal›p kalmad›¤› noktas›nda<br />
toplanmaktad›r.<br />
Görev konusu kamu düzenine iliflkin olup mahkemece kendili¤inden<br />
dikkate al›nmal›d›r. ‹fl mahkemelerini görev alan›n›n, taraflar›n iddia ve<br />
savunmalar›na göre de¤il, 5521 say›l› ‹fl Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini<br />
esas alarak belirleyecektir.<br />
‹fl Mahkemelerinin bulunmad›¤› yerlerde ifl davalar›na bakmak üzere<br />
bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. ‹fl davalar›na bakmakla görevli<br />
asliye hukuk mahkemesine aç›lan dava "‹fl Mahkemesi s›fat›yla" aç›lmam›fl<br />
ise, mahkeme görevsizlik karar› veremez. Bu durumda, Asliye Hukuk<br />
Mahkemesi ara karar› ile "ifl mahkemesi s›fat›yla" bakt›¤›n› belirterek<br />
davaya bakmaya devam eder.<br />
‹flçinin ‹fl Kanunu kapsam›nda kalmamas› halinde ifl mahkemesine<br />
aç›lan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davan›n görevli<br />
hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davan›n<br />
esastan reddi usule ayk›r› olacakt›r.<br />
5521 say›l› ‹fl Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyar›nca ‹fl<br />
Kanunu’na göre iflçi say›lan kimselerle iflveren veya iflveren vekilleri aras›nda<br />
ifl akdinden veya ‹fl Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialar›nda<br />
do¤an hukuk uyuflmazl›klar›n›n çözüm yeri ifl mahkemeleridir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 4. maddesinin 1. f›kras›n›n 1 bendi uyar›nca,<br />
507 say›l› Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine<br />
uygun üç kiflinin çal›flt›¤› iflyerlerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz.<br />
K›saca, iflçi esnaf niteli¤indeki iflyerinde çal›fl›yor ve bu iflyerinde çal›flan<br />
iflçi say›s› 3 ve daha az ise, iflçi ile iflveren aralar›ndaki uyuflmazl›¤›n ifl<br />
mahkemesinde de¤il, görevli hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerekir.<br />
507 Say›l› Kanun’un 2. maddesinde "‹ster gezici olsun ister bir dükkan<br />
veya bir soka¤›n belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte<br />
vücut çal›flmalar›na dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran<br />
tabir niteli¤ini kazanmas›n› icap ettirmeyecek miktarda s›n›rl› olan ve bu<br />
bak›mdan ticaret sicili ve dolay›s›yla ticaret ve sanayi odalar›na kay›tlar›<br />
gerekmeyen, ayni niteli¤e (sermaye unsuru olsun olmas›n) sahip olmakla<br />
beraber, ayr›ca çal›flt›¤› sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve<br />
ihtisas›n› de¤erlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunlar›n<br />
yan›nda çal›flanlar ve geçimini s›n›rl› olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve
Yarg›tay Kararlar› 1187<br />
floförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracaklar›<br />
dernekler bu kanun hükümlerine tabidir" denilmektedir.<br />
507 Say›l› Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yay›nlanarak<br />
yürürlü¤e giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kurulufllar›<br />
Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kald›r›lm›fl ve maddenin 2.<br />
cümlesi ile di¤er yasalar›n 507 Say›l› Yasa’ya yapt›klar› at›flar›n 5362 Say›l›<br />
Yasa’ya yap›lm›fl say›laca¤› da aç›klanm›flt›r. Bu durumda 4857 say›l› ‹fl<br />
Kanunu’nun 4. maddesinde 507 Say›l› Yasa’ya yap›lan at›f, 5362 Say›l›<br />
Yasa’ya yap›lm›fl say›lmal›d›r. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve<br />
sanatkar tan›m› de¤ifltirilmifltir. Yeni yasan›n 3. maddesine göre "Esnaf ve<br />
sanatkar: ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar<br />
ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulu’nca belirlenen esnaf ve<br />
sanatlar meslek kollar›na dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile<br />
birlikte bedeni çal›flmas›na dayand›ran ve kazanc› tacir ve sanayici niteli¤ini<br />
kazand›rmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve iflletme<br />
hesab› esas›na göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve<br />
sanat sahibi kimseleri olarak” belirtilmifltir. 507 Say›l› Yasa’da yaz›l› olan<br />
"geçimini s›n›rl› olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve floförlükle temin eden<br />
kimselerin" sözcükleri yeni Yasada yer verilmemifltir. Yeni Yasan›n<br />
düzenlenmesi karfl›s›nda art›k 21.06.2005 tarihinden sonra ‹fl Kanununun<br />
kapsam›n› belirlerken "geçimini münhas›ran bu iflten sa¤lama" ölçütü<br />
dikkate al›nmal›d›r.<br />
5362 Say›l› Yasa’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayr›m›nda baflka<br />
kriterlere yer verilmifl olup kamyonculuk, otomobilcilik ve floförlük<br />
yapanlar›n da ekonomik sermayesi, kazanc›n›n tacir sanayici niteli¤ini<br />
aflmamas› ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde de¤erlendirilmesi<br />
gerekecektir. 507 Say›l› Yasa döneminde esnaf say›lan kamyoncu, taksici,<br />
dolmuflçu gibi kiflilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf say›lmama<br />
ihtimali ortaya ç›kmaktad›r. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni<br />
çal›flmas›na dayand›ran düflük gelirli taksi ve minibüs iflletmesi<br />
sahiplerinin esnaf olarak de¤erlendirilmesinin daha do¤ru olaca¤›n›<br />
belirtmek gerekir.<br />
5362 Say›l› Yasa’n›n 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar<br />
faaliyeti kapsam›nda kalan iflyerinde 4857 Say›l› Yasa’n›n 4/› bendi<br />
uyar›nca, üç kiflinin çal›flmas› halinde bu iflyeri ifl kanununun kapsam›n›n<br />
d›fl›nda kalmaktad›r. Maddede, üç iflçi yerine "üç kifli"den söz edilmifltir. Bu<br />
ifade, iflyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbab›n› da<br />
kapsamaktad›r. ‹flinde bedeni gücü ile çal›flmakta olan esnaf dahil olmak<br />
üzere toplam çal›flan say›s›n›n üçü aflmas› durumunda iflyeri ‹fl Kanununa<br />
tabi olacakt›r.
1188 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Somut olayda; yukar›da belirtilen ilkeler ›fl›¤›nda, ilk olarak daval›n›n<br />
davaya konu ticari taksi iflletmesinde fiilen çal›fl›p çal›flmad›¤›, iflyerindeki<br />
faaliyetini nakdi ya da ayni sermaye yan›nda eme¤ine yani bedeni<br />
çal›flmaya dayand›r›p dayand›rmad›¤›n›n duraksamaya yer vermeyecek<br />
flekilde aç›kl›¤a kavuflturulmas› gerekmektedir. Buna göre taraf tan›klar›<br />
yeniden dinlenmeli daval›n›n fiilen çal›fl›p çal›flmad›¤› sorulmal› taraflar›n<br />
bu konuda gösterecekleri di¤er delillerle bir de¤erlendirmeye tabi tutularak<br />
neticede fiilen çal›flma olgusu gerçekleflmemifl ise daval›n›n esnaf<br />
oldu¤undan söz edilemeyece¤inden taraflar aras›ndaki iliflkinin ifl<br />
sözleflmesinden kaynakland›¤› kabul edilerek uyuflmazl›¤›n esas› hakk›nda<br />
bir karar verilmesi gerekir.<br />
Fiilen çal›flma olgusu gerçekleflmifl ise davac›n›n çal›flmalar›n›n 507<br />
Say›l› Yasa dönemini kapsad›¤› nazara al›narak daval›n›n geçimini s›n›rl›<br />
olarak ticari taksi iflletmecili¤inden temin edip etmedi¤i araflt›r›lmal›<br />
özellikle dosyaya yans›yan emekli geliri üzerinde durularak görev<br />
konusunda bir karar verilmelidir.<br />
Eksik inceleme ve de¤erlendirme ile hüküm kurulmas› hatal› olup<br />
bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliyi iadesine,<br />
18.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1189<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/42859 K: 2009/27865 T: 19.10.2009<br />
‹fi HUKUKU • HAKLI NEDENLE FES‹H • ‹SPAT YÜKÜ<br />
(4857 SK m.17, 20, 25)<br />
Özet: Feshin geçerli nedene dayanmad›-<br />
¤›n›n ispat yükü iflverendedir. Feshin baflka bir<br />
nedene dayand›¤›n› iddia etmesi halinde, iflçi<br />
bu iddias›n› ispatlamakla yükümlüdür.<br />
Davac› feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm, süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için tetkik hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
Davac›, sözleflmenin iflverence sendikal nedenle feshedildi¤ini,<br />
08.05.2007 tarihinde gece vardiyas›nda çal›flmaktayken flirket orta¤›n›n<br />
keyfi tutumu ile iflten ç›kar›ld›¤›n›, ertesi gün sendika flube temsilcilerinin<br />
giriflimi ile 15 gün izin verildi¤ini, izin dönüflü 01.06.2007 tarihinde iflbafl›<br />
yapt›¤›n›, disiplin kuruluna sevk edilerek sözleflmesinin 4857 Say›l›<br />
Yasa’n›n 17. maddesi gere¤i feshedildi¤ini, ihbar önelini kullan›rken bu kez<br />
de madde 25 gere¤i fesih yap›ld›¤›n›, gerçek fesih nedeninin iflyerinin<br />
sendikas›zlaflt›r›lmas› amac› oldu¤unu belirterek, feshin geçersizli¤ine, ifle<br />
iadeye, ifle bafllatmama tazminat›n›n 2821 say›l› Sendikalar Kanunu’nun<br />
31/6. maddesine göre belirlenmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Daval›, sözleflmenin önel verilmek suretiyle 05.06.2007 tarihinde<br />
geçerli nedenle, sonra 15.06.2007 tarihinde madde 25/11-e ve h uyar›nca<br />
derhal ve tazminats›z olarak feshedildi¤ini, fesih nedeninin kötüniyetli<br />
davac›n›n ifl yerinde ifli yavafllatma eylemlerinde bulunmas›, ›srarla düflük<br />
performans ile çal›flmas› ve lakayt tav›rlar›n› bilinçli flekilde sürdürmesi<br />
oldu¤unu, en son iflverenin imalathaneye girdi¤inde davac›y› çal›fl›rken<br />
takmak zorunda oldu¤u eldivenini elinden ç›karm›fl, sohbet ederken<br />
gördü¤ünü, iflçinin bu ifli savsaklar durumunu hazmedemeyip davac›y›<br />
çal›flma sahas›ndan ç›kmas› için uyard›¤›n›, feshin hakl› nedene<br />
dayand›¤›n›, sendikal nedenin söz konusu olmad›¤›n› ifade ederek davan›n<br />
reddine karar verilmesini talep etmifltir.<br />
Mahkemece daval› tan›k anlat›mlar› ve kamera görüntülerinin<br />
14.05.2007 tarihinde davac›n›n mesai saatinde iflinin bafl›ndan ayr›larak
1190 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
arkadafl›yla konufltu¤u, iflvereni görünce tezgah›n›n bafl›na gitti¤ine iliflkin<br />
oldu¤u, bu konuda disiplin kurulunun topland›¤›, oylar›n eflitli¤i nedeniyle<br />
karar›n genel müdüre b›rak›ld›¤›, genel müdürün fesih yönünde oy<br />
kulland›¤›, ancak fesih bitiminde belirtilen performans düflüklü¤ünün<br />
tespit edilebilmesi için objektif kriterlere göre düzenlenmifl performans<br />
çizelgesinin ibraz edilmedi¤i, yine davac›n›n laubali davran›fllarda<br />
bulundu¤unun ispat edilemedi¤i, davac›n›n k›sa süreli iflinin bafl›ndan<br />
ayr›lmas› nedeniyle uygulanan iflten ç›karma yapt›r›m›n›n olayla orant›l›<br />
olmad›¤›, buna göre feshin geçerli nedene dayanmad›¤›, fesih bildiriminde<br />
davac›n›n 08.06.2007 tarihinde davac›n›n yapmakla ödevli oldu¤u ifli<br />
hat›rlat›ld›¤› halde yapmamakta ›srar etti¤i iddia edilmifl ise de, daval›<br />
tan›klar›n›n dahi bu yönde beyan› bulunmad›¤›, feshin hakl› nedene<br />
dayand›¤›n›n kan›tlanamad›¤›, yeminle dinlenen ve ifadelerine bu nedenle<br />
üstünlük tan›nan tan›k beyanlar›na göre iflverenin iflyerindeki sendikal<br />
örgütlenmeyi engellemek için iflçilere bask› yapt›¤›, iflten ayr›lmaya ve<br />
sendikadan istifaya zorlad›¤›, 15 sendika üyesinin istifa etti¤i, 22 iflçinin<br />
iflten ç›kar›ld›¤›, sendikan›n yetkisini kaybetti¤i, davac›n›n sendika iflyeri<br />
temsilcisi oldu¤u, olaylar s›ras›nda bütün olarak de¤erlendi¤inde feshin<br />
sendikal nedene dayand›¤› gerekçesiyle, feshin geçersizli¤ine ve ifle iadeye<br />
karar verilmifl, ifle bafllatmama tazminat› 2821 say›l› Sendikalar<br />
Kanunu’nun 31/6. maddesi uyar›nca belirlenmifltir. Karar daval› vekilince<br />
temyize getirilmifltir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 20/2. maddesi uyar›nca “feshin geçerli bir<br />
sebebe dayand›¤›n› ispat yükümlülü¤ü iflverene aittir”. ‹flçi fesihte sebep<br />
gösterilmedi¤i veya gösterilen sebebin geçerli olmad›¤› iddias›nda<br />
bulunacakt›r. ‹spat yükü ise, iflverendedir. ‹flçi, feshin baflka bir sebebe<br />
dayand›¤›n› iddia etmesi durumunda, bu iddias›n› ispatlamakla<br />
yükümlüdür. (m. 20/f.2) ‹flçinin feshin baflka bir sebep dayand›¤›n› iddia<br />
etmesi ve bunu ispatlamas›, iflverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan<br />
kald›rmaz.<br />
Gerek iflverenin geçerli sebebin varl›¤›, gerekse iflverenin gösterdi¤i<br />
sebep d›fl›mda bir sebeple dayand›¤› ileri sürülmesi durumunda bu<br />
vak›alar bir hukuki ifllen olmad›¤›ndan takdiri delillerle ispat› mümkündür.<br />
Dosya içeri¤ine göre, daval› iflverenin fesih nedeni olarak gösterdi¤i<br />
iflçinin yapmakla ödevli oldu¤u görevleri hat›rlat›ld›¤› halde ›srarla<br />
yapmamas› olgusunu kan›tlayamad›¤› anlafl›ld›¤›nda, feshin geçersizli¤ine<br />
ve davac›n›n ifle iadesine karar verilmesi yerindedir.<br />
Dairemizce, sendikal tazminat davalar›nda ispat yükünün iflçide<br />
oldu¤u hallerde iflyerinde çal›flan ve sendikaya üye olan iflçilerin say›s›,<br />
hangi tarihlerde üye olduklar›, üyelikten çekilen iflçilerin bulunup<br />
bulunmad›¤›, ayn› dönemde yetki prosedürünün iflletilip iflletilmedi¤i,
Yarg›tay Kararlar› 1191<br />
iflyerinde önceki dönemlerde toplu ifl sözleflmelerinin ba¤›tlan›p ba¤›tlanmad›¤›,<br />
yeni iflçi al›n›p al›nmad›¤› ve al›nm›flsa yeni iflçilerin sendikal› olup<br />
olmad›¤› gibi hususlarla, iflverence ekonomik veya teknolojik nedenlere<br />
dayal› bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun<br />
araflt›r›lmas› gibi ölçüler belirlenmifltir.<br />
Somut olayda, yarg›lama s›ras›nda dinlenen davac› tan›klar› iddia<br />
do¤rultusunda daval› tan›klar› ise savunmay› teyit eder flekilde beyanda<br />
bulunmufllard›r. Dosya içeri¤inden, iflyerinde fesih tarihi itibar›yla<br />
çal›flanlardan kaç iflçinin sendika üyesi oldu¤u, kaç›n›n üyelikten çekildi¤i,<br />
üyelikten çekilenlerden çal›flt›r›lan iflçi olup olmad›¤›, kaç kiflinin ifl<br />
sözleflmesinin feshedildi¤i ve iflten ç›kar›lanlar›n tamam›n›n sendika üyesi<br />
olup olmad›¤›, iflyerinde çal›flmas› devam eden sendika üyesi iflçiler<br />
bulunup bulunmad›¤› gibi hususlar anlafl›lamamaktad›r. Feshin sendikal<br />
nedene dayan›p dayanmad›¤› konusunun kuflkuya yer vermeyecek bir<br />
flekilde aç›kl›¤a kavuflturulmas› için belirlenen yönlerden gerekli<br />
araflt›rmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeri¤i ile yeniden<br />
de¤erlendirmeye tutularak bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm<br />
kurulmas› hatal› olup bozmay› gerektirmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
19.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1192 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/12186 K: 2009/32934 T: 02.12.2009<br />
‹fi HUKUKU • BEL‹RL‹ SÜREL‹ SÖZLEfiME • Z‹NC‹RLEME SÖZLEfiME<br />
(4857 SK m.11, 15; BK m.338)<br />
Özet: Yap›lan iflin niteli¤i belirli süreli ifl<br />
sözleflmesi yap›labilmesi için önemlidir.<br />
Yasada belirli süreli ifllerle, belirli bir iflin<br />
tan›mlanmas› veya belli bir olgunun ortaya<br />
ç›kmas› gibi objektif koflullara ba¤l› olarak<br />
belirli süreli ifl sözleflmesi yap›labilir. ‹fl<br />
Yasas›’nda esasl› bir neden olmad›kça belirli<br />
süreli ifl sözleflmelerinin birden fazla üst üste<br />
yap›lamayaca¤› kural› ile belli bir koruma<br />
sa¤lanmak istenmektedir. Belirli süreli ifl<br />
sözleflmesinin yap›lmas› ve yenilenmesi,<br />
iflçinin ifl güvencesi d›fl›nda kalmas› için<br />
kullan›lamaz.<br />
Davac›, bakiye süreye iliflkin ücret alacaklar›n›n ödetilmesine karar<br />
verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac› iflçi, daval›ya ait iflyerinde 16.06.2000 - 15.5.2003 tarihleri<br />
aras›ndaki belirli süreli ifl sözleflmesi ile çal›flmakta iken, ifl sözleflmesinin<br />
04.07.2002 tarihinde süresinden önce feshedildi¤ini ileri sürerek bakiye<br />
süreye iliflkin ücret iste¤inde bulunmufltur.<br />
Daval› iflveren, iste¤in reddine karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkemece iste¤in kabulüne karar verilmifltir.<br />
Uyuflmazl›k, taraflar aras›nda yap›lan ifl sözleflmesinin belirli süreli<br />
olup olmad›¤› ve belirli süreli ifl sözleflmesinin süresinden önce feshi
Yarg›tay Kararlar› 1193<br />
halinde iflverence ödenmesi gereken kalan süreye ait ücret konusunda<br />
toplanmaktad›r.<br />
Belirli süreli ifl sözleflmesinden söz edilebilmesi için sözleflmenin aç›k<br />
veya örtülü olarak süreye ba¤lanmas› ve yap›lmas› için objektif nedenlerin<br />
varl›¤› gerekir.<br />
Borçlar Kanunu’nun 338. maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir<br />
müddet için yap›lm›fl yahut böyle bir müddet iflin maksut olan gayesinden<br />
anlafl›lmakta bulunmufl ise, hilaf› mukavele edilmifl olmad›kça feshi ihbara<br />
hacet olmaks›z›n bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kural›<br />
mevcuttur. An›lan hükme göre taraflar›n belirli süreli ifl sözleflmesi yapma<br />
konusunda iradelerinin birleflmesi yeterli görüldü¤ü halde, 1475 Say›l›<br />
Yasa uygulamas›nda da Yarg›tay kararlar› ile belirli süreli ifl sözleflmelerine<br />
s›n›rlama getirilmifl ve sürekli yenilenen sözleflmeler bak›m›ndan ikiden<br />
fazla yenilenme halinde sözleflmenin belirsiz süreli hale dönüflece¤i kabul<br />
edilmifltir. (Yarg›tay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E. 2005/38754 K)<br />
‹fl güvencesi hükümlerinin yürürlü¤e girmesiyle belirli-belirsiz süreli ifl<br />
sözleflmesi ayr›m›n›n önemi artm›fl durumdad›r. (Yarg›tay 9. HD. 13.06.2008<br />
gün 2007/19368 E. 2008/15558 K.) 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 11.<br />
maddesinde, “‹fl iliflkisinin bir süreye ba¤l› olarak yap›lmad›¤› halde<br />
sözleflme belirsiz süreli say›l›r. Belirli süreli ifllerde veya belli bir iflin<br />
tamamlanmas› veya belirli bir olgunun ortaya ç›kmas› gibi objektif koflullara<br />
ba¤l› olarak iflveren ile iflçi aras›nda yaz›l› olarak yap›lan ifl sözleflmesi belirli<br />
süreli ifl sözleflmesidir. Belirli süreli ifl sözleflmesi, esasl› bir neden<br />
olmad›kça, birden fazla üst üste (zincirleme) yap›lamaz. Aksi halde ifl<br />
sözleflmesi bafllang›çtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esasl› nedene<br />
dayal› zincirleme ifl sözleflmeleri, belirli bir süre olma özelli¤ini korurlar,”<br />
fleklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmifltir. Borçlar<br />
Kanunu’ndaki düzenlemenin aksine ifl iliflkisinin süreye ba¤l› olarak<br />
yap›lmad›¤› hallerde sözleflmenin belirsiz süreli say›laca¤› vurgulanarak<br />
ana kural ortaya konulmufltur.<br />
Öte yandan 11. madde, 18 mart 1999’da sosyal taraflar aras›nda<br />
imzalanan çerçeve antlaflmas› yasal nitelik kazand›ran 1999/70 EC Konsey<br />
Yönergesi ile birlikte ele al›nmal›d›r.<br />
Çerçeve sözleflmesinin 4. maddesinde ayr›m gözetmeme ilkesi<br />
vurgulanm›flt›r. Buna göre ifl koflullar› aç›s›ndan, belirli süreli ifl sözleflmesi<br />
ile çal›flan iflçilere, yap›lacak farkl› muamele esasl› nedenlere dayand›r›lmad›¤›<br />
sürece, yaln›zca belirli süreli ifl sözleflmesi ve ifl iliflkisi ile<br />
çal›flmadan dolay›, emsal kadrolu iflçilerden daha kötü davran›lmayacakt›r.<br />
5. madde de ise kötü niyete karfl› önlem ifllenmifltir. Birbirini takip<br />
eden belirli süreli ifl sözleflmeleri veya istihdam iliflkisinden kaynaklanan<br />
istismar›n önlenmesi için, istismar› önleyecek yasalar yoksa Üye Devletler
1194 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
sosyal taraflara dan›flt›ktan sonra uluslar aras› yasalar, toplu sözleflmeler<br />
veya uygulamaya göre belli bafll› baz› sektörlerin ihtiyaçlar› dikkate<br />
al›narak afla¤›daki tedbirlerden baz›lar›n› al›r.<br />
1. (a) Bu türden akit veya istihdam iliflkilerinin yenilenmesinin hakl›<br />
k›lacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,<br />
1. (b) Yinelenen belirli süreli ifl sözleflmeleri veya istihdam iliflkilerinin<br />
azami toplam süresini belirlenmesi,<br />
1. (c) Bu türden sözleflmesi veya istihdam iliflkisinin kaç kez<br />
yenilenece¤inin belirlenmesi,<br />
2. Sosyal taraflara dan›flt›ktan sonra Üye Devletler elveriflli olan<br />
durumlarda belirli süreli ifl sözleflmesi veya istihdam iliflkisinin<br />
2. (a) Yenilenmifl say›laca¤›na,<br />
2. (b) Belirsiz süreli ifl sözleflmesi veya istihdam iliflkisi say›laca¤›na<br />
dair koflullar belirleyeceklerdir.<br />
Öte yandan 1999/70 say›l› Konsey Direktifi’nin önsözünde (5), Essen<br />
Konseyi sonuç bildirgesi “çal›flanlar›n istemleri ve rekabetin gereklerini<br />
karfl›layacak daha esnek bir ifl örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan<br />
istihdam yo¤un büyüme” anlay›fl›na uygun olarak al›nmas› gerekli<br />
önlemleri vurgulamaktad›r. 1999 y›l› ‹stihdam politikas› Ana Hatlar›<br />
Hakk›nda 9 flubat 1999 tarihli “Konsey Tavsiye karar›, Sosyal taraflar›<br />
iflletmeleri daha verimli ve rekabetçi k›lmak ve esneklik ile ifl güvenli¤i<br />
aras›nda gereken dengeyi sa¤layabilmek amac›yla bulunduklar› her<br />
düzeyde esnek çal›flma düzenlemeleri dahil ifl örgütlenmesinin modernize<br />
edilmesi için sözleflme görüflmeleri yapmaya çal›flm›flt›r.” Hizmet iliflkisine<br />
‹flveren Taraf›ndan Son Verilmesi Hakk›nda 158 say›l› Uluslararas› Çal›flma<br />
Sözleflmesine göre; bu sözleflmenin koruyucu hükümlerinden kaç›nmak<br />
amac›yla belirli süreli ifl sözleflmesi yap›lmas›na karfl›n yeterli güvenceler<br />
al›nmas› gerekti¤i vurgulanm›flt›r. (m. 2/3)<br />
Gerek 158 say›l› ‹LO sözleflmesi, gerek 1699/70 say›l› Konsey Direktifi<br />
bir taraftan esnek çal›flmay› özendirirken di¤er taraftan güvenli¤e yer<br />
vererek bir denge amaçlanm›flt›r. Baflka bir anlat›mla esnek çal›flma<br />
modellerin kötüye kullan›lmamas› gere¤ini vurgulam›flt›r.<br />
Sözü edilen normatif dayanaklara göre iflçinin niteli¤ine göre<br />
sözleflmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak de¤erlendirilmesi imkan›<br />
ortadan kalkm›flt›r. Buna karfl›n yap›lan iflin niteli¤i belirli süreli ifl<br />
sözleflmesi yap›labilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli ifllerle, belirli<br />
bir iflin tamamlanmas› veya belli bir olgunun ortaya ç›kmas› gibi objektif<br />
koflullara ba¤l› olarak belirli süreli ifl sözleflmesi yap›labilecektir.<br />
Yasa koyucunun belirli süreli sözleflmeler için azami bir süreyi hükme<br />
ba¤lamas› uygulamay› rahatlatacakt›r.
Yarg›tay Kararlar› 1195<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 11. maddesinde esasl› bir neden olmad›kça<br />
belirli süreli ifl sözleflmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme)<br />
yap›lamayaca¤› kural› ile belli bir koruma sa¤lanmak istenmifltir. Belirli<br />
süreli ifl sözleflmesinin yap›lmas› ve yenilenmesi, iflçinin ifl güvencesi<br />
d›fl›nda kalmas› için kullan›lamaz. Belirli süreli ifl sözleflmelerinde, 4857<br />
Say›l› Yasa’n›n 15. maddesinde belirtilen sürenin afl›lmamas› kofluluyla<br />
deneme süresi konulabilir.<br />
Somut olayda davac›, daval› iflyerinde uzman doktor olarak 01.07.1986<br />
tarihinden itibaren çal›flmakta iken taraflar aras›nda; birincisi 15.12.1998-<br />
15.12.1999 tarihleri aras›nda ve ikincisi 15.05.2000 - 15.05.2003 tarihleri<br />
aras›nda olmak üzere davac›n›n Baflhekim ve Hariciye Bölümü hekimi<br />
olarak çal›flaca¤›na dair belirli süreli oldu¤u belirtilen ifl sözleflmeleri<br />
imzalanm›flt›r. 15.05.2000 - 15.05.2003 tarihleri aras› için imzalana<br />
sözleflmeyi iflveren taraf›ndan süresinden önce sonland›ran 04.07.2002<br />
tarihli yaz› ile; davac›n›n Baflhekimlik görevinden al›narak, uzman doktor<br />
olarak çal›flmas›na devam edece¤i ayn› gün tebli¤ edilmifl ve davac› bir süre<br />
daha iflyerinde çal›flmas›n› sürdürmüfl ve ifl sözleflmesi iflveren taraf›ndan<br />
17.07.2002 tarihinden itibaren davac›n›n devams›zl›k yapt›¤› gerekçesiyle<br />
24.07.2002 tarihinde feshedilmifltir.<br />
Davac›n›n aç›klanan çal›flma flekli ile süreli sözleflme yap›lmas›n›<br />
gerektiren objektif koflullar bulunmamaktad›r. Bu durumda ifl sözleflmesinin<br />
bafllang›çtan itibaren belirsiz süreli oldu¤unun kabulü gerekir.<br />
Mevcut olgulara göre davac›n›n bakiye süre ücreti tutar›nda alacak<br />
iste¤inin reddine karar verilemesi gerekirken kabulü yönünde hüküm<br />
kurulmufl olmas› hatal› olmufltur.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, 02.12.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1196 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/22738 K: 2009/33863 T: 08.12.2009<br />
‹fi HUKUKU • fi‹RKET ZARARLARININ ZARARI VEREN ‹fiÇ‹<br />
TARAFINDAN KARfiILANMASI • S‹GORTA fi‹RKET‹NCE G‹DER‹LEN<br />
ZARAR M‹KTARININ MUNZAM ZARARDAN ‹ND‹R‹LMES‹<br />
(HUMK m.74)<br />
Özet: Davac› iflveren, flirket ad›na tahsil<br />
edilen çek bedellerinin hesaba aktar›lmamas›<br />
nedeniyle oluflan zarar›n daval› iflçilerden<br />
tahsilini istemifltir.<br />
Daval›lar›n usulsüz eylemleri nedeniyle<br />
iflvereni as›l alaca¤›, davac›n›n talebiyle ba¤l›<br />
kal›narak munzam zarar›yla birlefltirilip gerçek<br />
zarar bulunur. Söz konusu tutardan sigorta<br />
flirketinin ödedi¤i tutar indirilince daval›lar›n<br />
sorumlu oldu¤u tutar bulunur.<br />
Taraflar aras›ndaki, flirket zarar›n›n ödetilmesi davas›n›n yap›lan<br />
yarg›lamas› sonunda; ilamda yaz›l› nedenlerle gerçekleflen miktar›n faiziyle<br />
birlikte daval›dan al›narak davac›ya verilmesine iliflkin hüküm süresi<br />
içinde duruflmal› olarak temyizen incelenmesi daval›lar avukat›nca<br />
istenilmesi üzerine dosya incelenerek iflin duruflmaya tabi oldu¤u<br />
anlafl›lm›fl ve duruflma için 08.12.2009 Sal› günü tayin edilerek taraflara<br />
ça¤r› ka¤›d› gönderilmiflti. Duruflma günü daval›lar vekili ile karfl› taraf<br />
vekili geldiler. Duruflmaya bafllanarak haz›r bulunan vekillerin sözlü<br />
aç›klamalar› dinlendikten sonra duruflmaya son verilerek Tetkik Hakimi<br />
taraf›ndan düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi ve gere¤i konuflulup<br />
düflünüldü.<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›lar›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac› iflveren, flirket ad›na tahsil edilen çek bedellerinin hesaba<br />
aktar›lmamas› sebebiyle oluflan 25.533.864.047.-TL. zarar›n daval›<br />
iflçilerden tahsili iste¤iyle bu davay› açm›flt›r.<br />
‹flyerinde muhasebe biriminde görev yapan daval› iflçiler vermifl<br />
olduklar› savunmalar›nda olay› do¤rulam›fllar ve olay›n ortaya ç›kmas›
Yarg›tay Kararlar› 1197<br />
üzerine 2.550.000.000.-TL’nin 08.06.2001 tarihinde iade edilmifl olmas›<br />
sebebiyle bu miktar›n indirilmesiyle 22.983.867.047.-TL. borçlu<br />
olduklar›n› bildiklerini kabul ettiklerini bildirmifltir.<br />
Davac› iflveren vekili 15.04.2002 tarihli dilekçe ile iflverenin ayn›<br />
dönemde krediler kulland›¤›n› ve flirkete ait çek bedelleri zaman›nda flirket<br />
hesaplar›na geçmifl olsayd› sözü edilen miktar kadar kredi kullanmam›fl<br />
olacaklar› gerekçesiyle ödeme zorunda kald›klar› faiz zarar›n›<br />
18.714.271.048.-TL. olarak aç›klam›fl, 13.01.2003 tarihinde verdi¤i ›slah<br />
dilekçesinde, anapara ve munzam zarar toplam›ndan sigorta flirketinden<br />
tahsil edilen miktar›n düflülmesiyle 23.572.094.099.-TL’nin tahsilini talep<br />
etmifltir.<br />
Mahkemece talebi aflacak flekilde 22.983.864.047.-TL. as›l alaca¤›n ve<br />
18.714.230.052.-TL faiz zarar›n›n tahsiline karar verilmifl, iflverenin sigorta<br />
flirketinden tahsil etti¤i 20.676.000.000.-TL. de zarar kapsam›nda<br />
de¤erlendirilmifltir.<br />
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davac› iflveren sigorta flirketinden tahsil<br />
etti¤i tutar› indirmek suretiyle bakiye zarar ve munzam zarar› talep etti¤ine<br />
göre sigorta flirketinin ödedi¤i tutar›n kabulü HUMK’un 74. maddesinde<br />
yaz›l› olan taleple ba¤l›l›k kural›na ayk›r›l›k oluflturur.<br />
Öte yandan davac› vekilinin 15.04.2002 tarihli dilekçesi ile daha<br />
sonraki ›slah dilekçesinde, çek tutarlar›n›n iflverene verilmemifl olmas›<br />
sebebiyle kullanmak zorunda kald›klar› kredilerden dolay› oluflan faiz<br />
zarar›n› 18.714.271.048.-TL. olarak aç›klad›¤›na göre, bilirkifli heyet<br />
raporunda belirtilen miktar› aflan munzam zarar hesab›na de¤er verilmesi<br />
de do¤ru olmaz.<br />
Daval›lar›n usulsüz eylemleri sebebiyle iflverenin as›l alaca¤›<br />
22.983.864.047.-TL. olup, davac›n›n talebiyle ba¤l› kal›narak munzam<br />
zarar› 18.714.230.052.-TL. eklendi¤inde gerçek zarar 41.698.094.099.-TL.<br />
olur. Sözü edilen miktardan sigorta flirketinin ödedi¤i miktar indirildi¤inde<br />
daval›lar›n sorumlu oldu¤u tutar 21.022.094.099.-TL. olarak belirlenir.<br />
Mahkemece daval›lar hakk›nda 21.022.094.099.-TL. yönünden tahsile dair<br />
hüküm kurulmas› gerekirken, talep afl›larak ve mükerrer yararlanmaya yol<br />
açacak flekilde karar verilmesi hatal› olup karar›n bu yönden bozulmas›<br />
gerekmifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, daval›lar yarar›na takdir edilen 625.00.-TL. duruflma<br />
avukatl›k paras›n›n karfl› tarafa yükletilmesine, peflin al›nan temyiz<br />
harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine, 08.12.2009 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
1198 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/11733 K: 2009/34774 T: 14.12.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiE ‹ADE DAVASI • FESH‹N SON ÇARE OLMASI<br />
• EKONOM‹K KR‹Z‹N GEREKL‹ NEDEN OLAB‹LECE⁄‹<br />
(4857 SK m.12, 18, 18/3, 20, 20/2, 21, 22)<br />
Özet: Daval› iflveren, ekonomik kriz ve<br />
piyasadaki durgunluk nedeniyle davac›n›n ifl<br />
sözleflmesinin geçerli nedene dayan›larak<br />
feshedildi¤ini savunmas›na karfl›n, yerel mahkemece<br />
davan›n kabulüne karar verilmifltir.<br />
Dosya içeri¤ine göre daval›ya ait iflyerinde<br />
sat›fl dan›flman› olarak çal›flan davac› iflçinin<br />
sözleflmesi ülkede yaflanan ekonomik kriz ve<br />
buna ba¤l› olarak piyasadaki durgunluk<br />
nedeniyle feshedildi¤i bildirilmifltir. Daval›<br />
iflveren, ayn› sebeplerle toplam 55 personelin<br />
ifline son verildi¤ini belirtmifl, ayr›ca temyiz<br />
dilekçesinde de yine ekonomik kriz sonucu 5<br />
flubeyi kapatt›klar›n› aç›klam›flt›r. Cevap<br />
dilekçesinde ifl yeri kay›tlar›, banka kay›tlar›,<br />
tan›k anlat›mlar›, keflif ve bilirkifli gibi delillere<br />
de dayan›lm›flt›r. Daval› iflveren vekili, duruflmada<br />
baflka delillerinin bulunmad›¤›n› belirtmifl<br />
ise de, cevap dilekçesinde dayan›ld›¤›<br />
belirtilen delillerin incelenmesi ile bir sonuca<br />
varmak mümkün oldu¤u halde sözü edilen<br />
deliller de¤erlendirilmeden hüküm kurulmufltur.<br />
Her ne kadar davac›n›n kapat›ld›¤›<br />
belirtilen flubelerde çal›flmad›¤› anlafl›lmakta<br />
ise de, ekonomik kriz ve piyasadaki durgunluk<br />
sonucu istihdam fazlal›¤› do¤mufl olabilir. Bu<br />
nedenle, bilirkifli arac›l›¤› ile gerekirse iflyerinde<br />
keflif yap›larak; daval› flirketin yukar›da<br />
belirtilen kriterlere göre ekonomik krizden<br />
etkilenip etkilenmedi¤i, istihdam fazlal›¤›<br />
do¤up do¤mad›¤›, feshin son çare olmas›<br />
ilkesine uyulup uyulmad›¤›, fesihten önce ve<br />
sonra davac› ile ayn› nitelikte veya davac›n›n<br />
k›sa süreli bir e¤itimle yapabilece¤i ifller için
Yarg›tay Kararlar› 1199<br />
yeni iflçi al›n›p al›nmad›¤› tespit edilerek<br />
sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik<br />
inceleme ile yaz›l› flekilde karar verilmifl olmas›<br />
hatal›d›r.<br />
Davac›, ifl sözleflmesinin geçerli neden olmadan feshedildi¤ini belirterek<br />
feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifltir.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Davac› iflçi, sözleflmesinin geçerli neden olmadan iflverence<br />
feshedildi¤ini ileri sürerek feshin geçersizli¤ine ve ifle iadesine karar<br />
verilmesini, ifle bafllatmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boflta<br />
geçen süre için ücret ve di¤er haklar›n›n belirlenmesini istemifltir.<br />
Daval› iflveren, ekonomik kriz ve piyasadaki durgunluk nedeniyle<br />
davac›n›n ifl sözleflmesinin geçerli olarak feshedildi¤ini belirterek davan›n<br />
reddine karar verilmesi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece daval› vekilinin duruflmada tüm delillerini sunduklar›n›<br />
baflka delillerinin bulunmad›¤›n› belirtti¤i, sunulan delillerin flirketin<br />
ekonomik krizden etkilendi¤ini ispattan uzak oldu¤u, feshin geçerli nedene<br />
dayand›¤›n›n kan›tlanmad›¤› gerekçesi ile davan›n kabulüne karar<br />
verilmifltir.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 18. maddesinde iflletmenin, iflyerinin veya<br />
iflin gerekleri kavram›na yer verildi¤i halde, iflletmesel karar kavram›ndan<br />
söz edilmemifltir. ‹flveren amaç ve içeri¤ini belirtmekte serbest oldu¤u<br />
kararlar, yönetim hakk› kapsam›nda alabilirler. Genifl anlamda, iflletme,<br />
iflyeri ile ilgili ve iflim düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda iflçinin ifl<br />
sözleflmesinin feshi dahil olmak üzere iflverenin ald›¤› her türlü kararlar,<br />
iflletmesel karad›r.<br />
‹flletmenin, iflyerinin ve iflin gereklerinden kaynaklanan fesihte,<br />
yarg›sal denetim yap›labilmesi için mutlaka bir iflletmesel karar gerekir. ‹fl<br />
sözleflmesinin ifl, iflyeri veya iflletme gereklerine dayal› olarak feshi,<br />
iflletmesel karar›n sonucu olarak gerçekleflmekte, fesih ifllemi de iflletmesel<br />
karar çerçevesinde de¤iflen durumlara karfl› iflverene tepkisini oluflturmaktad›r.<br />
Bu kararlar iflletme ve iflyeri içinden kaynaklanan nedenlerden<br />
dolay› al›nabilece¤i gibi, iflyeri d›fl›ndan kaynaklanan nedenlerden dolay› da<br />
al›nabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla iflçinin iflyerinde çal›flmaya
1200 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
devam etmesi gereklili¤ini do¤uran veya dolayl› olarak ortadan kald›r›yorsa,<br />
dikkate al›nmal›d›r.<br />
‹flletmesel karar söz konusu oldu¤unda, karar›n yararl› ya da amac›na<br />
uygun olup olmad›¤› yönünde bir inceleme yap›lmaz. K›saca iflletmesel<br />
kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. ‹flverenini serbestçe<br />
iflletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yarg› denetimi d›fl›nda<br />
tutulmas› flüphesiz bu karar›n hukuk düzeni taraf›ndan öngörülen s›n›rlar<br />
içinde kal›narak al›nm›fl olmalar›na ba¤l›d›r.<br />
4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 20/2 maddesinde aç›kça, feshin geçerli<br />
nedenlere dayand›¤›n›n ispat yükü daval› iflverene verilmifltir. ‹flveren ispat<br />
yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koflullar›na uydu¤unu,<br />
daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya hakl›)<br />
oldu¤unu kan›tlayacakt›r. Bu kapsamda, iflveren fesihle ilgili karar ald›¤›n›,<br />
bu karar›n istihdam fazlas› meydana getirdi¤ini, tutarl› flekilde uygulad›¤›n›<br />
ve feshin kaç›n›lmaz oldu¤unu ispatlamal›d›r.<br />
‹flçi fesihte sebep gösterilmedi¤i veya gösterilen sebebin geçerli olmad›¤›<br />
iddias›nda bulunacakt›r. ‹spat yükü ise iflverendedir. ‹flçi, feshin baflka bir<br />
sebebe dayand›¤›n› iddia etmesi durumunda, bu iddias›n› ispatla<br />
yükümlüdür. (m. 20/f.2) ‹flçinin feshin baflka bir sebebe dayand›¤›n› iddia<br />
etmesi ve bunu ispatlamas›, iflverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan<br />
kald›rmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 6294-32601 say›l› karar›) 4857<br />
say›l› ‹fl Kanunu’nun 18/3 maddesi sendika üyeli¤i veya sendikal faaliyette<br />
bulunma, hak aran›lmas›, ay›r›mc›l›k yap›lmas›, yasal zorunluluklar<br />
nedeni ile izin veya raporlu olunmas› nedenleri ile iflçinin ifl sözleflmesinin<br />
feshinin, geçersiz neden ay›laca¤›n› düzenlemifltir. ‹flçi Yasada say›l›<br />
nedenlerden olan sendikal nedenle ifl sözleflmesinin feshedildi¤ini iddia<br />
edecek ve kan›tlayacakt›r. Kan›tlamas› halinde ise, bu neden feshi geçersiz<br />
k›laca¤›ndan, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan iflverenin geçerli<br />
neden savunmas› üzerinde durulmayacakt›r. Zira bu nedenlerin ispat<br />
edilmesi halinde yasa gere¤i, fesih geçersiz kabul edilmelidir.<br />
Feshin iflletme, iflyeri ve iflin gerekleri nedenleri ile yap›ld›¤› ileri<br />
sürüldü¤ünde, öncelikle bu konuda iflverenin iflletmesel karar› aranmal›,<br />
ba¤l› iflveren karar›nda, ifl görme ediminde ifay› engelleyen, bir baflka<br />
anlat›mla istihdam› engelleyen durum araflt›r›lmal›, iflletmesel karar ile<br />
istihdam fazlal›¤›n›n meydana gelip gelmedi¤i, iflverenin bu karar› tutarl›<br />
bir flekilde uygulay›p uygulamad›¤› (tutarl›l›k denetimi), iflverenin fesihte<br />
keyfi davran›p davranmad›¤› (keyfilik denetimi) ve iflletmesel karar sonucu<br />
feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤› (ölçülülük denetimi-feshin son çare olmas›<br />
ilkesi) aç›kl›¤a kavuflturulmal›d›r. Dairemizin kararl›l›k kazanan ilkesi bu<br />
yöndedir. (06.10.2008 gün ve 30274-25209; 11.09.2008 gün ve 25324-23401<br />
say›l› kararlar)
Yarg›tay Kararlar› 1201<br />
‹flletmesel karar›n amac› ve içeri¤ini belirlemekte özgür olan iflveren,<br />
iflletmesel karar› uygulamak için ald›¤› tedbirin feshi gerekli k›ld›¤›n›,<br />
feshin geçerli nedeni oldu¤unu kan›tlamal›d›r. ‹flletmesel karar›n amac› ve<br />
içeri¤ini serbestçe belirleyen iflveren, uygulamak için ald›¤›, geçerli neden<br />
teflkil eden ve ayr›ca istihdam fazlas› do¤uran tedbire iliflkin karar›, sürekli<br />
ve kal›c› flekilde uygulamal›d›r. ‹flveren iflletme, iflyeri ve iflin gerekleri<br />
nedeni ile ald›¤› fesih karar›nda, iflyerinde istihdam fazlal›¤› meydana<br />
geldi¤ini ve feshin kaç›n›lmazl›¤›n› kan›tlamak zorundad›r. ‹fl sözleflmesinin<br />
feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin<br />
mevcut olup olmad›¤›n›n de¤erlendirilmesi, iflverenin tekelinde de¤ildir. Bir<br />
bak›ma feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤› yönünde, iflletmesel karar›n<br />
gereklili¤i de denetlenmelidir. Feshin kaç›lmazl›¤› ekonomik aç›dan de¤il,<br />
teknik denetim kapsam›nda, bu karar›n hukuka uygun olup olmad›¤› ve<br />
iflçinin çal›flma olana¤›n› ortadan kald›r›p kald›rmad›¤› somut olarak<br />
araflt›r›lmal›, k›saca feshin son çare olmas› ilkesi incelenmelidir. ‹flletme,<br />
iflyeri ve ifl gereklerinin, ifl sözleflmesi feshedilen iflçinin yerinde istihdam<br />
edilme imkan›na somut olarak etki etmesi flartt›r. ‹flçinin iflverenin ayn›<br />
iflyerinde baflka bir bölümünde veya baflka bir iflyerinde çal›flt›r›lma olana¤›<br />
varsa,iflletme gereklerine dayal› fesih geçersiz olacakt›r.<br />
‹fl iliflkisinde iflletmesel kararla ifl sözleflmesini fesheden iflveren,<br />
Medeni Kanun’un 2. maddesi uyar›nca, yönetim yetkisi kapsam›ndaki bu<br />
hakk›n› kullan›rken, keyfi davranmamal›, iflletmesel karar› al›rken dürüst<br />
olmal›d›r. Keyfilik denetiminde iflverenin keyfi davrand›¤›n› iflçi iddia<br />
etti¤inden, genel ispat kural› gere¤i, iflçi bu durumu kan›tlamal›d›r.<br />
Giriflim özgürlü¤ü kapsam›nda serbestçe iflletmesel karar alan, bu<br />
iflletmesel karar› flekil aç›s›ndan 4857 say›l› ‹fl Kanunu’nun 19. maddesi,<br />
esas yönünden ise ayn› Yasan›n 18, 20, 21, ve 22. maddeleri uyar›nca<br />
yukar›da aç›klanan ilkeler kapsam›nda denetime tabi tutulan iflverenin,<br />
ileri sürülmedi¤i veya taraflar aras›nda bu konuda ayr›ca bir düzenleme<br />
bulunmad›¤› sürece iflgücü fazlal›¤› nedeni ile iflten ç›kar›lacak iflçilerin<br />
seçiminde bir kritere tabi tutulmas› yasal olmayacakt›r. ‹flten ç›kar›lacak<br />
iflçinin seçiminde taraflar aras›nda bir bireysel veya toplu, ya da sözleflme<br />
eki iç yönetmelik hükmü var ise, iflverenin bu hükümlere uyup uymad›¤›,<br />
keza iflveren hiçbir iddia ve sözleflme hükmü olmadan ç›kar›lan iflçilerin<br />
seçiminde baz› kriterleri dikkate ald›¤›n›, örne¤in emeklili¤i gelenleri veya<br />
performans› yetersiz olanlar› seçti¤ini savunmufl ise, bu savunmas›<br />
tutarl›l›k denetimi kapsam›nda denetime tabi tutulmal›d›r. Feshin<br />
geçersizli¤ini iddia eden iflçi, iflverenin kendisini iflten ç›kar›rken keyfi<br />
olarak davrand›¤›n›, kendisinin seçilmemesi gerekti¤ini ileri sürerse, bu<br />
iddias› da keyfilik denetimi kapsam›nda incelenmelidir
1202 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Ekonomik krizden dolay› ifl hacminde daralma, sat›fllarda ve üretimde<br />
düflüfller nedeni ile iflçi ç›kar›lmas› karar› ba¤l› iflveren karar›d›r. Ba¤l›<br />
iflveren karar›nda ifl görme ediminde ifay› engelleyen, bir baflka anlat›mla<br />
istihdam› engelleyen ekonomik nedenler araflt›r›lmal›, iflletmesel kara ile<br />
istihdam fazlal›¤›n›n meydana gelip gelmedi¤i, iflverenin bu karar› tutarl›<br />
flekilde uygulay›p uygulamad›¤›, iflverenin fesihte keyfi davran›p<br />
davranmad›¤› ve iflletmesel karar sonucu feshin kaç›n›lmaz olup olmad›¤›<br />
somut olarak aç›kl›¤a kavuflturulmal›d›r. Ekonomide durgunluk ve kriz<br />
dönemlerinde, ekonomik daralmaya ba¤l› olarak iflten ç›karman›n<br />
gerçekleflmesi halinde öncelikle genel ekonomik kriz var ise tüm sektörler<br />
baz al›narak, iflletmenin faaliyet gösterdi¤i sektörde kriz var ise sadece<br />
faaliyet alan› için sektörel denetim, daha sonra ise iflletmenin iç<br />
denetiminin yap›lmas› gerekir.<br />
‹flletmenin faaliyet gösterdi¤i sektördeki ekonomik göstergeler geçerli<br />
nedenin aç›kl›¤a kavuflturulmas› bak›m›ndan önem arz eder. Bu<br />
göstergelerden biri; ilgili sektörde iktisadi faaliyet kollar›na göre Gayri Safi<br />
Yurtiçi Has›la (GSY‹H)’in zaman içinde nas›l de¤iflti¤idir. Buna göre iflten<br />
ç›karman›n gerçekleflti¤i sektörün GSY‹H’ ye katk›s› di¤er faaliyet kollar›na<br />
oranla son dönemlerde azalm›flsa sektörel bir olumsuzlu¤un varl›¤› kabul<br />
edilebilecektir. ‹kinci bir gösterge ise, sektörel bazda ekonomik faaliyetler<br />
hakk›nda bilgi veren Sanayi Üretim Endeksidir. ‹flten ç›karman›n oldu¤u<br />
sektörün yer ald›¤› alt endeksin zaman içinde geliflimi incelenerek ilgili<br />
sektörün zor durumda olup olmad›¤› saptanabilecektir. Di¤er bir baflka<br />
gösterge de; iflten ç›karman›n oldu¤u sektörde son dönemde istihdam<br />
edilenlerin say›s›nda önemli bir de¤ifliklik olup olmad›¤›n› gösteren<br />
“istihdam edilenlerin iktisadi faaliyet konular›na göre da¤›l›m›”d›r. ‹lgili<br />
sektörde son dönemde istihdamda bir azalma ya da di¤er ifl kollar›na göre<br />
daha az bir art›fl gerçekleflmiflse sektörel bir olumsuzluktan söz<br />
edilebilecektir.<br />
Ekonomide yaflanan de¤iflimler bölgesel bazda da farkl› flekillerde<br />
ortaya ç›kabilir. Baz› bölgelerin zaman içinde ülke geneline oranla daha<br />
h›zl› büyüyüp ekonomik büyümeye katk›lar› artarken, baz› bölgelerin<br />
GSY‹H’ye katk›s› zaman içinde daha düflük olabilir. Bu nedenle, iflten<br />
ç›karman›n gerçekleflti¤i sektör kadar co¤rafi bölgenin de önemi vard›r. Bu<br />
konuda Türkiye ‹statistik Kurumu (TÜ‹K) taraf›ndan yay›nlanan<br />
Karfl›laflt›rmal› Bölgesel Gösterge Yay›nlar›ndan yararlan›larak; iflten<br />
ç›karman›n gerçekleflti¤i flirketin faaliyet gösterdi¤i bölgenin ekonomik<br />
kalk›nmas›na ve ifl durumuna bakarak daha sa¤l›kl› bir karar var›labilir.<br />
Ayn› zamanda her bir bölgenin GSY‹H’ye katk›s› dolay›s›yla bölgesel<br />
kalk›nma ve ekonomik canl›l›k yine TÜ‹K taraf›ndan haz›rlanan<br />
raporlardan tespit edilebilir.
Yarg›tay Kararlar› 1203<br />
Genel veya sektörel kriz tek bafl›na fesih için geçerli neden olamaz.<br />
Bunun için yukar›da belirtilen makro ekonomik ve sektörel faktörlerin<br />
iflletmeyi de olumsuz etkilemifl olmas› ve buna ba¤l› olarak istihdam<br />
fazlal›¤›n›n do¤mufl olmas› gerekir.<br />
Genel ve sektörel flartlar olumlu seyretse de, iflletmenin kötü yönetimi<br />
veya di¤er özel sebeplerden dolay› zarar görmesi de istihdam› olumsuz<br />
etkileyebilir.<br />
Ekonomik krizin yans›mas› ile flirketin mali durumundaki de¤iflim,<br />
bilançosuna bak›larak anlafl›labilir. fiirketlerin ço¤unlu¤unda dönem<br />
sonunda mali tablolar (bilanço, gelir-gider tablosu) haz›rlan›r. Bu mali<br />
tablolar›n karfl›laflt›r›lmas›ndan hareketle, flirketin ekonomik krizden ne<br />
kadar etkilendi¤i tespit edilebilir. Bunun için, kriz öncesi döneme ait<br />
muhasebe verileriyle kriz dönemi esnas›ndaki muhasebe verileri<br />
karfl›laflt›r›lmal›, de¤iflimin ne büyüklükte oldu¤u ve sebebinin krizle iliflkili<br />
olup olmad›¤› belirlenmelidir.<br />
Tüm bu durumlarda yeminli mali müflavir, serbest muhasebeci mali<br />
müflavir, hesap uzman›, gelirler kontrolörleri veya üniversitelerde sadece<br />
maliyet bölümü vergi alan›ndaki ö¤retim üyeleri ile iflletme bölümü<br />
finansman ve muhasebe ö¤retim üyelerinden en az biri arac›l›¤›yla ilgili<br />
kurumlardan kay›tlar getirildikten sonra iflyerinde keflif yap›larak ve flirket<br />
mali ve ticari kay›tlar›, personel girifl ve ç›k›fl kay›tlar›, sermayesi ve öz<br />
varl›klar›, borçlar›-alacaklar›, sat›fl ve üretim de¤erleri, k›saca mali<br />
bilançosu ve defterleri incelenerek bir sonuca var›labilir.<br />
Dosya içeri¤ine göre daval›ya ait iflyerinde sat›fl dan›flan› olarak çal›flan<br />
davac› iflçinin sözleflmesi ülkede yaflanan ekonomik kriz ve buna ba¤l›<br />
olarak piyasadaki durgunluk nedeniyle feshedildi¤i bildirilmifltir. Daval›<br />
iflveren, ayn› sebeplerle toplam 55 personelin ifline son verildi¤ini belirtmifl,<br />
ayr›ca temyiz dilekçesinde de yine ekonomik kriz sonucu 5 flubeyi<br />
kapatt›klar›n› aç›klam›flt›r. Cevap dilekçesinde ifl yeri kay›tlar›, banka<br />
kay›tlar›, tan›k anlat›mlar›, keflif ve bilirkifli gibi delillere de dayan›lm›flt›r.<br />
Daval› iflveren vekili, duruflmada baflka delillerinin bulunmad›¤›n› belirtmifl<br />
ise de, cevap dilekçesinde dayan›ld›¤› belirtilen delillerin incelenmesi ile bir<br />
sonuca varmak mümkün oldu¤u halde sözü edilen deliller de¤erlendirilmeden<br />
hüküm kurulmufltur. Her ne kadar davac›n›n kapat›ld›¤› belirtilen<br />
flubelerde çal›flmad›¤› anlafl›lmakta ise de, ekonomik kriz ve piyasadaki<br />
durgunluk sonucu istihdam fazlal›¤› do¤mufl olabilir. Bu nedenle, bilirkifli<br />
arac›l›¤› ile gerekirse iflyerinde keflif yap›larak; daval› flirketin yukar›da<br />
belirtilen kriterlere göre ekonomik krizden etkilenip etkilenmedi¤i, istihdam<br />
fazlal›¤› do¤up do¤mad›¤›, feshin son çare olmas› ilkesine uyulup<br />
uyulmad›¤›, fesihten önce ve sonra davac› ile ayn› nitelikte veya davac›n›n<br />
k›sa süreli bir e¤itimle yapabilece¤i ifller için yeni iflçi al›n›p al›nmad›¤›
1204 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile<br />
yaz›l› flekilde karar verilmifl olmas› hatal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebeplerden<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
14.12.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/34598 K: 2009/37902 T: 28.12.2009<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiE ‹ADE DAVASI • ‹fiE BAfiLATMAMA HAL‹NDE<br />
KARARIN KES‹NLEfiMES‹NE KADAR GEÇECEK DÖNEMDE YEN‹<br />
TOPLU ‹fi SÖZLEfiMES‹N‹N YÜRÜRLÜ⁄E G‹RMES‹<br />
(4857 SK m.21)<br />
Özet: Hükme esas al›nan bilirkifli raporunda<br />
davac›n›n dört ayl›k boflta geçen süreye ait<br />
ücretleri ve di¤er haklar›n›n ç›k›fl tarihindeki<br />
ücrete göre hesapland›¤› bildirilmifltir.<br />
Somut olayda, ifle iade yarg›lamas› s›ras›nda<br />
boflta geçen dört ayl›k süre içinde ifl<br />
yerinde yeni bir toplu ifl sözleflmesi yürürlü¤e<br />
girmifltir. Bu durumda geçersiz say›lan feshi<br />
izleyen en çok dört ayl›k döneme ait ücret ve<br />
di¤er haklar› her iki toplu ifl sözleflmesi kapsam›na<br />
giren süreler bak›m›ndan ayr› ayr› toplu<br />
ifl sözleflmesi hükümlerine göre hesaplanmal›d›r.<br />
Davac›, k›dem, ihbar, ifle bafllatmama tazminatlar›yla boflta geçen<br />
süreye ait ücret alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Yerel mahkeme iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hüküm süresi içinde daval› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.
Yarg›tay Kararlar› 1205<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici sebeplere göre, daval›n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda<br />
kalan temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir.<br />
2- Davac› iflçinin hak kazand›¤› dört aya kadar boflta geçen süreye ait<br />
ücret ve di¤er haklar›n›n hesab› yönünden taraflar aras›nda uyuflmazl›k<br />
bulunmaktad›r.<br />
Hükme esas al›nan bilirkifli raporunda, davac›n›n dört ayl›k boflta<br />
geçen süreye ait ücretleri ve di¤er haklar›n›n ç›k›fl tarihindeki ücrete göre<br />
hesapland›¤› bildirilmifltir. Daval› vekilinin vermifl oldu¤u itiraz<br />
dilekçesinde, dört ayl›k boflta geçen süreye ait ücret ve di¤er haklar<br />
yönünden hesaplamalar›n hatal› oldu¤unu savunmufltur.<br />
Dairemizin kararl›l›k kazanm›fl uygulamas›na göre, boflta geçen süreye<br />
ait 4 aya kadar ücret ve di¤er haklar için feshi izleyen dönem ücretlerine<br />
göre hesaplama yap›lmal›d›r. (Yarg›tay 9. HD. 20.11.2008 gün, 2007/30092 E,<br />
2008/31546 K.) Feshin geçersizli¤inin tespiti üzerine iflçinin ifle iade<br />
yönünde baflvurusu halinde, iflçinin feshi izleyen dört aya kadar boflta<br />
geçen süre içinde çal›flmas› devam ediyormufl gibi ücret ve di¤er haklar›<br />
belirlenmelidir.<br />
Somut olayda, ifle iade yarg›lamas› s›ras›nda boflta geçen 4 ayl›k süre<br />
içinde iflyerinde yeni bir toplu ifl sözleflmesi yürürlü¤e girmifltir. Bu<br />
durumda geçersiz say›lan feshi izleyen en çok 4 ayl›k döneme ait ücret ve<br />
di¤er haklar› her iki toplu ifl sözleflmesi kapsam›na giren süreler<br />
bak›m›ndan ayr› ayr› toplu ifl sözleflmesi hükümlerine göre hesaplanmal›d›r.<br />
Daval› vekilinin bu yönde rapora itirazlar› üzerinde durulmal›, sözü<br />
edilen 1. dönem toplu ifl sözleflmesi getirtilmeli ve gerekirse bilirkifliden ek<br />
hesap raporu al›narak bir karar verilmelidir. Konuyla ilgili olarak eksik<br />
incelemeyle sonuca gidilmesi hatal› olup karar›n bu yönden bozulmas›<br />
gerekmifltir.<br />
SONUÇ: temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten<br />
BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgiliye iadesine,<br />
28.12.2009 gününde oybirli¤i ile karar verildi.
YARGITAY<br />
10. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/996 K: 2007/19434 T: 20.11.2007<br />
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU • YAfiLILIK AYLI⁄INA HAK KAZANMA<br />
• KURUMUN TESP‹T BELGES‹ VERMES‹<br />
Özet: Sigortal›n›n 1475 say›l› ‹fl Yasas›’n›n<br />
14/5. maddesi uyar›nca y›l ve primi ödeme<br />
günü itibariyle yafll›l›k ayl›¤›na hak kazand›¤›-<br />
n›n belirlenmesi için SGK’ya yapt›¤› baflvuruya<br />
kurumca yan›t verilmeli ve koflullar gerçekleflmifl<br />
ise sigortal›n›n istedi¤i belge de kendisine<br />
verilmelidir.<br />
Davac›, aynld›¤› iflyerinden k›dem tazminat› almas› için geçici 81.<br />
maddenin C-a bendi uyar›nca SSK Baflkanl›¤›’ndan k›dem tazminat›na<br />
esas yaz›y› almaya hak kazand›¤›n›n tespitine karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkeme, bozmaya uyarak ilam›nda belirtildi¤i flekilde davan›n<br />
reddine karar vermifltir.<br />
Hükmün, davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine, temyiz<br />
iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />
düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin gere¤i<br />
düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />
K›dem tazminat›n› düzenleyen ve 4857 Say›l› Yasa'n›n 120. maddesinde<br />
yürürlükten kald›r›lmad›¤› belirtilen 1475 Say›l› Yasa'n›n 14.<br />
maddesinin 5. bendine göre; ifl sözleflmesinin, 506 Say›l› Yasa'n›n 60.<br />
maddesinin birinci f›kras›n›n (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde<br />
öngörülen yasalar d›fl›nda kalan di¤er flartlar› veya ayn› Yasan›n geçici 81.<br />
maddesine göre yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanmas› için öngörülen sigortal›l›k<br />
süresini ve prim ödeme gün say›s›n› tamamlayarak kendi istekleri ile iflten<br />
ayr›lmalar› nedeniyle feshedilmesi, hakl› fesih say›lm›fl ve bu durumdaki<br />
kiflilere k›dem tazminat› ödenece¤i belirtilmifltir. An›lan yasal düzenlemede,<br />
506 Say›l› Yasa'n›n geçici 81. maddesinin (A), (B) veya (C) bentlerine göre<br />
bir ayr›ma gidilmemifl olmas› nedeniyle; an›lan Yasa'n›n (C) bendi gere¤ince<br />
sigortal›l›k süresi ve prim ödeme gün say›s›n› tamamlayarak, kendi<br />
istekleriyle ifl akdinin feshedilmesi de, hakl› fesih sebebi olarak kabul<br />
edilmelidir.<br />
Davac›, hakl› fesih sebebine dayal› olarak, iflverenden talep edece¤i<br />
k›dem tazminat› alaca¤›na esas olmak üzere Kuruma baflvurarak, 1475<br />
Say›l› Yasa'n›n 14. maddesinin 5. bendi uyar›nca, geçerli prim ödeme gün
1210 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
say›s› ve sigortal›l›k süresinin bildirilmesi iste¤iyle Kuruma baflvurmufl;<br />
Kurumca bu talebinin reddedilmesi üzerine, iflbu davay› açm›flt›r.<br />
Davac›n›n, bu dava ile iste¤i, tahsis flartlar›n›n varl›¤›n› tespit veya 506<br />
Say›l› Yasa'n›n geçici 81. maddesine dayal› bir istek olmad›¤› halde, hukuki<br />
tavsifte hata edilerek, davan›n reddine karar verilmifl olmas›, isabetsiz<br />
bulunmufltur. Mahkemece yap›lacak ifl; davac›n›n prim ödeme gün say›s›<br />
ve sigortal›l›k süresini Kurumdan sorup belirlemek ve talep tarihi itibariyle<br />
davac›n›n prim ödeme gün say›s› ve sigortal›l›k süresinin, 1475 Say›l›<br />
Yasa'n›n 14. maddesinin 5. bendine göre k›dem tazminat› almaya esas<br />
olmak üzere tespite karar vermekten ibarettir. Mahkemece, aksi<br />
düflüncelerle yaz›l› flekilde karar verilmifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r›<br />
olup, bozma nedenidir.<br />
0 halde, davac› vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul<br />
edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle<br />
BOZULMASINA, temyiz harc›n›n istek halinde davac›ya iadesine,<br />
20.11.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/5267 K: 2009/14829 T: 29.09.2009<br />
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU • BA⁄-KUR’UN RÜCU HAKKI<br />
• ARAÇ ZARARI • ‹fiLETEN SIFATI<br />
Özet: Trafik sicilinde araç ad›na kay›tl›<br />
olan kifli ayn› zamanda arac› kendi nam ve<br />
hesab›na kullan›yor ve ç›kar sa¤l›yorsa iflleten<br />
say›lacakt›r.<br />
Davac›, trafik kazas› sonucu ölen sigortal›n›n hak sahiplerine ba¤lanan<br />
peflin de¤erli gelirler ile yap›lan ödemeler nedeniyle u¤ran›lan Kurum<br />
zarar›n›n rücuan ödetilmesini istemifltir.<br />
Mahkeme, ilam›nda belirtildi¤i flekilde iste¤i hüküm alt›na alm›flt›r.<br />
Hükmün davac› Kurum taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine temyiz<br />
iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />
Gönderen: Av. Güner SÖNMEZ<br />
2007 Eylül ay›nda yay›mlanan ‹fl Hukuku Özel Say›s›n›n 235. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay Hukuk<br />
Genel Kurul Karar›ra bak›n›z.
Yarg›tay Kararlar› 1211<br />
düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin gere¤i<br />
düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />
Davan›n yasal dayana¤› 1479 say›l› Ba¤-Kur Kanunu’nun 63.<br />
maddesidir.<br />
Söz konusu maddede üçüncü bir kiflinin say›l›r hareketi ile Kanunda<br />
say›lan yard›mlar›n yap›lmas› durumunda Kurumun bu yard›mlar›n ilk<br />
peflin de¤er için araç sahiplerine (araç sahibinin kusuru olmasa bile) rücu<br />
edece¤i hükmü öngörülmüfltür. Mahkemece, araç sürücüsü daval› Erol<br />
olayda %100 kusurlu oldu¤u kabul edildi¤ine göre araç maliki daval›<br />
Çi¤dem yönünden 1479 Say›l› Kanun’un 63. maddesinin 2. f›kras›nda yer<br />
alan “...araç sahiplerine...” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nin 27.03.2002<br />
tarih 2001/343 Esas-2002/41 say›l› Karar› ile Anayasa’ya ayk›r› oldu¤una<br />
ve iptaline karar vermesi karfl›s›nda Kanunun 63. maddesindeki flartlar›n<br />
gerçekleflip gerçekleflmedi¤inin araflt›r›lmas› gerekir.<br />
Anayasa Mahkemesi’nin iptal karar› karfl›s›nda araç maliki Çi¤dem’in<br />
iflleten s›fat› yoksa sorumlu tutulamayacak, araç maliki Çi¤dem ayn›<br />
zamanda iflleten ve sorumlu tutulacakt›r. Burada de¤erlendirilmesi<br />
gereken husus daval› Çi¤dem’in iflleten s›fat› ile sorumlu olup<br />
olamayaca¤›na iliflkindir. Trafik sicilinde ad›na kay›tl› bulunan kifli arac›<br />
kendi hesab›na ve kendisine ait olmak üzere kullan›yor ve araçtan ç›kar<br />
sa¤l›yor ise karfl›l›¤›nda hem flekil hem de maddi anlamda iflletenlik s›fat›<br />
birleflmifl olur. 2918 Say›l› Yasa’n›n 8. maddesinde araç sahibi olan veya<br />
mülkiyeti muhafaza kayd›yla sat›flta al›c› s›fat› ile sicilde kay›tl› görülen<br />
veya arac›n uzun süreli kiralama ariyet veya rehin gibi hallerde kirac›,<br />
ariyet veya rehin alan kiflinin iflleten oldu¤u ancak il¤ilisi taraf›ndan baflka<br />
bir kiflinin arac›, kendi hesab›na ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere<br />
iflletti¤i ve araç üzerinde fiili tasarrufta bulundu¤u iflpat edilirse bu kiflinin<br />
iflleten say›laca¤› hükme ba¤lanm›flt›r.<br />
Somut olayda kazaya kar›flan özel otomobilini günlük bir ihtiyac›nda<br />
kullanmas› için daval› (sürücü) Erol’a r›zas›yla veren, buna göre arac› kendi<br />
hesab›na ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere iflletti¤i ve araç üzerindeki<br />
fiili tasarrufu devam etti¤i anlafl›lan araç maliki Çi¤dem’in, yukar›da<br />
belirtilen flekilde arac›n iflleteni oldu¤unun anlafl›lmas› karfl›s›nda,<br />
daval›lardan Çi¤dem yönünden de davan›n kabulüne karar verilmesi<br />
gerekti¤inin gözetilmemifl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup, bozma<br />
nedenidir.<br />
O halde, davac› Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar›<br />
kabul edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle<br />
BOZULMASINA, 29.09.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
11. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/8521 K: 2009/12939 T: 14.12.2009<br />
S‹GORTA HUKUKU • TRAF‹K KAZASI<br />
• ZORUNLU KOLTUK S‹GORTASI<br />
• MADD‹ TAZM‹NATTAN YAPILACAK OLAN ‹ND‹R‹MLER<br />
Özet: Otobüsün zorunlu koltuk sigortas›ndan<br />
yap›lan ödemeler; iflgücü kayb›ndan ya da<br />
ölümden do¤an maddi tazminattan indirilemez.<br />
Taraflar aras›nda görülen davada Beyo¤lu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce<br />
bozmaya uyularak verilen 03.04.2008 tarih ve 2007/551-2008/169<br />
say›l› karar›n Yarg›tay’ca incelenmesi daval›lar vekilleri taraf›ndan ayr› ayr›<br />
istenmifl ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla,<br />
dava dosyas› için Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten<br />
ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruflma tutanaklan ve tüm<br />
belgeler okunup, incelendikten sonra iflin gere¤i görüflülüp, düflünüldü:<br />
Davac›lar vekili, daval›lar›n maliki, sürücüsü ve sigortac›s› bulunduklar›<br />
otobüs içerisinde hostes olarak bulunan müvekkilleri murisi Behiye'nin<br />
meydana gelen trafik kazas› neticesinde vefat etti¤ini ileri sürerek, toplam<br />
8.400,00.-TL. destekten yoksunluk tazminat› ve her bir davac› için de<br />
2.000,00.-TL. manevi tazminat›n faiziyle birlikte daval› sigorta flirketinin<br />
sadece maddi tazminattan sorumlu olmas› kayd›yla daval›lardan tahsiline<br />
karar verilmesini talep ve dava etmifl, yarg›lama esnas›nda daval›lardan<br />
sürücü hakk›ndaki davas›n› atiye terk etmifl ve manevi tazminat talebinden<br />
feragat etmifltir.<br />
Daval›lar vekilleri, Otobüs Zorunlu Koltuk Sigortas›’ndan davac›lara<br />
ödeme yap›ld›¤›n› savunarak, davan›n reddini istemifllerdir.<br />
Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne iliflkin olarak verilen karar›n<br />
temyizi üzerine Dairemizce bozulmas› sonras›nda, bozma karar›na uyan<br />
yerel mahkemece yeniden yap›lan yarg›lamada, dosya kapsam›na göre,<br />
davac›lardan Sat›lm›fl'a Otobüs Zorunlu Koltuk Sigorta Poliçesi nedeniyle<br />
yap›lan ödeme miktar›n›n talep hakk› olan destek tazminat› miktar›ndan<br />
mahsubunun gerekmedi¤i gerekçesiyle davan›n k›smen kabulüne,<br />
davac›lardan Sat›lm›fl için 4.000,00.-TL. destekten yoksunluk tazminat›n›n<br />
Dergimizin 2010/1 say›s›n›n 446. sayfas›nda yay›mlanan Yarg›tay 11. Hukuk Dairesi Karar›na bak›n›z
1216 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
daval›lardan tahsiline, di¤er davac› istemlerinin ise reddine karar<br />
verilmifltir.<br />
Karar›, daval›lar vekilleri ayr› ayr› temyiz etmifllerdir.<br />
Dosyadaki yaz›lara, mahkemece uyulan bozma karar› gere¤ince<br />
hüküm verilmifl olmas›na göre, daval›lar vekillerinin bütün temyiz itirazlar›<br />
yerinde de¤ildir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerden dolay›, daval›lar vekillerinin<br />
bütün temyiz itirazlar›n›n reddiyle usul ve Kanuna uygun bulunan<br />
hükmün ONANMASINA, istek halinde afla¤›da yaz›l› 54,00.-TL. harc›n<br />
temyiz edenlere iadesine, 14.12.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
12. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/16259 K: 2007/16017 T: 10.09.2007<br />
ÇEK ALACAKLISI • ‹Y‹N‹YET KOfiULU • ‹MZA VE YAZI ‹NCELEMES‹<br />
Özet: Lehdar›n cirosuyla çek alacakl›s›<br />
s›fat›n› kazanan kiflinin kötüniyetli veya a¤›r<br />
kusurlu oldu¤u kan›tlanmadan tazminat ve<br />
para cezas›yla sorumlu tutulmas› do¤ru<br />
olmam›flt›r.<br />
‹mza ve yaz› incelemesinin denetlemeye<br />
elveriflli flekilde yöntemine uygun haz›rlanm›fl<br />
olan bilirkifli raporuyla yap›lmas› gerekir.<br />
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />
temziyen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />
dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />
görüflülüp düflünüldü:<br />
Herhangi bir belgedeki imza ve yaz›n›n atfedildi¤i kifliye ait olup<br />
olmad›¤› hususunda yap›lacak bilirkifli incelemesinin, konunun uzman›nca<br />
ve yeterli teknik donan›ma sahip bir laboratuvar ortam›nda optik aletler<br />
ve o incelemenin gerektirdi¤i di¤er cihazlar kullan›larak, grafolojik ve<br />
grofometrik yöntemlerle yap›lmas›, bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye<br />
konu ve gerekse karfl›laflt›rmaya esas belgelerdeki imza ve yaz›n›n tersimi,<br />
seyir, bask› derecesi, e¤im, do¤rultu gibi yönlerden tafl›d›¤› özelliklerin tam<br />
ve kuflkuya yer vermeyecek flekilde belirlenip karfl›laflt›rlmas›; sonuçta,<br />
imza veya yaz›n›n atfedilen kifliye ait olup olmad›¤›n›n dayanaklar›<br />
gösterilmifl, taraflar›n, mahkemenin ve Yarg›tay’›n denetimine elveriflli bir<br />
raporla ortaya konulmas›, gerekti¤inde karfl›laflt›r›lan imza veya yaz›n›n<br />
hangi nedenle farkl› ve ayn› kiflinin eli ürünü olduklarn› foto¤raf ya da di¤er<br />
uygun görüntü teknikleriyle de desteklemesi flartt›r. Hükme esas al›nan<br />
bilirkifli raporunda hangi ortamda, ne tür teknik cihazlar kullan›larak<br />
inceleme yap›l›p sonuca var›ld›¤› aç›klanmam›fl, sadece grafoljik ve<br />
grafometrik metotlar›n uyguland›¤›n›n belirlenmesi ile yetinilmifl, ulafl›lan<br />
sonucun maddi dayanaklar› denetime elveriflli flekilde ortaya konulmam›flt›r.<br />
Bu nitelikteki bir bilirkifli raporuna dayal› olarak hüküm kurulmaz.<br />
(HGK’n›n 30.05.2001 tarih ve 2001/12-246E. 2001/467K. Say›l› Karar›)<br />
Mahkemece yap›lacak ifl yukar›da aç›klanan yöntem ve ilkelere uygun<br />
olarak yeniden bilirkifli incelemesi yapt›r›lmas› ve oluflacak sonuca göre bir
1220 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
karar verilmesidir. Eksik incelemeye ve yetersiz bilirkifli raporuna dayal›<br />
karar verilmesi isabetsizdir.<br />
Kabule göre de; ‹‹K’in 170/3. maddesine göre tetkik mercii ayn›<br />
Kanunun 68/a maddesine göre yapaca¤› inceleme sonunda inkar edilen<br />
imzan›n borçluya ait olmad›¤› kanaatine var›rsa itiraz›n kabulü birlikte<br />
takibin durdurulmas›na karar verilece¤i ve 4. f›kra uyar›nca ise senedi<br />
takibe koymada kötü niyeti veya a¤›r kusuru bulundu¤u taktirde<br />
alacakl›n›n takip konusu alaca¤› %20’sinden afla¤› olmamak üzere<br />
tazminatla ve %10 para cezas› ile sorumlu tutulabilece¤i hüküm alt›na<br />
al›nm›flt›r.<br />
Somut olayda, takip dayana¤› çek bono lehdar›n cirosu ile alacakl›ya<br />
geçmifl olup keflideci borçlu ile do¤rudan iliflki içinde bulunmad›¤›n›n<br />
kabulü zorunludur. Bu durumda ad› geçenin çeki takibe koymada ne<br />
surette kötü niyetli veya a¤›r kusurlu oldu¤u kan›tlanmadan tazminat ve<br />
para cezas› ile sorumlu tutulmas› yasaya uygun bulunmam›flt›r.<br />
SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />
karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve HUMK’un 428. maddeleri<br />
uyar›nca BOZULMASINA, 10.09.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/26976 K: 2009/489 T: 15.01.2009<br />
HACZE KARfiI fi‹KAYET SÜRES‹<br />
• BORÇLUNUN HACZ‹ Ö⁄REND‹⁄‹N‹ BEYAN ETMES‹<br />
Özet: Hacizli tafl›nmaz›n k›ymet takdir<br />
raporu borçluya 19.09.2006 tarihinde Tebligat<br />
Kanunu’nun 35. maddesine göre tebli¤ edilmifl,<br />
ayr›ca borçlu ‹cra Ceza Mahkemesi’ne verdi¤i<br />
25.01.2007 tarihli mal beyan› dilekçesinde<br />
bütün tafl›nmazlar›n›n hacizli oldu¤unu beyan<br />
etmifltir.<br />
Borçlunun hacizden en geç 25.01.2007<br />
tarihinde haberdar oldu¤u dikkate al›nmal› ve<br />
7 günlük flikayet süresi buna göre belirlenmelidir.
Yarg›tay Kararlar› 1221<br />
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />
temyizen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />
dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />
görüflülüp düflünüldü:<br />
Borçlunun, haczedilen gayrimenkulun tek evi oldu¤undan bahisle ‹cra<br />
Mahkemesine baflvurusu "flikayet" niteli¤indedir. ‹‹K’in 16/1. maddesi<br />
gere¤ince flikayetin ö¤renme tarihinden itibaren 7 günlük sürede yap›lmas›<br />
zorulunudur.<br />
Borçluya ödeme emri 17.09.2005 tarihinde usulüne uygun olarak<br />
tebli¤ edilmifltir. Ayn› adrese ç›kar›lan k›ymet takdir tebligat› 13.06.2006<br />
tarihinde bila tebli¤ dönünce 19.09.2206 tarihinde sözü edilen adrese<br />
Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebli¤ ifllemi gerçeklefltirilmifltir.<br />
Ayr›ca, borçlu ‹cra Ceza Mahkemesine verdi¤i 25.01.2007 tarihli mal<br />
beyan› dilekçesinde de tüm tafl›nmazlar›na haciz konuldu¤una dair<br />
aç›klamada bulunmufltur. Hacizden en geç bu tarihte haberdar oldu¤unun<br />
kabulü gerekir. Bu durumda ad› geçenin 06.03.2007 tarihli flikayetinin<br />
yasal 7 günlük süreden sonra olup, istemin süreden reddi yerine<br />
27.02.2007 tarihli sat›fl tebligat› ile sat›fltan haberdar oldu¤unun kabulü<br />
ile iflin esas› incelenerek yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsizdir.<br />
SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />
karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve HUMK’un 428. maddeleri<br />
uyar›nca BOZULMASINA, 15.01.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/1556 K: 2009/3273 T: 19.02.2009<br />
AVUKATLIK HUKUKU • KARfiI TARAFA YÜKLENEN<br />
VEKALET ÜCRET‹ • AVUKATIN HAKLARI<br />
Özet: Karfl› tarafa yüklenecek olan vekalet<br />
ücretinin avukata ait olaca¤›na iliflkin yasa<br />
hükmü vekil ile müvekkil aras›ndaki iç iliflkiden<br />
do¤an uyuflmazl›klar› düzenlemek için<br />
öngörülmüfltür.<br />
Bu nedenle ilamdaki vekalet ücreti avukat›n<br />
flahs› için istenemez; avukat bu ücreti asil<br />
ad›na borçludan isteyebilir.
1222 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />
temyizen tetkiki borçlular vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />
dosya mahalinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />
görüflülüp düflünüldü:<br />
1- Borçlu S.E’nin temyiz itirazlar›n›n incelenmesinde;<br />
‹lk karar, süresi geçtikten sonra temyiz edilmifltir. Bu nedenle temyiz<br />
iste¤inin reddine iliflkin son karar ‹‹K’in 365 ve HUMK’un 432. maddeleri<br />
gere¤i yasaya uygun bulunmakla ONANMASINA, 14,00.-TL. temyiz harc›-<br />
n›n mahsubuna 1,60.-TL. harc›n temyiz edenden al›nmas›na.<br />
2- Borçlu H. Bankas› vekilinin temyiz itirazlar››n incelenmesinde;<br />
HUMK’un 423/6. maddesinde avukatl›k ücreti, yarg›lama giderleri<br />
aras›nda say›lm›flt›r. Ayn› yasan›n 424. maddesinde de yarg›lama gider<br />
olarak hükmolunan avukatl›k ücretinin ancak (yarg›laman›n taraflar›)<br />
aras›nda geçerli olaca¤› belirtilmifltir. Ayr›ca, 1136 say›l› Avukatl›k<br />
Yasas›’n›n 164/son maddesinde; (dava sonunda, kararla tarifeye<br />
dayan›larak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir.)<br />
hükmüne yer verilmifltir. Bu hüküm vekil ile müvekkil aras›nda ç›kacak ve<br />
iç iliflkiden kaynaklanan uyuflmazl›klar› düzenlemek amac›yla öngörülmüfltür.<br />
(HGK. 07.04.2004 tarih ve 2004/12-213 esas, 2004/215 karar)<br />
Somut olayda alacakl›, müvekkili S.E. lehine hükmedilen vekalet<br />
ücretini kendi ad›na karfl› taraf olan H. Bankas›’ndan genel haciz yoluyla<br />
talep edilmektedir. Yukar›da aç›kland›¤› üzere ilamdaki vekalet ücreti<br />
vekille asil aras›ndaki iç iliflkiyi ilgilendirdi¤inden vekil ancak alacakl› asil<br />
ad›na vekalet ücreti alaca¤›n› borçludan iseyebilir.<br />
Aç›klanan nedenlerle, mahkemece itiraz›n kald›r›lmas› isteminin reddi<br />
yerine kabulüne dair hüküm tesisi isabetsizdir.<br />
SONUÇ: Borçlulardan H. Bankas› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü<br />
ile mahkeme karar›n›n yukar›da 2 no’lu bentde yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve<br />
HUMK’un 428. maddeleri uyar›nca BOZULMASINA, 19.02.2009 gününde<br />
oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1223<br />
YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/11169 K: 2009/18774 T: 12.10.2009<br />
‹LAMSIZ TAK‹P • DAYANAK BELGELER‹N‹N ‹BRAZI<br />
• BORÇLUNUN ‹ZLEYECE⁄‹ YOL<br />
Özet: Seçilen takip flekline göre flikayet<br />
niteli¤inde olan ve dayanak belgelerini ödeme<br />
emrine eklenmedi¤ine yönelik istemlerin icra<br />
mahkemesine yap›lmas› gerekir.<br />
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde<br />
temyizen tetkiki alacakl› vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili<br />
dosya mahallinden Daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i<br />
görüflülüp düflünüldü:<br />
Alacakl› kredi kart› alaca¤›na istinaden borçlu aleyhine genel haciz<br />
yolu ile icra takibine geçmifl bulunmaktad›r. Borçlu vekili süresinde<br />
(13.11.2008) ‹cra Dairesine baflvurarak borç miktar›na, istenen faize itiraz<br />
etmifl, ayr›ca takibe dayanak al›nan hesap özeti, ihtarname v.s. belgelerin<br />
ödeme emrine eklenmedi¤ini ileri sürmüfltür.<br />
Seçilen takip flekline göre borcun asl›na ve faize yönelik itirazlar›n<br />
d›fl›nda kalan flikayet niteli¤inde bulunan dayanak belgelerin ödeme<br />
emrine eklenmedi¤i yönündeki istemlerin ‹cra Mahkemesine yap›lmas›<br />
zorunlu bulunmaktad›r. Mahkemece bu hususlar re’sen gözetilmeyece¤i<br />
gibi bu iddialara dayan›larak alacakl›n›n isteminin reddine karar verilemez.<br />
Yap›lacak ifl, borçlunun borca ve faize yönelik itirazlar› ‹‹K’in 68. ve<br />
68/B maddeleri uyar›nca incelenerek oluflacak sonuca göre bir karar<br />
verilmesinden ibarettir.<br />
O halde eksik inceleme ile yaz›l› flekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.<br />
SONUÇ: Alacakl› vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme<br />
karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve HUMK’un 428. maddeleri<br />
uyar›nca BOZULMASINA, 12.12.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›
YARGITAY<br />
13. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2006/12611 K: 2007/734 T: 29.01.2007<br />
900’LÜ HATLAR • ABONEN‹N ‹STE⁄‹ OLMAKSIZIN HAT AÇILMASI<br />
• KURUMUN B‹RL‹KTE KUSURU<br />
Özet: Abonenin iste¤i olmaks›z›n 900’lü<br />
hatlar›n aç›lmas› halinde telefon kurumunun<br />
sorumlulu¤unun oldu¤u kabul edilmifltir.<br />
Hal böyle olunca, dava konusu somut<br />
olayda telefon kurumunun müteraf›k kusurunun<br />
tespiti sonucunda yap›lacak indirimden<br />
sonra abonenin borcu belirlenmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki menfi tesbit davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak verilen<br />
hükmün süresi içinde davac›lar avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya<br />
incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›lar, murisleri Mehmet ad›na kay›tl› telefon için Mart 2001 döneminde<br />
1.597.600,00.-TL, Nisan 2001 döneminde ise 8.173.600.600.-TL.<br />
borç tahakkuk ettirildi¤ini, fatura bedelinin çok büyük k›sm›n›n 900’lü<br />
hatlara ait oldu¤unu, abonelik tesis edilirken 900’lü hatlar bulunmamas›na<br />
ra¤men daval›n›n bu hatlar›n hizmete girmesinden sonra 900’lü<br />
hatlar› kendili¤inden hizmete açt›¤›n›, telefonu kullanan davac›<br />
Mahmure’nin 85 yafl›nda olup bu hatlarla konuflma yapmas›n›n mümkün<br />
olmad›¤›n› belirterek Nisan dönemine ait faturadan 8.170.391.500.-TL,<br />
di¤er faturadan dolay› 1.581.648.700.-TL. borçlu olmad›klar›n›n tesbitini<br />
istemifllerdir.<br />
Daval›, abonenin sorumlulu¤unda bulunan telefonlardan yap›lan<br />
konuflmalardan abonenin sorumlu oldu¤unu, tesis tarihinde 900’lü hatlar<br />
kullan›lmad›¤› için Genel Müdürlü¤ün talimat› do¤rultusunda ayr›nt›l›<br />
fatura veren santral sistemine ba¤l› telefonlar›n do¤rudan bu hatlara<br />
aç›ld›¤›n›, davac›lara ait telefonunda bu nedenle 900’lü hatlara aç›k hale<br />
geldi¤ini savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />
Mahkemece, davan›n reddine karar verilmifl; hüküm daval›lar<br />
taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Gönderen: Av. Öngen SAKALLI / Edremit
1228 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillere yasaya uygun<br />
geciktirici nedenlere ve özellikler delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />
bulunmamas›na göre davac›lar›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan<br />
temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />
2- Davac›lar›n murisi Mehmet ad›na kay›tl› olan telefona iliflkin abonelik<br />
sözleflmesinin 05.06.1978 tarihinde tesis edildi¤i, aboneli¤in tesis edildi¤i<br />
bu tarihte 900’lü hatlar›n kullan›lmad›¤›, sözleflmede bu hatlara iliflkin<br />
herhangi bir bölüm ve hüküm bulunmad›¤›, dava konusu telefonun sonradan<br />
900’lü hatlara aç›ld›¤› anlafl›lmakta olup, bu husus taraflar aras›nda<br />
ihtilafs›zd›r. Hemen belirtmek gerekir ki, sözleflme ve abonelik tesis<br />
edilirken bulunmayan 900’lü hatlar›n, abone sahibi veya mirasç›lar›nca<br />
daha sonraki tarihte aç›lmas› talep edilmede, do¤rudan do¤rudan do¤ruya<br />
daval› kurumun tasarrufu ile konuflmalara aç›lmas› halinde daval›<br />
kurumunda sorumlulu¤unun bulundu¤unun kabulü zorunludur.<br />
Mahkemece öncelikle, dava konusu telefondan yap›lan normal<br />
konuflmalardan abonelik tesis sahibi veya mirasç›lar›n›n sorumlu olaca¤›<br />
kabul edilerek, sözleflme an›nda bulunmayan 900’lü hatlar›n kullan›ma<br />
aç›lmas› için abone veya mirasç›lar› taraf›ndan talepte bulunulup<br />
bulunmad›¤› belirlenmeli, böyle bir talebin bulunmas› halinde daval›<br />
kurumun da BK’nn 98. maddesinin at›fta bulundu¤u 44. madde hükmü<br />
uyar›nca müterafik kusurunun var oldu¤u kabul edilmeli, daval› kurumun<br />
müterafik kusuru nedeniyle sorumlulu¤unun oran ve miktar› gerekirse<br />
konusunda uzman bilirkiflilerden rapor al›nmak suretiyle mahkemece<br />
takdir ve tespit edilip, tespit edilen bu bedelin 900’lü hatlara yap›lan<br />
konuflmalara ait miktardan mahsubu ile has›l olacak sonuca uygun bir<br />
karar verilmelidir. Mahkemenin de¤inilen bu yönü gözard› ederek yaz›l›<br />
flekilde hüküm tesis etmifl olmas› usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay›<br />
gerektirir.<br />
SONUÇ: Yukar›da (1) numaral› bentte aç›klanan nedenlere; davac›lar›n<br />
di¤er temyiz itirazlar›n›n reddine, (2) numaral› bent uyar›nca temyiz olunan<br />
hükmün davac›lar yarar›na BOZULMASINA, 29.01.2007 tarihinde<br />
oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1229<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/13308 K: 2008/3334 T: 10.03.2008<br />
‹fi HUKUKU • ‹fiÇ‹DEN ALINAN TEM‹NAT SENED‹N‹N ‹PTAL‹<br />
• ‹fi MAHKEMES‹N‹N GÖREV‹<br />
Özet: ‹flçinin ifle girerken kendisinden<br />
teminat amac›yla karfl›l›ks›z senet al›nd›¤›n›<br />
iddia ederek açt›¤› senet iptali davas›na ‹fl<br />
Mahkemesinde bak›lmal›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki menfi tesbit davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne yönelik olarak verilen<br />
hükmün süresi içinde daval› avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya<br />
incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Davac›, daval›n›n müdürü oldu¤u dava d›fl› flirkette a¤›r vas›ta floförü<br />
olarak ifle girdi¤ini, ifle girerken iki adet bofl bono imzalayarak verdi¤ini,<br />
çal›fl›rken geçirdi¤i ifl kazas› sonunda daval›n›n müdürü oldu¤u flirket<br />
hakk›nda dava açt›¤›n›, daval›n›n da buna istinaden bofl senedi doldurarak<br />
aleyhinde icra takibi yapt›¤›n› ileri sürerek icra takibine konu senet ile di¤er<br />
bofl senetlerin iptaline ve borçlu olmad›¤›n›n tesbitini istemifltir.<br />
Daval›, müdürü oldu¤u flirkette çal›flan daval›n›n geçirdi¤i ifl kazas›<br />
sonucunda tedavi oldu¤unu, tedavi süresince davac›n›n SKK’ya istirahatli<br />
olarak bildirildi¤ini, daval›n›n istirahatli oldu¤u dönemdeki sigorta<br />
ödemelerini yapt›klar› gibi, davac›ya çeflitli paralar ödediklerini, ancak<br />
daval›n›n istirahatli oldu¤u bir dönemde baflka bir flahs›n yan›nda sigortal›<br />
olarak ifle bafllad›¤›n›, kendisi için flirket taraf›ndan ödenen prim ve di¤er<br />
borçlar ile ald›¤› paralar›n tahsili için takip yap›ld›¤›n›, savunarak davan›n<br />
reddini dilemifltir.<br />
Mahmekece, davac›n›n takip konusu bonodan dolay› borçlu<br />
olmad›¤›n›n tesbitine ve senedin iptaline karar verilmifl; hüküm, daval›<br />
taraf›ndan temyiz edilmifldir.<br />
1- Taraflar aras›ndaki iliflki hizmet sözleflmesine dayanmaktad›r. Bu<br />
gibi hizmet sözleflmelerinden do¤an uyuflmazl›klara iliflkin davalar›n ‹fl<br />
Mahkemelerinde görülmesi 4857 ve 5521 Say›l› Kanunlar›n 1. maddeleri<br />
hükümleri gere¤idir.<br />
O halde Keflan’da ayr›ca ‹fl Mahkemesi varsa veya ‹fl Mahkemesi<br />
mevcut olmad›¤› gibi ifl davalar›na bakmaya Keflan 1. Asliye Hukuk
1230 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Mahkemesi’ni yetkili de k›l›nmam›flsa dava dilekçesinin görev yönünden<br />
reddi flayet ayr› bir ‹fl Mahkemesi bulunmay›fl›ndan dolay› ifl davalar›na<br />
bakmaya Keflan 1. Asliye Mahkemesi yetkili k›l›nm›flsa ara karar› verilerek<br />
davaya ‹fl Mahkemesi niteli¤i ile bak›lmas› gerekir.<br />
Bu yönlerin gözden kaç›r›lmas› bozma nedenidir.<br />
2- Bozma nedenine göre daval›n›n di¤er temyiz itirazlar›n›n incelenmesine<br />
bu aflamada gerek görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da (1) numaral› bentte aç›klanan nedenlerle; temyiz<br />
olunan hükmün BOZULMASINA, (2) numaral› bent uyar›nca daval›n›n<br />
di¤er temyiz itirazlar›n›n bu aflamada incelenmesine yer olmad›¤›na, peflin<br />
harc›n istek halinde iadesine, 10.03.2008 gününde oybirli¤iyle karar<br />
verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1231<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/13957 K: 2009/4805 T: 09.04.2009<br />
K‹RA SÖZLEfiMES‹N‹N HAKSIZ OLARAK FESHED‹LMES‹<br />
• K‹RACININ HAKLARI • GAB‹N ve EHL‹YETS‹ZL‹K SAVININ<br />
SONUÇLARI<br />
Özet: Kira sözleflmesinin kiraya veren<br />
taraf›ndan haks›z olarak feshedilmesi halinde<br />
kirac›n›n oluflan menfi zarar›n› talep etme<br />
hakk› vard›r. Buna göre kirac› ya dönem<br />
sonuna kadar peflin ödedi¤i kira paralar›n› ya<br />
da kar kayb› bedelini talep edebilir.<br />
Bir sözleflmenin ehliyetsizlik veya gabin<br />
nedeni ile geçersiz oldu¤u iddia ediliyorsa, bu<br />
iddian›n kan›tlanmas› halinde sözleflme bafl›ndan<br />
itibaren geçersiz hale gelecek olaya<br />
uygulanacak yapt›r›mlar da bu olguya göre<br />
belirlenecektir.<br />
Taraflar aras›ndaki alacak, tazminat davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne<br />
k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar<br />
avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gere¤i konuflulup<br />
düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Davac›, daval›ya ait 3 parça tafl›nmaz› fleftali bahçesi haline getirmek<br />
üzere, 5 parça tafl›nmaz› da alabal›k üretim çiftli¤i haline getirmek üzere<br />
08.11.2001 tarihli 15 y›l süreli sözleflme yapt›klar›n›, kira bedellerini peflin<br />
ödedi¤ini ve a¤açlar dikip tesise iliflkin imalatlar› yapt›¤›n› ancak daval›n›n<br />
15.11.2002 tarihli ihtar ile tek tarafl› olarak kira sözleflmelerini feshedip<br />
tahliye talep etti¤ini ve tafl›nmazlardan fiilen de el çektirildi¤ini ileri<br />
sürerek, haks›z tahliye nedeniyle yap›lan imalatlar bedeli, 15 y›ll›k peflin<br />
ödenen kira bedeli ile kar kayb› toplam› olarak flimdilik 42.000.-TL’nin<br />
yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemifl ›slah ile talebini art›rm›flt›r.<br />
Daval›, davan›n reddini dilemifl karfl› dava ile de sözleflmelerin<br />
geçersizli¤inin tesbitine karar verilmesini istemifltir.<br />
Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›
1232 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Mahkemece, as›l dava aç›s›ndan fesih nedeniyle ödenen peflin kira<br />
bedeli, yap›lan imalatlar›n bedeli ve tahliye nedeni ile gelir kayb› toplam›<br />
58.821.-TL’nin faizi ile daval›dan tahsiline, karfl› dava aç›s›ndan tahliye<br />
nedeni ile konusuz kalan dava hakk›nda karar verilmesine yer olmad›¤›na<br />
karar verilmifl; hüküm, taraflarca temyiz edilmifltir.<br />
1- Daval› yap›lan kira sözleflmesinin ehliyetsizlik ve gabin nedeni ile<br />
geçersiz oldu¤undan sözleflmelerin bu nedenle iptaline ve feshine karar<br />
verilmesini istemifl ve mahkemece daval›n›n tek tarafl› fesih ihbar›n› davac›<br />
kirac›n›n da dava açarak feshi kabul etti¤i gerekçesi ile, konusuz kalan<br />
karfl› dava hakk›nda karar verilmesine yer olmad›¤›na karar verilmifltir.<br />
Oysa daval›n›n davas›n› ispat› halinde sözleflmeler bafllang›çtan itibaren<br />
geçersiz hale gelece¤inden, mahkemece bu iddialar üzerinde durularak<br />
gerekli araflt›rma yap›lmal› ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir.<br />
Yanl›fl de¤erlendirme ile yaz›l› flekilde karar verilmesi usül ve yasaya ayk›r›<br />
olup bozma nedenidir.<br />
2- Davac›, 08.11.2001 tarihli 15 y›l süreli kira sözleflmesi ile kiralad›¤›<br />
tafl›nmazdan, daval›n›n 15.11.2002 tarihli ihtar› ile tek tarafl› olarak fesih<br />
iradesini bildirerek, tahliyeyi talep etti¤ini ve fiilen de tafl›nmazdan el<br />
çektirildi¤ini ileri sürerek bu davay› açm›flt›r. Daval› taraf›ndan<br />
sözleflmenin haks›z nedenle feshi halinde, davac› kirac›n›n oluflan menfi<br />
zarar›n› talebe hakk› vard›r. Yani davac› kirac› dönem sonuna kadar olan<br />
kira bedellerini ya da kar kayb› bedelini talep edebilir. Bu nedenle davac›<br />
kirac›ya bu kalem istediklerinden hangisini talep etti¤i hususu aç›klatt›r›larak<br />
sunucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece, yanl›fl<br />
de¤erlendirme ile yaz›l› flekilde karar verilmesi usül ve yasaya ayk›r› olup<br />
bozmay› gerektirir.<br />
3- Bozma nedenine göre, daval›n›n di¤er temyiz itirazlar› ile davac›n›n<br />
temyiz itirazlar›n›n bu aflamada incelenmesine gerek görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan 1. ve 2. bent gere¤ince temyiz olunan<br />
karar›n daval› yarar›na BOZULMASINA, 3. bent gere¤ince bozma nedenine<br />
göre, daval›n›n di¤er temyiz itirazlar› ile davac›n›n temyiz itirazlar›n›n bu<br />
aflamada incelenmesine yer olmad›¤›n›, peflin al›nan harc›n istek halinde<br />
taraflara iadesine 09.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1233<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/14684 K: 2009/5645 T: 27.04.2009<br />
S‹TE YÖNET‹M‹ • TÜZEL K‹fi‹L‹K<br />
• DAVADA TARAF OLAB‹LME KOfiULU<br />
Özet: De¤iflik parseller üzerindeki tafl›nmazlar›n<br />
birleflmesi ile kurulan sitelerde, yönetimlerin<br />
yetkilerini malikler ad›na kullanabilmesi<br />
için “Tüzel Kiflili¤in” varl›¤› aranmamal›d›r.<br />
Bir di¤er deyiflle, tüzel kiflili¤i olmasa da<br />
site yönetimlerinin davada taraf olabilece¤i<br />
kabul edilmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki muarazan›n önlenmesi davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik<br />
olarak verilen hükmün süresi içinde davac› avukat›nca temyiz edilmesi<br />
üzerine dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Davac› site yönetimi, kendileri ile daval› sitenin ayn› tafl›nmaz üzerine<br />
infla edilmifl iki ayr› site oldu¤unu, iki site yönetimi aras›nda imzalanan<br />
29.02.2002 tarihli sözleflme ile daval› site içinde bulunan ar›tma tesisinin<br />
ortak kullan›m›n›n kararlaflt›r›ld›¤›n› ancak daval› site yönetiminin ar›tma<br />
tesisinden kendilerini yararland›rmad›klar›n› ileri sürerek bu husustaki<br />
muarazan›n giderilmesini istemifltir.<br />
Daval› davan›n reddini dilemifltir.<br />
Mahkemece, site yöneticili¤inin tüzel kiflili¤inin ve bu nedenle taraf<br />
ehliyetinin bulunmad›¤› gerekçesiyle daval›n›n husumet yoklu¤u nedeni ile<br />
davan›n reddine karar verilmifl; hüküm, davac› taraf›ndan temyiz<br />
edilmifltir.<br />
Dava, iki ayr› site yönetimi aras›nda imzalanan 29.02.2002 tarihli<br />
sözleflme uyar›nca, daval› site içinde bulunan ar›tma tesisinden davac›n›n<br />
yararland›r›lmamas›na yönelik daval›ca ç›kar›ld›¤› iddia edilen çekiflmenin<br />
giderilmesine iliflkindir. Ülkemizde yaflanan ekonomik ve sosyal geliflme ile<br />
nüfus art›fl›n›n do¤urdu¤u iflyeri ve konut ihtiyac›n›n karfl›lanmas›<br />
amac›yla infla edilen toplu yap›lar›n kullan›ma baflland›¤› bilinen bir<br />
Gönderen: Av. Hulki ÖZEL / Mersin <strong>Barosu</strong> Baflkan›<br />
Dergimizin 2009/6 say›s›nda yay›mlanan Yarg›tay Hukuk Genel Kurulu ve 9. Hukuk Dairesi<br />
Kararlar›na bak›n›z.
1234 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
gerçektir. Bu nitelikteki toplu yap›laflmalarda sitenin yönetilmesi<br />
gerekmektedir. Bu nedenle özellikle yönetim ve davada taraf olabilme<br />
ehliyeti yönünden do¤an yasal bofllu¤un doldurulmamas› tüm maliklerin<br />
birlikte dava açabilece¤inin veya tüm maliklere karfl› dava aç›lmas›<br />
gerekti¤inin kabulü uyuflmazl›klar› çözümsüzlü¤e terk etme sonucunu<br />
do¤urur. Bu durumda hak ve adalete, usül ve dava ekonomisine uygun bir<br />
çözüm bulunmas› gerekti¤inde duraksama olmamaktad›r. Bu flekilde<br />
oluflturulan yönetimlerin sözleflmeden kaynaklanan yetkileri malikleri<br />
ad›na temsilci s›fat›yla kullanabilmeleri için tüzel kiflili¤inin oluflmas› da<br />
gerekmez. Kald› ki davaya konu sözleflmenin taraflar›n davac› ve daval› site<br />
yönetimlerinin de oldu¤u da anlafl›lmaktad›r. Bu durum karfl›s›nda gerek<br />
davac› site ve gerekse daval› site yönetimlerinin davada taraf olma ehliyetlerinin<br />
bulundu¤unun kabulü gerekir. Mahkemece de¤inilen bu yön<br />
gözetilerek iflin esas›na girilip has›l olacak sonuca uygun bir karar<br />
verilmesi gerekirken yaz›l› flekilde karar verilmifl olmas› usül ve yasaya<br />
ayk›r›d›r. Bozmay› gerektirir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n davac›<br />
yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan harc›n istek halinde temyiz edene<br />
iadesine, 27.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1235<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/8051 K: 2009/11129 T: 08.10.2009<br />
K‹RALANAN YERDE YAPILAN TAD‹LAT • K‹RACININ HAKLARI<br />
Özet: Kiralayan›n muvafakat› olmaks›z›n<br />
kiralanan yerde tadilat yapan kirac›; kiralanan<br />
yere yapm›fl oldu¤u faydal› ve zaruri masraflar›<br />
kiralayandan isteyebilecektir.<br />
‹smail vekili ile Ayten ve Melehat vekili aralar›ndaki dava hakk›nda<br />
‹stanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 18.03.2009 gün ve 266-<br />
64 say›l› hükmün Dairemizin 24.03.2009 tarih ve 2008/13331-2009/3859<br />
say›l› ilam›yla bozulmas›na karar verilmiflti. Süresi içinde taraflar<br />
avukat›nca karar›n düzeltilmesi istenilmifl olmakla dosya incelendi, gere¤i<br />
düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›, daval›lara ait tafl›nmazda en son yenilenen 01.01.2000 tarihli<br />
kira sözleflmesi ile kirac› ikan 3 katl› iflyerini iyilefltirmeler yaparak lüks<br />
ma¤aza haline getirdi¤ini, 15.06.2002 gününde kiralanan› tahliye etti¤ini,<br />
davalal›lar›n yap›lan imalat bedelini ödemedi¤ini ileri sürerek, tesbit raporu<br />
ile belirlenen 44.979.-TL. imalat bedeli ile de¤er art›fl› nedeni ile oluflan<br />
tutar›n belirlenerek faizi ile ödetilmesini istemifltir.<br />
Daval›lar, yap›lan tadilatlar için bir onay al›nmad›¤›n›, kira bedeli<br />
ödenmedi¤inden tahliyesine karar verildi¤ini savunarak davan›n reddini<br />
dilemifllerdir.<br />
Mahkemece, belirlenen imalat bedelinden takdiren 25.000.-TL.<br />
ödenmesi gerekti¤i gerekçe gösterilerek bu miktar›n tahsiline, iadeye tabi<br />
eflyalar›n da davac›ya iadesine karar verilmifl, hükmün davac› ve daval›-<br />
larca temyizi üzerine hüküm, Dairemizce daval›lar yarar›na bozulmufl,<br />
davac› ve daval›lar bu kez karar düzeltme talebinde bulunmufllard›r.<br />
1- Davac›n›n, daval›lara ait mecurda 01.01.2000 bafllang›ç tarihli ve 1<br />
y›l süreli kira sözleflmesiyle kirac› iken kiralanana bir k›s›m faydal›<br />
imalatlar yapt›¤›, daha sonrada kira borçlar›n› ödemede temrrüde düflmesi<br />
nedeniyle al›nan mahkeme karar› sonucu 15.06.2002 gününde icraen<br />
tahliye edildi¤i toplanan delillerden anlafl›lmaktad›r. Yine daval› kiralayanlar<br />
taraf›ndan davac› kirac› aleyhine temerrüt nedeni ile tahliye sebebi olan<br />
ödenmeyen kira bedellerinin tahsili için açt›¤› davan›n da kabul edilip,<br />
davac› kirac›dan tahsiline karar verildi¤i de dosyadaki belgelerden<br />
anlafl›lmakdat›r.
1236 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Taraflar aras›nda düzenlenen kira sözleflmesinin özel flartlar bölümünün<br />
6. maddesinde “kirac› mecurda yapaca¤› tadilat için mal sahiplerinin<br />
veya vekillerinin yaz›l› onay›n› almak zorundad›r.Aksine hareket akte<br />
ayk›r›l›k teflkil edecektir” yaz›l›d›r. Daval› kiralayanlar, davac›n›n kendilerinden<br />
muvafakat almad›¤›n›, sözleflmenin bu hükmü karfl›s›nda davac›n›n<br />
talepte bulunamayaca¤›n› savunmufllar, davac› da yap›lan bu imalatlar<br />
yönünden daval›lar›n muvafakatlar›n› ald›¤›n› yasal delillerle ispat<br />
edememifltir. Bu durumda temerrüt nedeniyle tahliye olmak durumunda<br />
kalan davac›n›n kiralanana yapm›fl oldu¤u faydal› ve zaruri masraf<br />
bedellerine BK’n›n 414. maddesi kapsam›nda vekaletsiz ifl görme hükümlerine<br />
göre isteme hakk› vard›r.Hal böyle olunca konusunda uzman bilirkifli<br />
arac›l›¤›yla kiralanana kullan›m amac›na uygun olarak yap›lan faydal› ve<br />
zaruri imalatlar›n yap›ld›klar› tarih itibariyle de¤erleri belirlenip, belirlenen<br />
bu miktarda davac›n›n talebe hakk›n›n bulundu¤u kabul edilmelidir.<br />
Mahkemece davac› kirac› taraf›ndan yapt›r›lan faydal› imalat bedelleri<br />
toplam› 40.522.-TL‘den, kira bedellerini ödemeyip tahliyeye sebep<br />
oldu¤undan takdiren indirim yap›larak 25.000.-TL’ye karar verildi¤i ancak<br />
yukar›da aç›klanan flekilde ifllem yap›lmad›¤› gibi, daval› kiralayanlar›n<br />
ödenmeyen kira bedelleri için açt›¤› dava ile tahsile karar verildi¤i<br />
gözetilmeden, indirim yap›ld›¤› anlafl›lmaktad›r. Aç›klanan nedenlerle inceleme<br />
yap›larak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanl›fl<br />
de¤erlendirme ve eksik inceleme ile yaz›l› flekilde karar verilmesi usul ve<br />
yasaya ayk›r› olup karar›n bu nedenle davac› temyizi görülmeyerek bozuldu¤u<br />
bu kez yap›lan inceleme ile anlafl›ld›¤›ndan, davac›n›n bu konudaki<br />
karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemize ait 24.03.2009 tarihli,<br />
2008/13331 E. 20009/3859 K. say›l› “bozma” ilam›n›n kald›r›lmas›na,<br />
hüküm aç›klanan nedenlerle bozulmas›na karar vermek gerekmifltir.<br />
2- Yukar›da (1) nolu bentte aç›klanan bozma nedenine göre, bu<br />
aflamada davac›n›n di¤er ve daval›lar›n tüm karar düzeltme nedenlerinin<br />
incelenmesine flimdilik gerek görülmemifltir.<br />
SONUÇ: 1. bent gere¤ince aç›klanan nedenlerle, Dairemize ait<br />
24.03.2009 tarihli, 2008/13331 E. 2009/3859 K. say›l› “bozma” ilam›n›n<br />
kald›r›lmas›na, hükmün aç›klanan nedenlerle BOZULMASINA, 2. bent<br />
gere¤ince davac› ve daval›lar›n di¤er karar düzeltme nedenlerinin bu<br />
aflamada incelenmesine yer olmad›¤›na, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek<br />
halinde taraflara iadesine, 08.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1237<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/1958 K: 2009/11222 T: 12.10.2009<br />
SULH ‹LE SONUÇLANAN DAVA • VEKALET ÜCRET‹<br />
• HESAPLAMA YÖNTEM‹ • TEMERRÜT FA‹Z‹<br />
Özet: Davan›n sulh ile sonuçlanmas› ve bu<br />
sulhün davan›n seyri esnas›nda yarg›ç<br />
huzurunda gerçekleflen sulh protokolü ile<br />
sonuçlanmas› halinde sulh sonucunda avukat›n<br />
müvekkiline sa¤lad›¤› menfaat esas al›narak<br />
vekafet ücreti hesaplanmal›d›r.<br />
Bu hesaplama yap›l›rken Avukatl›k<br />
Kanunu hükümlerinin zaman itibariyle ne<br />
flekilde uygulanaca¤› dikkate al›nmal›d›r.<br />
Alacakl›n›n borçluya gönderdi¤i ihtarda<br />
tan›d›¤› süre sonundan itibaren temerrüdün<br />
gerçekleflti¤i kabul edilerek faiz iflletilmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabülüne yönelik olarak verilen<br />
hükmün daval› avukat›nca durflmal› davac› avukat›nca duruflmas›z olarak<br />
temyiz edilmesi üzerine ilgililere ça¤r› ka¤›d› gönderilmifltir. Belli günde<br />
daval› vekili avukat› ile davac› ve vekili avukat gelmifl olmalar›yla<br />
duruflmaya bafllan›lm›fl ve haz›r bulunan avukatlar›n sözlü aç›klamalar›<br />
dinlenildikten sonra karar için baflka güne b›rak›lm›flt›. Bu kez temyiz<br />
dilekçesinin süresinde oldu¤u saptanarak dosya incelendi, gere¤i<br />
konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›, daval›n›n vekili olarak, Afyon 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin<br />
2002/603 E. Say›l› (Afyon 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/588 E.<br />
Say›l› dosyas›yla birleflik) Dava dosyas› ile dava d›fl› Ç. Limited fiirketi<br />
taraf›ndan daval› flirket aleyhine aç›lm›fl olan davay› takip etti¤ini,<br />
yarg›lama s›ras›nda 11.04.2003 tarihinde davan›n taraflar› aras›nda sulh<br />
anlaflmas› yap›ld›¤›n›, aç›lm›fl olan davalardan karfl›l›kl› olarak feragat<br />
edilmesi karfl›l›¤›nda daval› flirket ad›na karfl› taraftan 70.000.-TL. tutarl›<br />
Gönderen: Av. Korhan ENG‹NDEN‹Z<br />
Dergimizin 2010/1. say›s›nda yay›mlanan Yarg›tay 13. Hukuk Dairesi Kararlar›na bak›n›z.
1238 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ve her biri 10.000.-TL’lik 7 adet çek al›nd›¤›n›, uyuflmazl›¤›n bu flekilde<br />
sulhle çözümlenmifl olmas›na ra¤men, hak etmifl oldu¤u, gerek müvekkilin<br />
ödemesi gereken, gerekse karfl› taraftan tahsili gereken vekalet ücretinin<br />
ödenmedi¤ini, 01.11.2004 tarihli ihtar›n›n da sonuçsuz kald›¤›n› ileri<br />
sürerek, 30.100.-TL. vekalet ücretinin 01.11 2004 tarihinden itibaren yasal<br />
ticari reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemifltir.<br />
Daval›, davac› avukat taraf›ndan takip edilen davada davan›n taraflar›<br />
aras›nda düzenlenen 11.04.2003 tarihli sulh protokolünde vekalet ücreti<br />
alaca¤›n›n bulunmad›¤›n›n belirtildi¤ini, protokolü bizzat imzalayan<br />
davac›n›n ifl bu ibraname gere¤ince vekalet ücreti talep edemeyece¤ini<br />
savunarak, davan›n reddini dilemifltir.<br />
Mahkemece, 17.03.2008 tarihli bilirkifli raporu hükme esas al›narak,<br />
davac›n›n takip etti¤i dava de¤eri üzerinden ve taleple ba¤l› kal›nmak suretiyle<br />
30.100.-TL. vekalet ücretinin dava tarihinden itibaren hesaplanacak<br />
yasal faizi ile birlikte daval›dan tahsiline karar verilmifl, hüküm, taraflarca<br />
temyiz edilmifltir.<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />
gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />
bulunmamas›na göre taraflar›n afla¤›daki bentlerin kapsam› d›fl›nda kalan<br />
di¤er temyiz itirazalar›n›n reddi gerekir.<br />
2- Davac› avukat›n, dava d›fl› Ç. Limited fiirketi taraf›ndan daval› flirket<br />
aleyhine “itiraz›n iptali” istemiyle aç›lan Afyon 2. Asliye Hukuk<br />
Mahkemesi’ne ait 2002/588 E. say›l› dava ile, daval› flirket taraf›ndan dava<br />
d›fl› Ç. Limited fiirketi’ne karfl› Afyon 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde<br />
aç›lan 2002/603 E. say›l› davada daval› flirketi temsil etti¤i, söz konusu<br />
davalar›n birlefltirilerek yap›lan yarg›lamalar› s›ras›nda, 11.04.2003 tarihli<br />
sulh protokolü ile taraflar›n karfl›l›kl› olarak davalardan vazgeçtikleri,<br />
reddine karar verildi¤ini, 04.12.2003 tarihinde azledilen davac›n›n,<br />
ödenmeyen vekalet ücreti alaca¤›n›n tahsili için de eldeki ifl bu davy› açt›¤›<br />
anlafl›lmaktad›r.<br />
Davac›ya ödemesi gereken vekalet ücretinin tespit edilebilmesi için<br />
öncelikle, uyuflmazl›¤a uygulanacak Avukatl›k Kanunu hükümlerinin<br />
belirlenmesi zorunludur. Blindi¤i üzere, 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu,<br />
02.05.2001 tarihinde 4467 Say›l› Yasa, 13.01.2004 tarihinde de 5043<br />
Say›l› Yasa ile de¤iflikli¤e u¤ram›flt›r. 13.01.2004 tarihinde yürürlü¤e giren<br />
5043 Say›l› Yasa’n›n 7. maddesi ile 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’na<br />
eklenen “Bu Kanunun yürürlü¤e girdi¤i tarihte, kesin olarak hükme<br />
ba¤lanmam›fl bütün ihtilaflarda bu Kanunun de¤iflik hükümleri uygulan›r”<br />
hükmünü içeren geçiçi 21. madde, Anayasa Mahkemesi’nce 08.02.2008<br />
tarihinde iptal edildi¤inden, avukatl›k ücretinden kaynaklanan uyuflmaz-
Yarg›tay Kararlar› 1239<br />
l›klarda, sözleflmelerin kuruldu¤u tarihte yürürlükte olan Avukatl›k<br />
Kanunu hükümlerinin uygulanmas› gerekti¤i kabul edilmelidir.<br />
Bu aç›klamalardan sonra dava konusu olaya bak›lacak olursa, taraflar<br />
aras›nda yaz›l› bir avukatl›k ücret sözleflmesi bulunmad›¤›na göre,<br />
yukar›da aç›klanan nedenlerle uyuflmazl›¤›n çözümünde, sözleflme<br />
iliflkisinin kuruldu¤u, avukatl›k hizmetinin verildi¤i 2002 ve 2003 tarihleri<br />
itibariyle yürürlükte olan 1136 Say›l› Yasa’n›n, 02.05.2001 tarihinde 4667<br />
Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten sonraki, ancak 13.01.2004 tarihinde<br />
5043 Say›l› Yasa ile yap›lan de¤ifliklikten önceki hükümlerinin esas<br />
al›nmas› gereklidir. An›lan Yasan›n 4467 Say›l› Yasa ile yap›lan<br />
de¤ifliklikten sonraki 164. maddesinin 4. f›kras›nda “Avukatl›k ücretinin<br />
kararlaflt›r›lmam›fl oldu¤u hallerde de¤eri para ile ölçülemeyen dava ve<br />
ifllerde avukatl›k asgari ücret tarifesi uygulan›r. De¤eri para ile ölçülebilen<br />
dava ve ifllerde ise asgari ücret tarifelerinin alt›nda olmamak kofluluyla ücret<br />
itirazlar›n› incelemeye yetkili merci taraf›ndan davan›n sonucuna ve<br />
avukat›n eme¤ine göre de¤iflmek üzere ücret anlaflmazl›¤› tarihindeki dava<br />
de¤erinin yüzde befli ile yüzde on befli aras›ndaki bir miktar avukatl›k ücreti<br />
olarak belirlenir”. Hükmü bulunmakta olup, dava konusu olayda davac›n›n<br />
vekil olarak görevini ifa etti¤i davalar nedeniyle, an›lan hüküm<br />
do¤rultusunda ve davalar›n sulh ile sonuçlanmas› nedeniyle, birlefltirilen<br />
her iki davada daval› flirkete sulh sonucunda kazand›r›lan menfaatin<br />
tespiti ile, tespit edilecek bu miktar üzerinden yüzde befl ile yüzde onbefl<br />
aras›nda takdir edilecek vekalet ücretinin ödetilmesine karar verilmesi<br />
gerekirken, mahkemece aç›klanan hususlar gözard› edilerek, takip edilen<br />
dava de¤erleri üzerinden, Avukatl›k Kanunu’nun 5043 Say›l› Yasa ile<br />
de¤iflik 164/4. maddesinde öngörülen %10 ile %20 aras›ndaki oranlara<br />
göre ücret hesab› yap›lan 17.03.2008 tarihli bilirkifli raporu esas al›nmak<br />
suretiyle yaz›l› flekilde hüküm kurulmufl olmas›, usul ve yasaya ayk›r› olup,<br />
bozmay› gerektirir.<br />
3- Borçlar Kanunu’nun 101/1. maddesi gere¤ince muaccel bir borcun<br />
borçlusu, alacakl›n›n ihtar› ile mütemerrit olur. Davac›, daha önce daval›<br />
flirkete göndermifl oldu¤u 01.11.2004 tarihli ihtarla dava konusu alaca¤›n›<br />
daval›dan talep etmifl olup dava konusu alaca¤a, 02.11.2004 tarihinde<br />
tebli¤ edildi¤i anlafl›lan ihtarda verilen 7 günlük sürenin de eklenmesi ile<br />
tespit edilecek temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken,<br />
dava tarihinden itibaren faiz yürütülmüfl olmas› usul ve yasaya ayk›r› olup<br />
bozmay› gerektirir.<br />
4- Davac›, davada vekille temsil edildi¤i halde, karar bafll›¤›nda davac›<br />
vekilinin ad›n›n yaz›mam›fl olmas› ve davac› yarar›na vekalet ücretine<br />
hükmedilmemifl olmas› da ayr›ca usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay›<br />
gerektirir.
1240 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
SONUÇ: 1. Bentte aç›klanan nedenlerle taraflar›n di¤er temyiz<br />
itirazlar›n›n reddine, temyiz edilen hükmün 2. bent gere¤ince daval›, 3. ve<br />
4. bentler gere¤ince ise davac› yarar›na BOZULMASINA, 625.00.-TL.<br />
duruflma avukatl›k paras›n›n karfl›l›kl› al›narak birbirlerine ödenmesine,<br />
peflin al›nan harc›n istek halinde iadesine, 12.10.2209 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/4964 K: 2009/11563 T: 14.10.2009<br />
ELEKTR‹K ABONEL‹⁄‹ • KULLANILMAYAN ELEKTR‹K BEDEL‹<br />
SORUMLULU⁄U • ‹DAREN‹N MÜTERAF‹K KUSURU<br />
Özet: Kural olarak abonelik sözleflmesi<br />
iptal edilmedi¤i sürece kim taraf›ndan kullan›-<br />
l›rsa kullan›ls›n tüketilen elektrik bedelinden<br />
‹dareye karfl› abonenin sorumlulu¤u devam<br />
edecektir.<br />
Ancak, ilgili Yönetmelik gere¤ince bedeli<br />
ödenmeyen elektri¤in muayyen süre kesilmesi<br />
gerekti¤i dikkate al›narak elektri¤i kesmeyen<br />
‹darenin müterafik kusuruyla zarar›n artmas›na<br />
yol açt›¤› gözetilmeli ve meydana gelen<br />
zarardan Borçlar Kanunu hükümlerine göre<br />
indirim yap›lmal›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki menfi tespit davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak verilen<br />
hükmün süresi içinde davac› avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya<br />
incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›, daval›n›n abone oldu¤unu, tesisat›n kuruldu¤u mahalde elektrik<br />
kullan›ld›¤›n› ve tahakkuk ettirilen elektrik bedelinin ödenmedi¤ini,<br />
icra takibinde bulunuldu¤unu, ancak daval›n›n borcunun tamam›na itiraz<br />
etti¤ini, ileri sürerek itiraz›n›n iptaline, %40 icra inkar tazminat›na karar<br />
verilmesini istemifltir.<br />
Gönderen: Murat TOPÇUO⁄LU
Yarg›tay Kararlar› 1241<br />
Daval›, abone oldu¤u tafl›nmazdan aboneli¤i iptal ettirmeden 1995 senesinde<br />
tafl›nd›¤›n›, faturada belirtilen miktar enerjiyi kendisinin tüketmedi¤ini,<br />
ayr›ca davac›n›n elektri¤i kesmemesinden dolay› kusurunun bulundu¤unu<br />
savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />
Mahkemece, davan›n kabulüne karar verilmifl, hüküm; daval›<br />
taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun gerektirici<br />
nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamas›na<br />
göre daval›n›n sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />
2- Daval›n›n 01.09.1988 y›l›nda elektrik abonesi oldu¤u, aboneli¤in<br />
bulundu¤u evden tafl›nmas›na ra¤men aboneli¤ini iptal ettirmedi¤i tüm<br />
dosya kapsam› ile tart›flmas›zd›r. Daval› dava konusu borcun ait oldu¤u<br />
aboneli¤in bulundu¤u evden hangi tarihte kesin olarak tafl›nd›¤›n› ispat<br />
edememifl ise de, kural olarak abonelik sözleflmesi iptal edilmedi¤i sürece,<br />
kim taraf›ndan kullan›l›rsa kullan›ls›n, tüketilen elektrik bedelinden ‹dareye<br />
karfl› abone olarak daval› sorumludur. Dava konusu alacak ilki<br />
05.04.2001 son ödeme tarihli ve en sonuda 30.09.2001 son ödeme tarihli<br />
olan 20 adet fatura karfl›l›¤›d›r. Yani 20 adet fatura bedeli ödenmemifltir.<br />
Faturalar›n düzenlendi¤i tarihte yürürlükte olan Elektrik Tarifeleri<br />
Yönetmeli¤i’nin 50/a maddesine göre, fatura bedeli ödenmedi¤inde<br />
muayyen bir süre sonunda abonenin elektri¤inin kesilmesi gerekir.<br />
Yönetmeli¤in bu aç›k hükmüne ayk›r› davranmakla davac› ‹dare zarar›n<br />
artmas›na kendi müterafik kusuru ile yol açm›flt›r. Öyle olunca BK’n›n 98.<br />
maddesi yollamas› ile 44. maddesi hükmüne göre meydana gelen zarardan<br />
indirim yap›lmal›d›r. Öncelikle faturalar ödenmedi¤i için, yönetmelik<br />
hükümlerine göre abonelik elektri¤inin kesilmesi gerekli tarih belirlenip, bu<br />
tarihe kadar ki sarfiyat›n tamam›ndan daval› abonenin sorumlu oldu¤u<br />
kabul edilmelidir, daha sonraki süreye iliflkin fatura bedellerinden de yine<br />
daval› abone sorumlu tutulmal› ancak davac›da zarar›n artmas›nda müterafik<br />
kusurlu oldu¤undan BK’n›n 44. maddesi hükmüne göre uygun bir<br />
indirim yap›lmal›d›r. Mahkemece aç›klanan hususlar nazara al›nmadan<br />
yaz›l› flekilde hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup, bozmay› gerektirir.<br />
SONUÇ: 1. bent gere¤i daval›n›n di¤er temyiz itirazlar›n›n reddine, 2.<br />
bent gere¤i karar›n temyiz eden daval› yarar›na BOZULMASINA,<br />
14.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1242 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/4860 K: 2009/11605 T: 15.10.2009<br />
‹CRA HUKUKU • BORÇLU OLMADI⁄ININ TESP‹T‹ DAVASI<br />
• ALACAKLININ DAVRANIfiI • HUKUK‹ YARAR KOfiULU<br />
Özet: Daval› idare elektrik borçlusu olarak<br />
gördü¤ü kifliye karfl› icra takibi yapm›fl,<br />
borçlunun itiraz›yla takip durmufltur. Bundan<br />
sonra borçlu elektrik abonesi olmad›¤›ndan<br />
bahisle borçlu olmad›¤›n›n tespitini dava etmifl<br />
bu arada daval› idare borçlu hakk›nda ifllem<br />
yapmayaca¤›n› haricen bildirmifl, ancak<br />
borçlunun açt›¤› davada borçluyu sorumlu<br />
tutmad›¤›na dair beyanda bulunmam›flt›r. O<br />
halde; borçlunun açt›¤› davada hukuki yarar<br />
oldu¤u kabul edilmelidir.<br />
Taraflar aras›ndaki menfi tespit davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak verilen<br />
hükmün süresi içinde davac› avukat›nca temyiz edilmesi üzerine dosya<br />
incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›, daval› taraf›ndan fiehit Ömer mescidi 1995, ad›na kay›tl›<br />
aboneli¤in kendisi ile hiçbir ilgisinin olmamas›na ra¤men bina sahibi dava<br />
d›fl› AM. ile birlikte kendisi aleyhine icra takibi yap›ld›¤›n›, itiraz etti¤ini ileri<br />
sürerek icra takibine konu 57.251,91.-TL’den borçlu olmad›¤›n›n tespitini<br />
istemifltir.<br />
Daval›, davac›n›n tüketimden sorumlu oldu¤unu savunarak davan›n<br />
reddini dilemifltir.<br />
Mahkemece, davac›n›n aboneli¤inin olmad›¤›na ve itirazia takibin<br />
durdu¤una, davac› tarafindan dosyaya sunulan belgeye göre icra takibinde<br />
Bedafl’›n davac› hakk›nda ifllem yap›lmayaca¤›n› bildirmifl oldu¤una ve<br />
duran takip nedeniyle davac›n›n bu davada hukuki yarar›n›n bulunmad›¤›na<br />
dayan›larak davan›n reddine karar verilmifl; hüküm, davac›<br />
tarafindan temyiz edilmifltir<br />
Daval›n›n davac› aleyhine d›fl› abone flehit Ömer Cami 1995, bina<br />
sahibi AM. ve davac› aleyhine 57.251,91.-TL. üzerinden icra takibi yapt›¤›,<br />
davac›n›n dava konusu abonelik ve kullan›lan elektrikle ilgisinin olmad›¤›
Yarg›tay Kararlar› 1243<br />
dosya içeri¤i ve Müftülük yaz›lar› ile sabittir. Davac› taraf›ndan dosyaya<br />
fotokopisi sunulan 2008/9174 say›l› takip dosyas›ndaki 15.07.2008 tarihli<br />
daval› taraf›ndan yap›lan bildirimde dernek üyesi olmas› sebebi ile<br />
davac›n›n takipte ad›n›n geçti¤i ve bu flah›s hakk›nda takibin devam›na<br />
yönelik ifllem yap›lmayaca¤›n›n bildirildi¤i görülmüfl ve davac› aleyhine<br />
yap›lan icra takibi itiraz üzerine durmufl ise de; daval›n›n bu dava kapsam›nda<br />
davac›y› sorumlu tutmad›¤›na iliflkin bir beyan› yoktur. Hal böyle<br />
olunca davac›n›n eldeki davay› açmakta hukuki yarar› vard›r. Mahkemece<br />
davan›n kabulüne karar verilmesi gerekirken yaz›l› gerekçeyle reddi usul ve<br />
yasaya ayk›r› olup bozma nedenidir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n davac›<br />
yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde iadesine,<br />
15.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1244 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/6940 K: 2009/13154 T: 12.11.2009<br />
‹fi YER‹ • PAY DEVR‹ • ORTAKLI⁄IN SONA ERMES‹<br />
• RESM‹ SÖZLEfiME • ‹SPAT KOfiULU • YEM‹N<br />
Özet: TMK m.6’ya göre ispat külfeti<br />
davac›dad›r. Daval›, noterde düzenlenen resmi<br />
sözleflmeye dayanm›flt›r. Taraflar aras›nda<br />
noterde düzenlenen 30.10.2006 tarihli devir<br />
sözleflmesine göre davac›n›n devir bedeli<br />
olarak belirlenen 2.000.-TL’yi ald›¤› sabittir.<br />
Davac› resmi sözleflmenin aksini ancak yaz›l›<br />
delille ispatlayabilir. Ancak, davac› dava<br />
dilekçesinde ve delil listesinde “ve sair yasal<br />
delil” demek suretiyle yemin deliline de<br />
dayanm›flt›r. Öyle olunca, mahkemece davac›<br />
tarafa, devir bedeli hususunda daval›ya yemin<br />
teklif etme hakk› oldu¤u hat›rlat›larak sonucuna<br />
uygun hüküm tesisi gerekirken, yaz›l›<br />
flekilde eksik inceleme ile resmi sözleflmenin<br />
aksine tespit bilirkiflisi raporuna dayan›larak<br />
hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup<br />
bozmay› gerektirir.<br />
Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne k›smen reddine<br />
yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde daval› avukat›nca temyiz<br />
edilmesi üzerine dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›, daval› ile %50 ortak olarak 01.05.2006 tarihinde ifl yeri<br />
açt›klar›n›, aralar›nda ç›kan anlaflmazl›m sonucu 30.10.2006 tarihli devir<br />
sözleflmesi ile %50 pay›n› daval›ya devretti¤ini, fazla masraf ç›kmamas› için<br />
sözleflmede devir de¤erinin düflük gösterildi¤ini, daval›n›n daha sonra da<br />
gerçek devir bedelini ödemedi¤ini, yapt›rd›¤› tespit sonucu pay›na 33.500.-<br />
TL. düfltü¤ünün tespit edildi¤ini ileri sürerek, fazlaya iliflkin haklar› sakl›<br />
kalmak kayd›yla 33.500.-TL. alaca¤›n devir tarihinden itibaren ticari<br />
faiziyle birlikte daval›dan tahsilini istemifltir.<br />
Gönderen: Av. Mahmut KÜÇÜK
Yarg›tay Kararlar› 1245<br />
Daval›, sözleflmeye göre davac›n›n pay›n› ald›¤›n›n sabit oldu¤unu<br />
savunarak davan›n reddini dilemifltir.<br />
Mahkemece, sözleflmede bedelin düflük gösterildi¤i kabul edilerek<br />
tespitte al›nan bilirkifli raporu esas al›nmak suretiyle davan›n k›smen kabulü<br />
ile; 23.500.-TL’nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte<br />
daval›dan tahsiline karar verilmifl; hüküm, daval› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Davac›, daval›ya devretti¤i ortakl›k pay›n›n bedeli olan 33.500.-TL.<br />
alaca¤›n›n tahsili talebiyle eldeki davay› açm›flt›r. Daval›, noterde düzenlenen<br />
ortakl›k pay›n›n devrine iliflkin resmi sözleflmede davac›n›n bedelin<br />
tamam›n› ald›¤›n› beyan etti¤ini, davac›ya borcun olmad›¤›n› savunmufltur.<br />
Mahkemece sözleflmede bedelin düflük gösterildi¤i kabul edilerek itiraz<br />
edilmedi¤i gerekçesiyle tespit bilirkifli raporu esas al›nmak suretiyle<br />
davan›n k›smen kabulüne karar verilmifltir. TMK’n›n 6. maddesine göre<br />
ispat külfeti davac›dad›r. Daval›, noterde düzenlenen resmi sözleflmeye<br />
dayanm›flt›r. Taraflar aras›nda noterde düzenlenen 30.10.2006 tarihli devir<br />
sözleflmesine göre davac›n›n devir bedieli olarak belirlenen 2.000.-TL’yi<br />
ald›¤› sabittir. Davac› resmi sözleflmenin aksini ancak yaz›l› delille ispatlayabilir.<br />
Ancak, davac› dava dilekçesinde ve delil listesinde “ve sair yasal<br />
delil” demek suretiyle yemin deliline de dayanm›flt›r. Öyle olunca, mahkemece<br />
davac› tarafa, devir bedeli hususunda daval›ya yemin teklif etme<br />
hakk› oldu¤u hat›rlat›larak sonucuna uygun hüküm tesisi gerekirken,<br />
yaz›l› flekilde eksik inceleme ile resmi sözleflmenin aksine tespit bilirkiflisi<br />
raporuna dayan›larak hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay›<br />
gerektirir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle karar›n daval› yarar›na<br />
BOZULMASINA, 12.11.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1246 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/5788 K: 2009/13309 T: 16.11.2009<br />
TAfiINMAZ SATIfiI • ‹FA ‹MKANSIZLI⁄I<br />
• ÖDENEN PARANIN ‹ADES‹<br />
Özet: Geçerli olarak yap›lan tafl›nmaz<br />
sözleflmesinden sonra, sözleflmenin ifas›n›n<br />
imkans›z hale gelmesi durumunda, sat›c›ya<br />
ödenmifl olan sat›fl bedelinin ifan›n imkans›z<br />
hale geldi¤i tarihteki rayiç bedeli geri<br />
istenebilir.<br />
Taraflar aras›ndaki tazminat davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne k›smen reddine<br />
yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davac› avukat›nca temyiz<br />
edilmesi üzerine dosya incelendi gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac›, daval› müteahitlerden 3 no’lu ba¤›ms›z bölümü<br />
2.700.000.000.TL’ye sat›n ald›¤›n›, dairenin taahhüt edilen tarihte teslim<br />
edilmedi¤i gibi tapusunun da verilmedi¤ini, kat karfl›l›¤› inflaat sözleflmesinin<br />
feshedilerek dava konusu tafl›nmaz›n baflka bir müteahhide verildi¤i<br />
ileri sürülerek, ödedi¤i bedelin dava tarihi itibariyle ulaflaca¤› de¤er olan<br />
25.000.000.000.-TL’nin ödetilmesini istemiflter.<br />
Daval›lar, davan›n reddini dilemifllerdir.<br />
Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne, daval› Mehmet ve Hüsnü’nün<br />
sat›fl sözleflmesinde imzalar› bulunmad›¤›ndan bu daval›lar yüzünden<br />
davan›n s›fat yoklu¤undan reddine, ödemelerin Bülent özel mirasç›s›<br />
Muzaffer’e yap›lmas› nedeniyle daval› Adnan hakk›nda aç›lan davan›n esastan<br />
reddine, sat›fl sözleflmesi geçersiz oldu¤undan davac› taraf›ndan ödendi¤i<br />
ispatlanan 1.950.-TL’nin Bülent mirasç›lar› daval›lar Muzaffer ve<br />
Bahriye’den tahsiline karar verilmifl; hüküm, davac› taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun gerektirici<br />
nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamas›na<br />
göre, davac›n›n daval›lar Hüsnü ve Mehmet hakk›ndaki bütün<br />
temyiz itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />
Gönderen: Av. Öngen SAKALLI
Yarg›tay Kararlar› 1247<br />
2- Daval› Adnan, davac› ile yap›lan bila tarihli sat›fl sözleflmesinin akidi<br />
olup, dava konusu dairenin sözleflmede belirtilen tarihte teslim edilmemesi<br />
nedeniyle sorumludur. Mahkemece, an›lan daval› yönünden ödemeleri<br />
sözleflmeyi imzalayan di¤er sat›c› Bülent mirasç›s› olan Muzaffer’e yap›ld›¤›<br />
gerekçesiyle davan›n esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r›<br />
olup, bozmay› gerektirir.<br />
3- Müteahhit Adnan ve Bülent, arsa sahaba daval› Hüseyin ile yap›lan<br />
kat karfl›l›¤› inflaat sözleflmesinde kendilerine düflen dairelerden birisini<br />
davac›ya bila tarihli sözleflme ile satm›fl olup, taraflar aras›nda yap›lan bu<br />
sözleflme geçerlidir. Daval› müteahhitlerin sözleflmeden do¤an edimlerini<br />
yerine getirmedikleri aç›kt›r. Geçerli sözleflmenin ifa edilmemesi nedeniyle<br />
davac›, tafl›nmaz›n ifan›n imkans›z hale geldi¤i tarihteki rayiç, de¤erini<br />
isteyebilir. Somut olayda arsa sahibi ile daval› müteahhitler aras›nda<br />
yap›lan kat karfl›l›¤› inflaat sözleflmesinin 29.12.1999 tarihinde feshedildi¤i<br />
anlafl›lmakla, bu tarihte sözleflmenin ifas› imkans›z hale gelmifltir. Sat›fl<br />
sözleflmesinde dairenin bedeli 2.700.-TL. kararlaflt›r›lmas›na ra¤men,<br />
davac› bu bedelin 1.950.-TL’sini ödedi¤ini yasaya uygun delillerle<br />
kan›tlam›flt›r. Bu durumda mahkemece, tafl›nmaz üzerinde keflif yap›larak<br />
sat›fla konu tafl›nmaz›n ifan›n imkans›z hale geldi¤i, kat karfl›l›¤› inflaat<br />
sözleflmesinin feshedildi¤i tarih itibariyle rayiç de¤eri bilirkifli marifetiyle<br />
tespit edilip, davac›n›n ödedi¤i bedelin bu miktara oranlanarak belirlenecek<br />
bedelin daval›lar Adnan ve Bülent mirasç›lar› Bahriye ile Muzaffer’den tahsiline<br />
karar verilmesi gerekirken yanl›fl de¤erlendirme sonucu yaz›l› flekilde<br />
hüküm tesisi usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />
SONUÇ: Yukar›da (1) no’lu bentte aç›klanan nedenlerle davac›n›n<br />
daval›lar Hüsnü ve Mehmet hakk›ndaki bütün temyiz itirazlar›n›n reddine<br />
(2) ve (3) no’lu bentlerde aç›klanan nedenlerle temyiz olunan karar›n davac›<br />
yarar›na BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde iadesine,<br />
16.11.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
14. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 14. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/9385 K: 2009/10333 T: 05.10.2009<br />
‹NANÇ SÖZLEfiMES‹ • ‹SPAT YÖNTEM‹<br />
Özet: ‹nanç sözleflmesi ancak yaz›l› delille<br />
kan›tlanabilir. Bu yaz›l› delil, taraflar›n imzalar›<br />
bulunan bir belge olmal›d›r.<br />
Yaz›l› delil bulunmamas› halinde baflvurularak<br />
delil “yemin” delilidir. Buradaki yeminin<br />
konusu do¤rudan do¤ruya inanç iliflkisinin<br />
varolup olmad›¤› noktas›ndad›r.<br />
Davac› vekili taraf›ndan, daval› aleyhine 04.09.2006 gününde verilen<br />
dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine bozma ilam›na uyularak<br />
yap›lan duruflma sonunda; davan›n reddine dair verilen 14.05.2009 günlü<br />
hükmün Yarg›tayca incelenmesi davac› Selma vekili taraf›ndan istenilmekle<br />
süresinde oldu¤u anlafl›lan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten<br />
sonra dosya ve içerisindeki bütün ka¤›tlar incelenerek gere¤i<br />
düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Dava, kardefl olan taraflar aras›nda inanç iliflkisine dayal› iptali ve<br />
tescil istemine iliflkindir.<br />
Dairemizin 30.06.2008 tarihli hükmüne uyulan bozma karar›nda<br />
taraflar aras›nda yaz›l› bir inanç sözleflmesi olmad›¤› vurguland›ktan sonra<br />
bu iliflkinin varolup olmad›¤› hususunda davac›ya yemin teklifi hakk›<br />
bulundu¤u, bu hakk›n› kullan›p kullanmayaca¤›n›n sorulup saptanmas›<br />
sonucuna uygun bir hüküm kurulmas› gere¤ine de¤inilmifltir.<br />
‹nançl› ifllemler, inanan›n teminat oluflturmak veya yönetilmek üzere<br />
mal varl›¤› kapsam›ndaki bir fley veya hakk›n›, inan›lana devretmesi ve<br />
inan›lan›n da inanç anlaflmas›ndaki koflullara uygun olarak inanç konusu<br />
fleyi kullanmas›n›, amaç gerçekleflti¤inde ise belirlenen flekilde inanana<br />
iade etmesini içeren ifllemlerdir.<br />
‹nançl› bir ifl1em ile inanan, sahibi oldu¤u bir mülkiyet veya alacak<br />
hakk›n› inan›lana kazand›r›c› bir ifllemle devretmekte ancak borçland›r›c›<br />
bir sözleflme ile de onu baz› yükümlülükler alt›na sokmaktad›r.<br />
‹nanç sözleflmesi, 05.02.1947 tarihli ve 20/6 say›l› Yarg›tay ‹çtihadi<br />
Birlefltirme Karar› uyar›nca ancak yaz›l› delille kan›tlanabilir. Bu yaz›l› delil<br />
taraflar›n getirecekleri ve onlar›n imzalar›n› tafl›yan bir belge olmal›d›r.
1252 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Aç›klanan nitelikte bir yaz›l› delil bulunmasa da, yanlar aras›ndaki<br />
uyuflmazl›¤›n kan›tlanmas› aç›s›ndan bunu iddia eden taraf yemin deliline<br />
(HUMK’un m.344) dayanabilir. Burada yeminin konusunu iddia edilen<br />
inanç iliflkisinin bulunup bulunmad›¤› teflkil eder. Yoksa, somut olayda<br />
oldu¤u gibi inan›fl iliflkisinin bedeli olan ve bankadaki hesapta bulundu¤u<br />
çekiflmesiz bir miktar paran›n davac› taraf›ndan daval› hesab›na yat›r›l›p<br />
yat›r›lmad›¤›n›n uyuflmazl›¤›n giderilmesinde bir önemi yoktur.<br />
Bu aç›klamalara göre mahkemece yap›lmas› gereken ifl; davac›ya iddia<br />
etti¤i temel iliflkinin bulunup bulunmad›¤› konusunda yemin teklif hakk›n›<br />
hat›rlatmak, davay› bunun sonucuna göre çözmek olmal›d›r.<br />
Dairemiz bozma ilam›na hatal› anlam verilmek suretiyle daval›ya<br />
alacak konusunda yemin teklif edilerek uyuflmazl›¤›n çözümü do¤ru<br />
de¤ildir.<br />
Karar aç›klanan nedenle bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle temyiz olunan hükmün<br />
BOZULMASINA, peflin yat›r›lan temyiz harc›n›n istek halinde yat›rana<br />
iadesine, 05.10.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
15. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 15. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2006/7107 K: 2006/7172 T: 07.12.2006<br />
ESER SÖZLEfiMES‹ • ZAMANAfiIMI<br />
Özet: Eser sözleflmelerinde zamanafl›m›<br />
teslimden veya fesihten itibaren bafllar.<br />
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› hükmün temyizen tetkiki davac›lar<br />
ve müdahil daval›lar vekilleri taraf›ndan istenmifl ve temyiz dilekçelerinin<br />
süresi içinde verildi¤i anlafl›lm›fl olmakla dosyadaki ka¤›tlar okundu, gere¤i<br />
konuflulup düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Dava kat karfl›l›¤› inflaat yap›m sözleflmesinin yüklenicinin temerrüdü<br />
nedeniyle feshi ve daval› yüklenici flirket ad›na oluflturulan tapu<br />
kay›tlar›n›n iptal ve tescili istemine iliflkindir. Mahkemece davan›n<br />
zamanafl›m› nedeniyle reddine dair verilen karar davac› vekili ile müdahil<br />
daval›lar vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
1- Eser sözleflmelerinde zamanafl›m› teslimden veya fesihten itibaren<br />
bafllar. Daval› yüklenicinin eseri sözleflme ve eklerine göre tamamlay›p<br />
teslim etmedi¤i ve sözleflmenin dava tarihi itibariyle ayakta bulundu¤u<br />
anlafl›lmaktad›r. Sözleflme fesih de edilmedi¤inden henüz zamanafl›m›<br />
süresi ifllemeye bafllamam›flt›r. Bu nedenle mahkemece zamanafl›m›<br />
definin reddi ile iflin esas›n›n incelenerek sonucuna uygun bir karar<br />
verilmesi gerekirken yanl›fl de¤erlendirme sonucu yaz›l› flekilde hüküm<br />
tesisi do¤ru olmam›flt›r.<br />
2- Öte yandan dava daval› ve müdahil daval›lar yönünden ayn› nedenle<br />
reddedilmifl olup Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. maddesinin 2.<br />
f›kras› uyar›nca tüm daval›lar için tek avukatl›k ücretine hükmedilmesi<br />
gerekirken daval› ve müdahil daval›lar için ayr› ayr› vekalet ücretine<br />
hükmedilmesi de yerinde olmam›flt›r.<br />
3- Kabul flekline göre de zamanafl›m› nedeniyle red halinde dava<br />
de¤erine göre daval›lar lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi<br />
gerekirken maktu avukatl›k ücretine hükmedilmesi de isabetsiz olmufltur.<br />
Belirtilen nedenlerle karar bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Temyiz itirazlar›n›n kabulü ile yukar›da 1. ve 2. bentlerde<br />
aç›klanan nedenlerle hükmün davac›lar yarar›na, 3. bent uyar›nca müdahil<br />
daval›lar yarar›na BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peflin harc›n›n istek<br />
halinde temyiz eden davac›lar ve müdahil daval›lara geri verilmesine,<br />
07.12.2006 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1256 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 15. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/4455 K: 2009/4892 T: 28.09.2009<br />
ESER SÖZLEfiMES‹ • YAPILAN ‹fi‹N BEDEL‹ • L‹K‹T ALACAK<br />
Özet: Eser sözleflmesinde yap›lacak olan<br />
iflin bedeli yaklafl›k olarak kararlaflt›r›lm›fl ya<br />
da hiç kararlaflt›r›lmam›fl ise, söz konusu iflin<br />
bedeli piyasa rayiçleri esas al›narak bilirkifli<br />
marifetiyle tespit edilir.<br />
Bilirkifli incelemesiyle tespit edilecek olan<br />
bir alaca¤›n likit oldu¤undan söz edilemez.<br />
Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› hükmün temyizen tetkiki taraf<br />
vekillerince istenmifl ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildi¤i<br />
anlafl›lm›fl olmakla dosyadaki ka¤›tlar okundu gere¤i konuflulup<br />
düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Dava, ‹cra ‹flas Kanunu'nun 67. maddesine dayal› olarak aç›lm›fl olup;<br />
icra takibine borçlu daval›n›n vakî itiraz›n›n iptali istemine iliflkindir.<br />
Mahkemece, davan›n k›smen kabulüne, Bak›rköy 5. ‹cra Müdürlü-<br />
¤ü'nün 2004/4690 takip say›l› dosyas› üzerinden takip konusu yap›lan as›l<br />
alaca¤›n 1.710,00.-TL. tutar›ndaki k›sm› üzerinden takip borçlusu<br />
daval›n›n vakî itiraz›n›n iptaline; fazlaya iliflkin istemin reddine karar<br />
verilmifl ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmifltir.<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle yasaya uygun<br />
gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik<br />
bulunmamas›na göre taraf vekillerinin afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›ndaki<br />
sair temyiz itirazlar›n›n reddi gerekmifltir.<br />
2- Bak›rköy 5. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2004/4690 takip say›l› dosyas›<br />
kapsam›ndan; icra takip alacakl›s› davac› taraf›ndan, takip borçlusu daval›<br />
flirket hakk›nda adî takip yoluyla bafllat›lan icra takibinde, 06.04.2004<br />
tarih, 425610 numaral› ve 3.540,00.-TL. tutarl› fatura dayanak al›narak<br />
2.550,00.-TL. as›l alacak ve 350,00.-TL. ifllemifl temerrüt faizinin istendi¤i<br />
ve takip borçlusunun süresindeki itiraz› sonucu takibin durdu¤u<br />
anlafl›ld›¤› gibi; itiraz›n iptali davas›n›n da süresinde aç›lm›fl oldu¤u tespit<br />
olunmufltur.<br />
Daval›ya ait 7 katl› binan›n temizlik iflinin davac› taraf›ndan yap›lm›fl<br />
oldu¤u, toplanan delillerle sabit olmaktad›r. Ancak, yanlar aras›nda ifl
Yarg›tay Kararlar› 1257<br />
bedelinin tutar› uyuflmazl›k konusudur. Borçlar Kanunu’nun 366. maddesi<br />
gere¤ince, ifl bedelinin taraflarca yaklafl›k olarak kararlaflt›r›lm›fl veya ifl<br />
bedelinin yanlarca kararlaflt›r›lmam›fl olmas› durumunda, iflin yap›ld›¤›<br />
zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre, uzman bilirkifli arac›l›¤›yla<br />
yapt›r›lacak inceleme sonucu ifl bedeli mahkemece belirlenir. Somut olayda<br />
da, an›lan yasa hükmüne uygun flekilde ifl bedelinin 3.86,00.-TL. oldu¤u<br />
yapt›r›lan bilirkifli incelemesi sonucu sunulan 09.05.2006 günlü bilirkifli<br />
raporunda aç›klanm›flt›r. Davac›n›n da kabulünde oldu¤u üzere;<br />
3.186,00.-TL. tutar›ndaki ifl bedeline mahsuben daval› taraf›ndan 990,00.-<br />
TL. ödendi¤i ve davac›n›n haketti¤i istenebilir alaca¤›n›n 2.196,00.-TL.<br />
tutar›nda oldu¤unun kabulü gerekir. Mahkemece, davac› alaca¤›n›n<br />
1.710,00.-TL. oldu¤unun kabulü do¤ru olmam›flt›r. Bu sebeplerle, davac›<br />
vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ve karar›n davac› yarar›na bozulmas›<br />
gerekmifltir.<br />
3- Daval› vekilinin di¤er temyiz itirazlar›n›n incelenmesine gelince:<br />
‹‹K'in 67. maddesi hükmü gere¤ince, icra takip alacakl›s› davac›<br />
yarar›na, icra inkar tazminat›na hükmedilebilmesi için an›lan yasa<br />
hükmünde öngörülen tüm yasal koflullar›n birlikte gerçekleflmesi ve bu<br />
kapsamda alaca¤›n belirlenebilir yani likit olmas› zorunludur. Somut<br />
olayda ise, davas› kabul edilen as›l alacak tutar›, bilirkifli incelemesi<br />
yapt›r›lmak. suretiyle mahkemece belirlenmifl oldu¤undan likid de¤ildir. 0<br />
halde, mahkemece, davac› yarar›na yaz›l› flekilde ve tutarda icra inkar<br />
tazminat›na hükmedilmifl olmas› do¤ru olmam›flt›r. Karar›n bu sebeplerle<br />
daval› yarar›na bozulmas› gerekmifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da (1.) bendde belirtilen nedenlerle taraf vekillerinin<br />
sair temyiz itirazlar›n›n reddine, (2.) bendde aç›klanan sebeplerle davac›<br />
vekilinin di¤er temyiz itirazlar›n›n kabulü ile karar›n davac› yarar›na; (3.)<br />
bendde gösterilen nedenlerle de daval› vekilinin di¤er itiraz›n›n kabulü ile<br />
daval› yarar›na BOZULMASINA, afla¤›da yaz›l› bakiye 44,20.-TL. Yarg›tay<br />
baflvurma bakiye harc›n›n davac›dan al›nmas›na, fazla al›nan temyiz peflin<br />
harc›n›n istek halinde temyiz eden daval›ya geri verilmesine, 28.09.2009<br />
gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
17. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 17. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/5899 K: 2009/1629 T: 23.03.2009<br />
EfiYA HUKUKU • TAfiINMAZ SATIfiI • DE⁄ER TESP‹T‹<br />
• ‹NT‹FA HAKKI<br />
Özet: Bir tafl›nmaz›n üzerindeki intifa<br />
hakk› kalkarak ç›plak mülkiyet halinde sat›fl<br />
yap›lm›fl ise, intifa hakk›n›n tafl›nmaz›n de¤erini<br />
ne flekilde etkileyece¤i dikkate al›narak<br />
rayiç de¤er tespiti yap›lmal›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki tasarrufun iptali davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda; kararda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne dair verilen<br />
hükmün süresi içinde daval› Mehmet vekili taraf›ndan temyiz edilmesi<br />
üzerine dosya incelendi, gere¤i düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Davac› vekili, daval› borçlu Çi¤dem'in, alacakl›s›ndan mal kaç›rmak<br />
amac›yla Bak›rköy Osmaniye Mahallesi, 236 ada, 26 parselde A Blok 4. kat,<br />
l2 no’lu ba¤›ms›z bölümün 1/3 hissenin ç›plak mülkiyetini 16.12.2004<br />
tarihinde daval› Mehmet'e satt›¤›n› belirterek tasarrufun iptaline, 6.500.00<br />
.-TL. alaca¤›n fer'leriyle birlikte daval›lardan tahsiline karar verilmesini<br />
talep etmifltir.<br />
Daval› Çi¤dem, dava konusu tafl›nmaz› müflteri olarak gelen daval›<br />
Mehmet'e bedeliyle satt›¤›n› belirterek davan›n reddini savunmufltur.<br />
Daval› Mehmet vekili tafl›nmaz›n iyiniyetle ve bedeli ödenerek al›nd›¤›n›<br />
belirterek davan›n reddini savunmufltur.<br />
Mahkemece iddia, savunma toplanan delillere göre gerçek de¤er ile<br />
sat›fl de¤eri aras›nda aç›k orans›zl›k bulundu¤u gerekçesiyle davan›n<br />
kabulüne. dava konusu Bak›rköy Osmaniye 236 ada. 26 parseldeki A Blok,<br />
4. katta 10/310 arsa payl›, 12. no’lu ba¤›ms›z bölümün ç›plak mülkiyetinin<br />
daval› Çi¤dem taraf›ndan daval› Mehmet'e sat›fl›na iliflkin tasarrufun<br />
iptaline, alacakl›ya tafl›nmazda alacak ve fer'ileriyle s›n›rl› olmak üzere<br />
haciz ve sat›fl isteme yetkisi tan›nmas›na karar verilmifl, hüküm, daval›<br />
Mehmet vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Dava ‹‹K 277 ve devam› maddeleri gere¤ince aç›lm›fl tasarrufun iptali<br />
istemine iliflkindir. Mahkemece dava konusu tas›nmaz›n tapudaki sat›fl<br />
bedeli ile bilirkifli taraf›ndan tespit edilen gerçek bedeli aras›nda fahifl fark
1262 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
oldu¤u gerekçesiyle dava kabul edilmifl ise de hükme esas al›nan bilirkifli<br />
raporu hüküm kurmaya yeterli de¤ildir.<br />
Daval› borçlu, dava konusu tafl›nmazdaki hissesini üzerinde dava d›fl›<br />
Nesimi lehine mevcut intifa hakk› ile birlikte ç›plak mülkiyet olarak<br />
satm›flt›r. Bilirkifli raporunda ise mevcut intifa hakk›n›n tafl›nmaz›n sat›fl<br />
de¤erine etkisi tart›fl›lmam›fl daval› Mehmet'in bu yöndeki itirazlar› da<br />
de¤erlendirilmemifltir.<br />
0 halde daval›n›n rapora itirazlar› da gözönüne al›narak intifa hakk›n›n<br />
dava d›fl› kifliye ait olmas›n›n tafl›nmaz›n tasarruf tarihindeki de¤erine<br />
etkisi konusunda ek rapor al›nmas› veya yeniden bilirkifli incelemesi<br />
yapt›r›lmas› ve has›l olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik<br />
inceleme ile hüküm kurulmas› isabetli görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval› Mehmet vekilinin temyiz<br />
itirazlar›n›n kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün<br />
BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlar›n›n flimdilik<br />
incelenmesine yer olmad›¤›na, peflin al›nan harc›n istek halinde temyiz<br />
eden Mehmet'e geri verilmesine ve 60.00.TL temyiz baflvuru harc›n›n daval›<br />
Mehmet’den al›nmas›na 23.03.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 17. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/4923 K: 2009/1869 T: 30.03.2009<br />
KUSUR TESP‹T‹ • ÇEL‹fiK‹L‹ DURUM • MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi<br />
Özet: Bir davada kusura iliflkin raporlar<br />
ve tespitler bak›m›ndan çeliflki bulunuyorsa,<br />
bu çeliflki giderilmeden hüküm kurulamaz.<br />
Taraflar aras›ndaki tazminat davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda;<br />
kararda yaz›l› nedenlerden dolay› tazminat davas›n›n k›smen kabulüne<br />
dair verilen hükmün süresi içinde daval› fi. Sigorta A.fi. vekili daval› H.<br />
Kaynak Sular› A.fi. vekili ve daval› Ali taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine<br />
dosya incelendi, gere¤i düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Davac›lar vekili dava dilekçesiyle, daval› taraflara ait araç<br />
sürücülerinin kusurlu hareketi ile meydana gelen kazada desteklerinin<br />
oldu¤unu aç›klay›p, fazlaya dair haklar›n› sakl› tutarak, davac› Menekfle
Yarg›tay Kararlar› 1263<br />
için 60.000.-TL. maddi, 50.000.-TL. manevi, di¤er davac›lar için ayr› ayr›<br />
20.000'er TL. maddi ve 25.000'er TL. manevi tazminat›n kaza tarihinden<br />
itibaren iflleyecek yasal faizi ile birlikte daval›lardan müflterek ve<br />
müteselsilen (daval› sigorta flirketleri sigorta poliçesi limiti ile s›n›rl› olarak)<br />
tahsiline karar verilmesini talep etmifltir.<br />
Daval› sigorta flirketleri vekilleri cevap dilekçeleriyle, sorumluluklar›n›n<br />
kusur oran›nda poliçe limiti ile s›n›rl› oldu¤unu, manevi tazminattan<br />
sorumlu olmad›klar›n›, temerrüde düflürülmediklerini belirterek, davan›n<br />
reddini savunmusfltur.<br />
Daval›lar H. Kaynak Sular› A.fi. vekili ve Ali, kusur oran›n› kabul<br />
etmediklerini belirterek, davan›n reddini savunmufltur.<br />
Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kan›tlara göre; davan›n<br />
k›smen kabulü ile, davac› Menekfle için 40.000.-TL, di¤er davac›lar ‹lkay ve<br />
‹lker için 20.000'er TL. manevi tazminat›n kaza tarihinden itibaren<br />
iflleyecek yasal faizi ile birlikte daval›lar Ali ve H. Kaynak Sular› San. Tur.<br />
Tic. A.fi'den müfltereken ve müteselsilen tahsiline, davac› Menekfle için<br />
58.433,69.-TL, ‹lkay için 6.085,86.-TL. ve ‹lker için 13.890,08.-TL’den<br />
toplam 77.890,43.-TL. maddi tazminat›n kaza tarihinden itibaren iflleyecek<br />
yasal faizi ile birlikte daval›lar Ali ve H. Kaynak Sular› San. Tur. Tic. A.fi,<br />
Ray Sigorta A.fi. ve fi. Sigorta A.fi’den tahsiline, daval› Servet ve feragat<br />
nedeni ile de daval›lar ‹. Sigorta A.fi. ve A. Sigorta A.fi. hakk›ndaki<br />
davalar›n reddine karar verilmifl; hüküm, daval› fi. Sigorta A.fi. vekili,<br />
Daval› H. Kaynak Sular› A.fi. vekili ve daval› Ali taraf›ndan temyiz<br />
edilmifltir.<br />
Dava, trafik kazas›ndan kaynaklanan destekten yoksun kalma ve<br />
manevi tazminat istemine iliflkindir.<br />
Kaza tespit tutana¤›nda daval› sürücü Servet’in hatal› flerit<br />
de¤ifltirdi¤inden %75, daval› di¤er sürücü Ali'nin h›zl› araç kulland›¤›ndan<br />
%25 kusurlu oldu¤u belirtilmifl, ceza dosyas›nda ATK Trafik ‹htisas<br />
Dairesi’nden al›nan 20.03.2007 tarihli raporda daval› sürücü Servet’in<br />
kusursuz, daval› di¤er sürücü Ali'nin %100 kusurlu oldu¤u ifade edilmifl,<br />
Asliye Hukuk Mahkemesince keflif sonras› al›nan 10.01.2006 tarihli<br />
raporda ise, sürücü Servet’in %75, sürücü Ali'nin %25 kusurlu oldu¤u, ‹TÜ<br />
Trafik Kursusu’nden al›nan 07.01.2008 tarihli raporda da sürücü Servet’in<br />
kusursuz, di¤er sürücü Ali'nin %100 kusurlu oldu¤u belirtilmifl, karar›n<br />
gerekçe bölümünde de kusura iliflkin raporlar aras›nda çeliflki bulundu¤u<br />
kabul edilmifl; ancak, mahkemece kusura iliflkin raporlar aras›ndaki bu<br />
çeliflki giderilmeden "az da olsa daval› H. Kaynak Sulan San. Tur. Tic.<br />
A.fi'nin kusuru bulundu¤undan" bahisle davan›n k›smen kabulüne karar<br />
verilmifl ise de; kusur oran› yönünden raporlar aras›ndaki çeliflki<br />
giderilmeden hüküm kurulmas› do¤ru görülmemifltir.
1264 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Bu durumda, Mahkemece yap›lacak ifl; ceza dosyas› getirtildikten<br />
sonra kusura iliflkin raporlar aras›ndaki çeliflkinin giderilmesi için<br />
Karayollar› Genel Müdürlü¤ü Trafik Fen Heyeti’nden seçilecek uzman<br />
bilirkifli kurulundan kusur da¤›l›m›na iliflkin, gerekçeli, ayr›nt›l› ve<br />
denetime imkan verecek nitelikte rapor al›narak sonucuna göre bir karar<br />
vermekten ibarettir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle daval› fi. Sigorta A.fi. vekili,<br />
daval› H. Kaynak Sular› A.fi. vekili ve daval› Ali vekilinin temyiz itirazlar›n›n<br />
kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma kapsam›na göre sair<br />
hususlar›n flimdilik incelenmesine yer olmad›¤›na, 60.00.-TL. temyiz<br />
baflvuru harc›n›n daval› fi. Sigorta A.fi, daval› H. Kaynak Sular› A.fi. ve<br />
daval› Ali'den al›nmas›na ve peflin al›nan harc›n istek halinde temyiz eden<br />
daval› fi. Sigorta A.fi, daval› H. Kaynak Sular› A.fi. ve daval› Ali'ye geri<br />
verilmesine 30.03.2009 günü oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 17. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/8631 K: 2009/7158 T: 03.11.2009<br />
BORÇLUNUN ‹FLASI • ‹ST‹HKAK DAVASININ AK‹BET‹<br />
Özet: Borçlunun iflas›na karar verilmekle<br />
takip düflmüfl ve hacizler kalkm›flt›r. Bu<br />
durumda konusu kalmayan istihkak davas›<br />
hakk›nda karar verilemeyecek, sadece davan›n<br />
aç›lmas›na sebebiyet veren taraf yarg›lama<br />
giderleriyle sorumlu tutulacakt›r.<br />
Taraflar aras›ndaki istihkak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda;<br />
kararda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne dair verilen hükmün<br />
süresi içinde daval› alacakl› taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine dosya<br />
incelendi, gere¤i düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Davac› vekili dava dilekçesi ile, Bursa 8. ‹cra Müdürlü¤ü’nün<br />
2006/8793 Esas ve Ba¤c›lar l. ‹cra Müdürlü¤ü’nün 2006/2373 Talimat<br />
say›l› dosyas›ndan, davac›n›n borçludan sat›n ald›klar› ipliklerin borçlu<br />
flirketin borcundan dolay› 14.08.2006 tarihinde haczedildi¤ini belirterek,
Yarg›tay Kararlar› 1265<br />
‹‹K’in 96. ve devam› maddelerine dayal› olarak istihkak davas›n›n kabulü<br />
ile an›lan haczin kald›r›lmas›n› istemifltir.<br />
Daval› alacakl› vekili, davac›n›n borçludan sat›n ald›¤›n› iddia ettikleri<br />
ipliklerin kendisine teslim edilmedi¤inden mülkiyetini kazanmam›fl<br />
oldu¤unu davac› ve borçlunun alacakl›lardan mal kaç›rma amac› ile davac›<br />
ad›na fatura düzenlendi¤inden davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece, davac›n›n sundu¤u sevk irsaliyeleri, fatura ve ticari<br />
defterleri üzerinde yap›lan bilirkifli raporlar›na göre dava konusu ipliklerin<br />
davac› 3. kifliye ait oldu¤unun anlafl›ld›¤›ndan bahisle davan›n kabulüne<br />
karar verilmifl; hüküm daval› alacakl› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Dava, 3. kiflinin ‹‹K’in 96. ve devam› maddelerine dayal› olarak açt›¤›<br />
istihkak davas›na iliflkindir.<br />
Dosyadaki bilgi ve belgelerden Ankara Asliye l. Ticaret Mahkemesi’nin<br />
22.03.2007 gün ve E 2006/459 K 2007/126. say›l› karar› ile borçlunun<br />
iflas›na karar verildi¤i ve karar›n kesinleflti¤i anlafl›ld›¤›ndan ‹‹K'in 193/2.<br />
maddesi uyar›nca takip düflmüfl ve hacizler kalkm›flt›r. Bu durumda dava<br />
konusu kalmad›¤›ndan "istihkak davas› hakk›nda karar verilmesine yer<br />
olmad›¤›na" karar verilmesi ve dava aç›lmas›na neden olan taraf›n<br />
yarg›lama giderleriyle sorumlu tutulmas› gerekmektedir.<br />
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgu dikkate al›nmadan yaz›l› flekilde<br />
hüküm kurulmas› usul ve yasaya ayk›r›d›r.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle, daval› alacakl› vekilinin bu<br />
yönleri amaçlayan temyiz itirazlar›n›n kabulü ile hükmün BOZULMASINA<br />
peflin al›nan harc›n istek halinde temyiz eden daval› alacakl›ya geri<br />
verilmesine 03.11.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
18. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2004/5043 K: 2004/7104 T: 11.10.2004<br />
KAT MÜLK‹YET‹ HUKUKU • ORTAK YERLERE MÜDAHALEN‹N<br />
ÖNLENMES‹ • KAT ‹RT‹FAKLI ANAYAPIDA PROJEYE AYKIRILIK<br />
• TAMAMLANMIfi ve ‹Ç‹NE YERLEfi‹LM‹fi YAPIDA<br />
KAT MÜLK‹YET‹ KANUNU HÜKÜMLER‹N‹N UYGULANMASI<br />
(KMK md.17)<br />
Özet: Kat irtifakl› tafl›nmazda ortak<br />
yerlere müdahale olmas› halinde, kat irtifak›<br />
kurulmufl gayrimenkullerde yap› fiilen tamamlanm›fl<br />
ve ba¤›ms›z bölümlerin 2/3’ü fiilen<br />
kullan›lmaya bafllan›lm›fl ise, kat mülkiyetine<br />
geçilmemifl olsa dahi ana gayrimenkulun<br />
yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulan›r.<br />
KMK’n›n görevli k›ld›¤› mahkeme, ortak<br />
yerlere müdahalede görevlidir.<br />
Dava dilekçesinde ortak yerlere müdahalenin önlenmesi istenilmifltir.<br />
Mahkemece davan›n görev yönünden reddi cihetine gidilmifl, hüküm davac›<br />
vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />
Dava, kat irtifakl› anayap›daki projeye ayk›r›l›klar›n eski hale<br />
getirilmesine iliflkindir.<br />
Mahkemece, kat irtifakl› tafl›nmazda henüz kat mülkiyetine geçilmedi¤i<br />
ve bu nedenle Kat Mülkiyeti Kanunu’nun uygulanamayaca¤› gerekçesiyle<br />
uyuflmazl›k konusunun de¤eri esas al›narak görevsizlik karar› verilmifltir.<br />
Kat Mülkiyeti Yasas›’n›n 17. maddesinin son f›kras›nda kat irtifak›<br />
kurulmufl gayrimenkullerde yap› fiilen tamamlanm›fl ve ba¤›ms›z<br />
bölümlerin üçte ikisi fiilen kullan›lmaya bafllanm›fl ise, kat mülkiyetine<br />
geçilmemifl olsa dahi anagayrimenkulun yönetiminde kat mülkiyeti<br />
hükümlerinin uygulanaca¤› öngörülmüfl olup, Yarg›tay’›n kararl›l›k<br />
kazanm›fl uygulamalar›nda bütün kat maliklerinin ortak kullan›m›nda olan<br />
ortak yerlere müdahalenin önlenmesi istemlerinin de yasan›n aç›klanan bu
1270 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
hükmü çerçevesinde de¤erlendirilip kat mülkiyeti hükümlerine göre bak›l›p<br />
çözümlenece¤i kabul edilmektedir.<br />
Bu bak›mdan davan›n görülüp yarg›lama sonucu ortaya ç›kacak<br />
sonuca göre iflin esas› hakk›nda hüküm kurulmas› gerekirken, uygun<br />
düflmeyen gerekçelerle görevsizlik karar› verilmesi do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Bu itibarla yukar›da aç›klanan esaslar gözönünde<br />
tutulmaks›z›n yaz›l› flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu<br />
nedenlerle yerinde oldu¤undan kabulu ile hükmün HUMK’un 428. maddesi<br />
gere¤ince BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz edene<br />
iadesine, 11.10.2004 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/6228 K: 2008/10823 T: 23.10.2008<br />
USULSÜZ TEBL‹GAT • ESK‹ HALE GET‹RME<br />
• DAVALININ SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI<br />
(HUMK m.428)<br />
Özet: Yabanc› ülkede yaflayan daval›ya<br />
dava dilekçesi usulüne uygun tebli¤ edilmemesi<br />
halinde savunma hakk› k›s›tlanm›fl say›l›r.<br />
Böyle bir durumda mahkemenin eski hale<br />
getirme isteminin kabulü hukuken yanl›flt›r.<br />
Dava dilekçesinde eski hale getirme istenilmifltir. Mahkemece davan›n<br />
kabulüne karar verilmifl, hüküm daval› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden ‹ngiltere'de ikamet eden daval›<br />
Fatma’ya dava diekçesinin yöntemine uygun biçimde tebli¤ edilmeden<br />
yarg›lamaya devam edilip, hüküm kurulmak suretiyle daval›n›n savunma<br />
hakk›n›n k›s›tlanmas› do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n yaz›l›<br />
flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle yerinde<br />
oldu¤undan kabulü ile flimdilik di¤er yönleri incelenmeksizin hükmün<br />
HUMK m.428 gere¤ince BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n istek halinde<br />
temyiz edene iadesine, 23.10.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1271<br />
YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/2208 K: 2009/6327 T: 11.06.2009<br />
YAfi DE⁄‹fi‹KL‹⁄‹ • DO⁄UM TAR‹H‹N‹N DÜZELT‹LMES‹<br />
Özet: Çocuklar›n›n do¤um tarihlerinin<br />
yanl›fl yaz›ld›¤›ndan bahisle anne ve babas›-<br />
n›n velayeten açt›¤› davada, hastaneden<br />
ald›klar› çocuklar›n do¤umuna iliflkin ibraz<br />
edilen raporlar›n tastikli suretlerinin incelenip,<br />
tan›klar›n dinlenmesi ve tam teflekküllü bir<br />
hastaneden sa¤l›k kurulu raporu al›nmas›<br />
gerekir.<br />
Davac›lar, dava dilekçesinde k›z› Ceren'in 26.04.2007 olan do¤um<br />
tarihinin 18.07.2003, o¤lu Serhat'›n 20.01.2008 olan do¤um tarihinin de<br />
24.03.2005 olarak düzeltilmesini istemifllerdir. Mahkemece davan›n<br />
reddine karar verilmifl, hüküm davac›lar taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi icinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup, gere¤i düflünüldü:<br />
Do¤um tarihlerinin düzeltilmesi istenilen Ceren ve Serhat'›n anneleri<br />
davac› Ceylan, yarg›laman›n 28.07.2008 günlü oturumunda çocuklar›n›n<br />
Özel G. Hastanesi’nde do¤du¤unu bildirmifl, yarg›laman›n devam›<br />
s›ras›nda da do¤uma iliflkin olarak Ö.I. Poliklini¤i’nin 25.03.2005 gün ve<br />
570 protokol no’lu raporu ile Özel G. Hastanesi’nin 19.08.2003 gün bila<br />
tarihli raporunu dosyaya sunmufltur.<br />
Mahkemece annenin ve baban›n 19.08.2008 günlü oturumdaki beyan›<br />
dikkate al›narak, çocuklar›n do¤umuna iliflkin ibraz edilen raporlar›n<br />
tasdikli suretlerinin ilgili kurulufllardan getirtilip, yine do¤um tarihi<br />
düzeltilecek Serhat ve Ceren'in tam teflekküllü bir devlet hastanesine sevki<br />
ile yafllar›n› belirten sa¤l›k kurulu raporu ald›r›l›p, davac›lar›n gösterece¤i<br />
tan›klarda dinlenerek oluflacak sonuç do¤rultusunda do¤um tarihlerinin<br />
düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken yerinde görülmeyen gerekçe ile<br />
davan›n reddi do¤ru görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan esaslar gözönünde tutulmaks›z›n yaz›l›<br />
flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle yerinde<br />
oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />
BOZULMASINA, temyiz peflin harc›n›n istek halinde temyiz edene iadesine,<br />
11.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1272 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/525 K: 2009/6356 T: 11.06.2009<br />
KAT MÜLK‹YET‹ • EKS‹K EVRAK NEDEN‹YLE GER‹ ÇEV‹RME<br />
• GENEL KURUL KARARININ ‹PTAL‹<br />
Özet: Müdahil kiflilerden bir ya da birkaç›-<br />
n›n ölümü sebebiyle davaya devam edip<br />
etmeyeceklerine iliflkin mirasç›lara tebligat<br />
yap›l›p, temyiz süreleri beklenmelidir.<br />
Kat Malikleri Genel Kurul kararlar›n›n<br />
incelenmesinde karar defterine bak›lmal›d›r.<br />
Genel Kurul toplant›s›na vekaleten kat›lanlar›n<br />
vekaletleri de getirilmeli ve incelenmelidir.<br />
Dava dilekçesinde anatafl›nmaz›n 06.05.2004 günlü Kat Malikleri<br />
Genel Kurulunca al›nan kararlar›n iptali istenilmifltir. Mahkemece davan›n<br />
kabulüne karar verilmifl, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
1- Mahkeme karar›n›n, iptali istenilen toplant›ya olumlu oylar› ile<br />
kat›lm›fl bulunan Davut (20), Alt›ngül (22) ve Orhan (34) mirasç›lar›na<br />
tebli¤ine dair belgeler dosyas›nda bulunmamaktad›r. Karar tebli¤ edilmifl<br />
ise tebli¤ ka¤›tlar›n›n dosyas›na konulmas› ya da kay›tlara göre tebli¤ günü<br />
saptanarak bildirilmesi, tebli¤ edilmemifl ise tebli¤ edilerek temyiz<br />
sürelerinin beklenmesinden,<br />
2- Anatafl›nmaz›n 06.05.2004 tarihli Kat Malikleri Kurulu karar›n› da<br />
içeren karar defteri ve bu toplant›da kat malikleri yerine vekaleten<br />
kat›lanlara ait vekaletlerin ilgili yönetimden getirtilerek dosyaya konulmas›ndan,<br />
sonra temyiz incelemesi yap›lmak üzere iadesi için dosyan›n<br />
mahkemesine GER‹ ÇEVR‹LMES‹NE, 11.06.2009 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1273<br />
YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/890 K: 2009/6606 T: 16.06.2009<br />
KAMU ALACA⁄I • ALACA⁄IN FA‹Z‹YLE TAHS‹L‹<br />
• YANLIfi VEKALET ÜCRET‹ TAY‹N‹<br />
Özet: Dava konusu alaca¤›n faizi hesaplan›p<br />
bunun da alacakla beraber tahsiline<br />
mahkeme karar vermelidir.<br />
‹ddias›n› ispat edip, davas›n› kabul ettiren<br />
davac›n›n vekiline vekalet ücreti hükmedilir.<br />
Dava ve birleflen dava dilekçesinde 19.261.063.000.-TL. e¤itim ve<br />
ö¤retim alaca¤›n›n daval›lardan müfltereken ve müteselsilen tahsili istenilmifltir.<br />
Mahkemece davan›n ve birleflen davan›n konusu kalmad›¤›ndan<br />
karar verilmesine yer olmad›¤›na karar verilmifl, hüküm davac› vekili<br />
taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
YARGITAY KARARI<br />
Temyiz isteminin süresi içinde oldu¤u anlafl›ld›ktan sonra dosyadaki<br />
bütün ka¤›tlar okunup gere¤i düflünüldü:<br />
Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› kan›tlarla yasal gerektirici<br />
nedenlere ve özellikle kan›tlar›n takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine<br />
göre sair temyiz itiraz!ar› yerinde de¤ildir.<br />
Ancak;<br />
1- Dava konusu alacak, dava tarihinden sonra yürürlü¤e giren 5535<br />
Say›l› Baz› Kamu Alacaklar›n›n Tahsil ve Terkinine ‹liflkin Yasa gere¤ince<br />
güncellenmifl, davac› ‹darenin tespit etti¤i miktar daval› taraf›ndan<br />
12.09.2007 tarihinde ödenmifltir. Talep edilen alacak, yasan›n yürürlü¤e<br />
girdi¤i 08.07.2006 tarihi itibariyle belirlenmifl olup, bu tarihten ödemenin<br />
yap›ld›¤› tarihe kadar ki faizde hesaplan›p bunun da tahsil edilmesi; tahsil<br />
edilmemifl ise faiz miktar› hesaplan›p tahsiline karar verilmesi gerekirken,<br />
bu konuda bir araflt›rma yap›lmam›fl olmas›,<br />
2- Kabule göre de; dava yarg›lama devam ederken yürürlü¤e giren yasa<br />
gere¤ince sonuçland›r›lm›flt›r. Buna göre güncellenen de¤er üzerinden<br />
sadece davac› yarar›na vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yerinde<br />
olmayan gerekçeyle daval› yarar›na vekalet ücretine hükmedilmesi, davac›<br />
yarar›na vekalet ücretine hiç hükmedilmemifl olmas›,<br />
Do¤ru görülmemifltir.
1274 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
SONUÇ: yukar›da aç›klanan esaslar göz önünde tutulmaks›z›n yaz›l›<br />
flekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazlar› bu nedenlerle yerinde<br />
oldu¤undan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gere¤ince<br />
BOZULMASINA, 16.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
19. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/4375 K: 2007/8192 T: 27.09.2007<br />
SIRA CETVEL‹NDEN TERK‹N TALEB‹ • DAVADA GÖREV<br />
Özet: S›ra cetvelindeki belli bir s›radan<br />
terkin istemini içeren davalar iflasa karar<br />
veren yerdeki Ticaret Mahkemesinde görülür.<br />
Taraflar aras›ndaki s›ra cetveline itiraz davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda, ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n k›smen kabulüne,<br />
k›smen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davac› ve<br />
daval›lardan 1- H... Bank A.fi. 2- H... T.... Vergi Dairesi Müdürlü¤ü 3-<br />
Bas... Vergi Dairesi Müdürlü¤ü 4- Bor....Vergi Dairesi Müdürlü¤ü vekilince<br />
temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
Dava, düzenlenen iflas s›ra cetvelinde üçüncü s›raya al›nan daval›lar›n<br />
bu s›radan ç›kar›larak dördüncü s›raya yerlefltirilmeleri istemine yöneliktir.<br />
‹cra ve ‹flas Kanunu’nun 235. maddesine göre, s›ra cetvelinden ve<br />
dolay›s›yla s›ra cetvelindeki belli bir s›radan terkin istemini içeren davalar,<br />
iflasa karar verilen yerdeki Ticaret Mahkemesinde görülür.<br />
Yerel ‹cra Mahkemesince görev yönü düflünülmeden, esas hakk›nda<br />
karar verilmesinde isabet görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukar›da aç›klanan nedenle<br />
BOZULMASINA, bozma nedenine göre di¤er temyiz itirazlar›n›n<br />
incelenmesine flimdilik yer olmad›¤›na, peflin harc›n istek halinde iadesine,<br />
27.09.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1278 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/4412 K: 2008/8194 T: 27.09.2007<br />
SIRA CETVEL‹NE ‹T‹RAZ • YARARLANMA HAKKI<br />
• VERG‹ DA‹RES‹ HACZ‹N‹N SIRASININ TESP‹T‹NDE ÖLÇÜT<br />
Özet: S›ra cetveline itiraz davalar›nda<br />
dava sonucundan sadece s›ra cetveline itiraz<br />
eden kimse yararlan›r.<br />
Usulüne uygun olarak takip ifllemlerini<br />
tamamlamayan Vergi Dairesinin haczine<br />
öncelik tan›namaz.<br />
Taraflar aras›ndaki s›ra cetveline itiraz davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda, ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak<br />
verilen hükmün süresi içinde davac› vekilince temyiz edilmesi üzerine<br />
dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
Davac› vekili, dava d›fl› borçluya ait tafl›nmaz›n sat›fl›ndan sonra<br />
düzenlenen s›ra cetvelinde ilk s›raya al›nan daval› Vergi Dairesinin<br />
haczinin müvekkilinin haczinden sonraki tarihli oldu¤unu, bedeli<br />
paylafl›ma konu tafl›nmaz›n ayn›ndan do¤mayan vergi alaca¤›n›n ilk s›rada<br />
yer alamayaca¤›n› ve vergi borçlusu flirkete baflvurulmadan flirket yetkilisi<br />
hakk›nda haciz ifllemi uygulanmas›n›n hukuka ayk›r› oldu¤unu ileri<br />
sürerek s›ra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› Hazine temsilcisi, dava d›fl› borçlunun gerçek usulde vergi<br />
mükellefi oldu¤unu ve geçmifl dönemlerden vergi alaca¤› bulundu¤unu<br />
bildirerek davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
‹cra Mahkemesince daval› Vergi Dairesinin bedeli paylafl›ma konu<br />
tafl›nmaz üzerinde haczi bulundu¤u, bu itibarla ilk hacze ifltirak<br />
edebilece¤i; davac›n›n dördüncü s›rada yer almas› nedeniyle daval›<br />
yarar›na garameten yap›lan paylaflt›rma neticesinde s›ra cetvelinin<br />
iptalinin sonucu de¤ifltirmeyece¤i gerekçesiyle flikayetin reddine karar<br />
verilmifl; hüküm flikayetçi vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
fiirket ortak ve yöneticilerinin, flirketin vergi borcundan sorumlulu¤u<br />
hususu 213 say›l› Vergi Usul Kanunu ile 6183 say›l› Amme Alacaklar›n›n<br />
Tahsil Usulu Hakk›nda Kanun'un mükerrer 35. maddesinde düzenlenmifltir.<br />
Dosyan›n incelenmesinde bedeli paylafl›ma konu tafl›nmaz üzerine<br />
daval› yanca konulan haczin dayana¤›n›n, tafl›nmaz sahibinin orta¤›
Yarg›tay Kararlar› 1279<br />
oldu¤u limited flirkete ait vergi borcu oldu¤u; daval› ‹darenin bu alaca¤›n<br />
tahsili için flirket hakk›ndaki yasal ifllemleri tamamlamad›¤›, bir baflka<br />
ifade ile flirketin aciz halinde oldu¤unun tespiti ba¤lam›nda yeterli<br />
giriflimde bulunmad›¤›; di¤er yandan da dava d›fl› borçlu ‹brahim aleyhine<br />
takibata bafllanmad›¤› anlafl›lm›flt›r. Mahkemece al›nan bilirkifli raporunda<br />
da bu iki husus belirlenmifl; flirketin aciz halinde oldu¤unun daval› yanca<br />
belgelenmedi¤i ve dava d›fl› borçlu hakk›nda usulüne uygun biçimde icra<br />
takibine giriflilmedi¤i aç›klanm›flt›r.<br />
Di¤er taraftan, s›ra cetveline itiraz davalar›nda dava sonucundan<br />
yaln›zca s›ra cetveline itiraz eden kimse yararlan›r.<br />
Bu durumda, mahkemece daval› Vergi Dairesinin bedeli paylafl›ma<br />
konu tafl›nmaz üzerindeki haczinin geçersizli¤i, s›ra cetvelinde yer alan<br />
di¤er alacakl›lar›n herhangi bir itiraz›n›n bulunmad›¤› ve davac› vekilinin<br />
temyiz dilekçesinde gösterdi¤i alacak tutar› da dikkate al›narak bir karar<br />
verilmek gerekirken, yaz›l› gerekçeyle davan›n reddinde isabet görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA,<br />
peflin harc›n istek halinde iadesine, 27.09.2007 gününde oybirli¤iyle karar<br />
verildi.<br />
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/3914 K: 2007/8604 T: 04.10.2007<br />
SIRA CETVEL‹NE ‹T‹RAZ • KES‹NLEfiME<br />
• ‹CRA TAK‹B‹NDE ZAMANAfiIMI<br />
Özet: Daha önce aç›lm›fl olan s›ra cetveline<br />
itiraz davas›nda taraf olmayan davac›, söz<br />
konusu s›ra cetveline itiraz etmedi¤ine göre<br />
s›ra cetveliyle kendisine isabet eden pay<br />
kesinleflmifltir.<br />
‹cra takibinin zamanafl›m› sebebiyle geri<br />
b›rak›lmas›n› ancak borçlu isteyebilir.<br />
Taraflar aras›ndaki s›ra cetveline itiraz davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne yönelik olarak<br />
verilen hükmün süresi içinde daval› vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya<br />
incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.
1280 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Davac› vekili, dava d›fl› borçluya ait tafl›nmazlar›n sat›fl›ndan sonra<br />
düzenlenen s›ra cetvelinde üst s›raya al›nan daval›n›n takibinin TTK'n›n<br />
726. maddesi uyar›nca zamanafl›m›na u¤rad›¤›na; öte yandan ihtiyati haciz<br />
ve kesinleflme tarihleri itibariyle ‹‹K m.268 hükmünün gözard› edildi¤ini<br />
ileri sürerek s›ra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› vekili, ayn› tafl›nmazlar›n bedelinin paylaflt›r›lmas›na iliflkin<br />
düzenlenen önceki s›ra cetveline itiraz ettiklerini ve iptali istenen bu yeni<br />
s›ra cetvelinin kesinleflmifl yarg› karar›na dayal› olarak düzenlendi¤ini<br />
bildirerek davan›n reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
‹cra Mahkemesince yap›lan yarg›lamaya, toplanan delillere ve al›nan<br />
bilirkifli raporuna göre, daval› yan›n takibinin TTK m.726 uyar›nca<br />
zamanafl›m›na u¤rad›¤› ve bu davan›n davac›s›n›n daha önceki s›ra<br />
cetveline itiraz davas›nda taraf olmad›¤› gerekçesiyle davan›n kabulüne,<br />
daval›n›n s›ra cetvelinden ç›kart›lmas›na ve düzenlenecek yeni s›ra<br />
cetvelinde davac›n›n birinci s›raya al›nmas›na karar verilmifl; hüküm daval›<br />
Banka vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
1- ‹cra takibinin zamanafl›m› nedeniyle geri b›rak›lmas› (‹‹K m.71/11)<br />
ancak borçlunun talep edebilece¤i bir husus olup, davac›n›n bu iddias›n›n<br />
s›ra cetveline itiraz suretiyle ileri sürülmesine yasal olanak bulunmamaktad›r.<br />
2- Dosyan›n incelenmesinde bedeli paylafl›ma konu tafl›nmazlar›n sat›fl<br />
bedelinin da¤›t›m› için 07.11.2001 tarihli bir s›ra cetveli düzenlenmifl,<br />
an›lan s›ra cetveli T. E... Bankas› A.fi.'nin ipotek alacakl›s› T...BankA.fl.<br />
aleyhine açt›¤› dava sonucunda Gaziantep ‹cra Mahkemesi'nin 24.01.2003<br />
gün ve 1308/37 E. K. say›l› ilamla iptal edilmifltir. An›lan davada, iflbu<br />
davan›n davac›s› taraf de¤ildir.<br />
Ancak, önceki s›ra cetvelinde davac›n›n dosyas›na 822,51.-TL. isabet<br />
etmifl; davac›n›n bir itiraz› olmamakla, da¤›t›m konusu paradan bu<br />
miktar›n davac›ya aidiyeti hususu kesinleflmifltir. ‹tiraza konu 11.11.2005<br />
tarihli s›ra cetvelinde ise davac›ya pay ayr›lmam›flt›r.<br />
Bu durumda, mahkemece davac› yönünden kesinleflen 822,51.-TL'lik<br />
miktar gözetilmeden yaz›l› flekilde hüküm kurulmas›nda isabet görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da 1 ve 2 say›l› bentlerde aç›klanan nedenlerle hükmün<br />
temyiz eden daval› yarar›na BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde<br />
iadesine, 04.10.2007 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1281<br />
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2007/4006 K: 2007/8606 T: 04.10.2007<br />
‹CRA HUKUKU • ‹HT‹YAT‹ HAC‹Z • SIRA CETVEL‹<br />
• ALACAKLININ DURUMU • GARAME<br />
Özet: ‹htiyati haczi kesin hacze<br />
dönüfltürmeyen alacakl› haciz sahibi, s›ra<br />
cetvelindeki garameye ifltirak edemez.<br />
Taraflar aras›ndaki s›ra cetveline itiraz davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda, ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne yönelik<br />
olarak verilen hükmün süresi içinde daval› vekilince temyiz edilmesi<br />
üzerine dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
Davac› vekili dava d›fl› borçlulara ait tafl›nmazlar›n sat›fl›ndan sonra<br />
düzenlenen s›ra cetvelinde sat›fl bedelinin daval› Bankaya ait takip<br />
dosyalar› ile müvekkiline ait dosya aras›nda paylaflt›rd›¤›n›;<br />
Paylaflt›rmada müvekkilinin alaca¤›na sat›fla kadar iflleyen faizin dahil<br />
edilmedi¤ini ileri sürerek s›ra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep ve<br />
dava etmifltir.<br />
‹cra Mahkemesince, davac› yanca aç›lan tasarrufun iptali davas›nda<br />
bedeli paylafl›ma konu tafl›nmazlar üzerine, ‹cra ve ‹flas Kanunu'nun 281.<br />
maddesine uygun flekilde iki ayr› ihtiyati haciz konuldu¤u ve haczin de<br />
177.891,36.-TL. üzerinden konuldu¤u, oysa paylaflt›rma s›ras›nda sat›fla<br />
kadar iflleyen faizin de hesaplanarak alaca¤›n bu suretle bulunmas›<br />
gerekti¤inden bahisle davan›n kabulüne ve s›ra cetvelinin iptaline karar<br />
verilmifl; hüküm daval› banka vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
‹ptali istenen s›ra cetvelinde davac›ya garameten pay aynlm›flt›r.<br />
fiikayet, sat›fla kadar iflleyen faiz alaca¤›n›n da garame hesab›nda dikkate<br />
al›nmamas›n›n do¤ru olmad›¤›na iliflkindir.<br />
S›ra cetveli, bedeli paylafl›ma konu mal üzerine ilk haczi koyan alacakl›<br />
ile buna ifltirak edecek alacakl›lar dikkate al›narak düzenlenir. Bu flekilde<br />
oluflturulacak hacze ifltirak derecelerinden para artarsa, ayn› usulle daha<br />
alt s›ralardaki hacze ifltirak dereceleri belirlenerek da¤›t›m ona göre yap›l›r.<br />
Hacze ‹fltirak Kurumu ‹cra ve ‹flas Kanunu'nun 100 ve 101; 6183 say›l›<br />
Amme Alacaklar›n›n Tahsil Usulu Hakk›nda Kanun'un 21/1; ihtiyati<br />
haczin hacze ifltiraki ise yine ‹cra ve ‹flas Kanunu'nun 268. maddesinde<br />
düzenlenmifltir.
1282 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Davac› yanca dava d›fl› borçlular B... Otomotiv Ltd. fiti. ve di¤erleri<br />
hakk›nda icra takibi yap›lm›fl, takibin devam› s›ras›nda bedeli paylafl›ma<br />
konu tafl›nmazlar›n iptale tabi tasarruflarla yine dava d›fl› Zeki ve<br />
Mustafa'ya devredildi¤i iddias›yla ad› geçenler hakk›nda Biga Asliye Hukuk<br />
Mahkemesi'nde tasarrufun iptali davas› aç›lm›flt›r. Bu dava s›ras›nda<br />
bedeli paylafl›ma konu tafl›nmazlar üzerine 03.05.2001 ve 01.10.2002<br />
tarihlerinde ‹cra ve ‹flas Kanunu 281/11. maddesi uyar›nca ihtiyati haciz<br />
konulmufltur.<br />
Daval› yanca konulan ihtiyat› hacizler 24.02.2000 tarihli olup, bu<br />
hacizler 24.09.2003 tarihinde kesin (icrai) hacze dönüflmüfltür. Davac›n›n<br />
ihtiyat› hacizleri ise daha sonraki tarihli olup, henüz kesin hacze de<br />
dönüflmemifltir. Bu durumda davac›n›n garameye dahil edilmesine yasal<br />
olanak bulunmamaktad›r (‹‹K m.268). Öte yandan, davac› alaca¤›n›n 6183<br />
say›l› Amme Alacaklar›n›n Tahsil Usulu Hakk›nda Kanun'a tabi oldu¤u<br />
fleklindeki gerekçede de isabet yoktur; kald› ki an›lan yasaya göre ihtiyati<br />
hacizlerin ilk hacze ifltirakine de imkan tan›nmam›flt›r.<br />
Ne var ki, davac› Banka aleyhine aç›lm›fl bir dava da bulunmamaktad›r.<br />
Bu durumda, mahkemece davan›n reddine karar verilmek gerekirken<br />
yaz›l› flekilde hüküm kurulmas›nda isabet görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukar›da aç›klanan nedenle<br />
BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde iadesine, 04.10.2007 gününde<br />
oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1283<br />
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/6877 K: 2009/1395 T: 23.02.2009<br />
T‹CAR‹ VEYA MESLEK‹ AMAÇLA TÜKET‹M<br />
• TÜKET‹C‹ MAHKEMES‹ • GÖREVL‹ MAHKEME<br />
Özet: Ticari ve mesleki amaçla kullan›lan<br />
suyun bedeline iliflkin davaya Tüketici Mahkemesinde<br />
de¤il, Genel Mahkemede bak›lmal›d›r.<br />
Taraflar aras›ndaki alacak davas›n›n yap›lan yarg›lamas› sonunda<br />
ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› mahkemenin görevsizli¤ine yönelik olarak<br />
verilen hükmün süresi içinde davac› vekilince temyiz edilmesi üzerine<br />
dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
KARAR<br />
Davac› vekili, daval›lardan Ramazan'›n abone, di¤er daval›lar›n fiili<br />
kullan›c› olduklar›n›, müvekkili Kurumun toplam 10.943.007.000.-TL.<br />
alaca¤›n›n bulundu¤unu belirterek, as›l alaca¤a dava tarihinden itibaren<br />
ayl›k %4 gecikme cezas› uygulanmak suretiyle daval›lardan tahsiline karar<br />
verilmesini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› Gürbüz, davan›n reddini savunmufltur.<br />
Di¤er daval›lar davaya cevap vermemifltir.<br />
Mahkemece, davan›n abonelikten kaynakland›¤› gerekçesiyle Tüketici<br />
Mahkemesine görevsizlik karar› verilmifl, hüküm davac› vekilince temyiz<br />
edilmifltir.<br />
4077 say›l› Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun'un 3/e maddesi<br />
uyar›nca tüketici, sat›n ald›¤› mal veya hizmeti mesleki veya ticari amaç<br />
tafl›maks›z›n kullanan kifli olarak tan›mlanm›flt›r.<br />
Somut olayda, abonelik daval› yanca kullan›lan dükkana iliflkin olup,<br />
dava konusu suyun ticari veya mesleki amaçla kullan›ld›¤› tart›flmas›zd›r.<br />
Bu durumda mahkemece davan›n esas› hakk›nda bir karar verilmek<br />
gerekirken, yaz›l› flekilde Tüketici Mahkemesine görevsizlik karar›<br />
verilmesinde isabet görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle davac› vekilinin temyiz<br />
itirazlar›n›n kabulüyle hükmün BOZULMASINA, istek halinde iadesine,<br />
23.02.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
1284 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/3738 K: 2009/3500 T: 22.04.2009<br />
SIRA CETVEL‹NE ‹T‹RAZ DAVASI • DAVADA GÖREV<br />
Özet: S›ra cetveline itiraz davas›na kural<br />
olarak Genel Mahkemede bak›l›r. Ancak sadece<br />
s›raya itiraz ediliyor ise, ‹cra Mahkemesi<br />
görevlidir.<br />
Taraflar aras›ndaki s›ra cetveline itiraz davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda, ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n kabulüne yönelik<br />
olarak verilen hükmün süresi içinde daval› Hazine vekilince temyiz edilmesi<br />
üzerine dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
‹cra ve ‹flas Kanunu'nun 142. maddesine göre, s›ra cetveline itiraz<br />
davalar›, kural olarak Genel Mahkemelerde görülür. An›lan maddenin son<br />
f›kras›na göre, itiraz sadece s›raya yönelikse, görev ‹cra Mahkemesinindir.<br />
Somut olayda davac› yan›n iddias› miktara iliflkin olup, dava dilekçesinin<br />
görev yönünden reddine karar verilmek gerekirken, esasa girilerek hüküm<br />
kurulmas› do¤ru de¤ildir.<br />
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukar›da aç›klanan nedenle<br />
BOZULMASINA, bozma nedenine göre di¤er temyiz itirazlar›n›n incelenmesine<br />
flimdilik YER OLMADI⁄INA, peflin harc›n istek halinde iadesine,<br />
22.04.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/4539 K: 2009/5216 T: 03.06.2009<br />
SIRA CETVEL‹NE ‹T‹RAZ DAVASI • ‹SPAT YÜKÜ<br />
• BONONUN DEL‹L OLARAK ‹fiLEV‹ • T‹CAR‹ ‹L‹fiK‹ KOfiULU<br />
Özet: Muvazaa iddias›yla aç›lan s›ra<br />
cetveline itiraz davas›nda ispat yükü daval›<br />
alacakl›dad›r<br />
Salt bonoya istirat edilerek bir alaca¤›n<br />
varoldu¤una hükmedilemez. Bononun temelinde<br />
yatan ticari iliflki araflt›r›lmal›d›r.
Yarg›tay Kararlar› 1285<br />
Taraflar aras›ndaki s›ra cetveline itiraz davas›n›n yap›lan yarg›lamas›<br />
sonunda, ilamda yaz›l› nedenlerden dolay› davan›n reddine yönelik olarak<br />
verilen hükmün süresi içinde davac› vekilince temyiz edilmesi üzerine<br />
dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü.<br />
Dava, muvazaa iddias›na dayal› s›ra cetveline itiraz davas›d›r.<br />
Daval› vekili, davac› yan›n iddialar›n›n gerçe¤i yans›tmad›¤›n›, müvekkilinin<br />
di¤er daval› borçlunun yan›nda plasiyer olarak çal›flt›¤›n› ve yapt›¤›<br />
ciro karfl›l›¤›nda prim ald›¤›n›, borçlunun ödeyemedi¤i hak edifllere karfl›l›k<br />
bono verdi¤ini, muvazaa kast› olmad›¤›ndan derhal takibe giriflilmedi¤ini,<br />
takibin h›zland›r›lmas› için giriflimde bulunulmad›¤›n›, borçlunun baflka<br />
araçlar›na da haciz konuldu¤unu ve sat›fl istendi¤ini ileri sürerek davan›n<br />
reddi gerekti¤ini savunmufltur.<br />
Mahkemece, daval› yan›n takibinin usulüne uygun oldu¤u, daval› ile<br />
borçlu aras›ndaki borç iliflkisinin, bonolar›n tanzim tarihinin ve takip<br />
tarihinin davac›n›n takip tarihinden önce oldu¤u ve bu nedenle s›ra<br />
cetvelinde hukuka ayk›r› yön bulunmad›¤› gerekçesiyle davan›n reddine<br />
karar verilmifl; hüküm, davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmifltir.<br />
Muvazaa iddias›na dayal› s›ra cetveline itiraz davalar›nda ispat yükü,<br />
kural olarak daval› alacakl› üzerindedir. Daval›, alaca¤›n›n varl›¤›n› ve<br />
miktar›n› usulüne uygun delillerle kan›tlamal›d›r. Her zaman düzenlenmesi<br />
mümkün olan bono, alaca¤›n varl›¤›n› ispatlamaya tek bas›na yeterli<br />
de¤ildir. Bu durumda mahkemece, daval› alacakl›n›n borçlu ile aras›ndaki<br />
alt iliflkiyi belgelendirmesi, sat›fl tutarlar› ve prim oranlar› konusundaki<br />
delillerinin ibraz› sa¤lanarak, gerekirse daval› borçlunun buna iliflkin ticari<br />
kay›tlar›n›n da incelenmesi, daval› yan›n takibine dayanak k›ld›¤› bononun<br />
keside ve vade tarihi itibariyle Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun<br />
299. maddesi çerçevesinde de¤erlendirmesi ve var›lacak uygun sonuç<br />
dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayal› olarak<br />
hüküm kurulmas›nda isabet görülmemifltir.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenle temyiz olunan hükmün davac›<br />
flirket yarar›na BOZULMASINA, peflin harc›n istek halinde iadesine,<br />
03.06.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
YARGITAY<br />
20. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 20. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/15117 K: 2009/18029 T: 07.12.2009<br />
HAK‹M‹N REDD‹ ‹STEM‹ • HAK‹M‹N REDD‹ ‹STEM‹NDE KÖTÜN‹YET<br />
• HAK‹M‹N REDD‹ ‹STEM‹NDE ‹DAR‹ PARA CEZASI<br />
(HUMK m.29, 36/IV, 53)<br />
Özet: Dava taraflar›ndan herbiri HUMK<br />
madde 29’da say›lan sebeplerin varl›¤› halinde<br />
davaya bakan hakimin reddi isteminde<br />
bulunabilir.<br />
Merci taraf›ndan yap›lacak inceleme sonucu<br />
reddin kötü niyetle yap›ld›¤›n›n anlafl›lmas›<br />
ve talebin esas yönünden kabul edilmemesi<br />
halinde, red talebinde bulunanlara idari para<br />
cezas› verilir. Verilecek idari para cezas›n›n<br />
miktar›, reddin yap›ld›¤› tarihte yürürlükte bulunan<br />
para cezas›na iliflkin Yasa hükümlerine<br />
göre belirlenir.<br />
Taraflar aras›nda görülen iflas›n ertelenmesi davas› s›ras›nda müdahil<br />
flirketler vekili 27.04.2009 günlü dilekçesiyle reddi hakim yoluna baflvurmufltur.<br />
Bu konuda verilen karar›n Yarg›tayca incelenmesi müdahil flirketler<br />
vekili taraf›ndan istenilmifl olmakla, süresinde oldu¤u anlafl›lan temyiz<br />
dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içindeki tüm belgeler<br />
incelendi ve gere¤i düflünüldü:<br />
KARAR<br />
Müdahil flirketler vekili, 27.04.2009 günlü dilekçesinde; iflas erteleme<br />
talebinde bulunan davac› flirketin mahkemeye sundu¤u ve üçüncü flah›s<br />
konumundaki 7 ayr› flirketle yap›ld›¤› iddia edilen sözleflme as›llar› dosyaya<br />
celbedilmeden davac› talebi konusunda ifllem yap›ld›¤›n› belirterek, reddi<br />
hakim talebinde bulunmufltur. Konuyu inceleyen mercii talebi esastan<br />
reddetmifl, talepte bulunanlar›n kötü niyetli olduklar› kabul edilerek<br />
yeniden de¤erlendirme oranlar› da dikkate al›n›p HYUY'un 36/IV. maddesi<br />
hükmü gere¤ince ayr› ayr› en üst s›n›rdan 5.600.-TL. idari para cezas› ile<br />
cezaland›r›lmalar›na karar verilmifl, hüküm müdahiller vekili taraf›ndan<br />
temyiz edilmifltir.<br />
1- ‹ncelenen dosya kapsam›na göre hakimin reddi için ileri sürülen<br />
nedenler HYUY'un 29. maddesinde tan›m› yap›lan sebeplerden de¤ildir.
1290 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Aç›klanan nedenlerle hükmün esas›na yönelik temyiz itirazlar›n›n reddi ile<br />
onanmas›na karar vermek gerekmifltir.<br />
2- Müdahil flirketler vekilinin para cezas›na yönelik temyiz itirazlar›na<br />
gelince;<br />
Hakimin reddi isteminin reddine dair verilecek kararlarda reddin yap›ld›¤›<br />
tarihte yürürlükte bulunan para cezas›na iliflkin yasa hükümlerinin<br />
uygulanmas› gerekir. Bilindi¤i gibi, 08.02.2008 tarihinde yürürlü¤e giren<br />
Temel Ceza Yasalar›nda Uyum Amac›yla Çeflitli Yasalarda ve Di¤er Baz›<br />
Yasalarda De¤ifliklik Yap›lmas›na ‹liflkin 5728 Say›l› Yasa’n›n 10. maddesi<br />
ile 1086 say›l› HYUY'un 36/IV ve V maddeleri de¤ifltirilmifltir. Buna göre,<br />
HYUY'un 36/IV maddesi; "Ret talebinin, kötü niyetle yap›ld›¤›n›n anlafl›lmas›<br />
ve esas yönünden kabul edilmemesi halinde, talepte bulunanlar›n her<br />
birine mahkemece befl yüz Türk Liras›ndan befl bin Türk Liras›na kadar idari<br />
para cezas› verilir." ayn› Yasan›n 36/V maddesi ise; "Hakim hakk›nda ayn›<br />
davada ayn› tarafca tekrar ileri sürülen ret talebinin reddi halinde verilecek<br />
idari para cezas›, daha önce verilen idari para cezas›n›n iki kat›ndan az<br />
olamaz." Ayr›ca, 31 Mart 2005 gün 25772 mükerrer Say›l› Resmi Gazete’de<br />
yay›mlanarak 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlü¤e giren 5326 say›l›<br />
Kabahatler Yasas›’n›n 1/c, 2, 3, 4/2 ve 16/1 madde hükümlerinde Yasa<br />
koyucu; çeflitli yasalardaki idari para cezalar›n›n kabahat nevinden say›p,<br />
bu eylemleri Kabahatler Yasas› kapsam›na ald›¤›ndan, HYUY'un 36/IV<br />
maddesi hükmünde belirtilen idari para cezas›n›n da Kabahatler Yasas›<br />
hükümleri kapsam›nda de¤erlendirilmesi gerekir.<br />
0 halde; yukar›daki aç›klamalar çerçevesinde, 5728 Say›l› Yasa’n›n<br />
yürürlü¤e girdi¤i 08.02.2008 tarihinden sonraki hakim redlerinde; merci<br />
taraf›ndan yap›lacak inceleme sonucu reddin kötü niyetle yap›ld›¤›n›n<br />
anlafl›lmas› ve talebin esas yönünden kabul edilmemesi halinde, talepte<br />
bulunanlara verilecek idari para cezas›n›n miktar›n›n tespitinde<br />
kullan›lacak gerekçenin 5326 say›l› Kabahatler Yasas›’n›n 17/2 ve 7.<br />
maddesi hükümlerine uygun bulunmas› zorunludur.<br />
Somut olayda hakim reddi talebi reddedildi¤i halde mahkemece;<br />
HYUY'un 36/IV maddesi hükmünde belirtilen idari para cezas›n›n en üst<br />
s›n›r›ndan cezalar verilmifl olmalar›na karfl›n, kurulan hükümde 5326<br />
say›l› Kabahatler Yasas›’n›n 17/2. maddesinde belirtilen ölçüler<br />
tart›fl›lmam›fl olmas› usul ve yasalara ayk›r›d›r.<br />
SONUÇ: Yukar›da aç›klanan nedenlerle;<br />
1- Müdahil flirketler vekilinin esasa yönelik temyiz itirazlar›n›n reddi ile<br />
hükmün yukar›da (1) no’lu bentte belirtilen gerekçelerle ONANMASINA,<br />
2- Müdahil flirketler vekilinin para cezas›na yönelik temyiz itirazlar›n›n<br />
yukar›da (2) no’lu bentte aç›klanan gerekçelerle kabulü ile hükmün bu<br />
bölümünün BOZULMASINA, 07/12/2009 gününde oybirli¤iyle karar<br />
verildi.
YARGITAY<br />
21. HUKUK DA‹RES‹
YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/10029 K: 2008/18311 T: 24.11.2008<br />
H‹ZMET TESP‹T‹ • HAK DÜfiÜMÜ SÜRES‹ • KES‹NT‹S‹Z ÇALIfiMALAR<br />
• PART‹ ‹LÇE BAfiKANININ ‹fiVEREN SIFATI VAR MIDIR<br />
Özet: Davac›n›n çal›flmalar› kesintisiz<br />
olarak geçti¤inden sigorta giriflinden önceki<br />
döneme iliflkin çal›flmalar bak›m›ndan da hak<br />
düflürücü sürenin varl›¤›ndan söz edilemez.<br />
Parti ‹lçe Baflkan› olarak görev yapan<br />
daval›ya iflveren s›fat›yla husumet yönetilmesi<br />
mümkün de¤ildir<br />
Davac›, daval›lardan iflverene ait iflyerinde 1984-31.03.2001 tarihleri<br />
aras›nda çal›flt›¤›n› ve Kuruma eksik bildirilen çal›flmalar›n›n tespitine<br />
karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkeme ilam›nda belirtildi¤i flekilde, iste¤in k›smen kabulüne karar<br />
vermifltir.<br />
Hükmün, davac› ile daval›lardan Kurum ile Recep vekilleri taraf›ndan<br />
temyiz edilmesi üzerine temyiz iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve<br />
Tetkik Hakimi taraf›ndan düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar<br />
okunduktan sonra iflin gere¤i düflünüldü ve afla¤›daki karar tesbit edildi.<br />
KARAR<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillere, hükmün dayand›¤› kanuni<br />
gerektirici nedenlere göre daval› Kurumun tüm temyiz itirazlar›n›n reddine,<br />
2- Davac›, 1984 y›l›ndan 31.03.2001 y›l›na kadar daval› iflverenlere ait,<br />
iflyerinde kesintisiz çal›flt›¤›n› ileri sürerek eksik bildiren sürenin tespitini<br />
istemifltir.<br />
Mahkemece bilirkifli raporu esas al›narak davac›n›n 01.12.1994 ve<br />
31.03.2001 tarihleri aras›nda daval› DP. Ka¤›thane ‹lçe Baflkanl›¤›’na ait<br />
iflyerinde çal›flt›¤›n›n tespitine 01.11.1994 tarihinden önceki istemin hak<br />
düflürücü sürenin dolmas› nedeniyle reddine, DP. Genel Baflkanl›¤›’na<br />
yönelik davan›n husumetten reddine karar verilmifltir.<br />
Yap›lan incelemede, daval› DP. Ka¤›thane ‹lçe Baflkanl›¤›’nda kurucu<br />
olarak görev alm›fl tan›k ifadelerine göre DP. Ka¤›thane ‹lçe Teflkilat›’n›n<br />
Gönderen: Av. Zafer YE⁄‹N
1294 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
1984 y›l›nda oluflumundan beri davac›n›n telefonlara, çay ve temizlik<br />
ifllerine bakt¤›n› ve bu çal›flman›n sürekli devam etti¤i, dinlenen tan›klar›n<br />
DP. Ka¤›thane ‹lçe Teflkilat›’nda görev ald›klar›, yönetim kurulu üyel¤i<br />
yapt›klar›, iflyerinden 01.11.1994 - 30.11.1994 tarihleri aras›nda 25 gün<br />
bildirimde bulunuldu¤u 01.03.1998 tarihlerinde de ayn› iflyerinden<br />
davac›n›n ifle girifline iliflkin ifle girifl bildirgesinin verildi¤i, iflyerinin<br />
01.11.1994 tarihi itibariyle 506 say›l› Yasa kapsam›na al›nd›¤› 30.11.2004<br />
tarihine kadar faal oldu¤u görülmüfltür.<br />
Bu yönü ile davan›n yasal dayana¤› belirgin olarak 506 Say›l› Yasa’n›n<br />
79/10. maddesidir. An›lan maddede, yönetmelikle tespit edilen belgeleri<br />
iflveren taraf›ndan verilmeyen veya çal›flt›klar› Kurum taraf›ndan tespit<br />
edilemeyen sigortal›lar›n çal›flt›klar›n› hizmetin geçti¤i y›l›n sonundan<br />
bafllayarak befl y›l içerisinde mahkemeye baflvururak alacaklar› ilam ile<br />
ispatlayabilecekleri öngörülmüfltür.<br />
Somut olayda davac›n›n iflyerindeki çal›flmalar› daval› Kuruma<br />
01.11.1994–30.11.1994 tarihleri aras›nda k›smi olarak bildirilmifl,<br />
01.03.1998 tarihinde de ifle girifl bildirgesi verilmifl ancak bir çal›flma<br />
bildirilmemifl, 1994 y›l›ndaki bildirime uygun olarak da primler<br />
ödenmifltir.Davac›n›n ihtilaf konusu dönemde baflka bir iflyerinden<br />
bildirilmifl çal›flmas› bulunmad›¤›na göre 1984-31.03.2001 tarihleri<br />
aras›ndaki çal›flma kesintisiz geçti¤inden befl y›ll›k hak düflürücü sürenin<br />
doldu¤undan söz edilemez. Daval› iflyerinin bir parti teflkilat› oldu¤u ve<br />
davac›dan baflka çal›flan›nda olmad›¤›, nazara al›nd›¤›nda davac›n›n<br />
çal›flmalar›n›n sürekli oldu¤u anlafl›lmakla davan›n kabülüne karar<br />
verilmesi gerekirken 01.11.1994 tarihinden önceki döneme iliflkin istemin<br />
hakdüflürücü sürenin dolmufl olmas› nedeniyle reddine karar verilmifl<br />
olmas› isabetsizdir.<br />
3- Öte yandan daval› Recep daval› Parti ‹lçe Teflkilat›nda ‹lçe Baflkan›<br />
olarak görev yapt›¤›ndan kendisine husumet yönetilmesi mümkün de¤ildir.<br />
Bu daval›ya yönelik davan›n husumetten reddine karar verilmesi<br />
gerekirken bu daval›n›n avukatl›k ücreti ve yarg›lama giderlerinden<br />
sorumlu tutulmufl olmas› da hatal› olmufltur.<br />
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hatal›<br />
de¤erlendirme sonucunda yaz›l› flekilde hüküm kurulmas› usul ve yasaya<br />
ay›r› olup bozma nedenidir.<br />
O halde, davac› ve daval› Recep’in bu yönleri amaçlayan temyiz<br />
itirazlar› kabul edilmeli ve hüküm bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle BOZULMASINA,<br />
temyiz harc›n›n istek halinde davac› ile daval›lardan Recep’e iadesine,<br />
24.11.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi.
Yarg›tay Kararlar› 1295<br />
YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/13418 K: 2009/13375 T: 22.10.2009<br />
H‹ZMET TESP‹T‹ DAVASI • BEfi YILLIK HAK DÜfiÜRÜCÜ SÜRE<br />
• KES‹NT‹L‹ ÇALIfiMALAR<br />
Özet: ‹flçinin hizmetinin kesintiye u¤ram›fl<br />
olmas› hak düflürücü sürenin ifllemesine yol<br />
açar.<br />
Davac›, daval›lardan iflverene ait iflyerinde 01.06.1993 – 08.06.2000<br />
tarihleri aras›nda geçen ve Kuruma bildirilmeyen çal›flmalar›n›n tespitine<br />
karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkeme, ilam›nda belirtildi¤i flekilde, iste¤in kabulüne karar<br />
vermifltir.<br />
Hükmün, daval›lardan kurum vekili taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine<br />
temyiz iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi<br />
taraf›ndan düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin<br />
gere¤i düflünüldü ve afla¤›daki karar tespit edildi.<br />
KARAR<br />
1- Dosyadaki yaz›lara, toplanan delillerle, hükmün dayand›¤› gerektirici<br />
nedenlere göre daval› SGK’n›n afla¤›daki bendin kapsam› d›fl›nda kalan<br />
di¤er itirazlar›n›n reddi gerekir.<br />
2- Davac›, daval›ya ait iflyerinde 01.06.1993 – 07.06.2000 tarihleri<br />
aras›nda geçen ve SGK’na eksik bildirilen çal›flmalar›n› tespitini istemifltir.<br />
Daval›n›n yasal dayana¤› 506 Say›l› Yasa’n›n 79/10. maddesidir.<br />
An›lan maddede; yönetmelikle tespit edilen belgeleri iflveren taraf›ndan<br />
verilmeyen veya çal›flt›klar› kurumca tespit edilemeyen sigortal›lar›n,<br />
çal›flt›klar›n›, hizmetin geçti¤i y›l›n sonundan bafllayarak 5 y›l içerisinde<br />
mahkemeye baflvurarak alacaklar› ilam ile ispatlayabilecekleri<br />
öngörülmüfltür. Somut olayda hizmet cetvelinde davac›n›n 01.03.1998 –<br />
31.08.1999 tarihleri aras›ndaki çal›flmalar›n›n daval›ya ait iflyerinden tam<br />
olarak bildirildi¤i, 11.11.1995 - 31.12.1997 tarihleri aras›nda ise davac›n›n<br />
dava d›fl› baflka iflyerlerinde çal›flt›¤› anlafl›lmaktad›r. Mahkemece<br />
01.09.1999 -.01.06.2000 tarihleri aras›ndaki çal›flmalar›n tespitine iliflkin<br />
talebin kabulüne karar verilmesi do¤rudur. Ancak hizmetin kesintiye<br />
Gönderen: Kaz›m GÜZELGÜN / Kad›köy 1. ‹fl Mahkemesi Yaz› ‹flleri Müdürü
1296 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
u¤ramas› ve hak düflürücü süreyi kesen unsurlar›n bulunmamas›<br />
nedeniyle 01.01.1998 tarihinden önceki çal›flmalar›n, dava tarihi olan<br />
26.11.2003 tarihi itibariyle hak düflürücü süreden reddine karar vermesi<br />
gerekirken bu süreler yönünden de davan›n kabulüne karar verilmesi<br />
isabetsizdir.<br />
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutularak<br />
01.06.1993 – 01.01.1998 tarihleri aras›ndaki dönem yönünden davan›n<br />
reddi gerekirken yaz›l› flekilde hüküm kurulmas› usul ve yasaya ayk›r› olup<br />
bozma nedenidir.<br />
O halde, daval› SGK’n›n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul<br />
edilmeli ve karar bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle BOZULMASINA,<br />
22.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2008/19623 K: 2009/15628 T: 24.11.2009<br />
VERG‹ KAYDINDAK‹ ‹SM‹N DÜZELT‹LMES‹<br />
• ADL‹ YARGININ GÖREV‹<br />
Özet: Medeni Kanun’un 39. maddesi<br />
uyar›nca Hakim karar› olmad›kça kiflinin<br />
durum sicilinin hiçbir kayd›nda düzeltme<br />
yap›lamaz. Bu nedenle vergi kay›tlar›nda<br />
görünen soyad›n nüfus kayd›nda oldu¤u gibi<br />
düzeltilmesi için aç›lan davaya Adli Yarg›<br />
yerinde bak›lmal›d›r.<br />
Davac›, murisinin Üsküdar Vergi Dairesi’ne yanl›fl yaz›lan soyad›n›n<br />
nüfus kayd›na uygun olarak düzeltilmesi karar› verilmesini istemifltir.<br />
Mahkeme ilam›nda belirtildigi flekilde, iste¤in reddine karar vermifltir.<br />
Hükmün davac› vekili taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine temyiz<br />
iste¤inin süresinde oldu¤u anlafl›ld›ktan ve Tetkik Hakimi taraf›ndan<br />
düzenlenen raporla dosyadaki ka¤›tlar okunduktan sonra iflin gere¤i<br />
düflünüldü ve afla¤›daki karar tesbit edildi.
Yarg›tay Kararlar› 1297<br />
KARAR<br />
Davac› murisi Adil L'nin, 01.1974 - 17.03.1993 tarihleri aras›ndaki<br />
Üsküdar Vergi Dairesi kay›tlar›nda soyad›n›n "Leyleko¤lu" olarak<br />
göründü¤ünü bildirerek kay›tlar›n soyad›na uygun olarak Leylek olarak<br />
düzeltilmesine karar verilmesini istemifltir.<br />
Mahkemece davac›n›n ileri sürdü¤ü ihtilaf›n idari nitelikte oldu¤u<br />
gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmifltir.<br />
Davac›n›n miras b›rakan› Adil 14.06.2007 tarihli Ba¤-Kur girifl bildirgesi<br />
ile 01.01.1974 tarihinde ba¤layan vergi kayd›na istinaden 20.04.1982<br />
tarihinden geçerli olmak üzere kay›t ve tescilinin yap›ld›¤› sigortal›n›n vefat›<br />
üzerine davac›n›n 05.10.2006 tarihli dilekçe ile ölüm ayl›¤› baflvurusunda<br />
bulundugu Vergi Dairesi ile yap›lan yaz›flmalar sonucunda 6080054544<br />
vergi numaras›nda kay›tl› bulunan Adil L'nin Rumi Mehmet Pafla Mahallesi<br />
Balaban Mutahit Sk. No:7 adresinde inflaat malzemeleri parakende sat›fl<br />
iflinden dolay› vergiye kay›tl› oldu¤u, ifle bafllama tarihinin gün ay ve y›l<br />
olarak tesbit edilemedi¤i terk tarihinin 1987 oldu¤u, ayn› adreste yine<br />
inflaat malzemeleri sat›fl iflinden dolay› 01.01.1974 - 17.03.1993 tarihleri<br />
aras›nda Adil L.o¤lunun kay›tl› olup Adil L. ile Adil L.o¤lunun ayn› flah›slar<br />
olup olmad›¤› konusunda tereddüt has›l olmas› nedeniyle Ba¤-Kur<br />
tarafindan sigortal›l›¤›n tesbitinin yap›lamad›¤› ‹stanbul Ba¤-Kur ‹l<br />
Müdürlü¤ü’nün 09.03.2007 tarihli yaz› içeri¤inden anlafl›lm›flt›r.<br />
Davac›n›n talebi Adil L. ve Adil L.o¤lu ad›na oluflturulan vergi kay›tlar›n›<br />
muris Adil L'ye ait oldu¤unun ve sözkonusu soyadlardaki flahs›n ayn›<br />
flah›s oldu¤unun tesbiti istemine iliflkin olup talep ahvali flahsiyeye<br />
yöneliktir ve idarenin eylem ve ifllemine karfl› aç›lan bir dava niteli¤inde<br />
de¤ildir. Medeni Kanun’un 39. maddesi uyar›nca Hakim Karar› olmad›kça<br />
kiflisel durum sicilinin hiçbir kayd›nda düzeltme yap›lamaz. Bu nedenlerle<br />
uyuflmazl›¤›n niteli¤ine göre davaya adli yarg› yerinde Genel Mahkemede<br />
bak›lmas› gerekece¤inden mahkemenin davaya bakma görevinin idari yarg›<br />
yoluna ait oldu¤u yolundaki gerekçesinde isabet yoktur.<br />
Mahkemece iflin esas›na girilerek taraf delilleri toplanarak oluflacak<br />
sonuca göre karar verilmesi gerekirken dava dilekçesinin görev yönünden<br />
reddine karar verilmesi usul ve yasaya ayk›r› olup bozmay› gerektirir.<br />
O halde davac›n›n bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar› kabul edilmeli<br />
ve hüküm bozulmal›d›r.<br />
SONUÇ: Hükmün yukar›da aç›klanan nedenlerle BOZULMASINA,<br />
temyiz harc›n›n istek halinde iadesine, 24.11.2009 gününde oybirli¤iyle<br />
karar verildi.
DANIfiTAY KARARLARI
DANIfiTAY SEK‹Z‹NC‹ DA‹RES‹<br />
E: 2010/2 T: 27.01.2010<br />
‹K‹NC‹ KATSAYI KARARI<br />
Özet: Hukuk Devletinde yarg› kararlar›n›n<br />
uygulanmamas›ndan söz edilemeyecek olup,<br />
bu maddelerin kararlar›n tam ve gere¤ince<br />
yerine getirilmesini sa¤lamaya yönelik oldu¤u<br />
aç›kt›r. ‹ptal kararlar›n›n özelli¤i gere¤i; dava<br />
konusu idari ifllemin, tesis edildi¤i tarihten<br />
geçerli olmak üzere hukuksal varl›¤›na son<br />
verilmektedir. Böylece, hukuka ayk›r› oldu¤u<br />
belirlenmifl olan idari ifllemin bütün sonuçlar›<br />
ile ortadan kald›r›larak hukuk düzeninin<br />
korunmas› amaçlanm›flt›r. Bir baflka anlat›mla,<br />
iptal davalar› ile idarenin, hukuka ayk›r›<br />
tasarruflarda bulunmas›, kararlar almas›<br />
önlenerek, hukuka ba¤l›l›¤› sa¤lanmaya<br />
çal›fl›lmaktad›r.<br />
Bu aç›klamalar karfl›s›nda, yarg› kararlar›-<br />
n›n uygulanmas› konusunda idarelere herhangi<br />
bir takdir yetkisi tan›nmad›¤› aç›kt›r. Yani<br />
idarelerin yarg› kararlar›n›n do¤rulu¤unu<br />
tart›flma ve buna göre uygulama yapma yetkisi<br />
bulunmamaktad›r.<br />
Davac› ve Yürütmenin<br />
Durdurulmas›n› ‹steyen: ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›<br />
Daval›: Yüksekö¤retim Kurulu Baflkanl›¤› - Bilkent/ANKARA<br />
Davan›n Özeti: Yüksek Ö¤retim Genel Kurulu’nun 17.12.2009 günlü<br />
karar›n›n, yarg› karar›n›n gereklerinin yerine getirilmedi¤i öne sürülerek<br />
iptali ile yürütmenin durdurulmas› istemidir.<br />
Savunman›n Özeti: Usulden, davac›n›n dava açma ehliyeti bulunmad›¤›;<br />
esastan, 1999-2008 döneminde uygulanan s›nav sistemlerinde<br />
adaylar›n orta ö¤retimde kazand›¤› alan bilgileri ile tam örtüflmeyen ayn›<br />
puan türü içinde de¤erlendirilen ama farkl› yeterlikler gerektiren<br />
programlara yerlefltirme yap›l›rken 2010 y›l›nda uygulanacak olan sistem
1302 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ile her program›n gereksinim duydu¤u yeterliklerin esas al›nd›¤›, yeni<br />
sistem ile ö¤rencilerin ortaö¤retimdeki alan ve kazan›mlar› do¤rultusunda<br />
yüksekö¤retim programlar›na yerlefltirme imkan›na kavufltu¤u, bu nedenle<br />
1998 y›l›nda al›nan kararla oluflturulan katsay› sisteminin 2010 y›l›<br />
itibar›yla uygulanmas›n›n imkans›z hale geldi¤i, 21.7.2009 gün ve 1266<br />
say›l› karar›n bu nedenle al›nd›¤›, bu karar›n katsay›ya iliflkin<br />
düzenlemelerinin yürütmesinin durdurulmas› üzerine oluflan hukuki<br />
bofllu¤un giderilmesi amac›yla yeni bir karar al›nd›¤›, bu karar al›n›rken<br />
Anayasan›n 2, 5, 12, 13 ve 42. maddeleri ile Milli E¤itim Temel Yasas› ve<br />
2547 Say›l› Yasa’n›n ilgili hükümleri ile yüksekö¤retime girifl s›nav<br />
sistemindeki geliflmelerin bir bütün halinde ve karfl›laflt›rmal›<br />
de¤erlendirildi¤i, iki aflamal› bu yeni s›nav sistemi ile s›nav sorular› ve puan<br />
türleri ile yönlendirme yap›l›yor ise de Dan›fltay karar› uyar›nca bu<br />
yönlendirmenin farkl› katsay› uygulamas› ile desteklenmesi yoluna<br />
gidildi¤i, katsay› fark› belirlenirken Dan›fltay karar›nda belirtilen<br />
yönlendirme ve Anayasa’n›n 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesinin<br />
esas al›nd›¤›, yönlendirme amac›yla getirilen s›n›rlaman›n bireyin<br />
yüksekö¤retim hakk›n› ortadan kald›rmamas› sadece istedi¤i takdirde<br />
makul seviyede bir gayretle s›n›rlamay› aflabilmesine imkan vermesi<br />
gerekti¤i, dava konusu karar ile yarg› karar›n›n gere¤inin etkili flekilde<br />
yerine getirildi¤i, sembolik bir de¤ifliklik olmad›¤›, 0,2’lik katsay› fark›n›n<br />
10 puana tekabül etti¤i, yeni uygulama ile alan d›fl› tercih yapan adaylar›n<br />
olumsuz etkilendi¤i, 2008-2009 s›nav sonucuna göre bin kifli üzerinde bir<br />
fark oluflturdu¤u ve söz konusu de¤iflikli¤in meslek liselerini olumsuz<br />
etkiledi¤i, bu karar aleyhine verilecek karar›n yerindelik denetimi olaca¤›,<br />
bu karar al›n›rken Milli E¤itim Bakanl›¤›n›n görüflünün al›nd›¤›,<br />
ö¤rencilerin yüksekö¤retim tercihlerini yaparken farkl› bir alan› tercih<br />
etmelerinin engellenmesi sonucunu do¤uracak bir düzenleme yer almad›¤›,<br />
2547 say›l› Yasan›n 45. maddesinde meslek lisesi mezunlar›n›n kendi<br />
alanlar›ndan baflka bir alanda yüksekö¤renim görmeyi istemeleri halinde<br />
farkl› katsay› uygulanaca¤›na iliflkin bir kural bulunmad›¤›, dava konusu<br />
karar ile eflitlik, yönlendirme ve ölçülülük ilkeleri aras›nda bir denge<br />
kurularak hem yarg› kararlar›n›n gere¤inin yerine getirildi¤i, hem de önceki<br />
uygulaman›n olumsuzluklar›n›n ortadan kald›r›lmaya çal›fl›ld›¤›, 2010<br />
s›nav k›lavuzunun bütün okullara da¤›t›ld›¤›, ö¤renciler üzerindeki etkinin<br />
de dikkate al›narak davan›n ve yürütmenin durdurulmas› isteminin reddi<br />
gerekti¤i savunulmufltur.<br />
Dan›fltay Tetkik Hakimi’nin Düflüncesi: Yarg› kararlar›n›n gereklerine<br />
ayk›r›l›k teflkil eden dava konusu karar›n, 2, 3, 4 ve 6. maddelerinin<br />
yürütülmesinin durdurulmas› gerekti¤i düflünülmektedir.
Dan›fltay Kararlar› 1303<br />
Dan›fltay Savc›s›’n›n Düflüncesi: Dava, Üniversiteye Yerlefltirmede<br />
Orta ö¤retim Baflar› Puan›na uygulanacak ve giriflte esas al›nacak katsay›<br />
ile okul türlerine göre uygulanacak ilkelerin, Dan›fltay Sekizinci Dairesi’nin<br />
20.11.2009 tarih ve E:2009/6890 say›l› yürütmenin durdurulmas› karar›<br />
üzerine yeniden belirlenmesine iliflkin 17.12.2009 tarihli Yüksekö¤retim<br />
Genel Kurulu karar›n›n iptali ve yürütülmesinin durdurulmas› istemiyle<br />
aç›lm›flt›r.<br />
Usul yönünden daval› idarece ileri sürülen hususlar yerinde<br />
görülmeyerek iflin esas› incelendi:<br />
Anayasa’n›n 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin Hukuk Devleti<br />
oldu¤u vurgulanmakta ve 138. maddesinin son f›kras›nda "Yasama ve<br />
Yürütme Organlar› ile ‹dare, Mahkeme kararlar›na uymak zorundad›r; bu<br />
organlar ve idare, mahkeme kararlar›n› hiçbir suretle de¤ifltiremez ve<br />
bunlar›n yerine getirilmesini geciktiremez." yolunda aç›k, kesin ve buyurucu<br />
bir kurala yer verilmektedir.<br />
Öte yandan 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 28.<br />
maddesinin ilk f›kras›n›n birinci tümcesi, "Dan›fltay, bölge idare<br />
mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin<br />
durdurulmas›na iliflkin kararlar›n›n icaplar›na göre idare, engeç altm›fl gün<br />
içinde ifllem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur." fleklindeki<br />
kural›yla Anayasa’n›n 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine<br />
uygun bir düzenleme getirmektedir. Söz konusu ilke karfl›s›nda, idarenin<br />
maddi ve hukuki koflullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yarg›<br />
karar›n› "aynen" ve "gecikmeksizin" uygulamaktan baflka bir seçene¤i<br />
bulunmamaktad›r.<br />
Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun yüksekö¤retime giriflte önceki<br />
katsay› puan› uygulamas›n›n kald›r›lmas›na ve yeni bir puan sisteminin<br />
getirilmesine iliflkin 21.07.2009 tarihli ve 1266 say›l› karar›n›n iptali ve<br />
yürütülmesinin durdurulmas› istemiyle Dan›fltay Sekizinci Dairesi’nin<br />
E:2009/6890 esas›nda kay›tl› olarak aç›lan davada; Anayasa’n›n 42. ve<br />
1739 say›l› Milli E¤itim Temel Kanunu’nun 29, 30 ve 31. maddeleri ile 2547<br />
say›l› Yüksekö¤retim Kanunu’nun 45. maddesinde yer alan hükümler ve<br />
yerleflmifl yarg›sal içtihatlardan bahisle, Milli E¤itim Sistemi’nin alana<br />
ve/veya mesle¤e yöneltmeye iliflkin kurallar› ile 2547 Say›l› Yasa’n›n 45.<br />
maddesinde yer alan hükümler yürürlükte ve uygulan›yor iken, bu<br />
kurallar›n uygulanmas›n› bertaraf edecek flekilde al›nan dava konusu<br />
karar›n, e¤itim sisteminin örgütlenifl biçimindeki bütünlü¤ü bozacak<br />
nitelik tafl›d›¤› ve uygulamada karfl›lafl›lan sorunlar›n giderilmesi amac›n›n<br />
d›fl›na ç›k›ld›¤›, dayana¤› yasa hükümlerine ayk›r› oldu¤u gibi e¤itim<br />
sisteminin hukuka uygun oldu¤u istikrar kazanm›fl yarg› kararlar› ile de<br />
ortaya konulmufl olan amaç ve ilkelerine, hukuka ve hakkaniyete uygun
1304 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
bulunmayan davaya konusu karar›n 3, 4 ve 5. maddelerinin 20.11.2009<br />
tarihli kararla yürütülmesinin durdurulmas›na karar verilmifltir.<br />
Bu karar›n kald›r›lmas› istemiyle daval› idare taraf›ndan yap›lan itiraz›<br />
inceleyen Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu’nca verilen 10.12.2009<br />
tarihli ve E:2009/1005 say›l› kararla; Anayasa’n›n 10, 17, 42 ve 174.<br />
maddeleri, 2547 Say›l› Yasa’n›n 45. maddesi 1739 Say›l› Yasa’n›n 24, 26,<br />
27, 28, 30, 31, 32 ve 35. maddeleri ile bu konuya iliflkin istikrar kazanm›fl<br />
yarg›sal kararlardan ayr›nt›l› biçimde söz edilerek; "mesleki-teknik liseden<br />
mezun olan kiflilerin üniversiteye girebilmelerinin de Yasan›n bir gere¤i<br />
oldu¤unun tart›flmas›z bulundu¤u, de¤inilen lise mezunlar›na genel lise<br />
mezunlar›yla girdikleri s›navda farkl› katsay› uygulanmas› yukar›da yap›lan<br />
aç›klamalar karfl›s›nda hukuka uygun ise de; bu farkl›l›¤›n ölçülü (idari<br />
ifllemden beklenen amaç ile kullan›lan araç aras›nda adil bir denge) olmas›<br />
gerekti¤inde de kuflku bulunmamaktad›r. ‹dare bu konuda yapaca¤›<br />
düzenlemede ölçülülük ilkesini dikkate almal›d›r. Ölçülülük ilkesi dikkate<br />
al›narak belirlenecek olan katsay›, temel ilkeleri yukar›da aç›klanan e¤itim<br />
sisteminin örgütlenifl biçimindeki bütünlü¤ü bozmamal›, alan/bölüm,<br />
mesleki e¤itim genel lise e¤itimi gibi ayr›mlar› ve yarg› kararlar›n› geçersiz<br />
k›lacak nitelikte olmamal›d›r." gerekçesi de eklenerek, A‹HM'in kararlar›ndan<br />
da bahisle itiraz›n reddine karar verilmifltir.<br />
Daha önce, mesleki veya teknik liselerden mezun olanlara yüksek<br />
ö¤retime giriflte kendi alanlar› ile ilgili program› seçmeleri halinde 0,24'e<br />
kadar katsay› ile çarp›larak elde edilen (AOBP) ilavesiyle birlikte bulunan<br />
ek puan verilirken, genel liselerden mezun olan ö¤rencilere de seçtikleri<br />
orta ö¤retim alanlar› ile ilgili bir yüksekö¤retim program›na yerleflmeleri<br />
s›ras›nda 0,8 katsay› ile bulunan AOBP'un elde edilen ham puana ilavesi<br />
ile bulunan yerlefltirme puan› verilmekte, liselerden mezun olmakla birlikte<br />
lisede seçilen alan d›fl›nda farkl› bir yüksekö¤retim program›na yerleflme<br />
halinde ise 0,3 katsay›s› ile çarp›larak bulunan (AOBP) puan›n›n ilavesi ile<br />
yerlefltirme puanlar› hesaplanmakta iken, an›lan gerekçeler ile 3, 4 ve 5.<br />
maddelerinin yürütülmesi durdurulan YÖK Genel Kurulu’nun 21.07.2009<br />
tarihli 1266 say›l› karar› ile, meslek lisesi mezunlar›n›n alanlar› ile ilgili bir<br />
yüksekö¤retim program›n› seçmeleri halinde 0,06 katsay› ile çarp›larak<br />
ayr›ca ek puan verilmesi, alan, bölüm lise fark› gözetilmeksizin 0,5 katsay›<br />
ile çarp›larak bulunan AOBP ilavesi ile nihai puan›n hesaplanmas› ilkeleri<br />
getirilmifltir. Bu karar›n iptali istemiyle aç›lan davada verilen, yukar›da<br />
gerekçelerine de¤inilen yürütmenin durdurulmas› karar›n›n uygulanabilmesi<br />
amac› ile daval› idarece al›nan davaya konu 17.12.2009 tarihli<br />
kararla;<br />
"(1) Yüksekö¤retim Genel Kurulu'nun 21.7.2009 tarih ve 1266 say›l›<br />
Karar›n›n 3, 4 ve 5. maddeleri hakk›nda Dan›fltay Sekizinci Dairesi
Dan›fltay Kararlar› 1305<br />
taraf›ndan yürütmenin durdurulmas› karar› verilmesi üzerine ortaya ç›kan<br />
hukuki bofllu¤un doldurulmas› zorunlulu¤u karfl›s›nda, herhangi bir<br />
kar›fl›kl›k olmamas› için, söz konusu karar›n yürütmesi durdurulan 3, 4 ve 5.<br />
maddeleri kald›r›lm›flt›r.<br />
(2) Yüksekö¤retime Geçifl S›nav› (YGS) puanlar› ile yerlefltirme yap›lan<br />
programlar ile Lisans Yerlefltirme S›nav› (LYS) puanlar› esas al›narak<br />
yerlefltirme yap›lan programlarda, ilgili A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar› Puan›<br />
(AOBP), aday›n kendi alan›nda bir program› tercih etmesi halinde 0,15; alan›<br />
d›fl›nda bir program› tercih etmesi halinde ise 0,13 ile çarp›l›r. Ortaya ç›kan<br />
say›n›n s›nav sonucuna eklenmesi suretiyle bu aflamadaki yerlefltirmeye<br />
esas olacak puan belirlenir.<br />
(3) Adaylardan ö¤retmen lisesi ve meslek lisesi mezunu olanlar›n,<br />
s›navs›z kay›t hakk› olanlar d›fl›nda, kendi alanlar›ndaki programlar› tercih<br />
etmeleri halinde ilgili a¤›rl›kl› ortaö¤retim baflar› puanlar›n›n 0,05 ile çarp›m›<br />
sonucunda bulunan puan 2. maddeye göre hesaplanan toplam puana ayr›ca<br />
eklenir.<br />
(4) Meslek Yüksek Okullar›n›n s›navs›z geçiflten bofl kalan kontenjanlar›na<br />
aç›k ö¤retim programlar›na ve meslek liselerinin devam› niteli¤indeki<br />
lisans programlar›na YGS puanlar› esas al›narak yerlefltirme yap›l›r.<br />
(5) S›navs›z geçifl d›fl›ndaki ön lisans ve aç›k ö¤retim programlar›n› tercih<br />
edebilmek için en az 140 YGS puan› gerekir. YGS puan türlerinden en az<br />
birinde 180 puan alan adaylar LYS s›navlar›ndan istediklerine girme hakk›n›<br />
kazan›rlar. Lisans programlar›n› tercih edebilmek için ilgili puan türünde en<br />
az 180 puan almak gerekir.<br />
(6) Yüksekö¤retim Geçifl S›nav› (YGS) ile Lisans Yerlefltirme S›nav› (LYS)<br />
sonucu oluflan her puan türünde, Türkiye genelinde ilk bin kifli aras›na giren<br />
adaylar›n yerlefltirme puan› hesaplan›rken, A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar›<br />
Puan›nda tercih edece¤i bütün programlar için, alan içi katsay› de¤eri<br />
kullan›l›r." ilke ve kurallar› getirilmifltir.<br />
Davac› taraf›ndan dava dilekçesinde, yarg› karar›n›n uygulanmas›<br />
maksad› ile al›nan davaya konu 17.12.2009 tarihli karar›n yarg› karar›n›<br />
fleklen yerine getirmesine ra¤men özü itibariyle yarg› karar›n› geçersiz<br />
k›ld›¤› ileri sürülmektedir.<br />
Daval› idare tarafndan ise, karar›n Anayasa’n›n 13. maddesinde<br />
öngörülen ölçülülük ilkesi uyar›nca al›nd›¤› belirtilmektedir.<br />
Uyuflmazl›¤›n özü ise, davaya konu karar›n, Anayasa’n›n 138. ve 2577<br />
Say›l› Yasa’n›n 28. maddesinde düzenlenen yarg› kararlar›n›n icaplar›na<br />
uygun biçimde idarece ifllem tesis edilip edilmedi¤i noktas›nda<br />
dü¤ümlenmekte olup, dava ve çekiflme davaya konu karar›n 2, 3. 4 ve 6.<br />
maddelerine yönelik bulundu¤undan dava sözü edilen maddeler<br />
bak›m›ndan incelenmifltir.
1306 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2709 say›l› Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’n›n 4709 Say›l› Yasa ile<br />
de¤iflik 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaks›z›n<br />
yaln›zca Anayasa'n›n ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere ba¤l› olarak ve<br />
ancak kanunla s›n›rlanabilir. Bu s›n›rlamalar, Anayasa’n›n sözüne ve<br />
ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve<br />
ölçülülük ilkesine ayk›r› olamaz kural› yer alm›fl, yine Anayasan›n 42.<br />
maddesinde, kimse e¤itim ve ö¤retim haklar›ndan yoksun b›rak›lamaz.<br />
ö¤retim hakk›n›n kapsam› kanunla tespit edilir ve düzenlenir. E¤itim ve<br />
ö¤retim, Atatürk ‹lkeleri ve ‹nk›laplar› do¤rultusunda, ça¤dafl bilim ve<br />
e¤itim esaslar›na göre devletin gözetim ve denetimi alt›nda yap›l›r. E¤itim<br />
ve ö¤retim hürriyeti Anayasa’ya sadakat borcunu ortadan kald›rmaz<br />
kurallar›na yer verilerek e¤itim ve ö¤retime iliflkin iliflkin Anayasa<br />
hükümleri özel olarak bu maddede düzenlenmifltir. Bu kural uyar›nca,<br />
e¤itim ve ö¤retimi tanzim eden yasalarda yer verilen hükümler gözetilerek,<br />
bu hükümlere ayk›r›l›k içermeyen e¤itim ve ö¤retime iliflkin alt<br />
düzenlemelerin yap›lmas› gerekmektedir. Nitekim, Dan›fltay Sekizinci<br />
Dairesi’nin E:2009/6890 ve Dan›fltay ‹dari Daireleri Kurulu’nun<br />
E:2009/1005 say›l› sözü edilen kararlar›nda da belirtildi¤i üzere, 1739<br />
Say›l› Kanun ile alana ve/veya mesle¤e yöneltme, 2547 Say›l› Kanun ile de<br />
yüksekö¤retime giriflle ilgili düzenlemeler getirilmifltir.<br />
Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun 21.07.2007 tarihli karar›ndan önce<br />
tatbik edilen 0,8 alan içi, 0,3 alan d›fl› katsay› uygulamas› ile (tam not olan<br />
100 puan alan ö¤rencide) AOBP fark› yüzlük sistemde alan içi ile alan d›fl›<br />
aras›nda 50 puanl›k bir fark yarat›lmakta iken 21.07.2007 tarihli kararla<br />
bu fark ortadan kald›r›lm›fl, yürütmenin durdurulmas› karar›n›n<br />
uygulanmas› amac› ile al›nan davaya konu kararla da; alan içi 0,15; alan<br />
d›fl› 0,13 AOBP fark› yüzlük sistemde 2 puanl›k bir farka düflürülmüfl,<br />
2010 Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme Sistemi (ÖSYS) K›lavuzu'nun<br />
Yerlefltirmede Kullan›lacak Puanlar Hesaplan›rken A¤›rl›kl› Ortaö¤retim<br />
Baflar› Puan›n›n (AOBP) Çarp›laca¤› Katsay›lar› belirleyen Tablo 2A’da<br />
katsay›n›n alan›nda yerleflirken 0,15; di¤er programlara yerleflirken 0,13<br />
olarak al›naca¤› belirtilmifltir.<br />
Bu flekilde belirlenen ve alan içi/alan d›fl› puan fark›n› çok düflük<br />
seviyede tespit eden dava konusu karar›n 2. maddesindeki düzenleme, 4.<br />
maddenin de dayana¤› oldu¤undan 4. maddede yer alan kurallar› da<br />
etkileyecektir. Davaya konu karar›n 6. maddesinde baflar›y› teflvik amac›<br />
ile, YGS ile LYS sonucu oluflan her puan türünde, ülke genelinde ilk bin<br />
kifli aras›na giren adaylar›n yerlefltirme puanlar› hesaplan›rken AOBP ile<br />
tercih edece¤i alan içi katsay› de¤erinin kullan›lmas› esas›n›n getirilmesi<br />
ile, baflar›y› teflvik ve ödüllendirmeye yönelik olarak belli bir baflar›<br />
düzeyinde olanlara eflit bir ilave puan›n getirilmesi yöntemi yerine, alana
Dan›fltay Kararlar› 1307<br />
yöneltme ve alan içi seçimde farkl› katsay› ile teflvik ilkesine dayanan<br />
sistematik yasal düzenlemenin d›fl›na ç›k›ld›¤› sonucuna ulafl›lmaktad›r.<br />
Bu duruma göre yukar›dan beri özü aç›klanan, yarg› kararlar›nda sözü<br />
edilen "alana ve/veya mesle¤e yöneltme" ile ilgili olarak hukuki ve yasal<br />
belirlemelere uygun olmayan, yarg› kararlar›n›n özünden uzaklaflan, e¤itim<br />
sisteminin örgütlenifl biçimine ayk›r›, alan/bölüm, mesleki e¤itim genel lise<br />
e¤itimi gibi ayr›mlar› ve yarg› kararlar›n› geçersiz k›lan, dolay›s›yla makul<br />
bir puan fark› öngörmeyen ve bu yönü ile Anayasa’n›n 138. maddesi ile<br />
2577 Say›l› Yasa’n›n 28. maddesine uygun olmayacak biçimde, yarg›<br />
karar›n›n biçimsel uygulanmas›na yönelik bulunan YÖK Genel Kurul<br />
karar›n›n davaya konu edilen 2, 3, 4 ve 6. maddeleri hukuka uyarl›<br />
görülmemektedir.<br />
Di¤er taraftan, alan içi 0,15, alan d›fl› 0,13 katsay› uygulanaca¤›na<br />
2010 ÖSYS K›lavuzu’nda yer verilmesi ile yerlefltirmeye iliflkin ayk›r›<br />
bulunan buna ba¤l› di¤er hususlar, ÖSYS S›nav›na baflvurmay› ve bu<br />
s›nav›n yap›lmas›n› engelleyici bir sonuç do¤umamakta, sadece<br />
ö¤rencilerin yerlefltirmeye esas puanlar›n›n hesaplanmas› s›ras›nda<br />
uygulanacak katsay›da de¤ifliklik meydana getirmektedir.<br />
Belirtilen nedenlerle, 2577 Say›l› Kanun’un 27. maddesinde öngörülen<br />
flartlar olufltu¤undan Genel Kurul karar›n›n davaya konu edilen 2, 3, 4 ve<br />
6. maddelerinin yürütülmesinin durdurulmas›na karar verilmesinin uygun<br />
olaca¤› düflünülmektedir.<br />
TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />
Hüküm veren Dan›fltay Sekizinci Dairesi’nce iflin gere¤i görüflüldü:<br />
2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Yasas›’n›n 27/2 maddesinde;<br />
"Dan›fltay veya idari mahkemeler, idari ifllemin uygulanmas› halinde telafisi<br />
güç veya imkans›z zararlar›n do¤mas› ve idari ifllemin aç›kça hukuka ayk›r›<br />
olmas› flartlar›n›n birlikte gerçekleflmesi durumunda gerekçe göstererek<br />
yürütmenin durdurulmas›na karar verebilirler." hükmü yer almaktad›r.<br />
Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›'n›n 2. maddesinde, Türkiye<br />
Cumhuriyeti’nin laik, demokratik ve sosyal bir hukuk Devleti oldu¤u<br />
hükmü yer alm›flt›r. Anayasa Mahkemesi’nin birçok karar›nda da<br />
belirtildi¤i gibi, Anayasa'n›n 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem<br />
ve ifllemlerinin hukuka uygun, insan haklar›na dayanan, bu hak ve<br />
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eflitli¤i gözeten, adaletli bir<br />
hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk<br />
güvenli¤ini sa¤layan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan,<br />
ifllem ve eylemleri ba¤›ms›z yarg› denetimine ba¤l› olan devlettir.<br />
Anayasa'da, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik Hukuk Devleti niteli¤i
1308 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
vurgulan›rken, devletin tüm eylem ve ifllemlerinin yarg› denetimine ba¤l›<br />
olmas› amaçlanm›flt›r. Yarg› denetimi, Hukuk Devletinin "olmazsa olmaz"<br />
kofluludur.<br />
Hukuk Devletinde idarenin eylem ve ifllemlerinin hukuka<br />
uygunlu¤unun ve sonuçta idarenin hukuka ba¤l›l›¤›n›n yarg›sal denetimi<br />
iptal davalar› yoluyla sa¤lanmaktad›r.<br />
2577 Say›l› Yasa'n›n 2. maddesinin 1. f›kras›n›n (a) bendinde, iptal<br />
davalar› idari ifllemler hakk›nda yetki, flekil, sebep, konu ve maksat<br />
yönlerinden biri ile hukuka ayk›r› olduklar›ndan dolay› iptalleri için<br />
menfaatleri ihlal edilenler taraf›ndan aç›lan davalar olarak tan›mlanm›flt›r.<br />
Bir iptal davas›n›n aç›labilmesi ve idari yarg› mercilerinin bu davay› ön<br />
koflullar yönünden kabul edebilmesi için 2577 Say›l› Yasa'n›n 14. maddesi<br />
uyar›nca dava dilekçeleri;<br />
a) görev ve yetki,<br />
b) idari mercii tecavüzü,<br />
c) ehliyet,<br />
d) idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir ifllem<br />
olup olmad›¤›,<br />
e) süre afl›m›,<br />
f) husumet ve<br />
g) 3 ve 5. maddelere uygun olup olmad›klar› yönlerinden s›ras›yla<br />
incelenmekte, ilk inceleme sonucunda dilekçelerde yasaya ayk›r›l›k<br />
görülürse 15. maddedeki kararlardan biri verilmekte, yasaya ayk›r›l›k<br />
görülmedi¤i takdirde dosya tekemmüle tabi tutulmaktad›r. Dolay›s›yla iptal<br />
davas› aç›labilmesinin ön koflullar›ndan biri davac›n›n objektif ve subjektif<br />
dava ehliyetinin olmas›d›r. Dan›fltay'›n istikrar bulan kararlar›na<br />
göre,davac›n›n subjektif dava açma ehliyetinin bulundu¤unun kabulü için<br />
idari karar›n davac›n›n meflru, flahsi ve güncel bir menfaatini ihlal etmesi<br />
gerekmektedir. ‹ptal davalar›nda, dava konusu ifllemin davac›n›n<br />
menfaatini ihlal etti¤inin saptanmas› sadece davac›n›n bu davada<br />
ehliyetinin (subjektif ehliyetinin) bulundu¤u, dolay›s›yla davan›n esas›n›n<br />
incelenmesine geçilebilece¤i sonucunu yaratmaktad›r.<br />
Uyuflmazl›¤›n konusu ve daval› idarenin itiraz› gözönüne al›nd›¤›nda<br />
menfaat ihlalinin "flahsili¤i" üzerinde durulmas› zorunlu görülmüfltür.<br />
Konuya ö¤retideki aç›klamalar ›fl›¤›nda bakt›¤›m›zda, örne¤in Prof.Dr.<br />
Rag›p Sar›ca'n›n 1949 y›l›nda bas›m› yap›lm›fl "‹dari Kaza" adl› kitab›nda<br />
"Bir kere, bir menfaatin flahsi bir menfaat say›labilmesi için iptali istenen<br />
karar›n behemahal ve do¤rudan do¤ruya davac› hakk›nda ittihaz edilmifl<br />
olmas› gerekmez. Karar bizzat davac› hakk›nda al›nmamakla beraber ona
Dan›fltay Kararlar› 1309<br />
dolay›s›yla tesir etti¤i takdirde, yine iptal davas›na konu olabilir." (syf. 36)<br />
denilmek suretiyle menfaatin "flahsili¤i" kural› tan›mlanm›fl, ö¤retideki<br />
aç›klamalar›n da bu güne kadar bu de¤erlendirme istikametinde devam<br />
etti¤i gözlenmifltir.<br />
Yarg›sal kararlar yönünden durumun de¤erlendirilmesine gelince;<br />
mülga 3546 say›l› Devlet fiuras› Kanunu'nun 23. maddesinde, idari fiil ve<br />
kararlar aleyhine "menfaati" ihlal edilenler taraf›ndan aç›lacak davalar›n<br />
Devlet fiuras› dava dairelerinde görülece¤i belirtilmifl, mülga 521 say›l›<br />
Dan›fltay Kanunu'nun 30. maddesinde, iptal davalar›n›n menfaati ihlal<br />
edilenler taraf›ndan aç›laca¤› öngörülmüfl, 2577 Say›l› Yasa'n›n 2.<br />
maddesinin 1. f›kras›n›n (a) bendinde yine iptal davalar›n›n menfaatleri<br />
ihlal edilenler taraf›ndan aç›labilece¤i hükme ba¤lanm›fl iken, 4001 Say›l›<br />
Yasa'yla an›lan madde de¤ifltirilerek "‹dari ifllemler hakk›nda yetki, flekil,<br />
sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka ayk›r› olduklar›ndan<br />
dolay› iptalleri için, çevre, tarihi ve kültürel de¤erlerin korunmas›, imar<br />
uygulamalar› gibi kamu yarar›n› yak›ndan ilgilendiren hususlar hariç olmak<br />
üzere, kiflisel haklar› ihlal edilenler taraf›ndan aç›lan iptal davalar›"<br />
hükmüne yer verilmifltir. Böylece çevre, tarihi ve kültürel de¤erlerin<br />
korunmas›, imar uygulamalar› gibi kamu yarar›n› ilgilendiren davalarda ne<br />
menfaat ihlali ne de hak ihlali koflulu aranmadan bu davalar› herkesin<br />
açabilmesine olanak sa¤lanm›fl, bunun d›fl›ndaki davalarda ise, hak ihlali<br />
koflulu aranm›flt›r. Ancak, Anayasa Mahkemesi 10.04.1996 günlü, 22607<br />
say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan 21.09.1995 günlü, E:1995/27,<br />
K:1995/47 say›l› karar›yla, idari ifllemlere karfl› iptal davas› açabilmek için,<br />
idare hukukunun genel esaslar›na ayk›r› biçimde, idari ifllemin davac›n›n<br />
"kiflisel hakk›n› ihlal" etmifl olmas› koflulu getirilmesinin hak arama<br />
özgürlü¤ünü k›s›tlad›¤› ve birçok iflleme karfl› dava yolunu kapatt›¤›, bu<br />
haliyle hukuk devleti ilkesiyle ba¤daflmad›¤› gerekçesiyle düzenlemeyi<br />
Anayasa’n›n 2 ve 36. maddelerine ayk›r› bularak iptal etmifl, bunun üzerine<br />
08.06.2000 günlü, 4577 Say›l› Yasa'n›n 5. maddesiyle yap›lan yeni<br />
düzenlemede, iptal davalar› "‹dari ifllemler hakk›nda yetki, flekil, sebep,<br />
konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka ayk›r› olduklar›ndan dolay›<br />
iptalleri için menfaati ihlal edilenler taraf›ndan aç›lan davalar" olarak<br />
tan›mlanm›flt›r.<br />
Kiflisel menfaat ihlaline iliflkin Dan›fltay'›n kararlar›na bak›ld›¤›nda,<br />
olay›n özelli¤ine göre farkl›l›klar gösterdi¤i gözlemlenmektedir. Kirac›lar›n,<br />
belde sakinlerinin, derneklerin, sendikalar›n, meslek kurulufllar›n›n dava<br />
açma ehliyetleri yönünden yap›lan yarg›sal yorumlar zaman içinde iptal<br />
davas›n›n hukuk devletini sa¤laman›n en önemli unsurlar›ndan biri oldu¤u<br />
gerçe¤ini dikkate alan bir seyir izlemektedir.
1310 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
‹ptal davalar›ndaki subjektif ehliyet koflulu, do¤rudan do¤ruya hukuk<br />
devletinin yap›land›r›lmas›na ve sürdürülmesine iliflkin bir husustur.<br />
Dolay›s›yla kiflisel menfaat ihlali kavram›n›n, idari ifllemlerin hukuka<br />
uygunlu¤unun iptal davas› yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir<br />
biçimde anlafl›lmas› gerekmektedir.<br />
Bireylerin ve sivil toplum kurulufllar›n›n menfaat ilgisini kurduklar›<br />
idari tasarruflar›, iptal davas› yoluyla idari yarg› önüne getirmelerinin,<br />
idarenin hukuka uygunlu¤unun yarg›sal denetiminin sa¤lanmas›yla<br />
"Hukuk Devleti" nin gerçeklefltirilmesine hizmet edece¤i; soruna bu aç›dan<br />
bak›ld›¤›nda, idari yarg›ya özgü bir dava türü olan "iptal davas›"n› açan<br />
gerçek veya tüzel kiflilerin, dava açmakla ulaflmak istedi¤i amaç<br />
bak›m›ndan klasik anlamda "davac›" dan farkl› oldu¤u tart›flmas›zd›r.<br />
Aksi yönde bir anlay›fl, iptal davas›n›n ön koflullar›ndan olan "menfaat<br />
ihlali"ni "hak ihlali"ne yaklaflan bir tarzda yorumlama sonucu yarat›r ki, bu<br />
durumun ne idari yarg›n›n varl›k nedeni ile, ne de yasa koyucunun amac›<br />
ile ba¤daflmayaca¤› aç›kt›r.<br />
Bir idari faaliyet ile, dava açma ciddiyetini sa¤lamaya yetecek ölçüde<br />
muhatap olup, menfaat ilgisini kuran kifli ve kurulufllar, söz konusu<br />
faaliyetle ilgili idari ifllemlerin iptali istemiyle dava açabilirler.<br />
Davac› Baro oldu¤una göre, kiflisel menfaat ihlali kavram›n›n Barolar<br />
yönünden de¤erlendirilmesine gelince;<br />
1136 say›l› Avukatl›k Kanunu'nun 76. maddesinde; barolar›n avukatl›k<br />
mesle¤ine mensup olanlar›n müflterek ihtiyaçlar›n› karfl›lamak, mesleki<br />
faaliyetlerini kolaylaflt›rmak, avukatl›k mesle¤inin genel menfaatlere uygun<br />
olarak geliflmesini sa¤lamak amac›yla kurulmufl meslek kurulufllar› oldu¤u<br />
belirtilmifl iken 10.05.2001 günlü, 24398 say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanarak<br />
yürürlü¤e giren 4667 Say›l› Yasa ile 1136 say›l› Avukatl›k<br />
Kanunu'nun 76. maddesinde de¤ifliklik yap›larak; Barolar, avukatl›k<br />
mesle¤ini gelifltirmek, meslek mensuplar›n›n biribirleri ve ifl sahipleri ile<br />
olan iliflkilerinde dürüstlü¤ü ve güveni sa¤lamak, meslek düzenini,<br />
ahlak›n›, sayg›nl›¤›n›, hukukun üstünlü¤ünü, insan haklar›n› savunmak<br />
ve korumak, avukatlar›n ortak ihtiyaçlar›n› karfl›lamak amac›yla tüm<br />
çal›flmalar› yürüten, tüzel kiflili¤i bulunan, çal›flmalar›n› demokratik<br />
ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteli¤inde meslek kuruluflu olarak<br />
tan›mlanm›fl, ayn› Yasan›n Baro Yönetim Kurulu'nun görevlerinin<br />
düzenlendi¤i 95. maddesine yine 4667 Say›l› Yasa’yla eklenen 21. bentte<br />
de, yönetim kurulunun, hukukun üstünlü¤ünü ve insan haklar›n›<br />
savunmak, korumak ve bu kavramlara ifllerlik kazand›rmakla görevli<br />
oldu¤u belirtilmifltir.<br />
1136 Say›l› Yasa'n›n 76 ve 95/21. maddelerinde yap›lan ve yukar›da<br />
aç›klanan yasal de¤ifliklikten sonra Barolar›n; mesleki bir örgüt olman›n
Dan›fltay Kararlar› 1311<br />
ötesinde hukukun üstünlü¤ünü, insan haklar›n› savunmak ve korumak<br />
gibi bir ifllev yüklenmesi nedeniyle di¤er meslek örgütlerinden farkl› bir<br />
konuma sahip oldu¤u aç›kt›r.<br />
De¤inilen Yasa de¤iflikli¤inden sonra Diyarbak›r <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›<br />
taraf›ndan 18.12.2002 günlü, 24967 say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan<br />
"Radyo ve Televizyon Yay›nlar›n›n Dili Hakk›nda Yönetmelik"in baz›<br />
maddelerinin iptali istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay Onuncu Dairesi’nce<br />
verilen davan›n ehliyet yönünden reddine iliflkin karar, Dan›fltay ‹dari Dava<br />
Daireleri Kurulu'nun 15.01.2004 günlü, E:2003/511, K:2004/13 say›l›<br />
karar› ile onanm›fl ve Baronun menfaati yasa de¤iflikli¤inden önceki<br />
kararlar gibi yorumlanm›fl ise de, süreç içinde yasal de¤ifliklik Dan›fltay<br />
kararlar›na yans›m›fl ve Baro Baflkanl›klar› taraf›ndan aç›lan davalarda<br />
Barolar aç›s›ndan menfaat ilgisi daha genifl yorumlanm›flt›r.<br />
Bu ba¤lamda;<br />
1- Bal›kesir <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, 90.04.2006 günlü, 26134<br />
say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan 303 s›ra no’lu Milli Emlak Genel<br />
Tebli¤i'nin iptali ve yürütmenin durdurulmas› istemiyle aç›lan davada;<br />
Dan›fltay Onuncu Dairesi’nce verilen yürütmenin durdurulmas› isteminin<br />
reddine iliflkin karara davac› taraf›ndan yap›lan itiraz üzerine Dan›fltay<br />
‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun 08.02.2007 günlü, E:2006/1583 say›l›<br />
karar›yla, dava konusu Tebli¤ ile avukatl›k mesle¤i ile ilgili herhangi bir<br />
düzenleme yap›lmad›¤› gibi, temel hak ve özgürlüklerin kullan›m› aç›s›ndan<br />
hukukun üstünlü¤ünü, insan haklar›n› savunmay› ve korumay› gerektirecek<br />
bir düzenlemenin de bulunmad›¤›, bu nedenle davac› Baronun, bu<br />
davay› açmakta meflru, kiflisel ve güncel bir menfaatinin etkilendi¤inden<br />
söz edilemeyece¤i gerekçesiyle itiraz›n reddine karar verilmifltir.<br />
2- ‹zmir <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, Adalet Bakanl›¤› ‹dari ve Mali<br />
‹fller Dairesi Baflkanl›¤›'n›n 3717 Say›l› Yasa hükümleri ile Adli ve ‹dari<br />
Yarg› Hakim ve Cumhuriyet savc›lar› ile di¤er görevlilerine ödenmesi<br />
öngürülen yol gideri ve tazminata iliflkin usul ve esaslar› belirleyen<br />
13.02.2006 günlü Genelgesinin iptali istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay<br />
Onbirinci Dairesi'nce verilen davan›n ehliyet yönünden reddine iliflkin<br />
karar, Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun 22.10.2009 günlü,<br />
E:2006/4705, K:2009/1863 say›l› karar› ile onanm›flt›r.<br />
3- Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› ve di¤er baz› meslek odalar› ile gerçek kifli<br />
davac›lar taraf›ndan, 20.01.2000 günlü Bakanlar Kurulu Karar› eki<br />
krokide belirlenen yerin "Uluda¤ K›fl Sporlar› Merkezi" olarak ilan›na iliflkin<br />
iflleme karfl› aç›lan davada; Dan›fltay Alt›nc› Dairesince Odalar yönünden<br />
davan›n ehliyet yönünden reddine karar verilip, di¤er gerçek kifli davac›lar<br />
yönünden davan›n esas› incelenmek suretiyle verilen karar›n temyizi<br />
üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 6.6.2003 günlü,
1312 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
E:2002/925, K:2003/409 say›l› karar›yla, Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›'n›n,<br />
yarg› karar›n›n uygulanmad›¤›n› öne sürerek dava konusu ifllemin iptali<br />
istemiyle açt›¤› davada menfaat ilgisi bulundu¤unun kabulü gerekti¤i<br />
gerekçesiyle Dan›fltay Alt›nc› Dairesi’nin ehliyet ret karar› sadece Bursa<br />
<strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› yönünden bozulmufl, di¤er meslek odalar› yönünden ise<br />
onanm›flt›r.<br />
4- Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› ve di¤er meslek Odalar› ile gerçek kifli<br />
davac›lar taraf›ndan, Orhangazi Açmatepe'de bulunan baz› parsellerin<br />
Çimento Fabrikas› Sanayi Alan› olarak belirlenmesine dair 1/25.000 ölçekli<br />
plan de¤iflikli¤ine iliflkin Bay›nd›rl›k ve ‹skan Bakanl›¤› iflleminin iptali<br />
istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay Alt›nc› Dairesi'nce Bursa <strong>Barosu</strong><br />
Baflkanl›¤› ve di¤er Odalar yönünden davan›n ehliyet yönünden reddine<br />
karar verilmifl ve bu karar›n temyizi üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri<br />
Genel Kurulu'nun 29.04.2004 günlü, E:2001/553, K:2004/528 say›l›<br />
karar›yla; hukukun üstünlü¤ünü ve kamu yarar›n› koruma görev ve<br />
yükümlülü¤ü tafl›yan meslek kuruluflu olan Bursa <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›<br />
taraf›ndan, dava konusu plan de¤iflikli¤i sonucunda Orhangazi-‹znik<br />
yöresinin bitki örtüsü ve do¤al görüntüsünün bozulaca¤›, kurulmas›<br />
öngörülen tesisin çevreye zarar verece¤i iddialar›yla dava aç›lm›fl olmas›<br />
nedeniyle dava açma ehliyeti bulundu¤u gerekçesiyle davac› Baro<br />
Baflkanl›¤› yönünden ehliyet ret karar› bozulmufl, di¤er Meslek Odalar›<br />
yönünden ehliyet ret karar› onanm›flt›r.<br />
5- ‹zmir <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, ‹zmir ‹li, Bergama ‹lçesi, Narl›ca<br />
Köyü mevkii s›n›rlar› içinde bir yabanc› firma taraf›ndan siyanürle alt›n<br />
ç›kart›lmas› amac›yla kurulan iflletmenin faaliyetine izin verilmesine iliflkin<br />
Bakanlar Kurulu prensip karar›n›n iptali istemiyle aç›lan davada; Dan›fltay<br />
Alt›nc› ve Sekizinci Daireleri Müflterek Kurulu'nca verilen davan›n ehliyet<br />
yönünden reddine iliflkin karar, Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Genel<br />
Kurulu'nun 07.10.2004 günlü, E:2004/2163, K:2004/788 say›l› karar› ile<br />
ve yine hukukun üstünlü¤ünü savunmakla görevli bulunan Baronun,<br />
yarg› karar›n›n uygulanmad›¤›n› ve çevre sorunlar›na yol açt›¤›n› öne<br />
sürdü¤ü Bakanlar Kurulunca al›nan prensip karar› ile menfaat ilgisinin<br />
bulundu¤undan dava açma ehliyetinin bulundu¤u gerekçesiyle bozulmufltur.<br />
6- ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, 13.07.2001 günlü, 24461<br />
say›l› Resmi Gazete'de yay›mlanan Sa¤l›k Bakanl›¤› Meslek Liseleri Ödül ve<br />
Disiplin Yönetmeli¤i'nin baz› maddelerinin iptali istemiyle aç›lan davada;<br />
Dan›fltay Sekizinci Dairesi'nce davac› Baro Baflkanl›¤›n›n dava açma<br />
ehliyeti bulundu¤u kabul edilerek davan›n esas› incelenerek verilen karar›n<br />
temyizi üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun, 07.04.2005<br />
günlü, E:2003/417, K:2005/234 say›l› karar›yla; hukukun üstünlü¤ünü
Dan›fltay Kararlar› 1313<br />
ve insan haklar›n› savunmakla görevli bulunan Baronun, dava konusu<br />
Yönetmelik hükümleri ile Anayasa’n›n eflitlik ilkesinin, kiflinin dokunulmazl›¤›<br />
ilkesinin, özel hayat›n gizlili¤i ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza<br />
olamayaca¤› ilkesinin, temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla s›n›rlanabilece¤i<br />
ilkesinin ihlal edildi¤ini, ö¤renim özgürlü¤ünün engellendi¤ini öne<br />
sürerek bak›lan davay› açt›¤› gözönünde bulunduruldu¤unda, iptalini<br />
istedi¤i Yönetmelik hükümleri ile menfaat ilgisinin bulundu¤unun aç›k<br />
oldu¤u gerekçesiyle davac›n›n dava açma ehliyetinin bulundu¤u kabul<br />
edilerek temyiz baflvurusu esastan incelenmek suretiyle karar verilmifltir.<br />
7- Diyarbak›r <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤› taraf›ndan, 2002-2003 ö¤retim y›l›<br />
ders bitimine kadar "Ermeni iddialar›n›n as›ls›z oldu¤u" temas›n› iflleyen<br />
konferanslar ve kompozisyon yar›flmas› düzenlenmesine yönelik Milli<br />
E¤itim Bakanl›¤›'n›n 14.04.2003 günlü Genelgesi'nin iptali istemiyle aç›lan<br />
davada; Dan›fltay Sekizinci Dairesi’nce davac› Baro Baflkanl›¤›n›n dava<br />
açma ehliyeti bulundu¤u kabul edilerek davan›n esas› incelenmek suretiyle<br />
verilen karar›n temyizi üzerine, Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu'nun<br />
16.05.2007 günlü, E:2004/2274, K:2007/921 say›l› karar›yla; Baro<br />
Baflkanl›¤›n›n 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu'nun 76 ve 95/21. maddelerine<br />
dayal› olarak hukukun üstünlü¤ünü ve insan haklar› ilkesini bertaraf edici<br />
nitelik tafl›d›¤›n› öne sürdü¤ü dava konusu genelgenin iptali istemiyle dava<br />
açabilece¤i kabul edilerek temyiz baflvurusu esastan incelenmifltir.<br />
Yukar›da de¤inilen Dan›fltay kararlar› ›fl›¤›nda konuya bak›ld›¤›nda;<br />
Avukatl›k Yasas›'nda yap›lan de¤ifliklikten sonra aç›lan davalarda dava<br />
açma ehliyetinin bulunup bulunmad›¤› saptan›rken, iptal davas›n›n genel<br />
amac›n›n yan› s›ra dava konusu idari ifllemin niteli¤i, bu ifllemin hukukun<br />
üstünlü¤ünü, hukuk devleti ilkesini etkileyip etkilemedi¤i, genel kamu<br />
yarar›, Anayasa ile koruma alt›na al›nan eflitlik, kiflinin dokunulmazl›¤›,<br />
özel hayat›n gizlili¤i, kanunsuz suç ve ceza olamayaca¤› gibi temel insan<br />
haklar›n›n ihlal edilip etmedi¤ine ve yarg› kararlar›n›n uygulanmamas›<br />
veya geçersiz k›l›nmas› gibi hukuk devleti ilkesini zedeleyen bir durumun<br />
söz konusu olup olmad›¤›na bak›larak menfaat ilgisinin olaya özgü, ancak<br />
daha genifl yorumland›¤› görülmektedir.<br />
Dava konusu uyuflmazl›kta; dava konusu karar ile yüksekö¤retime<br />
giriflte bir sistem getirilmekte ve bu düzenlemeyle ülkenin e¤itim sisteminin<br />
bütünü etkilenmektedir.<br />
Dava konusu karar›n bu özelli¤i nedeniyle genel kamu yarar› ile ilgili<br />
bulundu¤u aç›kt›r. Yarg› kararlar›n›n uygulanmad›¤› sav›yla aç›lan bu<br />
davada, ifllemin hukuki niteli¤i ile hukukun üstünlü¤ünü koruma görev ve<br />
yükümlülü¤ü bulunan davac› Baro Baflkanl›¤›'n›n iddialar› birlikte dikkate<br />
al›nd›¤›nda davac›n›n dava konusu kararla menfaat ilgisinin bulundu¤unun<br />
kabulü zorunludur.
1314 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Nitekim ‹stanbul <strong>Barosu</strong> Baflkanl›¤›’n›n Yüksekö¤retim Genel<br />
Kurulu’nun 21.07.2009 gün 1266 say›l› karar›n›n iptali ve yürütmenin<br />
durdurulmas› istemiyle açt›¤› davada; daval› idarenin davac›n›n ehliyetinin<br />
bulunmad›¤na iliflkin iddias› bu gerekçelerle kabul edilmemifltir. Daval›<br />
idarenin söz konusu karar›na yönelik olarak verilen yürütmenin<br />
durdurulmas› karar› sonras› tesis etti¤i dava konusu iflleme karfl› Baro<br />
taraf›ndan dava aç›labilece¤i de tart›flmas›zd›r.<br />
Dava; daval› idarenin 30.07.1998 gün ve 98/8-90 say›l› karar› ile 1999<br />
y›l›ndan itibaren bafllat›lan uygulama ile tek aflamal› s›nav ve farkl› katsay›<br />
öngörülerek bu do¤rultuda en son uygulanan A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar›<br />
Puanlar›n›n (AOBP); adaylar›n kendi lise alanlar›nda bir yüksekö¤retim<br />
program›na yerlefltirilirken 0,8; alanlar› d›fl›nda bir yüksekö¤retim<br />
program›na yerlefltirilirken 0,3; bir mesle¤e yönelik program uygulayan<br />
ortaö¤retim kurumlar›ndan mezun olanlar›n alanlar›nda yüksekö¤retim<br />
programlar›na yerlefltirilirken ayr›ca 0,24 katsay›s› ile çarp›lmas› esas›<br />
kald›r›larak, Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun 29.01.2009 gün ve 67 say›l›<br />
karar› ile yüksekö¤retime geçiflte birinci aflamada Yüksekö¤retime Geçifl<br />
S›nav› (YGS) olarak adland›r›lan ortak ve tek bir s›navdan sonra Lisans<br />
Yerlefltirme S›navlar› (LYS) olarak adland›r›lan 5 ayr› s›nav yap›laca¤›<br />
yolundaki karara ek 21.07.2009 gün ve 1266 say›l› karar›n iptali ve<br />
yürütülmesinin durdurulmas› istemiyle aç›lan davada Dairemizce verilen<br />
yürütmenin durdurulmas›na iliflkin 20.11.2009 gün ve E:2009/6890 say›l›<br />
karar ile bu karara yap›lan itiraz üzerine Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri<br />
Kurulu’nca verilen 10.12.2009 gün ve Y.D. ‹tiraz No:2009/1005 say›l›<br />
karar üzerine al›nan 17.12.2009 gün ve 1902 say›l› karar›n yürütülmesinin<br />
durdurulmas› ve iptali istemiyle aç›lm›flt›r.<br />
Dava konusu karar ile,<br />
"(1) Yüksekö¤retim Genel Kurulu'nun 21.07.2009 tarih ve 1266 say›l›<br />
Karar›n›n 3, 4. ve 5. maddeleri hakk›nda Dan›fltay 8. Dairesi taraf›ndan<br />
yürütmenin durdurulmas› karar› verilmesi üzerine ortaya ç›kan hukuki<br />
bofllu¤un doldurulmas› zorunlulu¤u karfl›s›nda, herhangi bir kar›fl›kl›k<br />
olmamas› için, söz konusu karar›n yürütmesi durdurulan 3, 4 ve 5.<br />
maddeleri kald›r›lm›flt›r.<br />
(2) Yüksekö¤retime Geçifl S›nav› (YGS) puanlar› ile yerlefltirme yap›lan<br />
programlar ve Lisans Yerlefltirme S›nav› (LYS) puanlar› esas al›narak<br />
yerlefltirme yap›lan programlarda, ilgili A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar› Puan›<br />
(AOBP), aday›n kendi alan›nda bir program› tercih etmesi halinde 0,15; alan›<br />
d›fl›nda bir program› tercih etmesi halinde ise 0,13 ile çarp›l›r. Ortaya ç›kan<br />
say›n›n s›nav sonucuna eklenmesi suretiyle bu aflamadaki yerlefltirmeye<br />
esas olacak puan belirlenir.
Dan›fltay Kararlar› 1315<br />
(3) Adaylardan ö¤retmen lisesi ve meslek lisesi mezunu olanlar›n,<br />
s›navs›z kay›t hakk› olanlar d›fl›nda, kendi alanlar›ndaki programlar› tercih<br />
etmeleri halinde ilgili a¤›rl›kl› ortaö¤retim baflar› puanlar›n›n 0,05 ile çarp›m›<br />
sonucunda bulunan puan 2. maddeye göre hesaplanan toplam puana ayr›ca<br />
eklenir.<br />
(4) Meslek Yüksek Okullar›n›n s›navs›z geçiflten bofl kalan kontenjanlar›na<br />
aç›k ö¤retim programlar›na ve meslek liselerinin devam› niteli¤indeki<br />
lisans programlar›na YGS puanlar› esas al›narak yerlefltirme yap›l›r.<br />
(5) S›navs›z geçifl d›fl›ndaki ön lisans ve aç›k ö¤retim programlar›n› tercih<br />
edebilmek için en az 140 YGS puan› gerekir. YGS puan türlerinden en az<br />
birinde 180 puan alan adaylar LYS s›navlar›ndan istediklerine girme hakk›n›<br />
kazan›rlar. Lisans programlar›n› tercih edebilmek için ilgili puan türünde en<br />
az 180 puan almak gerekir.<br />
(6) Yüksekö¤retim Geçifl S›nav› (YGS) ile Lisans Yerlefltirme S›nav› (LYS)<br />
sonucu oluflan her puan türünde, Türkiye genelinde ilk bin kifli aras›na giren<br />
adaylar›n yerlefltirme puan› hesaplan›rken, A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar›<br />
Puan›nda tercih edece¤i bütün programlar için, alan içi katsay› de¤eri<br />
kullan›l›r." ilke ve kurallar› getirilmifltir.<br />
Gerek Anayasa’n›n 125. maddesinin idarenin her türlü eylem ve<br />
ifllemlerine karfl› yarg› yolunun aç›k oldu¤unu düzenleyen kural›, gerekse<br />
2577 Say›l› Yasa’n›n 2. maddesinde yer alan, idari ifllemlerin yarg›sal<br />
denetiminin yetki, flekil, sebep, konu ve maksat unsurlar› yönünden<br />
yap›laca¤› yolundaki hükmü, idarelerin takdir yetkisine dayal› olarak tesis<br />
etti¤i ifllemlerin de idari yarg› denetimine tabi oldu¤unu göstermektedir.<br />
Takdir yetkisinin kullan›m› idareyi yarg› denetiminden ba¤›fl›k k›lmaz,<br />
Hukuk Devletinde s›n›rs›z ve mutlak bir takdir yetkisinden söz edilemez.<br />
‹darelerin idari ifllem tesis ederken, eylemde bulunurken yararland›¤›<br />
serbestiye takdir yetkisi denilir. Takdir yetkisi idareye b›kar›lan belli ölçüde<br />
karar alma özgürlü¤üdür. Hukuken kabul edilebilir koflullar›n oluflumu<br />
halinde tan›nm›fl bir serbestidir. Keyfi bir hareket yetkisi olmay›p ancak<br />
hukuka uygun olarak kullan›labilir.<br />
Hukuk Devleti olman›n gere¤i, idarelerin takdir yetkisine dayal› olarak<br />
tesis ettikleri bireysel ya da düzenleyici ifllemlerin hukuken geçerli ve<br />
objektif bir sebebe dayanmas›d›r. Takdir yetkisine dayal› ifllemlerin,<br />
hukukun belirledi¤i s›n›rlar ve eflitlik kural› gözetilerek kamu yarar›na ve<br />
hizmetin gereklerine uygun flekilde objektif, makul ve geçerli neden ve<br />
gerekçelere dayal› olarak tesis edilmesi gerekir.<br />
Bu bak›mdan idari ifllemlere (bireysel ya da düzenleyici) yönelik yarg›<br />
denetimi, bu ifllemlerin Anayasa ve hukukun genel ilkelerine, yasa, tüzük<br />
ve yönetmelik hükümleri ile yarg›sal içtihatlara uygun olup olmad›¤›n›n<br />
denetlenmesidir.
1316 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
‹dari yarg› yetkisinin s›n›r›n› belirleyen 2577 Say›l› Yasa’n›n 2.<br />
maddesinin 2. f›kras›, Anayasa’n›n 125. maddesinin birinci f›kras›n›n<br />
tekrar›ndan ibaret olup, bu maddede aç›kca ifade edildi¤i gibi idari ifllemler<br />
üzerindeki yarg›sal denetim bu ifllemlerin hukuka uygunlu¤unun<br />
saptanmas› ile s›n›rl›d›r. ‹darenin takdir yetkisinin denetiminde yarg›<br />
organlar›n›n yaln›zca hukuka uygunluk denetimi yapabilecekleri fleklinde<br />
ifade edilen kural, ayn› zamanda idarenin takdir yetkisinin s›n›rlar›n› da<br />
ortaya koymufltur. ‹darelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir<br />
biçimde yürütülmesi, kamu yarar›n›n somut biçimde ortaya konulmas› için<br />
birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisine sahip olmalar›<br />
halinde yap›lacak yarg›sal denetim, idarenin tercih etti¤i seçene¤in ve<br />
bunun uygulanmas›n›n hukuka uygun olup olmad›¤›n›n araflt›r›lmas› ve<br />
saptanmas› ile s›n›rlanm›flt›r. ‹dari yarg›n›n idareyi bu seçeneklerden<br />
birisini tercihe zorlayacak ya da belli bir yönde ifllem ve eylem tesisine<br />
zorunlu k›lacak biçimde yarg› karar› vermeleri halinde, hukuka uygunluk<br />
denetimi afl›larak yerindelik denetimi yap›lm›fl olacakt›r.<br />
Bir baflka anlat›mla, idari ifllemler üzerinde yerindelik denetiminden<br />
söz edilebilmesi için, bir ifllemin idarenin objektif de¤erlendirme olana¤›<br />
bulunmayan iflleyifl zorunluluklar› ile ilgili ya da hukuk s›n›rlar›<br />
içerisindeki seçeneklerden birine kar›fl›lmas› gibi bir durumun söz konusu<br />
olmas› gerekir.<br />
Anayasa’n›n 138. maddesinin son paragraf›nda, yasama ve yürütme<br />
organlar› ile idarenin mahkeme kararlar›na uymak zorunda oldu¤u, bu<br />
organlar ve idarenin, mahkeme kararlar›n› hiçbir surette de¤ifltiremeyece¤i<br />
ve bunlar›n yerine getirilmesini geciktiremeyece¤i fleklinde yer alan hükme<br />
paralel olarak 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Yasas›’n›n 28. maddesinin<br />
1. f›kras›nda; idarenin, Dan›fltay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi<br />
mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmas›na iliflkin kararlar›n›n<br />
gereklerine göre gecikmeksizin ifllem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya<br />
mecbur oldu¤u kural›na yer verilmifltir.<br />
Bu flekilde yürütmenin durdurulmas› karar›n›n, davan›n esas›<br />
hakk›nda verilen kararlar gibi yerine getirilmesinin zorunlu oldu¤unu<br />
belirleyen kural, bu kararlar›n, iptali istenilen idari ifllem üzerindeki<br />
hukuki etki ve sonuçlar›n›n ayn› olmas›ndan kaynaklanmaktad›r. Bu<br />
bak›mdan, yürütmenin durdurulmas› karar›n›n hukuki gereklerine uygun<br />
bir ifllem tesis edilmesi Anayasal ve Yasal zorunluluktur. Bu maddelerde<br />
kararlar›n "de¤ifltirilemeyece¤i" belirlemesi yap›lmak suretiyle de kararlar›n<br />
fleklen de¤il içeri¤ine uygun olarak yerine getirilmesi gere¤ine iflaret<br />
edilmifltir.<br />
Hukuk Devletinde yarg› kararlar›n›n uygulanmamas›ndan söz<br />
edilemeyecek olup, bu maddelerin kararlar›n tam ve gere¤ince yerine
Dan›fltay Kararlar› 1317<br />
getirilmesini sa¤lamaya yönelik oldu¤u aç›kt›r. ‹ptal kararlar›n›n özelli¤i<br />
gere¤i; dava konusu idari ifllemin, tesis edildi¤i tarihten geçerli olmak üzere<br />
hukuksal varl›¤›na son verilmektedir. Böylece, hukuka ayk›r› oldu¤u<br />
belirlenmifl olan idari ifllemin bütün sonuçlar› ile ortadan kald›r›larak<br />
hukuk düzeninin korunmas› amaçlanm›flt›r. Bir baflka anlat›mla, iptal<br />
davalar› ile idarenin, hukuka ayk›r› tasarruflarda bulunmas›, kararlar<br />
almas› önlenerek, hukuka ba¤l›l›¤› sa¤lanmaya çal›fl›lmaktad›r.<br />
Bu aç›klamalar karfl›s›nda, yarg› kararlar›n›n uygulanmas› konusunda<br />
idarelere herhangi bir takdir yetkisi tan›nmad›¤› aç›kt›r. Yani idarelerin<br />
yarg› kararlar›n›n do¤rulu¤unu tart›flma ve buna göre uygulama yapma<br />
yetkisi bulunmamaktad›r.<br />
‹dari ifllemlerin yarg›sal bir kararla iptali halinde bu karar, ifllemin<br />
unsurlar›nda bulunan hukuka ayk›r›l›¤› saptayarak tesis edildi¤i tarihten<br />
bafllayarak ortadan kald›rmakta ve bu özelli¤i nedeniyle geriye yürüyen<br />
sonuçlar do¤urmaktad›r. ‹ptal kararlar›n›n ifllemin tesis edildi¤i tarihten<br />
önceki hukuki durumun geçerli¤ini sa¤lad›¤› idare hukukunun bilinen<br />
ilkesidir. Aksine bir yaklafl›m, iptal karar› ile ortadan kald›r›lan bir ifllemin<br />
sonuçlar›n› geçerli k›lmak anlam›na gelece¤inden bu ilkeyle ba¤daflmayacakt›r.<br />
Yukar›da an›lan Anayasa ve Yasa hükümleri ile idare hukuku ilkesi<br />
gere¤i idareler iptal karar›n›n amaç ve kapsam›na göre yeni bir ifllem<br />
yapmak ve iptal edilen ifllemden do¤an sonuçlar› ortadan kald›rmak ve<br />
önceki hukuki durumun geçerlili¤ini sa¤lamakla görevlidir. Bu nedenle,<br />
idareler iptal kararlar›n›n amaç ve kapsam› d›fl›nda bir ifllem tesis edemez.<br />
‹darelerin bu amaç d›fl›nda baflkaca bir tercih ve takdir hakk› yoktur.<br />
Yarg› karar› üzerine tesis edilen bir ifllemin yarg›sal denetiminde yarg›<br />
organlar›n›n hareket noktas›n› da, kararlar›n tam ve gere¤ince uygulan›p<br />
uygulanmad›¤›n›n denetlenmesi oluflturur. Buradaki denetimin amac› yine<br />
hukukun üstünlü¤ünün sa¤lanmas›d›r. Karar›n uygulanmas› konusunda<br />
farkl› seçeneklerin varl›¤› halinde idarenin kullanaca¤› takdir hakk› ile<br />
tercih edilen bu seçene¤in de yarg› karar›n›n gere¤inden hareketle<br />
hukuksal denetimi yap›lacakt›r. Bir baflka anlat›mla; idarenin iptal<br />
karar›n›n uygulanmas› bak›m›ndan ba¤l› yetki içinde bulunmas›na karfl›n,<br />
zorunlu tek seçene¤i olmamas› halinde sahip olaca¤› takdir yetkisinin<br />
denetlenmesi de hukuksal bir denetimdir.<br />
Dava konusu karar›n bu aç›klamalar ›fl›¤›nda de¤erlendirilmesi<br />
gerekmektedir.<br />
Davac› Baro Baflkanl›¤›n›n Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun<br />
21.07.2009 gün ve 1266 say›l› karar›na karfl› Dairemizin 2009/6890<br />
esas›na kay›tl› olarak açt›¤› davada ileri sürdü¤ü iddialar ve 20.11.2009<br />
tarihinde verilen yürütmenin durdurulmas› karar› dikkate al›narak bu
1318 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
dava konusu karara iliflkin iptal isteminin 2, 3, 4 ve 6. maddelerine yönelik<br />
oldu¤u kabul edilerek, inceleme ve de¤erlendirme bu maddeler aç›s›ndan<br />
yap›lacakt›r.<br />
Dava konusu karar›n, Dairemizce ve ‹dari Dava Daireleri Kurulu’nca<br />
verilen kararlar nedeniyle olufltu¤u ileri sürülen hukuki bofllu¤un<br />
giderilmesi amac›yla tesis edilmifl oldu¤u iddia edildi¤inden bu kararlar›n<br />
irdelenmesi gerekmektedir.<br />
Bu nedenle öncelikle yarg› kararlar› nedeniyle hukuki geçerli¤ini yitiren<br />
ifllemin niteli¤i ve yarg› kararlar›n›n uygulanma flekli ile sonuçlar›n›n<br />
ortaya konulmas› gerekli görülmüfltür.<br />
Yüksekö¤retim Kurulu’nun 30.07.1998 gün ve 98.8.90 say›l› karar› ile<br />
1999 y›l›ndan itibaren bafllat›lan uygulama ile tek aflamal› s›nav ve sözel,<br />
say›sal ve eflit a¤›rl›kl› ortaö¤retim baflar› puanlar›n›n hesaplanmas›nda<br />
farkl› katsay› uygulamas› bafllat›lm›flt›r. Bunun sonucu olarak s›nav<br />
sonuçlar›n›n de¤erlendirilmesinde adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar›<br />
dikkate al›nm›fl, Yüksekö¤retim Kurulu’nun uygun görece¤i ilkeler<br />
çerçevesinde ortaö¤retim baflar› puan›, ek puan olarak girifl s›nav puan›na<br />
eklenmifltir. Ortaö¤retim baflar› puan›n›n hesaplanmas›nda ortaö¤retimdeki<br />
alanlarla ilgili yüksekö¤retim programlar›na yerlefltirme yap›l›rken<br />
daha yüksek katsay› uygulanm›flt›r. Ayr›ca mesleki ve teknik ortaö¤retimi<br />
sürdürmek için bir mesle¤e yönelik program uygulayan liseleri bitirenlere<br />
ayn› alandaki yüksekö¤renimi seçmeleri halinde ek puan uygulamas›<br />
getirilmifltir.<br />
Ortaö¤retim kurumlar›ndan mezun olanlar›n ö¤renim gördükleri<br />
meslek ya da alanda yüksekö¤renim görmeleri Milli E¤itim Temel<br />
Yasas›’n›n as›l amac› oldu¤u ve bu amac›n da 2547 Say›l› Yasa’daki<br />
kurallarla gerçeklefltirilmeye çal›fl›ld›¤› için, bu amaca uygun olarak<br />
ö¤rencilerin meslekleri ya da alanlar› d›fl›nda e¤itim görmek istemeleri<br />
halinde üniversite puanlar›n›n daha düflük bir katsay›, tersine durumda<br />
ise daha yüksek katsay› uygulanaca¤›na iliflkin an›lan karar al›nm›fl ve<br />
uygulama 1999 y›l›ndan itibaren bafllat›lm›fl ve o tarihten bu yana<br />
uygulanmaktad›r.<br />
Böylece, A¤›rl›kl› Ortaö¤retim Baflar› Puanlar›n›n (AOBP); adaylar›n<br />
kendi lise alanlar›nda bir yüksekö¤retim program›na yerlefltirilirken 0,5,<br />
kendi alanlar› d›fl›nda bir yüksekö¤retim program›na yerlefltirilirken 0,2<br />
katsay› ile çarp›m› esas› belirlenmifl, bu katsay›lar 2003 y›l›ndan itibaren<br />
aradaki fark geniflletilerek 0,8-0,3 olarak uygulanm›fl, ayr›ca bir mesle¤e<br />
yönelik program uygulayan ortaö¤retim kurumlar›ndan mezun olanlar›n<br />
alanlar›nda bir yüksekö¤retime yerlefltirilirken ek puan olarak 0,24<br />
katsay›s› ile çarp›lmas› esas› da getirilmifltir.
Dan›fltay Kararlar› 1319<br />
Yüksekö¤retim Kurulu’nun bu kararlar›yla ilgili uygulamalar›na karfl›<br />
Dairemizde birçok dava aç›lm›fl ve verilen ret kararlar› Dan›fltay ‹dari Dava<br />
Daireleri Kurulu’nca da onanm›flt›r. Böylece, farkl› katsay› uygulamas›nda<br />
hukukun temel ilkelerine, Anayasa ve ilgili Yasalara ayk›r›l›k bulunmad›¤›<br />
sonucuna var›lm›flt›r.<br />
Daval› idarenin farkl› katsay› uygulamas›n› kald›ran 21.07.2009 gün ve<br />
1266 say›l› karar›na karfl› aç›lan davalarda ise yukar›da aktar›lan yarg›<br />
kararlar› ile oluflan hukuki durum do¤rultusunda de¤erlendirme yap›larak<br />
farkl› katsay› uygulamas› konusunda yarg› kararlar›yla istikrar kazanm›fl<br />
bir sistemin yerleflmifl oldu¤u ve bu kararlardan sonra mevzuat›m›zda bu<br />
karar›n aksine yap›lm›fl yasal bir düzenleme bulunmad›¤›, yarg› kararlar›nda<br />
yap›lan hukuki de¤erlendirmelerin bugün için de geçerlili¤ini<br />
sürdürdü¤ü belirlenmifltir.<br />
Ayr›ca ‹dari Dava Daireleri Kurulu’na yap›lan itiraz üzerine verilen<br />
karada; idarenin farkl› katsay› belirlemesine yönelik olarak yapaca¤›<br />
düzenlemede belirleyece¤i katsay›n›n ölçülülük ilkesi dikkate al›narak<br />
e¤itim sisteminin yönlendirme esas› gere¤i örgütlenifl biçimindeki<br />
bütünlü¤ü bozmamas›, alan/bölüm, mesleki e¤itim, genel lise e¤itimi gibi<br />
ayr›mlar› ve yarg› kararlar›n› geçersiz k›lacak nitelikte olmamas› gerekti¤i<br />
de vurgulanm›flt›r.<br />
Dolay›s›yla farkl› katsay› uygulamas›n› öngören düzenlemelerde, ulusal<br />
hukuka ve Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’ne ayk›r›l›k bulunmad›¤› ve<br />
farkl› katsay› uygulamas›n› fiilen ya da fleklen kald›racak idari<br />
düzenlemelerin yarg› kararlar›na ayk›r›l›k oluflturaca¤›, Anayasa’n›n 138.<br />
ve 2577 Say›l› Yasa’n›n 28. maddesi gere¤ince idarenin yarg› kararlar›na<br />
uymak zorunda oldu¤u gibi bu kararlar›n sonuçlar›n› de¤ifltirmesine<br />
olanak bulunmad›¤›na iflaret edilmifltir.<br />
Bu aç›klamalar karfl›s›nda, idarenin söz konusu yarg› kararlar› üzerine<br />
farkl› katsay› uygulamas› konusunda ba¤l› yetki içinde bulunmas›na<br />
karfl›n, bu katsay›lar›n belirlenmesi noktas›nda takdir yetkisine sahip<br />
oldu¤unun kabulü gerekmektedir. Ancak bu yetkinin kullan›m› da mutlak<br />
ve s›n›rs›z de¤ildir. Bir baflka anlat›mla, uygulanmakta olan ve zaman<br />
içinde birtak›m sonuçlar do¤urarak istikrar kazanan bir düzenlemenin<br />
de¤ifltirilmesi ya da kald›r›lmas› için hukuk düzeninde veya maddi olayda<br />
bir de¤ifliklik olmas› gerekir. Yani önceki uygulamay› kald›ran ve yeni bir<br />
uygulama getiren düzenlemenin hukuken geçerli sebeplere dayanmas›<br />
gere¤i tart›flmas›zd›r.<br />
Bu nedenle, idarenin bu yarg› kararlar› sonras› farkl› katsay› belirleme<br />
konusunda sahip oldu¤u takdir yetkisini dayand›rd›¤› sebeplerin hukuken<br />
geçerli olup olmad›¤›n›n irdelenmesi gerekmektedir. Yukar›da yap›lan<br />
aç›klamalar dikkate al›nd›¤›nda bu de¤erlendirmenin hukuki bir denetim
1320 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
oldu¤u, daval› idarenin iddia etti¤i gibi bir yerindelik denetimi olmad›¤›<br />
aç›kt›r.<br />
‹darenin takdir yetkisinin hukuki denetiminin yap›labilmesi için<br />
Yüksekö¤retim Kurulu’nun 1998 y›l›nda ald›¤› farkl› katsay› uygulamas›na<br />
iliflkin düzenleme sonras› yarg› kararlar› ile hukuka uygun oldu¤u kabul<br />
edilmifl ve uygulanmakta olan katsay›n›n (0,8-0,3), (0,15-0,13) olarak<br />
de¤ifltirilmesinin nedenleri 07.01.2010 günlü ara karar›m›z ile sorulmas›na<br />
karfl›n, daval› idarenin bilimsel ve hukuken kabul edilebilir bir aç›klama<br />
yapmam›fl oldu¤u görülmüfltür.<br />
Daval› idarenin katsay› fark›n›n 10 puana tekabül etti¤i ve belirlenen<br />
katsay›lara göre bulunacak sonuçlar›n 0,8-0,3 katsay› uygulanan bir<br />
önceki s›nav sonuçlar›na göre bin kifli üzerinde bir fark oluflturaca¤›<br />
fleklindeki aç›klamalar›na da bilimsel ve kabul edilebilir bir dayanak<br />
sunmad›¤› görülmektedir. Yarg› kararlar› ile 0,8-0,3 katsay› fark› kabul<br />
görmüfl olmakla bu katsay›n›n uyguland›¤› s›nav sonuçlar›na farkl›<br />
katsay›lar uygulayarak bir de¤erlendirme yapman›n ve bunu uygulaman›n<br />
geçerli sebebi olarak sunman›n kabulünün mümkün olmad›¤› aç›kt›r.<br />
Daval› idarece; üniversiteye girifl s›nav›nda 2010 y›l› itibar›yla<br />
uygulanacak sistemde de¤ifliklik yap›larak yeni bir sistem getirildi¤i ve<br />
ö¤rencilerin ö¤renimlerine uygun programlar› seçmelerinin sa¤land›¤› ve<br />
bu nedenle katsay› uygulamas›n›n bir gereklili¤i kalmad›¤› savunulmufltur.<br />
Mevcut yarg› kararlar› nedeniyle daval› idare farkl› katsay› uygulamas›n›n<br />
geçerlili¤i hususunda bir de¤erlendirme yapma olana¤›na sahip de¤ildir.<br />
Kald› ki daval› idarenin de iddia etti¤i gibi 29.01.2009 gün ve 267 say›l›<br />
Yüksekö¤retim Genel Kurulu karar› ile s›nav sisteminde meydana getirilen<br />
de¤ifliklik ile s›nav sorular›nda çeflitlilik yarat›larak e¤itim müfredat›n›n bir<br />
bütün olarak de¤erlendirilmesi amaçlanm›flt›r. Bu uygulaman›n, yasal<br />
düzenlemelerin amac›n› teflkil eden ö¤rencilerin ortaö¤retimde seçtikleri ve<br />
yöneldikleri okul ve alana uygun bir yüksekö¤retime yönlendirilmesi<br />
ilkesinin zorunlu bir sonucu oldu¤u aç›kt›r. ‹darenin yasal kurallar› hayata<br />
geçirme görevinin bir sonucu olarak yönlendirmenin tam ve gere¤ince<br />
sa¤lanmas›na yönelik olarak yap›lan s›nav sistemi de¤iflikli¤inin katsay›<br />
uygulamas›n›n gereklili¤ini ortadan kald›racak bir niteli¤i bulunmamaktad›r.<br />
Aksine bu yönlendirmenin farkl› katsay› uygulamas› ile desteklenmesinin<br />
yasal kurallar›n amac› ve anlam›na en do¤ru yaklafl›m oldu¤u da<br />
yine yarg› kararlar›yla belirlenmifltir.<br />
Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›'n›n 2. maddesinde, Türkiye<br />
Cumhuriyeti’nin laik, demokratik ve sosyal bir Hukuk Devleti oldu¤u<br />
hükmü yer alm›flt›r. Anayasa Mahkemesi’nin birçok karar›nda da<br />
belirtildi¤i gibi, Anayasa'n›n 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti, eylem<br />
ve ifllemlerinin hukuka uygun, insan haklar›na dayanan, bu hak ve
Dan›fltay Kararlar› 1321<br />
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eflitli¤i gözeten, adaletli bir<br />
hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk<br />
güvenli¤ini sa¤layan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan,<br />
ifllem ve eylemleri ba¤›ms›z yarg› denetimine ba¤l› olan devlettir.<br />
Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›'n›n 10. maddesine göre, "Herkes, dil,<br />
›rk, renk, cinsiyet, siyasî düflünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri<br />
sebeplerle ay›r›m gözetilmeksizin kanun önünde eflittir.<br />
Kad›nlar ve erkekler eflit haklara sahiptir. Devlet, bu eflitli¤in yaflama<br />
geçmesini sa¤lamakla yükümlüdür.<br />
Hiçbir kifliye, aileye, zümreye veya s›n›fa imtiyaz tan›namaz.<br />
Devlet organlar› ve idare makamlar› bütün ifllemlerinde kanun önünde<br />
eflitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundad›rlar."<br />
Bu madde ile amaçlanan mutlak de¤il hukuksal eflitliktir. “Yasa<br />
önünde eflitlik” ilkesi yasalar karfl›s›nda herkesin eflit olmas›n›, ay›r›m<br />
yap›lmamas›n›, kimseye ayr›cal›k tan›nmamas›n› gerektirir. Durumlar›ndaki<br />
farkl›l›klar kimi kifli ve topluluklar›n de¤iflik kurallara ba¤l›<br />
tutulmas›na neden olabilirse de, farkl›l›k ve özelliklere dayanan bu tür<br />
düzenlemeler eflitlik ilkesine ayk›r›l›k oluflturmaz.<br />
Anayasa’n›n 17. maddesinin ilk f›kras›nda, herkesin, yaflama, maddî ve<br />
manevî varl›¤›n› koruma ve gelifltirme hakk›na sahip oldu¤u belirtilmifl, 5.<br />
maddesinde de kiflinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve<br />
adalet ilkeleriyle ba¤daflmayacak surette s›n›rlayan siyasal, ekonomik ve<br />
sosyal engelleri kald›rmaya, insan›n maddî ve manevi varl›¤›n›n geliflmesi<br />
için gerekli flartlar› haz›rlamaya çal›flmak, devletin temel amaç ve görevleri<br />
aras›nda say›lm›flt›r. Devletin bu yükümlülü¤ünü eflitlik ilkesini gözeterek<br />
hiçbir ay›r›m yapmadan herkes için geçerli olacak biçimde yerine getirmesi<br />
gerekti¤inde duraksamaya yer yoktur.<br />
Yine Anayasa’n›n 13. maddesinde; temel hak ve hürriyetlerin, özlerine<br />
dokunulmaks›z›n, yaln›zca Anayasa’n›n ilgili maddelerinde belirtilen<br />
sebeplere ba¤l› olarak ve ancak kanunla s›n›rlanabilece¤i, bu s›n›rlamalar›n<br />
Anayasa’n›n özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik<br />
cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk›r› olamayaca¤› kural›na<br />
yer verilmifl; "E¤itim ve Ö¤retim Hakk› ve Ödevi" bafll›kl› 42. maddesinde;<br />
kimsenin e¤itim ve ö¤renim hakk›ndan yoksun b›rak›lamayaca¤›, ö¤renim<br />
hakk›n›n kapsam›n›n kanunla tespit edilip düzenlenece¤i kurala<br />
ba¤lanm›flt›r. Bu madde ile e¤itim ve ö¤retimin genelli¤i ilkesi<br />
benimsenerek birey aç›s›ndan bir hak, Devletin de asli görevi oldu¤u<br />
belirlenmifltir.<br />
Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu’nca katsay›y› belirleyen<br />
düzenlemelerde esas al›naca¤› vurgulanan "ölçülülük" bir idare hukuku
1322 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
ilkesidir. Nitekim kararda ölçülü olmaktan ne anlafl›lmas› gerekti¤i de<br />
ortaya konularak idari ifllemden beklenen amaç ile kullan›lan araç<br />
aras›nda adil bir denge olmas› gerekti¤i belirlenmifltir. Yani ‹dare<br />
Hukuku’nun ölçülülük ilkesine yönelik bir belirleme yap›lm›flt›r. Bu<br />
bak›mdan daval› idarece Anayasa’n›n 13. maddesindeki ölçülülük ilkesi<br />
gere¤i bireyin temel haklar›n›n, Devlete karfl› korunmas› amaçland›¤›<br />
belirtilmifl olmas› karfl›s›nda, yarg› kararlar›nda ayr›nt›l› olarak yap›lan<br />
aç›klamalar›n tekrarlanmas›na gerek görülmüfltür.<br />
Bu kararlarda; Anayasa’n›n yukar›da aktar›lan maddelerinden de<br />
bahsedilerek ortaö¤retim kurumlar›n›n niteli¤i ve bu kurumlardan<br />
yararlanma hakk›n›n kullan›m› için öngörülen yasal düzenlemeler ile<br />
ulafl›lan sonuçta ilgililerin hukuksal statülerinin birbirinden farkl› oldu¤u,<br />
f›rsat ve imkan eflitli¤inin ruhuna ve amac›na uygun olarak yönlendirme<br />
suretiyle kademelerden geçerek verilen haklardan eflit olarak yararland›r›lm›fl<br />
olan bireylerin bu e¤itim kurumlar› içinde seçtikleri okul ve alan<br />
nedeniyle elde ettikleri hukuksal statünün farkl› olmas›n›n kaç›n›lmaz<br />
oldu¤u, ö¤rencilerin okul ve alan seçimi sonucu oluflturduklar› birikimlerinin<br />
farkl› katsay›lar uygulanmak suretiyle adil bir de¤erlendirmeye tabi<br />
tutulmas›n›n amaçland›¤›, farkl› katsay› uygulamas›n›n kald›r›lmas› ile<br />
farkl› hukuki statüdeki ö¤rencilerin ayn› konumda de¤erlendirilmesi<br />
sonucu Anayasal eflitlik kural› ile çeliflkili bir durum yarat›laca¤›, hukuksal<br />
statüsü farkl› olanlar›n eflit koflulara tabi k›l›nmas›n›n hak kayb› ve ihlaline<br />
sebep olaca¤› vurgulanm›flt›r. Öte yandan, mesleki-teknik liseden mezun<br />
olanlar›n üniversiteye girebilmelerinin de yasan›n bir gere¤i oldu¤unun<br />
tart›flmas›z oldu¤u, de¤inilen lise mezunlar›na genel lise mezunlar›yla<br />
girdikleri s›navda farkl› katsay› uygulamas›n›n hukuka ayk›r› olmad›¤›, bu<br />
farkl›l›¤›n da ölçülü (idari ifllemden beklenen amaç ile kullan›lan araç<br />
aras›nda adil bir denge) olmas› gerekti¤i, mesleki ve teknik e¤itimin amac›<br />
dikkate al›nd›¤›nda belirlenecek katsay›n›n bu amaca yönelik bir unsur<br />
tafl›d›¤›, mesleki-teknik e¤itim görenlere kendi alanlar›na yönelik<br />
tercihlerde daha fazla katsay› uygulanmas›n›n eflitli¤e ayk›r› olmad›¤› gibi<br />
genel liselerde de yüksekö¤retime giriflte farkl› katsay› uygulanmas›n›n<br />
eflitsizli¤e neden olmayaca¤›, aksine bir yorumun mesleki-teknik ö¤retimi<br />
ifllevsiz k›laca¤›, genel liselerin aleyhine bir durumun gerçekleflmesine<br />
neden olaca¤› belirlenmifltir. Bu de¤erlendirmelerin genel liseler içindeki<br />
farkl› alanlara iliflkin katsay› belirlemesini de kapsad›¤›na iflaret edilmifltir.<br />
Bu aç›klamalardan anlafl›laca¤› üzere; katsay› fark›n›n belirlenmesinde<br />
daval› idarenin iddia etti¤i gibi bireylerin Devlete karfl› korunmas› de¤il,<br />
Devletin bireylere tan›d›¤› ve yararland›rd›¤› haklar›n tam ve gere¤ince<br />
kullan›lmas›n›n sa¤lanmas› amaçlanmal›d›r. Yani bireylerin haklar›n›n<br />
birbirlerine karfl› korunmas›, sahip olunan haklar›n özüne ve ruhuna<br />
uygun kullan›m›n›n sa¤lanmas›d›r. Maddi olayda ölçülülük ilkesinin
Dan›fltay Kararlar› 1323<br />
hareket noktas› da ö¤rencilerin mesleki e¤itim, genel lise e¤itimi ve genel<br />
liseler içinde alan/bölüm seçerek oluflturduklar› birikimin adil bir<br />
de¤erlendirmeye tabi tutulmas›n› sa¤lamakt›r. Bu ayr›mlar›n kald›r›lmas›<br />
sonucunu do¤uran bir düzenlemenin e¤itim sisteminin örgütlenifl<br />
biçimindeki bütünlü¤ü bozaca¤› ve yarg› kararlar›na ayk›r› olaca¤› aç›kt›r.<br />
Daval› idare savunmas›nda yarg› kararlar› nedeniyle olufltu¤unu ileri<br />
sürdü¤ü hukuki bofllu¤u gidermek için belirledi¤i farkl› katsay› oran›na<br />
iliflkin aç›klama yaparken; yönlendirme amac›yla getirilen s›n›rlaman›n<br />
bireyin yüksekö¤retim hakk›n› ortadan kald›rmamas›, istedi¤i takdirde<br />
makul seviyede bir gayretle bu s›n›rlamay› aflabilmesine imkan verilmesi<br />
gerekti¤i, aksine bir yaklafl›m›n bireyi katlanamayaca¤› bir sorumluluk<br />
alt›na sokarak Anayasa’n›n 5. maddesine ayk›r›l›k teflkil edece¤i, yasal<br />
kurallar›n ilgililerin farkl› bir alan› tercih etmelerinin engellenmesi<br />
sonucunu do¤uracak düzenlemeleri içermedi¤i gibi meslek lisesi<br />
mezunlar›na kendi alanlar›ndan farkl› bir alanda yüksekö¤renim görmek<br />
istemeleri halinde de farkl› katsay› uygulanaca¤›na iliflkin bir düzenleme<br />
yer almad›¤›, farkl› katsay› uygulamas›n›n meslek liselerini olumsuz<br />
etkileyece¤i, s›nav sürcenin bafllad›¤›, k›lavuzlar›n haz›rland›¤› bu aflamada<br />
oluflacak de¤iflikliklerin ö¤rencilerin baflvurular›nda belirsizlik yarataca¤›<br />
ileri sürülmüfltür.<br />
Daval› idarenin bu aç›klamalar›n yer ald›¤› savunmas›, farkl› katsay›<br />
uygulamas›n› kald›ran düzenlemeye yönelik olarak aç›lan davalarda verilen<br />
savunmalar›n› tekrar eder niteliktedir. Bu flekilde katsay› fark›n›n<br />
olmamas› ya da olacaksa da afl›labilir bir niteli¤inin bulunmas›na yönelik<br />
olan bir amac›n, yukar›da aç›klanan mevzuatta öngörülen ve Dairemizce ve<br />
‹dari Dava Daireleri Kurulu’nca verilen kararlarda da vurgulanan temel ilke<br />
ve yaklafl›ma uygun olmad›¤› aç›kt›r. Ayr›ca uygulanacak katsay› s›navlar<br />
sonucunda yerlefltirmeye esas puan›n hesaplanmas›nda dikkate al›naca-<br />
¤›ndan s›navlara baflvurma ve s›navlar› engelleyici bir husus de¤ildir.<br />
Bu aç›klamalar karfl›s›nda; 1998 y›l›ndan itibaren uygulanan ve<br />
hukuka uygunlu¤u yarg›sal kararlarla istikrar kazanm›fl farkl› katsay›<br />
uygulamas› ile dava konusu karar al›n›ncaya kadar uygulanmakta olan<br />
alan içi tercihlerde 0,8, alan d›fl› tercihlerde 0,3 katsay›s›n›n esas<br />
al›naca¤›na iliflkin düzenlemenin de¤ifltirilerek alan içi 0,15, alan d›fl› 0,13<br />
katsay› fark›na dönüfltürülmesine iliflkin dava konusu karar›n hukuken<br />
geçerli bir sebebe dayanmad›¤› gibi yarg› kararlar›n›n gereklerine ayk›r›<br />
oldu¤u ve yarg› kararlar›n› geçersiz k›ld›¤› sonucuna ulafl›lmaktad›r.<br />
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin 2. maddesinde hukuka<br />
uyarl›k bulunmam›flt›r.<br />
Düzenlemenin 3. maddesine gelince; 2547 Say›l› Yasa’n›n 45.<br />
maddesinde yer alan kuraldan kaynaklanmakla beraber, bu madde ve
1324 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
karar›n 4. maddesindeki puanlama sistemi, 2. maddeye dayand›r›lm›fl<br />
oldu¤undan, hukuki geçerlili¤inden söz etmeye olanak yoktur.<br />
Düzenlemenin 6. maddesiyle, YGS ve LYS s›navlar› sonucu oluflan her<br />
puan türünde Türkiye genelinde ilk bin kifli aras›na giren adaylar›n<br />
yerlefltirme puan› hesaplan›rken AOBP'un tercih edece¤i bütün programlar<br />
için alan içi katsay› de¤eri kullan›laca¤› belirlenmifltir.<br />
Düzenlemenin 6. maddesiyle, YGS ve LYS s›navlar› sonucu oluflan her<br />
puan türünde Türkiye genelinde ilk bin kifli aras›na giren adaylar›n<br />
yerlefltirme puan› hesaplan›rken AOBP'un tercih edece¤i bütün programlar<br />
için alan içi katsay› de¤eri kullan›laca¤› belirlenmifltir.<br />
Her genel kural›n kendi içinde bir istisnay› içeriyor olmas›n›n genel<br />
kurala ayk›r›l›k teflkil etmeyece¤i, baflar›n›n ödüllendirilmesi amac›na<br />
yönelik oldu¤u anlafl›lan bu kural›n, yarg› kararlar›na ayk›r› bir yönü<br />
bulunmad›¤› gibi hukuka, hakkaniyete ve mevzuata uygun oldu¤u<br />
anlafl›lmaktad›r.<br />
Dava konusu karar›n 2, 3 ve 4. maddelerinin uygulanmas› halinde<br />
telafisi güç ve imkans›z zararlar oluflaca¤› da aç›kt›r.<br />
Aç›klanan nedenlerle, 2577 Say›l› Yasa’n›n 27/2 maddesindeki<br />
koflullar oluflmufl oldu¤undan, dava konusu karar›n 2, 3 ve 4. maddelerine<br />
yönelik olarak yürütmenin durdurulmas› isteminin oybirli¤i ile kabulüne,<br />
koflullar oluflmad›¤›ndan 6. maddesine yönelik yürütmenin durdurulmas›<br />
isteminin oyçoklu¤u ile reddine 27.01.2010 gününde karar verildi.<br />
Azl›k Oyu (X):<br />
Dava konusu düzenlemenin 6. maddesinde, YGS ve LYS s›navlar›<br />
sonucu oluflan her puan türünde Türkiye genelinde ilk bin kifli aras›na<br />
giren adaylar›n yerlefltirme puan› hesaplan›rken AOBP'un tercih edece¤i<br />
bütün programlar için alan içi katsay› de¤eri kullan›laca¤› kural›na yer<br />
verilmifltir.<br />
Yüksekö¤retim Genel Kurulu’nun 29.01.2009 gün ve 2.67 say›l› karar›<br />
ile 2010 S›nav K›lavuzunun incelenmesinden YGS için 6, LYS için 5 puan<br />
türü, LYS puan türlerinin herbirinde ayr›ca alt puan gruplar› oluflturulabilece¤i<br />
belirlenmifl oldu¤u da dikkate al›nd›¤›nda bu rakam›n en az<br />
onbirbin ö¤renciyi kapsayaca¤› sonucuna ulafl›lmaktad›r.<br />
2547 say›l› Yüksekö¤retim Yasas›’n›n 45. maddesinde;<br />
"a. Ö¤renciler Devlet Yüksekö¤retim Kurumlar›na, esaslar› Yüksekö¤retim<br />
Kurulu taraf›ndan tespit edilen s›navla girerler. Sonuçlar›n<br />
de¤erlendirilmesinde adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar› dikkate al›n›r.<br />
Ortaö¤retim kurumlar›n› birincilikle bitiren adaylar kendileri için<br />
yüksekö¤retim kurumlar›nda ayr›lacak kontenjanlara, tercih ve puanlar›
Dan›fltay Kararlar› 1325<br />
gözönünde tutularak yerlefltirilir. Yüksekö¤retim kurumlar›na ö¤renci<br />
seçiminde, adaylar›n ortaö¤retim süresindeki baflar›lar› Yüksekö¤retim<br />
Kurulu’nun uygun görece¤i flekilde Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme Merkezi<br />
taraf›ndan gelifltirilecek bir yöntemle ek bir puan olarak tespit edilir ve<br />
yüksekö¤retim kurumlar›na girifl s›nav puanlar›na eklenir. Bir mesle¤e<br />
yönelik programlar uygulayan liselerin mezunlar›, Yüksekö¤retim Kurulu<br />
taraf›ndan belirlenecek ayn› alanda bir yüksekö¤retim kurumuna girerken,<br />
baflar› notlar› ayr›ca tespit edilecek bir katsay› ile çarp›lmak suretiyle<br />
de¤erlendirilerek girifl s›nav› puanlar›na eklenir.<br />
b. Yüksekö¤retim Kurulu’nca düzenlenen esaslara göre belli sanat<br />
dallar›nda üstün kabiliyetli oldu¤u tespit edilen ö¤renciler, ilgili dalda e¤itim<br />
yapmak kayd›yla yine bu esaslar içerisinde belirlenecek özel yöntemlerle<br />
yüksekö¤retim kurumlar›na al›nabilirler.<br />
c...............<br />
d. (Ek : 29/6/2001 - 4702/2 md.) Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma<br />
Kurumu’nca tespit edilen uluslararas› bilimsel yar›flmalarda ödül kazanan<br />
ö¤renciler, ödül kazand›klar› alanlarda Ö¤renci Seçme ve Yerlefltirme<br />
Merkezi ile Türkiye Bilimsel ve Teknik Araflt›rma Kurumu’nca müfltereken<br />
belirlenecek yüksekö¤retim kurumlar›ndan seçtiklerine s›navs›z girerler.<br />
e. (Ek : 29/6/2001 - 4702/2 md.) Mesleki ve Teknik Orta Ö¤retim<br />
Kurumlar›ndan mezun olan ö¤renciler istedikleri takdirde bitirdikleri<br />
program›n devam› niteli¤inde veya buna en yak›n programlar›n uyguland›¤›,<br />
öncelikle kendi mesleki ve teknik e¤itim bölgesi içinde yer alan veya bölgesi<br />
d›fl›ndaki meslek yüksekokullar›na s›navs›z olarak yerlefltirilebilirler.<br />
S›navs›z olarak meslek yüksekokullar›na devam ederek mezun olan<br />
ö¤rencilerin yüzde onundan az olmamak üzere ayr›lacak kontenjanlara göre<br />
alanlar›ndaki lisans programlar›na dikey geçifl yapmalar› sa¤lan›r. Bununla<br />
ilgili esas ve usuller, Milli E¤itim Bakanl›¤› ile Yüksekö¤retim Kurulu iflbirli¤i<br />
ile ç›kart›lacak yönetmelikte belirlenir.<br />
f. (Ek: 29/6/2001-4702/2 md.) Mesleki ve teknik ortaö¤retim kurumlar›ndan<br />
herhangi birini bitirip de mesleki ve teknik e¤itim bölgeleri kapsam›<br />
d›fl›ndaki bir yüksekö¤retim program›na girmek isteyen ö¤renciler, üniversite<br />
girifl s›navlar›na baflvurabilirler" kurallar›na yer verilmifltir.<br />
Bu maddeden anlafl›laca¤› üzere ö¤rencilerin ortaö¤retimdeki baflar›<br />
durumlar›n›n s›nav sonucuna nas›l yans›t›laca¤› belirlenmifltir. Okullar›n›<br />
birincilikle bitiren ö¤renciler, belli sanat dallar›nda üstün baflar›l› olan<br />
ö¤renciler, TÜB‹TAK yar›flmalar›nda ödül kazanan ö¤renciler ve meslek<br />
liselerinde okuyan ö¤renciler aç›s›ndan farkl› kurallar öngörülmüfltür.<br />
Böylece yasan›n genel kural› ile s›nav sonuçlar›n›n de¤erlendirilmesinde<br />
adaylar›n ortaö¤retimdeki baflar›lar› dikkate al›nm›fl, s›nav sonucu belli bir
1326 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
baflar› düzeyi gösterenlere yönelik herhangi bir kural ve istisna<br />
öngörülmemifltir.<br />
Bu nedenle, baflar›n›n tüm ö¤renim süresi de¤erlendirilerek belirlenmesi<br />
gerekirken, bir s›navda gösterilen performans›n baflar› olarak kabul<br />
edilip ödüllendirilmesine yönelik düzenlemenin yasal bir dayana¤›<br />
bulunmamaktad›r.<br />
Kald› ki bu uygulama gerek Dairemizce gerek ‹dari Dava Daireleri<br />
Kurulunca verilen kararlar ile belirlenen temel ilkeye ayk›r›l›k teflkil<br />
etmektedir. Söz konusu kararlar ile mesleki e¤itim, genel lise e¤itimi,<br />
alan/bölüm gibi ayr›mlardan hareketle farkl› katsay› uygulamas›n›n<br />
gereklili¤ine vurgu yap›lm›flt›r. Dava konusu karar›n her puan türünde ilk<br />
bine giren ö¤renciler için katsay› uygulamas›n› kald›r›yor olmas› nedeniyle<br />
bu kural bak›m›ndan yarg› kararlar›n›n gere¤inin yerine getirilmedi¤i ve<br />
geçersiz k›l›nmas›n›n amaçland›¤› anlafl›lmaktad›r.<br />
Daval› idare 21.07.2009 gün ve 1266 say›l› karar›nda baflar›l›<br />
ö¤renciler aç›s›ndan herhangi bir düzenlemeye gitmemiflken, bu karar›n<br />
yürütülmesinin durdurulmas› sonras›nda al›nan dava konusu kararda bu<br />
türden bir düzenleme yapma amac›n›n da yine yarg› kararlar›n› etkisiz<br />
k›lmaya yönelik oldu¤u aç›kt›r.<br />
Bu aç›klamalar karfl›s›nda dava konusu düzenlemenin 6. maddesinin<br />
de yürütülmesinin durdurulmas› gerekti¤i görüflü ile ço¤unluk karar›na<br />
kat›lm›yoruz.
Dan›fltay Kararlar› 1327<br />
DANIfiTAY ONUNCU DA‹RES‹<br />
E: 2008/11112 K: 2009/2529 T: 31.03.2009<br />
H‹ZMET KUSURU • YANLIfi TIBB‹ MÜDAHALE<br />
• YANLIfi ORGANDAN PARÇA ALINMASI<br />
• MADD‹ - MANEV‹ TAZM‹NAT<br />
Özet: Karaci¤er rahats›zl›¤› nedeniyle<br />
Üniversite Hastanesinde tedavisi yürütülen<br />
flah›stan, karaci¤erinden parça al›nmas› gerekirken,<br />
yanl›fll›kla böbrekten parça al›nmas›<br />
beklenen bir durum olarak nitelendirilemez.<br />
Böyle bir durumda hizmet kusurunun varl›¤›<br />
kabul edilir.<br />
Hizmet kusurunun bulundu¤u durumlarda,<br />
(kiflinin maddi ve manevi tazminat isteme<br />
hakk› flartlar sa¤land›¤› ve mevcut durumun<br />
ispatland›¤› takdirde) mümkündür.<br />
Karaci¤er rahats›zl›¤› nedeniyle Üniversite Hastanesinde tedavisi<br />
yürütülen davac›n›n 26.12.2005 tarihinde yap›lan karaci¤er biopsisi<br />
sonucunda, karaci¤erden parça al›nmas› gerekirken, yanl›fll›kla böbrekten<br />
parça al›nmas› nedeniyle ugran›ld›¤› ileri sürülen 1.000.-TL. maddi,<br />
10.000.-Tl. manevi zarar›n, yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle aç›lan<br />
davada, ‹stanbul 7. ‹dare Mahkemesi’nce; daval› idarenin söz konusu<br />
olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmad›¤›n›n tespiti amac›yla Adli<br />
T›p Kurumu 3. ‹htisas Kurulu’na yapt›r›lan bilirkifli incelemesi sonucunda<br />
haz›rlanan bilirkifli raporunda davac›ya, ultrasonografi eflli¤inde karaci¤er<br />
biyopsisi yap›ld›¤›n›n bildirildi¤i, ultrasonografi alt›nda karaci¤er<br />
biyopsisinin hem interkostal hem de subkostal yap›labilece¤i, biyopsinin<br />
karaci¤er yerine böbrekten al›nmas›n›n beklenen bir durum olmad›¤›; bu<br />
nedenle daval› idarenin hizmet kusurunun bulundu¤u; ancak davac›n›n<br />
ifllem s›ras›nda yeterince uyum gösterememesinin de davac›ya aff› kabil bir<br />
kusur olarak de¤erlendirilmesi gerekti¤inin belirtildi¤i; bu durumda davac›<br />
taraf›ndan talep edilen maddi zarara iliflkin masraflar›n somut olarak<br />
ortaya konulamad›¤› gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddi;<br />
davac›n›n olaydaki kusuru da dikkate al›narak, manevi tazminat isteminin<br />
k›smen kabulu ile 5000.-TL. manevi tazminat›n, daval› idareye baflvuru<br />
tarihinden itibaren iflleyecek yasal faiziyle birlikte davac›ya ödenmesine<br />
iliflkin olarak verilen karar›n, temyizen incelenerek bozulmas› daval› idare<br />
taraf›ndan istenilmektedir.
1328 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Savunman›n Özeti: Yerinde olmad›¤› ileri sürülen temyiz isteminin<br />
reddi gerekti¤i savunulmaktad›r.<br />
Dan›fltay Tetkik Hakiminin Düflüncesi: Temyiz isteminin reddi ile<br />
usul ve hukuka uygfun bulunan mahkeme karar›n›n onanmas› gerekti¤i<br />
düflünülmektedir.<br />
Dan›fltay Savc›s›n›n Düflüncesi: ‹dare ve Vergi Mahkemelerince verilen<br />
kararlar›n temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2477 say›l› ‹dari<br />
Yarg›lama Usulu Kanunu’nun 49. maddesinin birinci f›kras›nda belirtilen<br />
nedenlerin bulunmas› gerekmektedir.<br />
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yaz›l›<br />
nedenlerden hiçbirisine uymad›¤›ndan, istemin reddi ile temyiz edilen<br />
mahkeme karar›n›n onanmas›n›n uygun olaca¤› düflünülmektedir.<br />
TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />
Hüküm veren Dan›fltay Onuncu Dairesi’nce gere¤i görüflüldü:<br />
‹dare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlar›n›n temyizen bozulmas›<br />
2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan<br />
sebeplerden birinin varl›¤› halinde mümkündür.<br />
Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri<br />
sürülen temyiz nedenleri karar›n bozulmas›n› gerektirecek nitelikte<br />
görülmedi¤inden temyiz isteminin reddi ile ‹stanbul 7. ‹dare<br />
Mahkemesi’nin 27.07.2008 tarih ve 2006/136 E. ve 2008/1237 K. say›l›<br />
karar›n›n ONANMASINA, 31.03.2009 tarihinde oybirli¤iyle karar verildi.
UYGULAMADAN DOSYALAR
UYGULAMADAN 1. DOSYA
ANKARA 10. ‹DARE MAHKEMES‹<br />
E: 2008/1797 K: 2008/2495 T: 29.12.2008<br />
YARGIÇ ve SAVCILARIN YARGILANMASI<br />
(2802 SK m.97/c)<br />
DAVACI: C.A. / Kabatafl – Beyo¤lu/‹STANBUL<br />
DAVALI: Adalet Bakanl›¤›/ANKARA<br />
Özet: Davac›n›n daha önceki flikayetlerinde<br />
öne sürdü¤ü olaylar ile bir ilgisi bulunmayan<br />
dava konusu iflleme dayanak olan flikayeti<br />
hakk›nda gerekli incelemenin yap›larak bir<br />
karar verilmesi gerekmekte iken, söz konusu<br />
flikayetin mahiyeti dikkate al›nmaks›z›n uyuflmazl›¤a<br />
konu flikayetin 2802 Say›l› Kanun’un<br />
97/c maddesi kapsam›nda say›larak flikayet<br />
dilekçesinin iflleme konulmamas›na iliflkin<br />
daval› idare iflleminde hukuka uygunluk<br />
bulunmamaktad›r.<br />
DAVANIN ÖZET‹: ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’na kay›tl› avukat olan davac›n›n,<br />
Kad›köy 1. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi hakk›nda yapm›fl oldu¤u<br />
13.02.2008 tarihinde ve bila tarih yapm›fl oldu¤u flikayet baflvurular›n›n,<br />
daha önce ayn› konuda yapt›¤› bir baflka flikayetin tekrar› mahiyetinde<br />
oldu¤undan bahisle 14.03.2008 tarihli Bakanl›k oluru ile iflleme<br />
konulmamas›na iliflkin 25.03.2008 tarih ve 17770 say›l› daval› idare<br />
iflleminin; flikayete konu edilen ceza mahkemesi hakimi taraf›ndan<br />
“avukat” oldu¤u göz ard› edilerek hakk›nda Adalet Bakanl›¤›’nca<br />
soruflturma aç›lmas› aranmaks›z›n yap›lan yarg›lanma sonucunda verilen<br />
cezan›n Yarg›tay’›n ilgili Dairesinin karar› ile bozuldu¤u, söz konusu bozma<br />
karar›nda yetkisiz oldu¤u bir konuda Savc›l›k ve Mahkeme taraf›ndan<br />
yarg›laman›n sürdürülemeyece¤inin ifade edilmesine karfl›n, söz konusu<br />
durumun dikkate al›nmayarak görevsiz ve yetkisiz bulunan Kad›köy<br />
Cumhuriyet Baflsavc›l›¤› ve Kad›köy 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde<br />
yarg›laman›n sürdürüldü¤ü, bu nedenlerle flikayetçi olunan hakimin<br />
görevini kötüye kulland›¤›, bu durum hakk›nda gerekli incelemenin<br />
yap›lmas› gerekmekte iken flikayetinin iflleme konulmamas›n›n hukuka<br />
ayk›r› oldu¤u ileri sürülerek iptali istenmektedir.<br />
B‹R ‹DARE MAHKEMES‹ KARARI<br />
Gönderen: Av. Cemil ALTINB‹LEK
1334 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
SAVUNMANIN ÖZET‹: Davac› taraf›ndan yap›lan flikayetin daha önce<br />
Kad›köy Cumhuriyet Baflsavc› Vekili hakk›nda yap›lan flikayetle ilgili<br />
konularda oldu¤u, söz konusu flikayet hakk›nda da gerekli incelemelerin<br />
yap›ld›¤›, davac›n›n flikayet dilekçesinde belirtilen di¤er hususlar›n da bu<br />
durum ile ilgili oldu¤u, di¤er hususlar›n ise hakimin yarg›lama takdir<br />
yetkisi vermifl oldu¤u kararlara iliflkin oldu¤u, bu nedenlerle söz konusu<br />
flikayet dilekçesinin iflleme konulmad›¤› belirtilerek yasal dayanaktan<br />
yoksun bulunan davan›n reddi gerekti¤i savunulmaktad›r.<br />
TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />
Hüküm veren Ankara 10. ‹dare Mahkemesi’nce iflin gere¤i görüflüldü:<br />
Dava; ‹stanbul <strong>Barosu</strong>’na kay›tl› avukat olan davac›n›n, Kad›köy 1.<br />
Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi hakk›nda yapm›fl oldu¤u 13.02.2008<br />
tarihinde ve bila tarih yapm›fl oldu¤u flikayet baflvurular›n›n, aha önce ayn›<br />
konuda yapt›¤› bir baflka flikayetin tekrar› mahiyetinde oldu¤undan bahisle<br />
14.03.2008 tarihli Bakanl›k oluru ile iflleme konulmamas›na iliflkin<br />
25.03.2008 tarih ve 17770 say›l› daval› idare iflleminin iptali istemiyle<br />
aç›lm›flt›r.<br />
2802 say›l› Hakimler ve Savc›lar Kanunu’nun ‹hbar ve fiikayetler<br />
bafll›¤›n› tafl›yan 97. maddesinde; “Hakim ve Savc›lar hakk›nda;<br />
a) Belli bir konuyu içermeyen veya somut delile dayanmayan,<br />
b) Baflvuru sahibinin ad›, soyad›, imzas› ile ifl veya yerleflim yeri adresi<br />
ve Türkiye Cumhuriyeti vatandafllar› için Türkiye Cumhuriyeti kimlik<br />
numaras› bulunmayan,<br />
c) Daha önceden flikayet konusu yap›l›p sonuçlanan hususlarda yeni<br />
delil içermeyen,<br />
d) Kanun yollar›na baflvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya<br />
hakimlerin yarg› yetkisi ve takdiri kapsam›nda kalan hususlara iliflkin<br />
bulunan,<br />
e) Ak›l hastal›¤› sebebiyle vesayet alt›na al›nanlar ile henüz vesayet<br />
alt›na al›nmam›fl olmakla birlikte bu hastal›¤a duçar olduklar› sa¤l›k kurulu<br />
raporu ile belirlenenlerce verilmifl olan,<br />
‹hbar ve flikayetler iflleme konulmaz. Ancak (b) bendinde yaz›l› flartlar›<br />
tafl›mayan ihbar ve flikayetlerin somut delillere dayanmas› durumunda,<br />
konu hakk›nda gerekli araflt›rma ve inceleme yap›l›r.” Hükmü yer alm›flt›r.<br />
Dava dosyas›n›n incelenmesinden; davac› taraf›ndan Pendik (eski)<br />
Cumhuriyet Baflsavc›s› ve halen Kad›köy Cumhuriyet Baflsavc› Vekili<br />
hakk›nda bila tarihli yap›lm›fl oldu¤u flikayetler üzerine söz konusu<br />
flikayetler hakk›nda daval› bakanl›k taraf›ndan ifllem yap›lmas›na gerek
Uygulamadan Dosyalar 1335<br />
görülmedi¤i, bunun ard›ndan davac› hakk›nda flikayete konu etti¤i Kad›köy<br />
Cumhuriyet Baflsavc› Vekili taraf›ndan Adalet Bakanl›¤›’na yap›lan flikayet<br />
üzerine davac›n›n flikayetlerinin mahiyeti itibariyle 2802 Say›l› Kanun’un<br />
76/3 maddesinde belirtilen “ihbar ve flikayetin kötü niyetle yap›lmas›”<br />
vasf›n› tafl›d›¤›ndan bahisle Adalet Bakanl›¤›’nca 18.09.2003 tarihli olur ile<br />
davac› hakk›nda kovuflturma aç›lmas›na izin verildi¤i, bunun üzerine<br />
davac›n›n san›k s›fat›yla Kad›köy 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde yap›lan<br />
yarg›lamas›nda flikayetçi oldu¤u Baflsavc› Vekili’nin de müflteki olarak<br />
yarg›lamaya müdahil oldu¤u, söz konusu yarg›laman›n ard›ndan Kad›köy<br />
1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 20.06.2006 tarih ve E:2006/182,<br />
K:2006/459 say›l› karar› ile davac›n›n “iftira” suçunu iflledi¤i gerekçesiyle<br />
üç ay hapis cezas› ile cezaland›r›lmas›na hükmedildi¤i, söz konusu karar›n<br />
davac› taraf›ndan temyiz edilmesinin ard›ndan Yarg›tay 4. Ceza Dairesi’nin<br />
18.06.2007 tarih ve E:2007/5470, K:2007/5766 say›l› karar› ile davac›<br />
hakk›nda Adalet Bakanl›¤›’n›n 18.09.2003 tarihli oluru ile hakk›nda 2802<br />
Say›l› Kanun’un 59. maddesi gere¤ince kovuflturma izni verilmesine karfl›n<br />
davac›n›n durumunun 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 59. maddesinde<br />
belirtilen avukatlar hakk›nda yürütülecek olan soruflturmalara iliflkin<br />
uygulanacak hükümler dikkate al›nmaks›z›n hakk›nda usulsüz olarak<br />
soruflturma fezlekesi haz›rland›¤› ve davac›n›n “Avukatl›k” statüsünün<br />
dikkate al›nmaks›z›n hakk›nda genel hükümlere göre kovuflturma<br />
yap›lmas›na izin verilmesi üzerine haz›rlanan iddianame ile aç›lan davan›n,<br />
2802 Say›l› Yasa’n›n 76/3 maddesinin yan› s›ra 76/4 maddesinin de<br />
de¤erlendirilmesi suretiyle davac›ya isnat edilen kötü niyetle ihbar ve<br />
flikayet yolu ile iftira suçundan dolay› an›lan flikayete konu edilen hakim ve<br />
/veya savc›n›n görev yerine en yak›n a¤›r ceza mahkemesinin görevine<br />
girmesine karfl›n yasa hükümlerinin aksine davaya bakan Kad›köy Asliye<br />
Ceza Mahkemesi taraf›ndan verilen karar›n yasaya ayk›r› oldu¤u<br />
gerekçesiyle bozulmas›na karar verildi¤i, bunun üzerine davac› hakk›nda<br />
yeniden yap›lan yarg›lama sonucunda Kad›köy 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin<br />
24.10.2007 tarih ve E:2007/817 say›l› karar› ile görevsizlik karar›n›n<br />
verilerek san›¤›n yarg›lanmak üzere Üsküdar A¤›r Ceza Mahkemesi’ne<br />
sevkine karar verildi¤i, bunun üzerine davac› taraf›ndan Yarg›tay’›n bozma<br />
karar›nda belirtilen hususun “Avukat” olmas› nedeniyle hakk›nda<br />
iddianame düzenlenip düzenlenmeyece¤ine iliflkin olarak ilgili Cumhuriyet<br />
Baflsavc›l›¤›’nca gerekil incelemelerin yap›lmas› ve bunun ard›ndan<br />
haz›rlanan fezlekeye göre Adalet Bakanl›¤›’nca kovuflturma yap›l›p<br />
yap›lmayaca¤›na karar verilmesinin ard›ndan hakk›nda dava aç›labilece¤i<br />
aç›k olarak ifade edilmesine karfl›n iftira suçundan dolay› hakk›nda yap›lan<br />
yarg›lamada müflteki olarak Kad›köy Cumhuriyet Baflsavc› Vekili’nin<br />
müdahil olmas›ndan dolay› flikayetçi olunan hakim taraf›ndan Yarg›tay’›n<br />
bozma karar›nda belirtilen gerekçeye uyulmayarak hakk›nda aç›lan davada
1336 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
haz›rlanan iddianame kanuna ayk›r› olarak tanzim edildi¤i aç›k olarak<br />
tespit edildi¤i halde görevsizlik karar› vererek davan›n devam›n›<br />
sa¤lad›klar› gerekçesiyle Kad›köy Cumhuriyet Baflsavc› Vekili ve söz<br />
konusu davan›n görüldü¤ü Kad›köy 1. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi<br />
hakk›nda an›lan eylemlerinin görevlerini kötüye kullanma niteli¤inde<br />
bulundu¤undan bahisle flikayetçi oldu¤u, söz konusu flikayetinin dava<br />
konusu ifllem ile daha önce yap›lan flikayetler ile ayn› mahiyette oldu¤u ve<br />
mahkeme hakimi taraf›ndan verilen karar›n yarg›lama yetkisi dahilinde<br />
oldu¤u gerekçesiyle iflleme konulmamas›na iliflkin dava konusu ifllemin<br />
tesis edildi¤i anlafl›lmaktad›r.<br />
Olayda, daval› idare taraf›ndan davac›n›n flikayetçi oldu¤u Kad›köy<br />
Cumhuriyet Baflsavc› Vekili hakk›nda daha önce yapm›fl oldu¤u flikayetler<br />
ile ayn› nitelikteki flikayetlerin tekrar edildi¤inden bahisle davac›n›n flikayet<br />
baflvurusunun iflleme konulmad›¤› belirtilmesine karfl›n, davac› taraf›ndan<br />
Kad›köy Baflsavc› Vekili hakk›nda 2000-2002 y›llar›nda yap›lan flikayetlerin<br />
incelenmesi sonucunda; davac› taraf›ndan söz konusu savc›n›n<br />
Pendik Cumhuriyet Baflsavc›s› olarak görev yapt›¤› dönemde, bir tak›m<br />
kifliler ile yarg› mensubu olman›n gerektirdi¤i tutum ve davran›fllarda<br />
bulunmayarak mesle¤in fleref ve nüfuzunu kötüye kulland›¤› yönünde<br />
birtak›m olaylar›n bildirilmesi suretiyle ilgili savc› hakk›nda flikayetçi<br />
olundu¤u daval› Adalet Bakanl›¤› taraf›ndan an›lan hususlarda gerekli<br />
ifllemlerin yap›ld›¤› görülmekte olup, davac›n›n uyuflmazl›¤a konu olan<br />
flikayetinin ise davac›n›n söz konusu flikayetinin iftira niteli¤i tafl›d›¤›ndan<br />
bahisle hakk›nda yap›lan yarg›laman›n davac›n›n flikayetçi oldu¤u savc›n›n<br />
görev yapt›¤› a¤›r ceza merkezinde yap›lmas› ve Baflsavc› vekili olarak<br />
TB’nin davac› hakk›nda aç›lan davan›n kendi görev yeri olan Kad›köy Asliye<br />
Ceza Mahkemeleri’nde sürdürmesine neden olarak hakk›nda haks›z yere<br />
yarg›lama yap›ld›¤› iddialar›ndan ibaret oldu¤u dolay›s›yla davac›n›n her iki<br />
flikayetinin farkl› hususlardaki olaylara dayand›¤› görülmektedir.<br />
Bu durumda davac›n›n daha önceki flikayetlerinde öne sürdü¤ü olaylar<br />
ile bir ilgisi bulunmayan dava konusu iflleme dayanak olan flikayeti<br />
hakk›nda gerekli incelemenin yap›larak bir karar verilmesi gerekmekte<br />
iken, söz konusu flikayetin mahiyeti dikkate al›nmaks›z›n uyuflmazl›¤a<br />
konu flikayetin 2802 Say›l› Kanun’un 97/c maddesi kapsam›nda say›larak<br />
flikayet dilekçesinin iflleme konulmamas›na iliflkin daval› idare iflleminde<br />
hukuka uygunluk bulunmamaktad›r.<br />
SONUÇ: An›lan nedenlerle dava konusu ifllemin iptaline, afla¤›da<br />
dökümü gösterilen 53,60.-TL. yarg›lama giderinin daval› idareden al›narak<br />
davac›ya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davac›ya<br />
iadesine, karar›n tebli¤ tarihini izleyen 30 gün içinde Dan›fltay’da temyiz<br />
yolu aç›k olmak üzere 29.12.2008 tarihinde oybirli¤i ile karar verildi.
Uygulamadan Dosyalar 1337<br />
DANIfiTAY<br />
‹DAR‹ DAVA DA‹RELER‹ KURULU<br />
E: 2007/736 K: 2009/1793 T: 22.10.2009<br />
YARGIÇ ve SAVCILARIN YARGILANMASI<br />
• BAKANLI⁄IN SORUfiTURMAYA ‹Z‹N VERMEMES‹<br />
(2577 SK m 49)<br />
Özet: Davac›n›n flikayeti üzerine yap›lan<br />
inceleme sonucunda ilgili hakim ve savc›lar<br />
hakk›nda soruflturma izni verilmemesine karfl›<br />
aç›lan davada, iflin esas›na girilerek bir karar<br />
verilmesi gerekirken, sözü edilen ifllemin idari<br />
davaya konu olamayaca¤› gerekçesiyle davan›n<br />
incelenmeksizin reddi yolunda verilen<br />
‹dare Mahkemesi karar›nda hukuka uyarl›k<br />
görülmemifltir.<br />
Temyiz ‹steminde Bulunan (Davac›): C.A. / Kabatafl-‹STANBUL<br />
Karfl› Taraf (Daval›): Adalet Bakanl›¤› – ANKARA<br />
‹stemin Özeti:<br />
Ankara 6. ‹dare Mahkemesi’nin 02.02.2007 günlü, E:2007/28,<br />
K:2007/139 say›l› ›srar karar›n›n temyizen incelenerek bozulmas› davac›<br />
taraf›ndan istenmektedir.<br />
Savunman›n Özeti:<br />
Ankara 6. ‹dare Mahkemesi’nce verilen ›srar karar›n›n usul ve hukuka<br />
uygun bulundu¤u ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, karar›n<br />
bozulmas›n› gerektirecek nitelikte olmad›¤› belirtilerek temiz isteminin<br />
reddi gerekti¤i savunulmaktad›r.<br />
Dan›fltay Tetkik Hakimi’nin Düflüncesi:<br />
Temyiz isteminin kabulü ile ›srar karar›n›n Dan›fltay Beflinci Daire<br />
karar› do¤rultusunda bozulmas› gerekti¤i düflünülmektedir.<br />
Dan›fltay Savc›s›’n›n Düflüncesi:<br />
‹dare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar›n temyizen incelenerek<br />
bozulabilmesi için, 2577 say›l› ‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 49.<br />
maddesini birinci f›kras›nda belirtilen nedenlerin bulunmas› gerekmektedir.<br />
B‹R DANIfiTAY KARARI
1338 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yaz›l›<br />
nedenlerden hiçbirisine uymad›¤›ndan, istemin reddi ile Dan›fltay bozma<br />
karar›na uyulmayarak verilen idare Mahkemesi ›srar karar›n›n onanmas›n›n<br />
uygun olaca¤› düflünülmektedir.<br />
TÜRK M‹LLET‹ ADINA<br />
Hüküm veren Dan›fltay ‹dari Dava Daireleri Kurulu’nca dosya<br />
incelendi, gere¤i görüflüldü:<br />
Dava, davac›n›n Kad›köy Adliyesi’nde görev yapan baz› hakim ve<br />
savc›lar hakk›nda yapt›¤› flikayet sonucu ilgili hakim ve savc›lar hakk›nda<br />
“ifllem yap›lmas›na gerek görülmedi¤i” yolunda Adalet Bakanl›¤›’nca tesis<br />
edilen 27.10.2005 günlü, 45562 say›l› ifllemin iptali istemiyle aç›lm›flt›r.<br />
Ankara 6. ‹dare Mahkemesi’nin 30.12.2005 günlü, E:2005/2543,<br />
K:2005/2422 say›l› karar›yla; dava konusu ifllemin, soruflturma<br />
aç›lmamas›na iliflkin bir karar oldu¤u, bu karar›n idari ifllem niteli¤ini<br />
tafl›mad›¤›n›, iptal davas›na konu edilemeyece¤i gerekçesiyle davan›n<br />
incelenmeksizin reddine karar verilmifltir.<br />
An›lan karar›n davac› taraf›ndan temyiz edilmesi sonucu Dan›fltay<br />
Beflinci Dairesi’nin 07.11.2006 günlü, E:2006/3802, K:2006/5138 say›l›<br />
karar›yla; 2802 say›l› Hakimler ve Savc›lar Kanunu’nun 82, 87 ve 89.<br />
maddelerinde yer alan düzenleme ile hakim ve savc›lar›n görevleri s›ras›nda<br />
iflledikleri suçlardan dolay› haklar›nda kovuflturma ve soruflturma<br />
yap›labilmesinin Adalet Bakanl›¤›’n›n iznine ba¤l› k›l›nd›¤›, Bakanl›kça bu<br />
iznin verilmemesi halinde hakim ve savc›lar hakk›nda herhangi bir<br />
soruflturma veya kovuflturman›n yap›lamad›¤› ve yetkili kurul veya<br />
merciler taraf›ndan disiplin cezas› verilmesi ya da ceza yarg›lamas›n›<br />
ilgilendiren bir konuda kovuflturma ve kamu davas› aç›lmas› yolunun<br />
tamamen kapat›ld›¤›; hakimler ve savc›lar hakk›ndaki ihbar ve flikayetlerin<br />
yaln›zca ceza yarg›lamas›n› gerektiren bir suç at›l›m›na yönelik olmay›p<br />
disiplin ihlaline veya idari bir önlemle sonuçlanabilecek hallere de iliflkin<br />
olabilece¤inden ve bu farkl› sonuçlar›n ancak yap›lacak bir soruflturma<br />
sonucu ortaya ç›kabilece¤inden, hakim ve savc›lar hakk›nda verilecek<br />
inceleme veya soruflturma izninin yaln›zca ceza yarg›lamas›na iliflkin<br />
oldu¤unun kabulüne olanak bulunmad›¤›; Anayasa’n›n 36. ve 125.<br />
maddeleri ile uluslararas› düzenlemeler gözetildi¤inde tarafs›zl›¤› ve<br />
ba¤›ms›zl›¤›ndan kuflku duyulmayacak flekilde oluflturulmufl bir<br />
mahkemeye baflvuru olana¤›n›n tan›nmad›¤› bir idari rejimin adil<br />
yarg›lanma ilkesine uygun olmayaca¤›n›n aç›k oldu¤u; takdir yetkisi<br />
kullan›larak tesis edilen Bakanl›k iflleminin, yarg› yolu kapat›lmam›fl tüm<br />
idari ifllemler gibi aç›lan bir dava sonunda amaç yönü ile hukuka<br />
uygunlu¤unun denetlenebilmesinin Anayasa ve 2577 Say›l› Yasa gere¤i
Uygulamadan Dosyalar 1339<br />
oldu¤u ve sözü edilen denetimin ancak idari yarg› yerlerince yap›laca¤›n›n<br />
aç›k oldu¤u; bu durumda, davac›n›n flikayeti üzerine ilgili hakim hakk›nda<br />
soruflturma izni verilmemesine iliflkin idari iflleme karfl› aç›lan davada iflin<br />
esas›na girilerek bir karar verilmesi gerekirken sözü edilen ifllemin idari<br />
davaya konu olamayaca¤› gerekçesiyle davan›n reddi yolunda verilen ‹dare<br />
Mahkemesi karar›nda hukuka uyarl›k bulunmad›¤› gerekçesiyle bozulmufl<br />
ise de; ‹dare Mahkemesi bozma karar›na uymayarak, dava konusu ifllemin<br />
ceza yarg›lamas›na yönelik haz›rl›k ifllemlerinden oldu¤u, bu ifllemlerin<br />
idari davaya konu olabilecek nitelikte kesin icrai mahiyetlerinin<br />
bulunmad›¤› gerekçesiyle davan›n incelenmeksizin reddi yolundaki ilk<br />
karar›nda ›srar etmifltir.<br />
Davac›, Ankara 6. ‹dare Mahkemesi’nin 02.02.2007 günlü, E:2007/28,<br />
K:2007/139 say›l› ›srar karar›n› temyiz etmekte ve bozulmas›n›<br />
istemektedir.<br />
Türkiye Cumhuriyeti Anayasas›’n›n 144. maddesinde, “Hakim ve<br />
savc›lar›n görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler<br />
için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yap›p yapmad›klar›n›<br />
denetleme; görevlerinden dolay› veya görevleri s›ras›nda suç iflleyip<br />
ifllemediklerini, hal ve eylemlerinin s›fat ve görevleri icaplar›na uyup<br />
uymad›¤›n› araflt›rma ve gerekti¤inde haklar›nda inceleme ve soruflturma,<br />
Adalet Bakanl›¤›’n›n izni ile adalet müfettiflleri taraf›ndan yap›l›r. Adalet<br />
Bakan› soruflturma ve inceleme ifllemlerini, hakk›nda soruflturma ve<br />
inceleme yap›lacak olandan daha k›demli hakim veya savc› eliyle de<br />
yapt›rabilir.” 159. maddesinin üçüncü f›kras›nda da “Hakimler ve Savc›lar<br />
Yüksek Kurulu; adli ve idari yarg› hakim ve savc›lar›n› mesle¤e kabul etme,<br />
atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci s›n›fa ay›rma,<br />
kadro da¤›tma, meslekte kalmalar› uygun görülmeyenler hakk›nda karar<br />
verme, disiplin cezas› verme, görevden uzaklaflt›rma ifllemlerini yapar.<br />
Adalet Bakanl›¤›’n›n, bir mahkemenin veya hakimin veya savc›n›n<br />
kadrosunun kald›r›lmas› veya bir mahkemenin yarg› çevresinin<br />
de¤ifltirilmesi konusundaki teklifleri karara ba¤lar. Ayr›ca Anayasa ve<br />
kanunlarla verilen di¤er görevleri yerine getirir.” Hükümlerine yer verilmek<br />
suretiyle hakim ve savc›lar hakk›nda inceleme ve soruflturman›n Adalet<br />
Bakanl›¤›’n›n izni ile yap›laca¤› öngörülmüfl, ancak yap›lacak<br />
soruflturman›n sonucunun de¤erlendirilmesinin Hakimler ve Savc›lar<br />
Yüksek Kurulu’nca yap›laca¤› belirtilmifltir.<br />
Öte yandan, 2802 say›l› Hakimler ve Savc›lar Kanunu’nun 82.<br />
maddesinin birinci f›kras›nda; hakim ve savc›lar›n görevden do¤an ve görev<br />
s›ras›nda ifllenen suçlar›, s›fat ve görevleri gere¤ine uymayan tutum ve<br />
davran›fllar› nedeniyle, haklar›nda inceleme ve soruflturma yap›lmas›n›n<br />
Adalet Bakanl›¤›’n›n iznine ba¤l› oldu¤u, 87. maddesinde; hakim ve savc›lar
1340 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
hakk›nda tamamlanan soruflturma evrak›n›n Bakanl›k Ceza ‹flleri Genel<br />
Müdürlü¤ü’ne gönderilece¤i, bu Genel Müdürlük taraf›ndan yap›lacak<br />
inceleme sonucunda düzenlenecek yaz› üzerine kovuflturma yap›lmas›na<br />
veya disiplin cezas› uygulanmas›na gerek olup olas›l›¤›n›n Bakanl›kça<br />
takdir edilerek evrak›n ilgili mercilere gönderilece¤i veya ifllemden<br />
kald›r›laca¤› hükme ba¤lanm›fl, ayn› Yasa’n›n 89. maddesinde de, “Hakim<br />
ve savc›lar hakk›nda görevden do¤an veya görev s›ras›nda iflledikleri suçlar<br />
nedeniyle kovuflturma yap›lmas› gerekli görüldü¤ü takdirde evrak, Adalet<br />
Bakanl›¤›nca ilgilinin yarg› çevresinde bulundu¤u a¤›r ceza mahkemesine,<br />
en yak›n a¤›r ceza mahkemesi Cumhuriyet Savc›l›¤›na; Adalet Bakanl›¤›<br />
merkez kuruluflunda görevli hakim ve savc›lar hakk›ndaki evrak ise Ankara<br />
Cumhuriyet Savc›l›¤›na gönderilir.<br />
Cumhuriyet savc›s› befl gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrak›,<br />
soruflturman›n aç›lmas›na veya son soruflturman›n aç›lmas›na yer<br />
olmad›¤›na karar verilmek üzere a¤›r ceza mahkemesine verir…...” hükmüne<br />
yer verilmifltir.<br />
Di¤er taraftan Adalet Bakanl›¤› Teftifl Kurulu Tüzü¤ü ile Adalet<br />
Bakanl›¤› Teftifl Kurulu Yönetmeli¤i hükümlerinde de bir hakim ve savc›<br />
hakk›nda yap›lan flikayet üzerine öncelikle Bakanl›kça adalet müfettifli<br />
vas›tas›yla veya incelenecek hakim ve savc›dan daha k›demli bir hakim ve<br />
savc› taraf›ndan inceleme yap›laca¤›, bu incelemenin sonucuna göre<br />
gerekirse soruflturma yap›laca¤› veya soruflturma aflamas›na geçilece¤i,<br />
gerek görülmezse inceleme yap›lmakla yetinilece¤i öngörülmektedir.<br />
Örne¤in Yönetmeli¤in 103. maddesine göre, denetim s›ras›nda Teftifl<br />
Kurulu Baflkanl›¤›na ilgili hakk›nda soruflturmaya geçildi¤inin yaz› ile<br />
bildirilmesi, hakk›nda ifllem yap›lan kifli için tedbir istenmesi veya her<br />
halükarda ilgilinin savunmas›n›n istenmesi halinde soruflturma aflamas›na<br />
geçildi¤inin kabul edilece¤i belirtilmektedir.<br />
De¤inilen hükümlerin birlikte incelenip de¤erlendirilmesinden; hakim<br />
ve savc›lar›n görevleri s›ras›nda iflledikleri suçlardan dolay› haklar›nda<br />
kovuflturma ve soruflturma yap›labilmesi Adalet Bakanl›¤›’n›n iznine ba¤l›<br />
bulunmaktad›r. Adalet Bakanl›¤›’nca izin verilmesi durumunda ilgili hakim<br />
ve savc›lar hakk›nda soruflturma ve kovuflturma yap›labilmekte ve<br />
Bakanl›kça kovuflturma aç›lmas› gerekli görülürse 2802 Say›l› Kanun’un<br />
89. maddesi uyar›nca ilgililer hakk›nda do¤rudan ceza davas› aç›lmaktad›r.<br />
‹zin verilmemesi durumunda ise ilgililer hakk›nda soruflturma ve<br />
kovuflturma yap›lamamakta, yetkili kurul veya merciler taraf›ndan disiplin<br />
cezas› verilmesi ya da ceza yarg›lamas›n› ilgilendiren bir konuda<br />
kovuflturma ve kamu davas› aç›lmas› yolu tamamen kapat›lmaktad›r.<br />
Di¤er yandan, gerek 4483 say›l› Memurlar ve Di¤er Kamu Görevlilerinin<br />
Yarg›lanmas› Hakk›nda Kanun gerekse 2547 say›l› Yüksekö¤retim
Uygulamadan Dosyalar 1341<br />
Kanunu’nda, kapsamda bulunan kamu görevlileri hakk›nda yetkili<br />
makamca ve/veya kurulca soruflturma izni verilmesi veya verilmemesi<br />
hakk›ndaki ifllemlere karfl› yine ayn› yasalarda bir itiraz müessesesi<br />
getirilmifl olmas›na karfl›n 2802 Say›l› Yasa’da bu yönde bir düzenlemeye<br />
yer verilmemifl; yukar›da da de¤inildi¤i gibi bu konu tamamen Adalet<br />
Bakanl›¤›’n›n takdirine ba¤l› k›l›nm›flt›r.<br />
Bu nedenle öncelikle Adalet Bakanl›¤›’nca bu konuda tesis edilen<br />
ifllemlerin hukuki niteli¤inin belirlenmesi gerekmektedir.<br />
Bilindi¤i gibi idari ifllem, idari makamlar›n kamu gücü ve kudreti ile<br />
hakaret ederek, idare ifllevine (veya idare hukuku alan›na) iliflkin olarak<br />
yapt›klar› ve çeflitli hak ve/veya yükümlülükler do¤uran tek yanl› irade<br />
aç›klamalar› olarak tan›mlanmaktad›r.<br />
Bu tan›ma göre idari bir ifllemin öncelikle idari bir makam taraf›ndan<br />
idare ifllevine (idare hukuk alan›na) iliflkin olarak tesis edilmesi<br />
gerekmektedir. Ayr›ca, bir ifllemin idari davaya konu olabilmesi için tek<br />
yanl›, icrai nitelikte olmas› zorunludur. Bu tan›mdan ç›kan sonuca göre,<br />
yasama ve yarg› organlar›n›n idare ifllevine iliflkin tek yanl›, icrai nitelikteki<br />
ifllem ve eylemleri de idari yarg› denetimine tabi tutulmaktad›r.<br />
Öte yandan, idari mercilerin de “adli alana” iliflkin ifllemlerinin<br />
bulundu¤u bilinmektedir. ‹darenin bu alana (adli alana) iliflkin ifllemlerinin<br />
yarg›sal denetimi uygulamada sorunlar yaratm›fl, yarg›ya intikal eden<br />
uyuflmazl›klarda da farkl› kararlar›n verildi¤i gözlenmifltir.<br />
Genel anlamda, “adli alana” iliflkin idari ifllemler denildi¤i zaman<br />
özellikle icra-iflas organlar›n›n ifllemleri ile Adalet Bakanl›¤›’n›n yarg›ya<br />
iliflkin ifllemleri ön plana ç›kmaktad›r. ‹cra-iflas organlar›n›n faaliyetlerinin<br />
hukuk yarg›s› ile ilgili uygulay›c›, dolay›s›yla bunlar› tamamlayan hizmetler<br />
oldu¤u, bu faaliyetlerin adli yarg› alan›na girdi¤i, dolay›s›yla idarenin ve<br />
idari yarg›n›n görev alan› d›fl›nda kald›¤› hususlar›nda duraksama<br />
bulunmamaktad›r.<br />
Soruflturma ve kovuflturma izni verilmesi veya verilmemesi Adalet<br />
Bakan›’n›n yetkisi ile ilgili Adalet Bakanl›¤› ifllemlerinin idari yarg›<br />
denetimine tabi olup olmad›¤› hususuna gelince;<br />
Hakim ve Cumhuriyet savc›lar›nda oldu¤u gibi avukatlar›n<br />
görevlerinden do¤an veya görevleri s›ras›nda iflledikleri suçlardan dolay›<br />
takipleri 1136 say›l› Avukatl›k Kanunu’nun 58. maddesi uyar›nca Adalet<br />
Bakanl›¤›’n›n iznine ba¤l› tutulmufltur. Bu konuda do¤an uyuflmazl›klarda<br />
Dan›fltay Sekizinci Dairesi’nin istikrar kazanan kararlar›nda; Adalet<br />
Bakanl›¤›’nca bu konuda izin verilmesi durumunda, ilgili avukat hakk›nda<br />
kovuflturma yap›labildi¤i, adli ifllemlere baflland›¤›, dava aç›labildi¤i ve<br />
böylece kovuflturma aç›lmas›na yönelik idari iznin yarg›sal denetiminin de<br />
yap›lm›fl oldu¤u; bu konuda izin verilmemesi durumunda ise, ilgili
1342 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
hakk›nda adli soruflturma ve kovuflturman›n yap›lamad›¤› ve kamu davas›<br />
aç›lmas› yolunun tamamen kapat›ld›¤›, bu nedenle izin verilmemesine<br />
iliflkin idari karar›n yarg› denetimi d›fl›nda tutulmas›n›n düflünülemeyece¤i<br />
gerekçesiyle sözkonusu idari kararlar idarenin takdir yetkisi içinde<br />
hukuksal sonuç do¤uran (kamu davas› aç›lmas›n› engelleyen) idari yarg›<br />
denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu<br />
olabilecek bir ifllem olarak kabul edilmektedir. (Örne¤in Sekizinci Daire’nin<br />
21.10.1999 günlü, E:1997/3805, K:1999/5313 say›l› karar›) Gerçektenden de<br />
Adalet Bakanl›¤›’n›n yarg› yolunu açan kararlar›, (kovuflturma izni veren<br />
kararlar›) ceza yarg›s› alan›na girdi¤inden idare ifllevinin kapsam› d›fl›nda<br />
bulunmakta ve bu kararlara karfl› aç›lan davalar›n da idari yarg›<br />
mercilerinde görülmesi olana¤› bulunmamaktad›r.<br />
Ancak, Adalet Bakanl›¤›’n›n soruflturma ve kovuflturma izni vermeyen<br />
kararlar› yönünden durum ö¤retide tart›flmal› oldu¤u gibi, yarg›sal<br />
kararlarda da zaman içinde farkl›l›klar oldu¤u bilinmektedir.<br />
Ö¤reti yönünden duruma bakt›¤›m›zda, yarg›sal prosedürün<br />
bafllamas›na engel olan idari ifllemlerin iptal davas›na konu olabilece¤i,<br />
nitekim, yarg› yerlerinin görevlerine bafllayabilmesi için, öncelikle bu<br />
konuda öngörülmüfl bulunan adli prosedüre geçilmesi gerekti¤i, bu<br />
aflamaya gelinmesini engelleyen ifllemlerin, adli prosedür ifllemleri olarak<br />
nitelendirilmelerinin mümkün olmad› belirtildi¤i gibi (Prof. Dr. Celal Erkut,<br />
‹ptal Davas›n›n Konusunu oluflturma Bak›m›ndan ‹DAR‹ ‹fiLEM‹N K‹ML‹⁄‹,<br />
Dan›fltay Matbaas›, Ankara 1990, Sayfa: 82) idari makamlar›n soruflturma<br />
aç›lmas› veya aç›lmamas› konusunda verdikleri kararlar›n idari bir<br />
makamdan ç›kmakla birlikte, ceza soruflturmas›yla ilgili olmalar› nedeniyle<br />
idari de¤il, yarg›sal nitelikte oldu¤u ve bunlara karfl› idari yarg›<br />
organlar›nda iptal davas› aç›lamayaca¤› da belirtilmifltir. (Prof. Dr. Kemal<br />
Gözler, ‹DARE HUKUKU, Ekin Kitabevi Yay›nlar›, Bursa 2003, I. Cilt, Sayfa: 536)<br />
Yarg›sal kararlarda da yukar›da de¤inildi¤i gibi Dan›fltay Sekizinci<br />
Dairesi’nin avukatlar yönünden verdi¤i, istikrar kazanm›fl kararlar›<br />
bulundu¤u gibi kovuflturma aç›lmas›n›n idari makamlar›n iznine tabi<br />
oldu¤u uyuflmazl›klarda Dan›fltay Beflinci Dairesi, Dan›fltay Onüçüncü<br />
Dairesi ile ‹dari Dava Daireleri Kurulu’nun bu tür ifllemlerin yarg›<br />
denetimine tabi olmad›¤›na iliflkin kararlar› da bulunmaktad›r. Ancak, bu<br />
yöndeki kararlar›n istikrar buldu¤undan bahsedilemez.<br />
Bu itibarla uyuflmazl›¤›n çözümü için konunun öncelikle hukuk devleti<br />
ba¤lam›nda ele al›nmas› gerekli görülmüfltür.<br />
Anayasa’n›n 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk<br />
Devleti oldu¤u belirtilmifltir. Anayasa Mahkemesi’nin birçok karar›nda da<br />
belirtildi¤i gibi, Anayasa’n›n 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem<br />
ve ifllemleri hukuka uygun, insan haklar›na dayanan, bu hak ve
Uygulamadan Dosyalar 1343<br />
özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eflitli¤i gözeten, adaletli bir<br />
hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk<br />
güvenli¤ini sa¤layan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan,<br />
ifllem ve eylemleri ba¤›ms›z yarg› denetimine ba¤l› olan devlettir.<br />
Anayasa’da, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik hukuk devleti niteli¤i<br />
vurgulan›rken, devletin tüm eylem ve ifllemlerinin yarg› denetimine ba¤l›<br />
olmas› amaçlanm›flt›r. Yarg› denetimi, hukuk devletinin “olmazsa olmaz”<br />
kofluludur.<br />
Öte yandan, Anayasa’n›n 36. maddesinde “Herkes, meflru vas›ta ve<br />
yollardan faydalanmak suretiyle yarg› mercileri önünde davac› veya daval›<br />
olarak iddia ve savunma ile adil yarg›lanma hakk›na sahiptir. Hiçbir<br />
mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaç›namaz.” 125.<br />
maddesinde de, “‹darenin her türlü eylem ve ifllemlerine karfl› yarg› yolu<br />
aç›kt›r,” denilmifltir.<br />
Anayasa’n›n 36. maddesiyle güvence alt›na al›na dava yoluyla hak<br />
arama özgürlü¤ü, kendisi bir temel hak niteli¤i tafl›mas›n›n ötresinde di¤er<br />
temel hak ve özgürlüklerden gereken flekilde yararlan›lmas›n› ve bunlar›n<br />
korunmas›n› sa¤layan en etkili güvencelerden birisini oluflturmaktad›r.<br />
Kiflinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kald›¤› haks›z bir<br />
uygulama veya iflleme karfl› hakl›l›¤›n› ileri sürüp kan›tlayabilmesinin en<br />
etkili ve güvenceli yolu yarg› mercileri önünde hakk›n› arayabilmesidir.<br />
Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’nin adil yarg›lanma hakk›n›n<br />
düzenledi¤i 6. maddesine iliflkin Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi<br />
kararlar›nda da, dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yarg›lamadan söz<br />
edilemeyece¤i (Golder/‹ngiltere, 21.2.1975, s.12); Mahkeme önünde hak<br />
arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapat›lmas›n›n veya<br />
kullan›m›n› imkans›z k›lan koflullara ba¤layarak s›n›rlamas›n›n adil<br />
yarg›lanma hakk›n›n ihlali anlam›na gelece¤i (Airey/‹rlanda, 09.10.1979, s.12<br />
ve Pudas/Sweden, 27.10.1987, para. 40-41) belirtilmifltir<br />
Anayasa’n›n 4709 Say›l› Yasa ile de¤iflik 13. maddesinde temel hak ve<br />
özgürlüklerin s›n›rland›r›lmas›, Anayasa’n›n ilgili maddelerinde özel<br />
s›n›rland›rma nedeni bulunmas›na ba¤l› tutulmufltur. Anayasa’n›n 36.<br />
maddesinde ise hak arama özgürlü¤ünün s›n›rland›r›lmas› konusunda özel<br />
bir s›n›rlama nedenine yer verilmemifltir.<br />
Bu aç›klamalar karfl›s›nda, dava konusu Adalet Bakanl›¤› ifllemi,<br />
niteli¤i itibariyle, 2802 Say›l› Yasa’n›n verdi¤i yetkiye dayan›larak, tek yanl›<br />
irade aç›klamas› ile hukuki varl›k kazanan, davac›n›n baflvurusu üzerine<br />
k›demli haklim ve savc› marifetiyle yap›lan inceleme sonucunda ilgili hakim<br />
ve savc›lar hakk›nda ifllem yap›lmamas›, yani ilgili hakim ve savc›lar<br />
hakk›nda soruflturma ve kovuflturma yolunun kapat›lmas› yönünde<br />
hukuki sonuç do¤uran kesin ve yürütülmesi gereken bir idari ifllem olup,
1344 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
4483 Say›l› Yasa ile 2547 Say›l› Yasa’da öngörüldü¤ü gibi bir iflleme karfl›<br />
yarg› yolunu kapayan bir yasa hükmü de olmad›¤›ndan, hukuk devleti,<br />
Anayasa’n›n 36. maddesinde öngörülen “hak arama özgürlü¤ü” ve 125.<br />
maddesinde öngörülen “idarenin her türlü eylem ve ifllemlerine karfl› yarg›<br />
yolunun aç›k oldu¤u” ilkeleri uyar›nca idari davaya konu edilebilece¤i<br />
aç›kt›r.<br />
Takdir yetkisi kullan›larak tesis edilen Bakanl›k iflleminin, yarg› yolu<br />
kapat›lmam›fl tüm idari ifllemler gibi, yetki, flekil, sebep, konu ve maksat<br />
yönlerinden hukuka uygunlu¤unun denetlenebilmesinin ayr›ca 2577 Say›l›<br />
‹dari Yarg›lama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin gere¤i oldu¤unda da<br />
kuflku bulunmamaktad›r.<br />
Bu durumda, davac›n›n flikayeti üzerine yap›lan inceleme sonucunda<br />
ilgili hakim ve savc›lar hakk›nda soruflturma izni verilmemesine karfl›<br />
aç›lan davada, iflin esas›na girilerek bir karar verilmesi gerekirken, sözü<br />
edilen ifllemin idari davaya konu olamayaca¤› gerekçesiyle davan›n<br />
incelenmeksizin reddi yolunda verilen ‹dare Mahkemesi karar›nda hukuka<br />
uyarl›k görülmemifltir.<br />
Di¤er yandan, yetkili makam›n ceza soruflturmas›na bafllan›lmamas›<br />
yolundaki kararlar›n›n iptal davas› yoluyla yarg› denetimine tabi<br />
tutulmas›n›n, idari yarg›lama süreci içinde verilmesi olas› farkl› kararlar›n,<br />
ceza soruflturmas› ve kovuflturmas› aflamas›nda kimi sorunlara neden<br />
olabilmesi olas›l›¤› yukar›da de¤inilen hukuk devleti ilkesi gere¤ince idari<br />
ifllemin yarg›sal denetimine engel oluflturmamaktad›r.<br />
SONUÇ: Aç›klanan nedenlerle, davac›n›n temyiz isteminin kabulüne,<br />
Ankara 6. ‹dare Mahkemesi’nce verilen 02.02.2007 günlü, E:2007/28,<br />
K:2007/139 say›l› karar›n BOZULMASINA, iflin esas› hakk›nda bir karar<br />
verilmek üzere dosyan›n an›lan ‹dare Mahkemesine gönderilmesine,<br />
22.10.2009 gününde oyçoklu¤u ile karar verildi.
UYGULAMADAN 2. DOSYA
ÜSKÜDAR 1. ‹fi MAHKEMES‹<br />
E: 2008/367 K: 2009/404 T: 05.06.2009<br />
FAZLA ÇALIfiMA • ‹SPAT YÜKÜ<br />
• RESM‹ N‹TEL‹KTEK‹ ‹fiVEREN KAYDI *<br />
Özet: Tüm dosya kapsam› birlikte<br />
de¤erlendirildi¤inde; emeklili¤i hak eden<br />
davac› iflçinin ifl akdinin daval› iflverence feshi<br />
ile tazminat ve alacak ödemeleri yap›ld›¤›,<br />
davac›n›n çal›flt›¤› dönemde flirketin sermayesinin<br />
%100'ü Devlete ait olmakla sunulan<br />
puantaj kay›tlar›n›n resmi niteliktcki iflveren<br />
kayd› oldu¤u, fazla çal›flma, hafta sonu ve tatil<br />
çal›flma belirlemeleri bulunan puantaj kay›tlar›<br />
ile ödeme belgelerinin aksine daha fazla<br />
çal›flma bulundu¤u iddialar›na yönelik yaz›l›<br />
belge ile ispat yap›lamad›¤›, davada yarar›<br />
bulunan davac› tan›klar›n›n soyut beyanlar›na<br />
itibar edilemeyece¤i, kullan›lan ve ödemesi<br />
yap›lan izin kay›tlar›na göre bakiye izin<br />
alaca¤› olmad›¤›, k›dem - ihbar ve ikramiye<br />
alacaklar›n›n ödendi¤i ve bakiye alacak<br />
bulunmad›¤› anlafl›lmakla sübut bulmayan<br />
davan›n reddine karar vermek gerekmifl ve<br />
afla¤›daki hüküm kurulmufltur.<br />
Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat davas›n›n yap›lan aç›k<br />
yarg›lamas›n›n sonunda, gere¤i düflünüldü:<br />
Davac› vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin uzun y›llar çal›flt›¤›<br />
daval› iflveren taraf›ndan ifl akdinin feshedildi¤i, davac›n›n tabii oldu¤u<br />
sendika taraf›ndan aç›lan ifle davas›n›n ret olundu¤u, daval›n›n fesih<br />
sonras› bir tak›m hesaplar yaparak ödemeler yapt›¤› ancak bu paralar›n<br />
hangi haklara iliflkin oldu¤unun belirtilmedi¤i, davac›n›n 08.00-18.00<br />
saatleri aras› cumartesi dahil çal›flma ile resmi tatil ve dini bayramlar›n ilk<br />
günü hariç çal›flt›¤›, fazla çal›flma ödemesi yap›lmad›¤›, y›ll›k izin<br />
kullan›lmad›¤›, bedelinin ve ikramiye alaca¤›n›n ödenmedi¤i, ihbar<br />
tazminat› ödemesi yap›lmad›¤›n› belirterek fazlaya iliflkin haklar› sakl›<br />
olarak 500.00.-TL. k›dem, 100.00.-TL. ihbar, 100.00.-T'L. fazla mesai,<br />
100.00.-TL. resmi ve dini bayram çal›flma alaca¤›, 100.00.-TL. y›ll›k izin ve<br />
B‹R YEREL MAHKEME KARARI<br />
Bu karar Yarg›tay 9. HD’nin 2009/37959 E ve 29276 K. say›l› ilam›yla 26.10.2009’da onanm›flt›r.
1348 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
100.00.-TL. ikramiye alaca¤› olarak toplam 1.000.00.-TL’nin faizi ile<br />
tahsilini talep ve dava etmifltir.<br />
Daval› vekili cevap dilekçelerinde özetle; davac› iflçinin ifl akdinin feshi<br />
ile hak etti¤i tüm maafl, fazla mesai, izin ücretleri, ikramiye, k›dem ve ihbar<br />
tazminatlar›n›n tam ve eksiksiz ödendi¤ini, hafta sonu çal›flma iddias›n›n<br />
yerinde olmad›¤›n›, beklenmedik hallerde yap›lan fazla çal›flmalar›n<br />
ödendi¤ini, iflyerinde günlük çal›flma süresinin 08.00-18.00 aras› oldu¤u ve<br />
1 saat yemek molas› verildi¤ini belirterek ve zamanafl›m› itiraz›nda<br />
bulunarak davan›n reddine karar verilmesini talep etmifltir.<br />
Taraflar delillerini bildirmifl, davac›ya ait ücret bordrolar›, ifl<br />
sözleflmesi, puantaj kay›tlar›, iflyeri flahsi sicil dosyas› sunulmufl, SGK<br />
kay›tlar› getirtilip bildirilen davac› tan›klar› dinlenmifltir.<br />
Davac› tan›klar› anlat›mlar›nda, ayn› konuda aç›lan davalar› oldu¤unu,<br />
iflyerinde cumartesi dahil 08.00-18.00 saatleri aras› çal›flt›klar›n›, dini<br />
bayramlar›n ilk günü hariç resmi ve dini bayramlarda çal›flt›klar›n›, fazla<br />
mesai ödemelerinin eksik yap›ld›¤›n›, y›ll›k izinlerini kulland›klar›n›,<br />
tazminat ödemelerinde eksiklik oldu¤unu beyan etmifllerdir.<br />
Toplanan delillere göre bilirkifli incelemesi yapt›r›larak al›nan rapor ve<br />
ek rapor mahkememizce de¤erlendirilmifltir.<br />
Tüm dosya kapsam› birlikte de¤erlendirildi¤inde; emeklili¤i hak eden<br />
davac› iflçinin ifl akdinin daval› iflverence feshi ile tazminat ve alacak<br />
ödemeleri yap›ld›¤›, davac›n›n çal›flt›¤› dönemde flirketin sermayesinin<br />
%100'ü Devlete ait olmakla sunulan puantaj kay›tlar›n›n resmi niteliktcki<br />
iflveren kayd› oldu¤u, fazla çal›flma, hafta sonu ve tatil çal›flma belirlemeleri<br />
bulunan puantaj kay›tlar› ile ödeme belgelerinin aksine daha fazla çal›flma<br />
bulundu¤u iddialar›na yönelik yaz›l› belge ile ispat yap›lamad›¤›, davada<br />
yarar› bulunan davac› tan›klar›n›n soyut beyanlar›na itibar edilemeyece¤i,<br />
kullan›lan ve ödemesi yap›lan izin kay›tlar›na göre bakiye izin alaca¤›<br />
olmad›¤›, k›dem - ihbar ve ikramiye alacaklar›n›n ödendi¤i ve bakiye alacak<br />
bulunmad›¤› anlafl›lmakla sübut bulmayan davan›n reddine karar vermek<br />
gerekmifl ve afla¤›daki hüküm kurulmufltur.<br />
HÜKÜM:<br />
Yukar›da aç›klanan nedenlerle; Davan›n REDD‹NE. Al›nmas› gerekli<br />
15,60.-TL. harc›n peflin yat›r›lan harc›n mahsubu ile bakiye 1,60.-TL.<br />
harc›n davac›dan al›narak hazineye irat kayd›na, reddedilen miktar<br />
üzerinden hesap edilen 575,00.-TL. avukatl›k ücretinin davac›dan al›narak<br />
daval›ya verilmesine, davac› taraf›ndan yap›lan mahkeme masraflar›n›n<br />
davac› üzerinden b›rak›lmas›na dair; tarafvekillerinin yüzüne karfl› 8 gün<br />
içinde Yarg›tay yolu aç›k olmak üzere verilen karar 05.06.2009 günü aç›kça<br />
okunup, tefhim edildi.
Uygulamadan Dosyalar 1349<br />
YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E: 2009/37959 K: 2009/29276 T: 26.10.2009<br />
Davac›, k›dem, ihbar tazminat›, y›ll›k izin, fazla çal›flma, bayram ve<br />
genel tatil ücretleri ile ikramiye alacaklar›n›n ödetilmesine karar verilmesini<br />
istemifltir. Yerel Mahkeme, iste¤in reddine karar vermifltir.<br />
Hüküm duruflmal› olarak davac› avukat› taraf›ndan temyiz edilmifl ise<br />
de; HUMK’un 435. maddesi gere¤ince duruflma iste¤inin süreden reddine<br />
ve incelemenin evrak üzerinde yap›lmas›na karar verilmifl olmakla Tetkik<br />
Hakimi taraf›ndan düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi ve gere¤i<br />
konuflulup düflünüldü:<br />
YARGITAY KARARI<br />
Dosyadaki yaz›lara, karar›n dayand›¤› delillerle kanuni gerektirici<br />
sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine<br />
göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlar›n›n reddi ile usul ve<br />
kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, afla¤›da yaz›l› temyiz giderinin<br />
temyiz edene yükletilmesine, 26.10.2009 gününde oybirli¤iyle karar verildi.<br />
B‹R YARGITAY ONAMA KARARI
A‹HM KARARLARI
AVRUPA ‹NSAN HAKLARI MAHKEMES‹<br />
SOYHAN c. TÜRK‹YE DAVASI *<br />
(Baflvuru no 4341/04)<br />
6 Ekim 2009<br />
(STRASBOURG)<br />
Bu karar Sözleflme’nin 44 § 2. maddesinin hükümlerine göre<br />
kesinleflecektir. fieklen düzeltmeler yap›labilir.<br />
Soyhan c. Türkiye Davas›nda,<br />
‹nsan Haklar› Avrupa Mahkemesi<br />
(‹kinci Daire) Oturumu<br />
Çeviri: Ahmet ARSLAN<br />
Baflkan:<br />
Françoise Tulkens, ,<br />
Hakimler:<br />
Ireneu Cabral Barreto,<br />
Vladimiro Zagrebelsky,<br />
Danut_ Jo_ien_,<br />
Dragoljub Popovi_,<br />
András Sajó,<br />
Ifl›l Karakafl,<br />
Mahkeme Yaz› ‹flleri Müdürü:<br />
Sally Dollé<br />
15 Eylül 2009 tarihli oturumunda al›nan karar afla¤›dad›r:<br />
PROSEDÜR<br />
1) Dava Türkiye Cumhuriyet aleyhine, bu ülke vatandafl› Soyhan<br />
taraf›ndan yap›lan baflvuru (no 4341/04) sonucu ‹nsan Haklar›n› ve Temel<br />
Özgürlüklerin Korunmas› Sözleflmesi’nin (Sözleflme) 34. maddesi do¤rultusunda<br />
aç›lm›flt›r.<br />
Gönderen: Av. Sevgi EPÇEL‹
1354 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2) Adli yard›mdan da yararlanan Baflvurucu ‹stanbul <strong>Barosu</strong> avukatlar›ndan<br />
SE. taraf›ndan temsil edilmifltir. Türk Hükümeti (Hükümet) kendi<br />
temsilcisi taraf›ndan temsil edilmifltir.<br />
3) Baflvurucu özellikle gözalt› sürecinde kötü muameleye maruz kald›-<br />
¤›n› ve kötü muameleden sorumlu polisler hakk›nda hukuki incelemenin<br />
yürütülmedi¤ini iddia etmektedir (Sözleflmenin 3. ve 13. maddeleri). Ayr›ca<br />
adil bir yarg›laman›n yürütülmedi¤ini ve gözalt› s›ras›nda avukat›n›n<br />
bulunmad›¤›n› ifade etmektedir. Son olarak, kan›tlar›n de¤erlendirilme<br />
yöntemini masumiyet karinesi hususuna ayk›r› olarak ele al›nd›¤› gerekçesiyle<br />
reddetmektedir (6 §§ 1, 2 ve 3 c maddeleri).<br />
4- 10 Temmuz 2007 tarihinde Mahkeme baflvuruyu k›smen kabul<br />
edilemez bulmufl ve sadece Sözleflmenin 3, 6 ve 13. maddelerinden hareketle<br />
yap›lan flikayetler ile ilgili olarak Hükümetten savunma istemifltir.<br />
Sözleflmenin 29 § 3. maddesinin verdi¤i yetkiyle, Mahkeme baflvurunun<br />
temeline ve kabul edilebilirli¤ine yönelik karar›n ayn› süreçte birlikte incelenebilece¤ine<br />
karar vermifltir.<br />
OLAYLAR<br />
I. DAVANIN KOfiULLARI<br />
5) Baflvurucu 1976 y›l›nda do¤mufltur ve ‹stanbul’da ikamet etmektedir.<br />
6) 7 Ekim 1998 tarihinde yasa d›fl› DHKP/C (Devrimci Halk Kurtulufl<br />
Partisi/Cephesi) üyesi oldu¤u flüphesiyle gözalt›na al›nm›flt›r.<br />
7) 8 Ekim 1998 tarihinde baflvurucu bir adli tabip taraf›ndan muayene<br />
edilmifl, baflvurucu muayene s›ras›nda gözalt›nda dudaklar›ndan yaraland›¤›n›<br />
ifade etmifltir. Adli tabip raporunda; baflvurucunun dudaklar›n›n<br />
iç k›sm›nda yüzeysel bir s›yr›k oldu¤u ve baflka bir yaralanma ve travma izi<br />
bulunmad›¤› belirtilmektedir.<br />
8) 10 Ekim 1998’de baflvurucu ‹stanbul Emniyet Müdürlü¤üne sevk<br />
edilmifltir. 13 Ekim tarihine kadar burada kalm›fl ve ‹zmir Emniyet<br />
Müdürlü¤ü’ne geri götürülmüfltür. ‹stanbul’a sevk edilmeden önce bir doktor<br />
taraf›ndan mauyene edilmifl, uça¤a binmesine bir engelinin olmad›¤›<br />
rapor alt›na al›nm›flt›r.<br />
9) 11 Ekim 1998’de ‹stanbul Emniyet Müdürlü¤ü Terörle Mücadele<br />
fiubesine ba¤l› polislerce haz›rlanan tutanakta baflvurucunun söz konusu<br />
örgüte üye oldu¤u ve bu örgütün eylemlerinde yer ald›¤›, özelinde bombal›<br />
sald›r›lar›n haz›rlanmas› ve yap›lmas›nda yer ald›¤› belirtilmifltir.<br />
10) 13 Ekim 1998 tarihinde saat 10:30’da yap›lan doktor muayenesinde<br />
baflvurucunun vücudunda yaralanma ve darp izine rastlanmad›¤›
A‹HM / Soyhan c. Türkiye Davas› 1355<br />
belirtilmifltir. 20:15’te ‹zmir Araflt›rma Hastanesi’nde yap›lan muayene sonras›nda<br />
haz›rlanan geçici raporda ise, baflvurucunun vücudunun çeflitli<br />
bölgelerinde de¤iflik ekimozlar›n varl›¤› tespit edilmifltir.<br />
11) 14 Ekim 1998’de yap›lan doktor muayenesinde baflvurucuya üç<br />
gün ifl göremez raporu verilmifltir :<br />
“(…) sol dizkapa¤›nda kabuk ba¤lam›fl hafif yara, sa¤ koltuk alt›nda<br />
çevresi sar›mtrak yeflil, ortas› aç›k mor renkli ekimoz, sol koltuk alt›nda<br />
çevresi yeflil, ortas› aç›k mor renkli ekimoz, s›rt›n sol taraf›nda çevresi yeflil,<br />
ortas› aç›k mor renkli ekimoz, sol meme d›fl k›sm›nda ekimoz ve yara, her iki<br />
kolda sar›mtrak yeflil renkli ekimozlar, sa¤ kolda (okunmuyor).”<br />
12) Ayn› gün baflvurucunun ‹zmir Cumhuriyet Savc›l›¤›’nda ifadesi<br />
al›nm›flt›r. Burada baflvurucu söz konusu örgüte üye oldu¤unu ve eylemlerine<br />
ve özelinde bombal› sald›r›lara kat›ld›¤›n› kabul etmifltir. Ayr›ca ‹zmir<br />
Emniyet Müdürlü¤ü’nde gözalt› s›ras›nda kötü muamele, iflkence ve<br />
bask›ya maruz kald›¤›n› ifade etmifltir. Baflvurucu gözalt›nda al›nan<br />
ifadesini k›smen onaylam›fl, ifadesinde düzeltmeler yaparak bombal›<br />
sald›r›lara kat›ld›¤›n› yinelemifltir.<br />
13) Baflvurucu ayn› gün içinde ‹zmir Devlet Güvenlik Mahkemesi<br />
nöbetçi hakimli¤ince dinlenmifl, baflvurucu söz konusu örgüte üye oldu¤u<br />
ve eylemlerine ve özelinde bombal› sald›r›lara kat›ld›¤› yönlü savc›l›k<br />
ifadelerinin do¤ru oldu¤unu ifade etmifltir. Bununla birlikte, gözalt›nda<br />
iflkence ve bask›ya maruz kalsa da emniyet ifadesinin do¤ru oldu¤unu<br />
belirtmifltir.<br />
14) 15 Ekim 1998’de baflvurucu Uflak Devlet Hastanesi’nde iki doktor<br />
taraf›ndan muayene edilmifltir. Muayene sonras› düzenlenen rapor flu<br />
flekildedir:<br />
“Her iki aksda sol gö¤üs kafesinin d›fl k›sm›nda 2-3 cm. hafif ekimotik<br />
izler. Sol elmac›k kemi¤i bölgesinde 2 cm. çap›nda s›yr›k. Omuzda ekimoz.<br />
Kollarda kan, sinir ve kemik sisteminde patoloji yok.’<br />
A. Baflvurucunun kötü muamele flikayeti üzerine<br />
15) 20 Ekim 1998’de baflvurucu ‹zmir ve ‹stanbul Emniyet<br />
Müdürlüklerinde polislerin kötü muamelede bulunduklar› flikayeti ile Uflak<br />
Cumhuriyet Savc›l›¤›’na baflvurmufltur.<br />
16) 24 Aral›k 1998’de ‹zmir Cumhuriyet Savc›l›¤› baflvurucu taraf›ndan<br />
yap›lan flikayet ile ilgili olarak ‹zmir Terörle Mücale fiubesi polisleri<br />
hakk›nda takipsizlik karar› vermifltir. Savc›l›k karar›nda, 8 Ekim 1998 tarihli<br />
gözalt› s›ras›nda haz›rlanan sa¤l›k raporunda baflvurucunun vücudunda<br />
herhangi bir yaralanma veya darbe izine rastlanmad›¤›; ‹stanbul’a<br />
sevk edilmeden düzenlenen 10 Ekim 1998 tarihli ‹zmir Hastanesi
1356 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
taraf›ndan düzenlenen raporda baflvurucunun uça¤a binmesine engel<br />
teflkil edecek bir durumunun olmad›¤›; sadece ‹stanbul dönüflünde ‹zmir<br />
Araflt›rma Hastanesi’nde yap›lan muayene sonras› düzenlenen 13 Ekim<br />
1998 tarihli raporda baflvurucunun vücudunda çeflitli ekimozlar›n<br />
varl›¤›n›n saptand›¤› ve üç gün ifl göremez raporunun verildi¤i belirtilmifltir.<br />
Savc›l›k baflvurucuda yaralanmalar›n ‹zmir Emniyet Müdürlü¤ü’nde<br />
gerçekleflmedi¤i, ancak ‹stanbul Emniyet Müdürlü¤ü’nde bulundu¤u<br />
s›rada gerçekleflti¤i sonucuna varm›flt›r. Savc›l›k baflvurucunun ‹zmir<br />
Emniyet Müdürlü¤ü’nde iflkence gördü¤üne dair iddialar›n›n hiçbir flekilde<br />
desteklenmedi¤ine hükmetmifltir.<br />
17) 22 Temmuz 1999’da ‹stanbul Cumhuriyet Savc›l›¤› Terörle Mücale<br />
fiubesi’ne ba¤l› iki polis hakk›nda Ceza Yasas›’n›n 243 § 1. maddesi<br />
uyar›nca kötü muameleden dava açm›flt›r.<br />
18) 16 Aral›k 1999’da baflvurucunun tutuldu¤u Cezaevi Müdürlü¤ü<br />
Cumhuriyet Savc›l›¤›na baflvurucunun duruflmaya kat›lmay› reddetti¤ini<br />
bildirmifltir.<br />
19) 3 Nisan 2000’de ‹stanbul A¤›r Ceza Mahkemesi polisleri delil yetersizli¤inden<br />
beraat ettirmifltir. Kararda 13 Ekim 1998 tarihli adli t›p raporunda<br />
darbe ve yaralanma izine rastlanmad›¤› belirtilse de, ayn› gün ‹zmir<br />
Araflt›rma Hastanesinde düzenlenen raporda, 14 Ekim’de ‹zmir Adli T›p<br />
raporunda ve Uflak Hastanesi’nin verdi¤i raporda baflvurucunun vücudunda<br />
yaralanma ve darbe izlerinin ve çeflitli bölgelerde a¤r›lar›n oldu¤u belirtilmifltir.<br />
Bununla birlikte, baflvurucunun duruflmaya kat›lmay› reddetmesi<br />
nedeniyle flüpheli polislerin kimliklerinin tespit edilemeye-ce¤ine, zira ilgili<br />
polislerin suç iflledi¤ine dair bir delilin olmad›¤›na karar vermifltir.<br />
B. Baflvurucunun yarg›lanmas› üzerine<br />
20) 3 Kas›m 1998’de ‹stanbul DGM Cumhuriyet Savc›l›¤› (savc›l›k)<br />
baflvurucunun silahl› bir terör örgütüne üye oldu¤unu ve T.C. Anayasas›n›<br />
de¤ifltirmeye teflebbüs etti¤ini iddia etmifltir. Baflvurucunun Ceza<br />
Yasas›’n›n 146 § 1. maddesinden yarg›lanmas›n› talep etmifltir.<br />
21) Baflvurucu ‹stanbul DGM’de di¤er 20 san›k ile beraber yarg›lanm›flt›r.<br />
22) 13 Kas›m 1998 ve 14 Nisan 1999 tarihlerinde baflvurucu DGM<br />
baflkanl›¤›ndan tahliyesini talep etmifltir. Baflvurucu kötü muameleye (filistin<br />
ask›s›, elektrik verilmesi, kaba dayak ve cinsel taciz vb.) maruz<br />
kald›¤›n› yinelemifl ve bu nedenle polisler taraf›ndan haz›rlanan belgeleri<br />
imzalad›¤›n› iddia etmifltir. Sorgu Hakimli¤inde de polislerin yeniden kötü<br />
muamele tehditleri nedeniyle gözalt›nda verdi¤i ifadeyi kabul etmek zorunda<br />
kald›¤›n› savunmufltur. Söz konusu örgüt ile ba¤lant›l› tüm olaylar› reddetmifltir.
A‹HM / Soyhan c. Türkiye Davas› 1357<br />
23) 3 Nisan 2002’de baflvurucunun avukat› savunmas›n› yapm›fl ve<br />
zorla al›nan ifadelerin d›fl›nda müvekkilinin aleyhinde bir delilin olmad›¤›n›<br />
savunarak müvekkilinin beraatini istemifltir. 10 Temmuz 2002’de baflvurucunun<br />
avukat› müvekkilinin gözalt› süresinin Sözleflmenin hükümlerine ve<br />
de Mahkeme’nin yerleflik içtihad›na ayk›r› oldu¤unu savunmufltur. Ayr›ca,<br />
zorla al›nan ifadelerin delil olarak sunulamayaca¤›n› belirtmifltir.<br />
24) 25 Ekim 2002’de baflvurucu DGM taraf›ndan 4771 Say›l› Yasa’n›n<br />
1/A maddesi uyar›nca ömür boyu hapis cezas›na çarpt›r›lm›flt›r. Mahkeme<br />
karar›n›, dosyada bulunan delillere, özelinde baflvurucunun emniyet<br />
ifadelerine, Cumhuriyet Savc›l›¤›nda ve nöbetçi hakimlikte verdi¤i ifadelere,<br />
yakalanma, yüzlefltirme, kimlik tespiti ve olay yeri inceleme tutanaklar›na,<br />
parmak izi ekspertiz raporlar›na, baflvurucuya verilen sa¤l›k raporlar›na ve<br />
di¤er san›klar›n beyanlar›na dayand›rm›flt›r.<br />
25) 1 Temmuz 2003 tarihinde Yarg›tay baflvurucunun cezas›n› onaylam›flt›r.<br />
II. ‹LG‹L‹ ‹Ç HUKUK YOLLARI<br />
26. ‹lgili iç hukuk yollar›n›n tüketilmesi hususu Salduz/Türkiye ([GC]<br />
no 36391/02, §§ 27-31, 27 Kas›m 2008) ve Örs ve di¤erleri/Türkiye (no<br />
46213/99, § 31, 20 Haziran 2006) davalar›nda net olarak belirlenmifltir.<br />
HUKUK<br />
I. KABUL ED‹LEB‹L‹RL‹K ÜZER‹NE<br />
A. Sözleflmenin 3. ve 13. maddeleri üzerine<br />
27) Hükümet Sözleflmenin 3. ve 13. maddelerine dayal› baflvurular›n<br />
Sözleflmenin 35 § 1.maddesinde öngörülen 6 ayl›k süreye uymad›¤›n›<br />
belirterek reddedilmesini talep etmifltir. Hükümet baflvurucunun iddialar›n›n<br />
ilgili polisler hakk›nda verilen 24 Aral›k 1998 tarihli ‹zmir<br />
Cumhuriyet Savc›l›¤› takipsizlik karar›na ve 3 Nisan 2000 tarihli A¤›r Ceza<br />
Mahkemesi beraat karar›na dayand›¤›n›; fakat mevcut baflvurunun 30<br />
Aral›k 2003 tarihinde yap›ld›¤›n› ortaya koymaktad›r. Ayr›ca baflvurucunun<br />
ilgili iç hukuk yollar›n› tüketmedi¤ini iddia etmektedir.<br />
28) Baflvurucu baflka iç hukuk yolunun kalmad›¤› kanaatindedir.<br />
Ayr›ca baflvurucu bahis olunan uygulamalar›n psikolojik sonuçlar›na<br />
maruz kal›nmaya devam edildi¤i bir durumda dava koflullar›n›n bir ihlalin<br />
devam etmesi olarak ele al›nmas› gerekti¤ini düflünmektedir. Son olarak,<br />
baflvurucu polislere karfl› bafllat›lan hukuki süreçten gerekti¤i kadar bilgilendirilmedi¤ini,<br />
bu duruflmalarda yer almamas›n›n da bunun bir göstergesi<br />
oldu¤unu iddia etmektedir.
1358 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
29) Taraflar›n sundu¤u belgeler ve dosyan›n bileflenleri ›fl›¤›nda,<br />
Mahkeme söz konusu polislere karfl› iki adli sürecin yürütüldü¤ünü saptamaktad›r.<br />
Bunlardan ilki, ‹zmir polislerine karfl› yürütülmüfl ve 24 Aral›k<br />
1998 tarihinde Cumhuriyet Svac›l›¤›’nca takipsizlik karar› verilmifltir.<br />
Baflvurucunun bu karara karfl› itirazda bulundu¤una ve Mahkemeye alt›<br />
ay içinde baflvurdu¤una dair bir emare yoktur. ‹kinci dava ‹stanbul polislerine<br />
karfl› aç›lm›fl ve 3 Nisan 2000’de polislerin beraati ile sonuçlanm›flt›r.<br />
Mahkeme baflvurucunun duruflmaya ça¤r›lmas›n› fakat kat›lmayi reddetmesini<br />
(yukar›da 18-19. paragraflar) bu süreç hakk›nda bilgilendirildi¤i<br />
fleklinde de¤erlendirmektedir. Mevcut baflvuru ise alt› aydan daha fazla bir<br />
süre sonra 30 Aral›k 2003 tarihinde yap›lm›flt›r. Bu nedenle baflvurunun<br />
bu k›sm› gecikmifl bir baflvurudur ve Sözleflmenin 35 §§ 1 et 4. maddeleri<br />
uyar›nca reddedilmelidir.<br />
B. Sözleflmenin 6. maddesi üzerine<br />
30) Hükümet baflvurucunun ilgili flikâyetlerini iç hukukta de¤erlendirmedi¤ini,<br />
dolay›s›yla iç hukuk yollar›n› tüketmedi¤ini iddia etmektedir.<br />
31) Baflvurucu bu iddialara karfl› ç›kmaktad›r.<br />
32) Mahkeme dosyan›n bileflenleri ›fl›¤›nda; baflvurucunun iç hukukta<br />
düzenli olarak kan›t olarak kullan›lan göz alt›nda al›nan ifadesine karfl›<br />
ç›kt›¤›n› saptamaktad›r. Dolay›s›yla; hükümetin iç hukuk yollar›n›n tüketilmedi¤i<br />
gerekçesi ile baflvurunun reddine yönelik olarak yapt›¤› savunman›n<br />
reddi uygundur. Mahkeme gözalt›nda bir avukat›n yer almamas›n›n<br />
da ayn› flekilde istisna tutulamayaca¤›n› hat›rlat›r. (Taflç›gil/Türkiye, no<br />
16943/03, § 31, 3 Mart 2009). Bu durumda, Mahkeme önceki kararlar›ndan<br />
vazgeçmesini gerektirecek bir durum görmemektedir ve hükümetin bu<br />
noktadaki talebini reddeder.<br />
33) Mahkeme baflvurunun bu k›sm›n›n Sözleflmenin 35 § 3. maddesi<br />
uyar›nca temelsiz olmad›¤›n› saptamaktad›r. Bununla birlikte kabul edilemezlik<br />
aç›s›ndan hiçbir gerekçenin olmad›¤›n› kaydetmektedir. Dolay›s›yla<br />
baflvurunun bu k›sm›n› kabul edilebilir bulmaktad›r.<br />
II. SÖZLEfiMEN‹N 6 §§ 1, 2 VE 3 c) MADDELER‹N‹N ‹HLAL‹<br />
ÜZER‹NE<br />
34) Baflvurucu yarg›lanmas›n›n adil yap›lmad›¤›n› ileri sürmektedir. Bu<br />
noktada, gözalt›nda avukat yard›m›ndan yoksun b›rak›lmas›ndan<br />
flikayetçidir. Bask› alt›nda zorla al›nan ifadelerinin yarg›lama sürecinde<br />
dikkate al›nd›¤›n›, masumiyet karinesinin de böylelikle çi¤nendi¤ini dile<br />
getirmektedir. Baflvurucu afla¤›da yaz›l› Sözleflmenin 6 §§ 1, 2 et 3 c). maddelerine<br />
at›f yapmaktad›r :<br />
“1. Herkes (…) kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar vere-
A‹HM / Soyhan c. Türkiye Davas› 1359<br />
cek olan bir mahkeme taraf›ndan davas›n›n (…) hakkaniyete uygun ve aç›k<br />
olarak görülmesini istemek hakk›na sahiptir. (…)<br />
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçlulu¤u yasal olarak sabit oluncaya<br />
kadar suçsuz say›l›r.<br />
3. Her san›k en az›ndan afla¤›daki haklara sahiptir:<br />
(…)<br />
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçece¤i bir savunmac›n›n<br />
yard›m›ndan yararlanmak ve e¤er savunmac› tutmak için mali olanaklardan<br />
yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece<br />
görevlendirilecek bir avukat›n para ödemeksizin yard›m›ndan yararlanabilmek;<br />
(…)”<br />
35) Hükümet baflvurucunun iddialar›na karfl› ç›kmaktad›r. Hükümet<br />
baflvurucunun mahkumiyet karar›n›n gözalt›nda al›nan ifadeler temelinde<br />
al›nmad›¤›n› ve bu ifadelerinin suç kan›t› olarak kullan›lmad›¤›n› savunmaktad›r.<br />
Hükümet baflvurucunun Cumhuriyet Savc›l›¤› ve nöbetçi hakimlikte<br />
al›nan ifadelerinde söz konusu yasad›fl› örgütün eylemlerine<br />
kat›ld›¤›n› aç›k biçimde kabul etti¤ini ve bafllang›ç ifadelerini tekrarlad›¤›n›<br />
hat›rlatmaktad›r. Ayr›ca mahkeme heyetinin baflvurucunun daha sonraki<br />
inkârlar›n› di¤er san›klar›n ifadeleri, tan›k beyanlar›, balistik ve parmak izi<br />
raporlar› gibi dosyan›n di¤er bileflenlerini dikkate alarak inand›r›c› bulmad›¤›n›<br />
hat›rlatmaktad›r. Hükümet baflvurcunun yarg›lama süresince<br />
avukat yard›m› ald›¤›n› ve savunma hakk›na sayg› gösterildi¤ini eklemektedir.<br />
36) Baflvurucu bu argümanlara karfl› A¤›r Ceza Mahkemesi’nin<br />
karar›n›n kesin olarak gözalt›nda al›nan ifadelere dayand›rd›¤›n› ve ne<br />
gözalt›nda ne de nöbetçi hakimlikte avukat yard›m› almad›¤›n› savunmaktad›r.<br />
Baflvurucu ifadesinin al›nd›¤› süre zarf›nda kötü muamele sözkonusu<br />
iken bu ifadelerin dikkate al›nmas›n› Sözleflmenin 6. maddesinin ihlali<br />
olarak de¤erlendirilmesi gerekti¤ini düflünmektedir.<br />
37) Mahkeme baflvurucunun 7 gün boyunca emniyette, sonras›nda<br />
Cumhuriyet Savc›l›¤› ve Nöbetçi Hakimlik taraf›ndan sorguland›¤›n› saptam›flt›r.<br />
Dosyan›n bileflenlerinden bu süreçte baflvurucunun bir yasal<br />
dan›flmandan yararlanmad›¤› görülmektedir. Ayr›ca daha sonra DGM’nin<br />
karar›nda delillerden biri olarak de¤erlendirilen bizzat kendini suçlad›¤›<br />
birçok ifade vermifltir.<br />
38) Bu noktada Mahkeme daha önce bir baflvurucunun gözalt›nda<br />
avukat yard›m›ndan yoksun kalmas› flikayetini Sözleflmenin 6 § 3 c). maddesinin<br />
ihlali olarak de¤erlendirdi¤ini hat›rlatmaktad›r (Salduz, agk, §§ 45-<br />
63). Söz konusu Salduz (§§ 50-51) davas›nda tan›mlanan hususlar›n
1360 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
›fl›¤›nda incelenen mevcut baflvuruda, hükümet Mahkemenin içtihad›n›<br />
de¤ifltirecek hiçbir argüman sunamam›flt›r.<br />
39) Mahkeme, Jalloh c. Allemagne ([GC], no 54810/00, § 104, CEDH<br />
2006-IX) belirtti¤i gibi; Sözleflmenin 3. Maddesine ayk›r› olarak toplanan<br />
delillerin yarg› sürecinde kullan›lmas›n›n “sürecin hakkaniyeti aç›s›ndan<br />
büyük sorunlar yarataca¤›” kan›s›ndad›r (Ayr›ca bak›n›z Göçmen/Türkiye,<br />
no 72000/01, § 73, 17 Ekim 2006; Günefl/Türkiye, no 28490/95, § 91,<br />
CEDH 2003-VII).<br />
40) Mahkeme baflvurucunun gözalt›nda iken yap›lan muayenelerinde<br />
baflvurucunun vücudunda ciddi lezyonlar ve ekimozlar›n varl›¤›n› tespit<br />
eden ve üç gün ifl göremeyece¤ine dair raporlar haz›rland›¤›n› tespit etmifltir.<br />
Bu konuda Sözleflmenin 3. maddesi üzerinden yap›lan baflvurunun<br />
kabul edilmemesi sözkonusu olgular›n Sözleflmenin 6. maddesi aç›s›ndan<br />
de¤erlendirme d›fl› b›rak›lmas›na neden olamaz (Örs ve di¤erleri, agk, § 58).<br />
41) Oysa, ulusal mercilerin baflvurucunun gözalt›nda yaraland›¤›na<br />
dair raporlar›na ra¤men (yukar›da 19 ve 21. paragraflar) DGM baflvurucunun<br />
gözalt› ifadelerini, baflvurucunun daha sonra heyet karfl›s›nda reddetti¤i<br />
sorgu ifadelerini savunma perspektifi aç›s›ndan belirleyici bir sonuca<br />
ba¤lamadan suç delili olarak de¤erlendirmifltir (Günefl, agk, § 91).<br />
Mahkeme Ceza Hukukunda kan›tlar›n geçerli¤i sorununun in<br />
abstracto/soyut biçimde incelenmesi ile mükellef olmasa bile, mevcut<br />
dosyada DGM’nin davan›n esastan görüflülmesine geçilmeden önce bu<br />
konuda bir karar vermemesinden üzüntü duymaktad›r. Aç›kt›r ki, böyle bir<br />
inceleme ulusal yarg›y› hukuk d›fl› yollardan elde edilen delillerin kullan›m›n›n<br />
cezaland›r›lmas›nda etkin k›lacakt›r.<br />
42) Bu flartlar alt›nda, Mahkeme hükümetin söz konusu mahkumiyet<br />
karar›n›n bir deliller bütününe dayand›¤› fleklindeki savunmas›n› benimseyemez.<br />
Ayr›ca hükmün verilmesinde bu itiraflar›n ne derece etkili<br />
oldu¤unu daha fazla araflt›rmaya gerek bulmamaktad›r. Bu noktada adli<br />
mercilerin kurduklar› yarg›n›n bir bölümünün baflvurucunun iflkence<br />
alt›nda ve adli yard›mdan yoksun olarak al›nd›¤›n› ifade etti¤i beyanlar›na<br />
dayand›¤›n› saptamak yeterlidir (Örs ve di¤erleri, agk, § 60).<br />
43) Mahkeme öncelikle bu davada usuli teminatlar›n baflvurucunun<br />
iflkence alt›nda, bir avukat›n bulunmad›¤› ve kendini suçlamama hakk›n›n<br />
sa¤lanmad›¤› flartlarda al›nd›¤›n› ileri sürdü¤ü itiraflar›n›n kullan›lmas›n›<br />
engelleyecek flekilde kullan›lmad›¤› kan›s›ndad›r. Yarg›tay’›n da bu eksikli¤i<br />
telafi etmemesi dolay›s›yla, Mahkeme bu davada 6. maddenin gereklerinin<br />
yerine getirilmedi¤ini saptamaktad›r.<br />
Sonuç olarak, 6 §§ 1 et 3 c). maddesinin ihlali oluflmufltur.<br />
44) Sözleflmenin 6 § 2. maddesi üzerinden yap›lan flikayet ile ilgili<br />
olarak Mahkeme iç hukukta baflvurucuya karfl› iflletilen yarg›lama sürecine
A‹HM / Soyhan c. Türkiye Davas› 1361<br />
dair yak›nmalara henüz bir yan›t verildi¤i kan›s›ndad›r. Dolay›s›yla bu<br />
flikayetin ayr› olarak incelenmesi gereksizdir. (benzer bir yaklafl›m için<br />
bak›n›z Göçmen, agk, § 76).<br />
III. SÖZLEfiMEN‹N 41. MADDES‹N‹N UYGULANMASI HAKKINDA<br />
45) Sözleflmenin 41. Maddesi:<br />
“Mahkeme iflbu Sözleflme ve protokollar›n›n ihlal edildi¤ine karar verirse<br />
ve ilgili Yüksek Sözleflmeci Taraf›n iç hukuku bu ihlali ancak k›smen telafi<br />
edebiliyorsa, Mahkeme, gerekti¤i takdirde, hakkaniyete uygun bir surette,<br />
zarar gören taraf›n tatminine hükmeder.”<br />
A. Zarar<br />
46) Baflvuru 25000 euro manevi tazminat talep etmifltir.<br />
47) Hükümet bu talebe karfl› ç›kmaktad›r.<br />
48) Mahkeme gözalt›nda avukattan yoksun kal›nmas›na dair Sözleflmenin<br />
6 § 1. maddesi ile birlikte 6 § 3 c. maddesinin ihlali için en uygun<br />
telafi biçiminin, baflvurucuyu, bu madde ihlal edilmedi¤i bir duruma<br />
getirmeyi mümkün oldu¤unca temin etmek oldu¤unu yineler (Salduz, agk,<br />
§ 72). Mahkeme, bu ilkenin, mevcut davada da uyguland›¤› kan›s›ndad›r.<br />
Sonuç olarak, ihlalinin telafisi için en uygun yolun, talep etti¤i takdirde<br />
baflvurucunun Sözleflmenin 6/1 maddesi gereklerine uygun olarak yeniden<br />
yarg›lanmas› olaca¤› kan›s›ndad›r (ibidem).<br />
Bunlar›n d›fl›nda Mahkeme baflvurucuya 3000 euro manevi tazminat<br />
ödenmesine karar vermifltir.<br />
B. Masraf ve Giderler<br />
49) Baflvurucu 5036 Euro avukatl›k mesai ücreti ve 250 Euro Mahkeme<br />
baflvuru masraf› talep etmifltir. Toplam 253,70.-TL. tutar›nda çeviri ve<br />
posta masraflar›n› gösteren bir fatura d›fl›nda ‹stanbul <strong>Barosu</strong> fiyat çizelgesini<br />
referans olarak Mahkemeye sunmufltur.<br />
50) Hükümet bu taleplere karfl› ç›kmaktad›r.<br />
51) Mahkemenin yerleflik içtihad›na göre masraf ve giderlerin karfl›lanmas›<br />
ancak gerçekli¤i, gerekli¤i ve makul oranda olduklar› ortaya kondu¤u<br />
sürece elde edebilir. Mevcut durumda, Mahkeme sürecinde Avrupa Konseyi<br />
taraf›ndan adli yard›m olarak baflvurucuya ödenen 850 euro d›fl›nda bir<br />
tutar›n ödenmesi gerekli görülmemifltir.<br />
C. Gecikme Faizi<br />
52) Gecikme faizi Avrupa Merkez Bankas›’n›n marjinal kredi kolayl›klar›na<br />
uygulad›¤› orana üç puanl›k bir art›fl eklenerek belirlenecektir.
1362 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, A‹HM, OYB‹RL‹⁄‹YLE,<br />
1) Sözleflmenin 6. maddesi üzerinden yap›lan baflvurunun kabul<br />
edilebilirli¤ine, di¤er baflvurular›n reddine;<br />
2) Sözleflmenin 6 §§ 1 ve 3 c. maddelerinin ihlal edildi¤ine;<br />
3) Sözleflmenin 6 § 2. maddesinin ayr› olarak incelenmesine yer<br />
olmad›¤›na;<br />
4-a) Sözleflmenin 44/2 maddesi gere¤ince karar›n kesinleflti¤i tarihten<br />
itibaren üç ay içinde, miktara yans›t›labilecek her türlü vergiden muaf<br />
tutularak ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden ulusal para birimine<br />
çevrilmek üzere, Savunmac› Devlet taraf›ndan baflvurana 3000 Euro (üç<br />
bin Euro) manevi tazminat ödenmesine;<br />
4-b) Sözkonusu sürenin bitti¤i tarihten itibaren ödemenin yap›lmas›na<br />
kadar Hükümet taraf›ndan, Avrupa Merkez Bankas›’n›n o dönem için<br />
geçerli olan faiz oran›n›n üç puan fazlas›na eflit oranda basit faiz uygulanmas›na;<br />
5) Adli tatmine iliflkin di¤er tüm taleplerin reddine<br />
KARAR VERM‹fiT‹R.<br />
‹flbu karar Frans›zca olarak haz›rlanm›fl ve Mahkeme iç tüzü¤ünün 77<br />
§§ 2 ve 3. maddesine uygun olarak 2 Aral›k 2008 tarihinde yaz›l› olarak<br />
bildirilmifltir.
AVRUPA ‹NSAN HAKLARI MAHKEMES‹<br />
KEMAL TAfiKIN ve D‹⁄ERLER‹ – TÜRK‹YE KARARI<br />
2 fiubat 2010<br />
(STRASBOURG)<br />
Çeviren: A. ‹pek SARIÖZ<br />
I. USUL<br />
Dava, Türkiye Cumhuriyeti (T.C.) vatandafl› olan sekiz baflvurucunun<br />
talepleri hakk›ndad›r. Baflvurucular, isimlerinin yaz›m›nda “q”, “w”, “x” gibi<br />
kürtçe harflerin kullan›lmas› yasa¤›n›n özel hayatlar›na karfl› yap›lm›fl bir<br />
müdahale niteli¤inde oldu¤unu iddia etmektedirler. Bu durumun Avrupa<br />
‹nsan Haklar› ve Temel Özgürlüklerin Korunmas› Sözleflmesi (A‹HS)’in 8 ve<br />
14. maddelerine ayk›r› oldu¤u ileri sürülmektedir. Avrupa ‹nsan Haklar›<br />
Mahkemesi 27 May›s 2008 tarihli karar›yla baflvurular ile ilgili davalar›n<br />
birlefltirilmesine, baflvurular›n “k›smen kabul edilebilir” oldu¤una ve<br />
A‹HS’in 8 ve 14. maddelerin ihlali ile ilgili iddialar›n araflt›r›lmas›na karar<br />
vermifltir.<br />
II. ESAS<br />
1. Somut Olay›n Özellikleri:<br />
A) Kemal, Medeni, Abdulkadir, Emin ve Emir:<br />
Baflvurucular, 2003 y›l›n›n Kas›m ve Aral›k aylar›nda isimlerinin<br />
de¤ifltirilmesi istemiyle dava açm›fllard›r. Kemal (1971 do¤umlu) ad›n›n<br />
Kürtçe’de “arzulanan” anlam›na gelen “Dilxwaz” ile de¤ifltirilmesini istemifl<br />
ve bu ismin kendisinin yak›n çevresi taraf›ndan kullan›ld›¤›n› belirtmifltir.<br />
Ayn› gerekçelerle Medeni (1971 do¤umlu) ad›n›n Kürtçe’de “sayg›de¤er”<br />
anlam›n› tafl›yan “Xoflewist”, Abdulkadir (1958 do¤umlu), Emin (1969<br />
do¤umlu) ve Emir (1966 do¤umlu) ise adlar›n›n Kürtçe’de “dayan›kl›l›k,<br />
direnç” anlam›n› tafl›yan “Berxwedan” ile de¤ifltirilmesini talep etmifllerdir.<br />
Davaya bakan ilk derece mahkemesi, seçilen isimlerin “q”, “w”, “x” gibi<br />
1353 say›l› Türk Harflerinin Kabulü ve Tatbikine Hakk›nda Kanun’da belirtilen<br />
ve 29 harften oluflan resmi alfabe içinde yer almayan harfleri içerdi¤i<br />
gerekçesiyle davalar› reddetmifltir. Bunun üzerine baflvurucular an›lan<br />
karar› temyiz etmifl fakat Temyiz Mahkemesi de an›lan kararlar› onaylam›flt›r.
1364 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
B) Do¤an ve Celaleddin:<br />
Do¤an (1963 do¤umlu) 30 Eylül 2003 tarihinde, “Do¤an” olan ad›n›n<br />
“Ciwan” olarak de¤ifltirilmesi talebiyle dava açm›flt›r. Baflvurucu, kendini<br />
Kürtçe bir isimle daha iyi ifade edebilece¤ini ve Kürt ailelerin çocuklar›na<br />
Kürtçe isim koyarken büyük zorluklar çekti¤ini dile getirmifltir.<br />
Celaleddin (1941 do¤umlu) ise 27 Ekim 2003 tarihinde, anne ve<br />
babas›n›n do¤du¤u zaman kendisine Kürtçe’de “tek iyimser” anlam›n›<br />
tafl›yan “Xweflbin Yekta” ismini koymak istediklerini ancak zaman›nda<br />
yürürlükte olan mevzuat›n yasaklamas› sonucu bu ad› koyamad›klar›n›<br />
belirterek ad›n›n de¤ifltirilmesi talebiyle dava açm›flt›r.<br />
Davaya bakan ilk derece mahkemesi, 18 Ocak 2005 tarihinde talep<br />
edilen ismin 1353 Say›l› Kanun ile belirlenen resmi alfabede yer almayan<br />
harfler bar›nd›rd›¤› gerekçesiyle talebi reddetmifltir. ‹lk derece mahkemesi<br />
gerekçesinde, T.C. Anayasas›’n›n 3. maddesinin T.C. taraf›ndan verilen tüm<br />
belgelerde kullan›lmas› gereken Türk diline anayasal bir statü tan›d›¤›n›,<br />
olaya T.C. Medeni Kanunu’nun 27. maddesinin uygulanmas› gerekti¤ini ve<br />
davac›n›n ad›n›n “w” harfi ile ayn› sesi tafl›yan “v” harfi ile yaz›labilece¤ini<br />
ancak davac›n›n bunu istemedi¤ini dile getirmifltir.<br />
Celaleddin’in davas› da ayn› gerekçelerle reddedilmifltir. Do¤an ve<br />
Celaleddin taraf›ndan yap›lan temyiz baflvurular› da reddedilmifltir.<br />
C) Reflit:<br />
Reflit (1956 do¤umlu) ise 18 Kas›m 2003 tarihinde, 2003 y›l›nda<br />
gerçeklefltirilen mevzuat de¤iflikliklerinden sonra Kürtçe isimlerin<br />
kullan›labilece¤ini dile getirerek ad›n›n “Bawer Reflit” olarak de¤ifltirilmesi<br />
istemiyle dava açm›flt›r.<br />
Mahkeme talebi k›smen kabul ederek, resmi alfabede yer almayan<br />
harflerin kullan›lamayaca¤› gerekçesiyle, “Bawer” isminin nüfus kayd›na<br />
“Baver” olarak kaydedilmesine karar vermifltir.<br />
Reflit Sünbül bu karara çifte vatandafll›k sahibi bir k›z›n isminde “x”<br />
harfinin var oldu¤unu örnek göstererek karfl› ç›km›fl, ad›n›n “w” harfi ile<br />
yaz›lmas› gerekti¤inde ›srar etmifl ve durumun A‹HS’in 8 ve 14. maddelerine<br />
ayk›r› oldu¤unu ileri sürerek temyiz baflvurusunda bulunmufltur.<br />
Temyiz Mahkemesi ilk derece mahkemesi karar›n› onaylam›flt›r.<br />
2. ‹ç Hukuk Düzenlemeleri ve Uygulamas›:<br />
A. T.C. Anayasas›:<br />
T.C. Anayasas›’n›n 3. maddesi flu flekildedir:<br />
“Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili<br />
Türkçedir.”
A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› 1365<br />
Anayasa’n›n 174. maddesine göre ise “Anayasa’n›n hiçbir hükmü, Türk<br />
toplumunu ça¤dafl uygarl›k seviyesinin üstüne ç›karma ve Türkiye<br />
Cumhuriyeti’nin lâiklik niteli¤ini koruma amac›n› güden, afla¤›da göste-rilen<br />
ink›lâp kanunlar›n›n, Anayasan›n halkoyu ile kabul edildi¤i tarihte yürürlükte<br />
bulunan hükümlerinin, Anayasa’ya ayk›r› oldu¤u fleklinde anlafl›lamaz<br />
ve yorumlanamaz:<br />
1 Kas›m 1928 tarih ve 1353 say›l› Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki<br />
Hakk›nda Kanun”<br />
B. Türk Alfabesi:<br />
Resmi Gazete’de 3 Kas›m 1928 tarihinde yay›nlanan 1 Kas›m 1928<br />
tarih ve 1353 say›l› Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakk›nda Kanun’un<br />
1. maddesine göre,<br />
“fiimdiye kadar Türkçeyi yazmak için kullan›lan Arap harfleri yerine<br />
Latin esas›ndan al›nan ve merbut cetvelde flekilleri gösterilen harfler (Türk<br />
harfleri) unvan ve hukuku ile kabul edilmifltir.”<br />
Ayn› Kanunun 2. maddesine göre ise,<br />
“Bu Kanunun neflri tarihinden itibaren Devletin bütün daire ve müesseselerinde<br />
ve bilcümle flirket, cemiyet ve hususi müesseselerde Türk<br />
harfleriyle yaz›lm›fl olan yaz›lar›n kabulü ve muameleye konulmas›<br />
mecburidir.”<br />
Türk Alfabesi 29 harften oluflmaktad›r. Alfabeyi oluflturan harflerin<br />
yaz›m› ise fonetiktir, söz konusu harfler okunduklar› gibi yaz›lmaktad›r.<br />
Alfabede “q”, “w” ve “x” harfleri yer almamaktad›r.<br />
C. Medeni Hukuk Aç›s›ndan ‹sim De¤iflikli¤i:<br />
a) Olaylar›n Geçti¤i Tarihte Yürürlükte Olan Yasa ve ‹çtihatlar:<br />
22 Kas›m 2001 tarihinde kabul edilen ve Resmi Gazete’de 8 Aral›k 2001<br />
tarihinde yay›nlanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlü¤e girmifl olan Türk<br />
Medeni Kanunu’nun 27.maddesi uyar›nca “Ad›n de¤ifltirilmesi, ancak hakl›<br />
sebeplere dayan›larak hâkimden istenebilir.”<br />
1990’l› y›llarda Türkiye’de Kürtçe isimlerin reddi gibi idari bir uygulama<br />
kabul görmekteydi ancak bu genel bir uygulama de¤ildi. Bu uygulama<br />
1587 say›l› Nüfus Kanunu’nun 16. maddesine dayand›r›lmaktayd›. Buna<br />
göre, milli kültür ve geleneklerle ba¤daflmayan, ahlak kurallar›na uygun<br />
düflmeyen veya kamuoyunu inciten adlar konulmas› mümkün de¤ildi. Milli<br />
kültüre yap›lan at›f 4728 Say›l› Kanun’un 5. maddesi ile kald›r›lm›flt›.<br />
Öte yandan, ‹çiflleri Bakanl›¤› Nüfus ve Vatandafll›k ‹flleri Genel<br />
Müdürlü¤ü’nün 24 Eylül 2003 tarihinde ç›kard›¤› bir genelge uyar›nca,<br />
ahlak kurallar›na uygun düflen veya kamuoyunu incitmeyen adlar›n
1366 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Türkçe harfler ile yaz›lmalar› durumunda kullan›labilecekleri öngörülmüfltür.<br />
Yarg›tay Genel Kurulu’nun E. 2000/18-127, K. 2000/154 say›l›<br />
karar›nda ise, bir kiflinin isminin Kürtçe bir isimle de¤ifltirilmesi iste¤ini<br />
reddeden mahkeme karar›n› bozmufltur. Olayda davac› “Hatice” olan ismini<br />
Kürtçe’de “iyi/güzel haber” anlam›n› tafl›yan “Mizgin” ismi ile de¤ifltirilmesini<br />
istemifltir. Yarg›tay bir kiflinin yak›n çevresi taraf›ndan bilinen<br />
ismini kullanmak istemesinin kiflinin en do¤al hakk› oldu¤unu dile getirmifltir.<br />
Bu çerçevede Yarg›tay, kiflilerin bu gerekçeye (çevrelerinde bilinen<br />
isimlerini kullanmalar›na) dayal› olarak isimlerini de¤ifltirmek istemeleri<br />
halinde mahkemelerin, bu taleplerin “hakl› bir amaca” dayand›¤›n› kabul<br />
etmeleri gerekti¤ini ifade etmifltir. Ayr›ca Yarg›tay, 1587 Say›l› Kanun’un<br />
16. maddesinin isimleri “Türkçelefltirmek” amac›n› tafl›mad›¤›n›, söz<br />
konusu maddenin sadece yeni do¤an çocuklara genel toplum kültürü ve<br />
ahlak› ile ba¤daflmayan ve kamuoyunu inciten isimlerin verilmesini<br />
engellemek amac›yla düzenlendi¤ini belirtmifltir. Yarg›tay son olarak, Türk<br />
toplumunun farkl› etnik kökenli kiflilerden olufltu¤unu vurgulam›flt›r.<br />
Di¤er taraftan 1587 Say›l› Kanun 5490 say›l› Nüfus Hizmetleri Kanunu<br />
ile yürürlükten kald›r›lm›flt›r. 29 Nisan 2006 tarihinde yürürlü¤e giren bu<br />
Kanun isimlerle ilgili hiçbir s›n›rlama da getirmemektedir.<br />
Hükümet yetkilileri Kürtçe isimlerin kabul edildi¤ine dair birçok nüfus<br />
kayd› göstermifltir. Bu kay›tlar aras›nda “Rojhan”, “ Zilan”, “Rojhat”,<br />
“Zozan”, “Rijan” gibi Türk harfleri ile yaz›lan isimler yer almaktad›r<br />
b) Görsel ve ‹flitsel Yay›n ile ‹lgili Mevzuat:<br />
11 Kas›m 1983 tarihli ve 2954 say›l› Türkiye Radyo ve Televizyon<br />
Kanunu’nun 21.maddesi 11 Haziran 2008 ve 5767 Say›l› Kanun taraf›ndan<br />
de¤ifltirilmifltir. Bu de¤iflikli¤in amac›, Devlete ba¤l› kanallar›n Türkçe<br />
d›fl›ndaki dil ve lehçelerde de yay›n yapabilmesini sa¤lamakt›r. Bu<br />
çerçevede Türkiye Radyo Televizyon Kurumu (TRT) bünyesindeki TRT 6.<br />
kanal› 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren 24 saat Kürtçe yay›n yapmaya<br />
bafllam›flt›r. Türkçe d›fl›ndaki dil ve lehçelerde de yay›n yapabilmesini<br />
öngören ve 13 Kas›m 2009 tarihinde Resmi Gazete’de yay›nlanan<br />
Yönetmeli¤in kabulü ile de özel kanallar Kürtçe yay›n yapabilme imkân›na<br />
kavuflmufltur.<br />
D. Uluslararas› Mevzuat:<br />
Ad ve soyadlar›n›n kullan›m› ile ilgili bafll›ca düzenlemeler Uluslararas›<br />
Kifli Halleri Komisyonu taraf›ndan haz›rlanan Konvansiyonlarda yer almaktad›r.<br />
Türkiye, 13 Eylül 1973 tarihinde Bern’de imzalanan 14 no’lu<br />
Sözleflme’yi onaylam›flt›r. An›lan Sözleflmenin 2. maddesine göre,
A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› 1367<br />
“Bir Àkit Devlet makam› taraf›ndan, bir nüfus kütü¤üne, bir kay›t<br />
düflülmesi gerekti¤i takdirde ve bu amaçla, ad ve soyadlar› bu belgenin<br />
düzenlenece¤i dil alfabesiyle yaz›lm›fl nüfus kay›t örne¤i veya bir baflka<br />
belge ibraz edilmifl ise, bu ad ve soyadlar› harfiyen, de¤ifltirilmeksizin ve tercüme<br />
edilmeksizin kayda geçirilir.<br />
Bu ad ve soyadlar›nda bulunan harf iflaretleri de ayr›ca, belgenin düzenlenece¤i<br />
dil alfabesinde bu iflaretler olmasa dahi, aynen yaz›l›r.”<br />
Sözleflme’nin 3. maddesi uyar›nca ise,<br />
“Bir Âkit Devlet makam› taraf›ndan nüfus kütü¤üne bir kay›t düflülmesi<br />
gerekti¤i takdirde ve bu amaçla, ad ve soyadlar›n› bu belgenin düzenlenece¤i<br />
dil alfabesinden baflka bir yaz› ile gösteren bir nüfus kay›t örne¤i veya di¤er<br />
bir belge ibraz edilmiflse bu ad ve soyadlar› tercüme edilmeksizin ve<br />
mümkün olan ölçüde, harflerin kullan›lacak dil alfabesine uydurularak<br />
nakledilmesi suretiyle yaz›l›r.<br />
Uluslararas› Standartlar Örgütünce (ISO) önerilen esaslar varsa bunlar›n<br />
uygulanmas› gerekir.”<br />
Sözleflmenin 4. maddesine göre,<br />
“‹braz edilen çeflitli belgelerde, ad ve soyadlar›n›n yaz›l›fllar›nda farkl›l›k<br />
bulunmas› halinde ilgili kimli¤ini tespit eden nüfus kayd› veya belgelerin<br />
düzenlendi¤i s›rada hangi devletin uyru¤u ise, o belgelere göre gösterir.<br />
Bu hüküm uygulanmas›nda “vatandafl” deyimi, bu Devletin vatandafl›<br />
olan kimselerle kiflisel statüsü söz konusu Devlet kanunlar›nca idare edilen<br />
mültecileri ve vatans›zl›klar› kapsar.”<br />
Komisyon Genel Kurulu nüfus kay›tlar› aç›s›ndan bir bütünlü¤ün<br />
sa¤lanmas› gerekti¤inin ve Sözleflme’nin teknik nitelik tafl›d›¤›n›n alt›n›<br />
çizmektedir.<br />
Hükümet yetkilileri an›lan Sözleflme’nin 4. maddesi uyar›nca, ibraz<br />
edilen belgelerde yer alan ad ve soyadlar›n yaz›m› aras›nda farkl›l›klar›n<br />
varl›¤› halinde ilgilinin ad ve soyad›n›n, ilgilinin –kimlik belgesinin verildi¤i<br />
s›rada- tabiiyetinde bulundu¤u devlet taraf›ndan haz›rlanan nüfus cüzdan›n›n<br />
veya kiflinin kimli¤inin belirlenmesini sa¤layan belgenin belirledi¤i<br />
flekilde kabul görece¤ini dile getirmifltir. Yine bu düzenleme do¤rultusunda,<br />
çocuklar›n kimlik belgelerinin yabanc› bir devlet taraf›ndan -o devletin<br />
kendi kanunlar›na uygun olarak- verildi¤i durumlarda, Türk vatandafl›<br />
olmayan kiflilerle evlenmifl Türk vatandafllar›n›n çocuklar›n›n isimlerinin<br />
“q”, “w” veya “x” harflerini içermek suretiyle yaz›labilece¤i ifade edilmifltir.<br />
Bununla beraber, do¤um hali hariç olmak üzere, Türk vatandafll›¤›n›<br />
kazanan kiflilerin isimlerinin resmi alfabeye uygun olarak yaz›laca¤› dile<br />
getirilmifltir.
1368 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Baflvurucular, bir Alman vatandafl›na ait tapu belgesi üzerinde bu<br />
kiflinin ad›n›n “w” harfi ile yaz›ld›¤›n› ifade etmifl ve çifte vatandafll›¤a sahip<br />
Türk vatandafllar›n›n adlar›n›n “q”, “w” veya “x” harflerini içerdi¤ini gösterir<br />
belgeler sunmufllard›r. Baflvurucular ayr›ca bu harflerin Türkiye’de<br />
birçok ticari üründe kullan›ld›¤›n› da öne sürmüfllerdir.<br />
III. HUKUK‹ DE⁄ERLEND‹RME:<br />
1. A‹HS’in 8. Maddesinin ‹hlaline ‹liflkin De¤erlendirme:<br />
Baflvurucular tafl›mak istedikleri isimlerin “q”, “w” veya “x” harfleri ile<br />
yaz›m›na iliflkin kendilerine uygulanan yasa¤›n özel hayatlar›na karfl›<br />
yap›lan haks›z bir müdahale niteli¤inde oldu¤unu ve bu durumun A‹HS’in<br />
8. maddesinin ihlalini do¤urdu¤unu ileri sürmektedirler.<br />
A‹HS’in 8. maddesine uyar›nca,<br />
“Herkes özel ve aile hayat›na, konutuna ve haberleflmesine sayg› gösterilmesi<br />
hakk›na sahiptir.<br />
Bu hakk›n kullan›lmas›na bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak<br />
ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refah›, dirlik ve düzenin<br />
korunmas›, suç ifllenmesinin önlenmesi, sa¤l›¤›n veya ahlak›n veya<br />
baflkalar›n›n hak ve özgürlüklerinin korunmas› için, demokratik bir toplumda,<br />
zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüfl olmak kofluluyla söz konusu<br />
olabilir.”<br />
A. Kabul Edilebilirlik Hakk›nda:<br />
Hükümet yetkilileri, kabul edilebilirlik hakk›nda iki itirazda bulunmufltur.<br />
Bunlardan ilki iç hukuk yollar›n›n tüketilmedi¤i, ikincisi ise<br />
Mahkeme’nin ratione personae yetkisizli¤ine iliflkindir.<br />
a) ‹ç Hukuk Yollar›n›n Tüketilmedi¤ine ‹liflkin Savunma:<br />
Hükümet yetkilileri karar düzeltme talebinde bulunmayan baflvurucular›n<br />
iç hukuk yollar›n› tüketmediklerini ileri sürmüfltür. Baflvurucular ise,<br />
Türk mahkemelerinin içtihatlar› do¤rultusunda, karar düzeltme<br />
baflvurusunun “eksiksiz bir baflvuru yolu” olarak nitelendirilemeyece¤ini<br />
gerekçe göstererek Hükümet yetkililerine karfl› ç›km›fllard›r.<br />
Mahkeme, karar düzeltme baflvurusunun amac›n›n Yarg›tay<br />
taraf›ndan onanm›fl bir karar›n -bir hata yap›lm›fl olmas› ihtimaline karfl›-<br />
gözden geçirilmesi oldu¤unu belirtmifltir. Yarg›tay, karar düzeltme<br />
baflvurusu üzerine, ayn› davay› -yeni olaylar olmaks›z›n- ayn› olaylar<br />
›fl›¤›nda ikinci bir incelemeye tabi tutmaktad›r.<br />
Bununla beraber Mahkeme baflvurucular›n etkin ve yeterli iç hukuk<br />
yollar›n› tüketmifl olmalar› gerekti¤ini hat›rlatmaktad›r. Bir baflvuru yolu<br />
tüketildi¤i takdirde, uygulamada ayn› amac› tafl›yan bir baflka baflvuru yolunun<br />
tüketilmesine gerek olmad›¤›n›n da alt› çizilmifltir (Patrícia Raquel
A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› 1369<br />
Real Alves - Portekiz no 19485/02, 9 Kas›m 2004). Somut olay aç›s›ndan<br />
Mahkeme, Yarg›tay’›n baflvurucular›n taleplerine iliflkin ilk derece<br />
mahkemesi karar›n› onam›fl olmas›n› yeterli saymaktad›r.<br />
Mahkeme, baflvurucular›n isim de¤iflikli¤ine dair taleplerini Türk<br />
hukukunun öngördü¤ü süreler içinde ileri sürdü¤ünü göz önüne alarak,<br />
baflvurucular›n iç hukuk yollar›n›n tüketilmesi konusunda kendilerinden<br />
makul ölçülerde beklenebilecek her fleyi yapt›klar›n› kabul etmektedir. Bu<br />
nedenle Hükümet yetkilileri taraf›ndan ileri sürülen “iç hukuk yollar›n›n<br />
tüketilmedi¤ine dair itiraz”›n reddedilmesine karar verilmifltir.<br />
b) Mahkemenin Ratione Personae Yetkisizli¤i:<br />
Hükümet yetkilileri 45609/05 no.lu baflvuru ile ilgili olarak, ilk derece<br />
mahkemesinin baflvurucunun talebini k›smen kabul ederek “Bawer”<br />
isminin nüfus siciline “Baver” olarak kayd›na karar verildi¤ini belirtmifltir.<br />
Bu nedenle baflvurucunun A‹HS’de düzenlenen haklar›n›n ihlali neticesinde<br />
zarar görmedi¤i vurgulanm›flt›r.<br />
Mahkeme, bu itiraz›n baflvurucunun ileri sürdü¤ü A‹HS’in 8. maddesinin<br />
ihlali iddias›n›n esas› ile yak›n ba¤lant›l› oldu¤unu, bu nedenle söz<br />
konusu itiraz›n konunun esas›na iliflkin inceleme içinde de¤erlendirilmesi<br />
gerekti¤ini belirtmifltir.<br />
Sonuç olarak Mahkeme, baflvurular›n hiçbir kabul edilebilirlik engelini<br />
tafl›mad›¤› gerekçesiyle baflvurular›n “kabul edilebilir” oldu¤una hükmetmifltir.<br />
B. Esas Hakk›nda:<br />
Mahkeme A‹HS’in 8. maddesinin kiflilerin isimleri ile ilgili aç›k bir<br />
hüküm getirmedi¤ini hat›rlatmaktad›r. Kiflilerin isimleri, aileleri ile olan<br />
ba¤lant›lar›n› göstermesi ve kiflisel tan›mlamay› yapmas› aç›s›ndan<br />
kiflilerin özel ve aile hayatlar› ile yak›ndan ilgilidir (Burghartz-‹sviçre Karar›,<br />
22 fiubat 1994, § 24, A no. 280-B). Devletin veya toplumun kiflilerin isimleri<br />
üzerinde düzenleme yapmak konusunda menfaatlerinin oluflu, “kiflilerin<br />
benzerleriyle iliflki kurma hakk›n›” içine alan isim hakk›n› kiflilerin özel ve<br />
aile hayatlar›n›n kapsam› d›fl›na ç›karmaya yetmemektedir. Mahkeme,<br />
daha önce verdi¤i birçok karar›nda, gerçek kiflilerin ad ve soyadlar› ile ilgili<br />
sorunlar›, gerek “özel hayat” ve gerekse “aile hayat›n›n korunmas›” kapsam›nda<br />
de¤erlendirmifltir (Boulgakov-Ukrayna Karar›, no. 59894/00, 11 Eylül<br />
2007). Bu nedenle, taraflar›n da üzerinde anlaflt›klar› üzere, baflvurular›n<br />
konusu A‹HS’in 8. maddesinin uygulama alan› içinde yer almaktad›r.<br />
Kiflilerin ad ve soyadlar›n›n “q”, “w” veya “x” harfleri ile yaz›m›n›n<br />
engellenmesi, t›pk› ad ve soyadlar›n›n de¤ifltirilmesi iste¤inde oldu¤u gibi,<br />
söz konusu kiflilerin özel hayatlar›n›n korunmas› ile ilgili haklar›n›n kullan›m›na<br />
karfl› yap›lan bir müdahale niteli¤indedir. Bununla beraber,
1370 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Mahkeme’nin birçok defa dile getirdi¤i gibi A‹HS’in 8. maddesinin esas<br />
amac›, an›lan hakk›n kullan›m›na karfl› kamu gücü taraf›ndan yap›lan<br />
keyfi müdahaleleri önlemektir. Ancak bunun yan›nda, 8. madde özel<br />
hayat›n etkin bir biçimde korunmas›na iliflkin baz› müspet yükümlülükler<br />
de getirmektedir.<br />
Mahkeme daha önce, yabanc› veya yerel bir dildeki bir ismin di¤er bir<br />
dile fonetik olarak çevrilmesi veya bir nüfus memurunun çocuklar›na kendi<br />
istedikleri isimleri vermek üzere baflvuruda bulunan anne-babalar›n taleplerini<br />
reddi ile ilgili baflvurular› da incelemifltir. Mahkeme bu baflvurularla<br />
ilgili olarak özel hayat›n korunmas›na iliflkin bir yanl›fll›k ya da eksiklik<br />
görmemifltir.<br />
Ayr›ca Mahkeme, bir kiflinin ismini de¤ifltirmek istemesinin önemli<br />
sebepleri olabilece¤ini kabul etmekle beraber, bu durum ile ilgili yasal<br />
k›s›tlamalar›n bir ülkenin nüfusuna iliflkin bilgilerin do¤ru bir biçimde<br />
kaydedilmesi, kiflisel kimliklerin veya kiflilerin aileleri ile olan ba¤lar›n›n<br />
korunmas› gibi kamu yarar› do¤uran sebeplere dayand›r›labildi¤inin de<br />
alt›n› çizmektedir (Stjerna-Finlandiya Karar›, 25 Kas›m1994, § 39, A 299-B).<br />
Bununla beraber Mahkeme, her ne kadar bu konuda Devletlerin genifl<br />
bir takdir yetkisi bulunsa dahi (Johansson-Finlandiya Karar›, no. 10163/02, §<br />
38, 6 Eylül 2007, ve Güzel Erdagöz – Türkiye Karar›, no. 37483/02, 21 Ekim 2008),<br />
özel hayat ve aile hayat›n›n korunmas›na iliflkin getirilen k›s›tlamalar›n<br />
“gereklili¤ine” iliflkin yetkili mercii veya mahkeme kararlar›n›n do¤ru ve<br />
ikna edici bir biçimde gerekçelendirilmifl olmas› gerekti¤ini kabul etmektedir<br />
(Daróczy-Macaristan Karar›, no. 44378/05, § 32, 1 Temmuz 2008). Bu çerçevede<br />
Mahkeme, Johansson ve Güzel Erdagöz kararlar›nda, daha evvel<br />
kabul edilerek nüfus siciline kaydedilmifl veya yerel söyleyifle uygun olan<br />
ancak Türk Dil Sözlü¤ü’nde bulunmayan bir ismin kayd›n›n reddi ile ilgili<br />
olarak ulusal makamlarca ileri sürülen gerekçelerin yetersiz oldu¤una hükmetmifltir.<br />
Tüm bu aç›klamalar ›fl›¤›nda, baflvurucular›n nüfus siciline kaydettirmek<br />
istedikleri isimlerin Türk alfabesinde yer almayan harfler ile<br />
yaz›lmas›n›n reddinin, baflvurucular›n özel hayatlar›n›n korunmas›<br />
hakk›n›n kullan›m›na karfl› yap›lm›fl bir müdahale oldu¤u kabul edilmifltir.<br />
Söz konusu müdahale “kanun ile öngörülmüfl olmak”, 8. maddenin<br />
2.f›kras› anlam›nda “bir veya birden fazla meflru amaç tafl›mak” ve<br />
“demokratik bir toplumda gerekli olmak” kayd›yla A‹HS’e ayk›r› olmayacakt›r.<br />
a) Müdahalenin “Kanun ‹le Öngörülmüfl Olmas›”:<br />
Emir, Emin ve Reflit an›lan müdahalenin kanuni bir dayana¤›<br />
oldu¤unu kabul ederken, Do¤an ve Celaleddin ‹çiflleri Bakanl›¤› taraf›ndan<br />
ç›kar›lan ve uyuflmazl›k konusu harflerin kullan›m›n› engelleyen genelgenin<br />
hiçbir yasal dayana¤›n›n olmad›¤›n› ileri sürmüfllerdir.
A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› 1371<br />
Hükümet yetkilileri bu iddialar› reddederek, Türk Mahkemelerinin söz<br />
konusu kararlar› al›rken 1353 say›l› Türk Harflerinin Kabulü ve Tatbiki<br />
hakk›nda Kanun’a dayand›klar›n›n alt›n› çizmifltir.<br />
Mahkeme de hükümet yetkililerinin ileri sürdü¤ü üzere, söz konusu<br />
müdahalenin ulusal alfabe olan Türk alfabesinin tüm resmi belgelerde kullan›lmas›n›<br />
zorunlu k›lan 1353 Say›l› Kanun’a dayand›r›ld›¤›n› kabul<br />
etmifltir.<br />
b) Müdahalenin “Meflru Bir Amaç” Tafl›y›p Tafl›mad›¤›:<br />
Emir, Emin, Do¤an, Celaleddin ve Reflit söz konusu müdahalenin<br />
A‹HS’in 8. maddesi anlam›nda hiçbir meflru amaca dayanmad›¤›n› iddia<br />
etmifllerdir. Uyuflmazl›k konusu harflerin kamusal kanallarda –özellikle<br />
Kürtçe yay›n yapan TRT 6 taraf›ndan- yap›lan yay›nlarda kullan›ld›¤›n›<br />
belirten baflvurucular, müdahalenin meflru bir amaca dayand›¤›n› kabul<br />
etmenin yapay bir kabul olaca¤›n› ileri sürmüfllerdir. Baflvurucular ayr›ca<br />
Kürt dilinin savunulmas› gerekti¤ine de dikkat çekmifllerdir.<br />
Hükümet yetkilileri, bir Devletin resmi dilinin büyük bir önem arz<br />
etti¤ini, söz konusu müdahalenin esas olarak baflkalar›n›n hak ve özgürlükleri<br />
ile kamu düzeninin korunmas› amac›n› tafl›d›¤›n› ifade etmifl ve<br />
baflvurucular taraf›ndan ileri sürülen iddialar› reddetmifltir.<br />
Mahkeme, ilk derece mahkemesinin yasal s›n›rlamalar› hakl› bulan 18<br />
Ocak 2005 tarihli karar›n›n gerekçesinde, Türkçe’nin Türkiye Cumhuriyeti<br />
Devleti’nin resmi dili statüsünü tafl›d›¤›n›n ifade edildi¤ini tespit etmifltir.<br />
Bu noktada Mahkeme “dil özgürlü¤ü”nün A‹HS’de düzenlenen konular<br />
içinde yer almad›¤›n› hat›rlatmaktad›r (Kozlovs-Letonya Karar› no. 50835/99,<br />
10 Ocak 2002). Mahkeme A‹HS’in, 5 § 2 et 6 § 3 a) ve e) hükümlerinde yer<br />
alan haklara özgü durumlar d›fl›nda, kamusal merciilerle olan iliflkilerde<br />
belirli bir dil kullanma hakk›na veya kiflilerin kendilerinin seçtikleri bir<br />
dilde bilgi alma hakk›na iliflkin bir koruma sa¤lanmad›¤›n› ifade etmektedir.<br />
Sonuç olarak Mahkeme, A‹HS ile korunan haklar sakl› kalmak<br />
kayd›yla, her Devletin kendi resmi dil veya dillerinin nüfus cüzdan› veya<br />
di¤er resmi belgelerde kullan›m›n› zorunlu k›lmak ve bu konuda düzenleme<br />
yapmak serbestîsine sahip oldu¤unu kabul etmektedir (Mentzen-Letonya<br />
Karar› no. 71074/01, 2004-XII).<br />
Ayr›ca Mahkeme, A‹HS’e taraf her Devletin kendi kurumsal sisteminin<br />
normal bir biçimde ifllemesini sa¤lamak konusunda menfaatinin oldu¤unu<br />
ve bunun tart›fl›lmaz bir meflruiyet tafl›d›¤›n› ifade etmifltir (Podkolzina-<br />
Letonya Karar›, no. 46726/99, § 34, 2002-II). Mahkeme, A‹HS’e taraf birçok<br />
Devletin bir veya birden fazla dile “resmi dil” veya “Devlet dili” statüsünü<br />
tan›d›¤›na ve bu statünün bu Devletlerin anayasalar›na kondu¤una dikkat<br />
çekmektedir. Bu durumun ulusal alfabe için de geçerli oldu¤u kabul<br />
görmektedir. Burada, ulusal yasa koyucunun her Devletin kendine özgü
1372 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
tarihi ve siyasi düzeni ile ilgili görüfllerine ba¤l› bir seçimi söz konusu<br />
oldu¤u dile getirilmifltir.<br />
Sonuç olarak Mahkeme, söz konusu müdahalenin baflkalar›n›n haklar›n›n<br />
korunmas› ve kamusal düzenin savunulmas› amaçlar›n› tafl›d›¤›na<br />
hükmetmifltir.<br />
c) Müdahalenin “Demokratik Bir Toplum Aç›s›ndan Gerekli” Olup<br />
Olmad›¤›:<br />
Mahkeme, baflvurular›n konusunun baflvurucular taraf›ndan de¤ifltirilmek<br />
istenen isimlerin Türk alfabesi içinde yer almayan “q”, “w” ve “x”<br />
harfleri ile yaz›m› taleplerinin reddine iliflkin oldu¤unu tespit etmifltir.<br />
Mahkeme, ad ve soyadlar›n de¤ifltirilmesi usulüne iliflkin olarak Türk<br />
Hukuku’nda kabul edilen temel hükmün Türk Medeni Kanunu’nun 27.<br />
maddesi oldu¤unu ve bu hükmün “meflru bir menfaati olan herkesin isim<br />
de¤iflikli¤i talebinde bulunabilece¤ini düzenledi¤ini” belirtmektedir. Bunun<br />
yan›nda Mahkeme, Türk Yarg›tay›’n›n verdi¤i kararda “kiflilerin yak›n çevresi<br />
taraf›ndan kullan›lan ismini tafl›mas›n›n kiflilerin do¤al bir hakk›<br />
oldu¤unu” dile getirildi¤ini de ifade etmektedir. Ayr›ca Türk Yarg›tay’›<br />
“kiflilerin etnik kökenlerine uygun isimleri kullanma hakk›”n›n varl›¤›n›<br />
aç›kça kabul ederek, kiflilerin isimlerine iliflkin muhtemel bir Türkçelefltirme<br />
politikas›n›n kabul edilemeyece¤ini dile getirmifltir. Di¤er taraftan,<br />
“ulusal kültüre uygun isimler seçme zorunlulu¤u” da 2003 y›l›nda<br />
kald›r›lm›flt›r.<br />
Mahkeme, 1990’l› y›llarda yetkili merciilerin uygulamada biraz çekingen<br />
davrand›klar›n› kabul etmekle beraber, uyuflmazl›k konusu olaylar›n<br />
yafland›¤› s›rada kiflilerin istedikleri takdirde Kürtçe ad veya soyad›n› kullanabildiklerini<br />
belirtmektedir. Bununla beraber, talep edilen isim ne olursa<br />
olsun, bu ismin 1353 Say›l› Kanun’a uygun olarak ulusal alfabenin<br />
öngördü¤ü kurallar çerçevesinde yaz›lmas› gerekti¤i anlafl›lmaktad›r.<br />
Hükümet yetkililerine göre, kiflilerin tafl›mak istedikleri isimlerin<br />
yaz›l›fl›n›n ulusal alfabeye uygun olarak dönüfltürülmesi baflvurucular›n<br />
özel hayat›n›n korunmas›na dair haklar›n›n zedelenmesi sonucunu yaratmamaktad›r.<br />
Zira baflvurucular›n bu durum karfl›s›nda yaflad›klar› üzüntü<br />
yeterli derecede bir önem arz etmemektedir. Ayr›ca Türk alfabesinde yer<br />
alan “k”, “ks” ve “v” harflerinin okunufllar›n›n “q”, “x” ve “w” harfleri ile<br />
ayn› sesi ç›kard›¤› da belirtilmifltir. Bu aç›dan, Reflit Sünbül örne¤inde<br />
oldu¤u gibi (“Bawer” olarak de¤ifltirilmek istenen ismin ulusal alfabeye<br />
uygun bir biçimde nüfusa “Baver” olarak yaz›lmas›) baflvurucular›n seçtikleri<br />
isimlerin ulusal alfabede yer alan harfler ile sorunsuz bir flekilde<br />
yaz›labilece¤i de dile getirilmifltir.<br />
Kemal, Abdulkadir ve Medeni yukar›da an›lan gerekçeye iliflkin cevabi<br />
beyanlar›n› gerekli süre içinde sunmam›fllard›r. Emir, Emin ve Reflit’in ise
A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› 1373<br />
isim baflvurular›n›n reddi karfl›s›nda yaflam›fl olduklar› üzüntüye dair<br />
hiçbir gerekçe veya delil ortaya koyamam›fllard›r.<br />
Do¤an ve Celaleddin ise hükümet yetkililerinin “Kürtçe isimlerin Türk<br />
alfabesinde yer alan harflerle de yaz›labilece¤i” tezine aç›kça karfl› koymam›fllard›r.<br />
Bununla beraber böyle bir uygulaman›n isimlerinin anlam›n›<br />
bozaca¤›n› ifade etmifllerdir. Do¤an bu duruma örnek olarak, “Ciwan”<br />
isminin “genç ve güzel” anlam›n› tafl›d›¤›n› ancak bu ismin “Civan” fleklinde<br />
yaz›lmas› halinde ismin “randevu veya toplant›” anlam›na gelece¤ini belirtmifltir.<br />
Celaleddin ise, “Xweflbin” isminin Kürtçe’de “iyimser” anlam›n›<br />
tafl›d›¤›n›, bu ismin Türk harfleri ile “Heflbin” fleklinde yaz›lmas› halinde ise<br />
bu ismin Kürtçe’de hiçbir anlam tafl›mayaca¤›n› ifade etmifltir.<br />
Ayr›ca Do¤an insan haklar› savunucusu olarak Türk harfleri ile yaz›lan<br />
isimlerinden dolay› kendilerini gerçek anlamda “Kürt” olarak hissedemediklerini<br />
dile getiren Kürt kökenli kiflilerle yak›n ba¤lant›da oldu¤unu ileri<br />
sürmüfltür. Celaleddin de benzer gerekçeleri tekrar ederek isminin Kürtçe<br />
harflerle yaz›m›n›n ve nüfus siciline kayd›n›n reddinin kültürel ve etnik<br />
kimli¤ine karfl› yap›lm›fl haks›z bir sald›r› olaca¤›n› ileri sürmüfltür.<br />
Kendisini Arap kökenli bir isim tafl›mak zorunda b›rakan bu k›s›tlaman›n<br />
di¤er Kürt gruplarla iliflki kurabilmesinin önünde bir engel oldu¤unu da<br />
eklemifltir. Celaleddin Mahkemenin “kiflisel serbesti” ile ilgili içtihad›na<br />
dayanarak Kürtçe’nin de bu kiflisel serbestîden yararland›r›lmas›<br />
gerekti¤ine dikkat çekmifltir.<br />
Do¤an ve Celaleddin’in söz konusu taleplerinin reddi ile etnik kimliklerinin<br />
zarara u¤rat›ld›¤›na dair beyanlar› karfl›s›nda Mahkeme, yukar›da<br />
da ifade edildi¤i üzere, ilgililerin Kürtçe ad ve soyad tafl›ma serbestîsine<br />
sahip olduklar›n› dile getirmifltir. Ayr›ca Mahkeme, söz konusu isimlerin<br />
Türk harfleri ile yaz›lmas› halinde, bu isimlerin baflvurucular› sosyal hayatlar›<br />
aç›s›ndan s›k›nt›ya sokacak derecede gülünç ve kiflisel kimlikleri<br />
aç›s›ndan engel yaratacak anlamlar tafl›mayaca¤›n› tespit etmifltir.<br />
Mahkeme, Reflit’in durumunda oldu¤u gibi (“w” harfinin “v” harfi ile<br />
de¤ifltirilebilmesi), Türk harflerinin fonetik yap›s› sayesinde, Türk harfleri<br />
içinde tam karfl›l›¤› olmayan sesleri yaratan harflerden oluflan isimlerin<br />
nüfus kütü¤üne ayn› seslere sahip Türkçe harfler ile kaydedilebilece¤ini<br />
ifade etmifltir.<br />
Bu çerçevede, Mahkeme konu ile ilgili olarak belirli ölçüde bir yeknesakl›k<br />
yaratmay› amaçlayan ve Uluslararas› Kifli Halleri Komisyonu<br />
taraf›ndan haz›rlanan 14 no’lu Sözleflme’nin ad ve soyadlar›n›n çevrilmesi/dönüfltürülmesi<br />
ile ilgili olarak fonetik çeviriyi de kapsayan birçok sistem<br />
öngördü¤ünü ifade etmifltir. Bir Devletin yetkili merciilerinin, resmi bir<br />
belge veya nüfus cüzdan› üzerinde, ulusal alfabede yer almayan harfleri<br />
içeren ad veya soyadlar›n›n yaz›m›nda bu tür bir durum ile karfl›laflmas›
1374 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
halinde, en çok rastlan›lan metod olan fonetik çeviri yap›l›rken isim veya<br />
soyad›n›n ait oldu¤u as›l dil aç›s›ndan yaz›m ve telaffuza mümkün oldu¤u<br />
kadar sad›k kal›nmas› gerekti¤i ifade olunmufltur.<br />
Bununla beraber, ismi “Baver” fleklinde yaz›lan Reflit d›fl›ndaki<br />
baflvurucular bu yolu izlemek istememifllerdir. Reflitl de bu uygulamaya<br />
karfl› ç›km›fl ancak “w” harfinin ad ve soyad kayd›nda kullan›lmayan bir<br />
harf oldu¤unu belirtmekten baflka bu yaz›m neticesinde yaflamas›<br />
muhtemel üzüntüye dair herhangi bir gerekçe ileri sürmemifltir.<br />
Baflvurucular›n nüfusa kayd›n› istedikleri isimlerin Türk harfleri ile<br />
yaz›lmas› fonetik aç›dan baz› sorunlar do¤urabilecektir. Ancak Mahkeme<br />
bu noktada, bu gibi sorunlar›n di¤er dillerde de var oldu¤unu ifade etmektedir.<br />
Mahkeme, ulusal bir alfabe seçiminde oldu¤u gibi isimlerin baflka bir<br />
alfabeye uygun olarak fonetik çevirisinin yap›lmas›n›n da ulusal hassasiyetlerin<br />
daha güçlü oldu¤u bir alana ait oldu¤unun ve bu konuda<br />
uygulamada A‹HS’e taraf ülkelerin iç sistemlerinde de bir fikir birli¤i<br />
oluflmad›¤›n›n alt›n› çizmektedir. Ayr›ca, ad ve soyadlar›n›n yaz›m›na<br />
iliflkin zorluklar›n, günümüzde al›fl›lagelmifl olan ve farkl› dillerin<br />
konufluldu¤u farkl› ülkeler aras›nda meydana gelen nüfus de¤iflimlerinin<br />
yafland›¤› Avrupa’da da s›kl›kla yaflan›ld›¤› ifade olunmufltur.<br />
Mahkeme, resmi kay›t ve belgelerinin baflka Devletlerce -kendi iç hukuk<br />
kurallar›na göre- haz›rlanm›fl olan kiflilerin isim ve soyadlar›n›n nüfus siciline<br />
Türk alfabesinde yer almayan harflerle kayd› ile ilgili olarak, bu uygulaman›n<br />
yukar›da an›lan Sözleflmenin 2. maddesine uygun olarak<br />
yap›ld›¤›n› dile getirmifltir. Bu aç›dan, somut olay›n özellikleri göz önüne<br />
al›nd›¤›nda söz konusu uluslararas› hükümlerin uygulan›fl›n›n A‹HS<br />
düzenlemelerine ayk›r› olmad›¤› dile getirilmifltir.<br />
Mahkeme, yukar›da verilen bilgiler ›fl›¤›nda, Türk merciilerin konu ile<br />
ilgili olarak kendilerine tan›nan takdir hak ve alan›n› aflmad›klar›na karar<br />
vermifltir. Bu nedenle Mahkeme, Reflit’in A‹HS’in güvence alt›na ald›¤› haklar›n<br />
ihlali nedeniyle ma¤dur olup olmad›¤›na iliflkin sorunun çözümünün<br />
gereksiz oldu¤unu ifade etmifltir.<br />
Sonuç olarak Mahkeme A‹HS’in 8. maddesinin ihlal edilmedi¤ine karar<br />
vermifltir.<br />
2. A‹HS’in 8. Maddesi ile Birlikte 14. Maddesinin ‹hlaline ‹liflkin<br />
De¤erlendirme:<br />
Baflvurucular, isim de¤iflikli¤ine iliflkin taleplerinin reddi sonucunda,<br />
A‹HS’in 8. maddesi ile beraber 14. maddesinin de ihlal edildi¤ini ileri<br />
sürmüfllerdir. A‹HS’in 14. maddesine göre,<br />
“Bu Sözleflmede tan›nan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet,<br />
›rk, renk, dil, din, siyasal veya di¤er kanaatler, ulusal veya sosyal köken,
A‹HM / Kemal Taflk›n ve Di¤erleri - Türkiye Karar› 1375<br />
ulusal bir az›nl›¤a mensupluk, servet, do¤um veya herhangi baflka bir durum<br />
bak›m›ndan hiçbir ay›r›mc›l›k yap›lmadan sa¤lan›r.”<br />
Hükümet yetkilileri bu iddialar› reddetmifl ve söz konusu hükmün tüm<br />
vatandafllara ay›r›m yap›lmaks›z›n uyguland›¤›n› belirtmifltir. Hükümet<br />
yetkilileri, Türkçe’ye yabanc› olan harf veya iflaretlerin ayn› flekilde reddedildi¤ini<br />
de eklemifllerdir.<br />
Mahkeme, yukar›da incelenen uyuflmazl›k konusu ile ba¤lant›l› olan<br />
bu iddian›n da “kabul edilebilir” nitelikte oldu¤unu ve konunun 14. madde<br />
çerçevesinde incelenmesi gerekti¤ini ifade etmifltir.<br />
Mahkeme, A‹HS’in 14. maddesinin, kiflilerin A‹HS ile tan›nan hak ve<br />
özgürlüklerden yararlanmalar› ile ilgili ay›r›mc›l›k yap›lmas›n› önlemek<br />
amac›yla düzenlendi¤ini hat›rlatm›flt›r. Ancak her uygulama fark› 14. maddenin<br />
ihlal edildi¤i anlam›n› da tafl›mamaktad›r. Mahkeme, 14. maddenin<br />
ihlal edildi¤ine hükmedebilmek için, benzer veya karfl›laflt›r›labilir durumlarda<br />
olan kiflilerin farkl› uygulamalara tabi tutulmalar› aç›s›ndan yap›lan<br />
ay›r›m›n hiçbir objektif ve makul gerekçeye dayanmamas› gerekti¤ini belirtmifltir.<br />
Bununla beraber, A‹HS’e taraf Devletlerin benzer durumdaki<br />
kiflilere karfl› yap›lan hukuki uygulama farkl›l›klar›n›n gerekçeleri<br />
hakk›nda belirli bir takdir hakk›na sahip olduklar› da ifade edilmifltir<br />
(Stubbings ve Di¤erleri-‹ngiltere Karar›, 22 Ekim 1996, § 72, 1996-IV).<br />
Baflvurucular, etnik bir az›nl›¤a mensup olmalar› nedeniyle ay›r›mc›-<br />
l›¤a u¤rad›klar›n› iddia etmifllerdir. Baflvurucular bu iddialar›n›, “çifte<br />
vatandafll›¤a sahip Türk vatandafllar›n›n ad ve soyadlar›n› nüfus siciline “q”,<br />
“w” ve “x” harfleri ile yazd›rabildikleri” gerekçesine dayand›rm›fllard›r.<br />
Mahkeme, yukar›da da ifade edildi¤i üzere, uyuflmazl›k konusu olaylar›n<br />
yafland›¤› s›rada Kürtçe ad veya soyad seçmek konusunda, bu isimlerin<br />
Türk alfabesinde yer alan harflerle yaz›lmas› kayd›yla, hiçbir hukuki<br />
engelin var olmad›¤›n›n alt›n› çizmifltir. Ayr›ca, yetkili Türk merciilerinin<br />
Kürt kökenli olmayan kiflilerden gelen “bir ad veya soyad›n›n Türk alfabesi<br />
içinde yer almayan harflerle yaz›m› konusunda benzer istekleri” kabul<br />
etti¤ine dair hiçbir iflaret olmad›¤› da ifade olunmufltur. Mahkeme ayr›ca,<br />
kamu hizmetleri ile idare aras›ndaki iliflki aç›s›ndan “dil birli¤i”ne iliflkin<br />
gerekçeleri makul ve objektif gerekçeler olarak nitelendirdi¤ini da<br />
hat›rlatm›flt›r.<br />
Son olarak Mahkeme, resmi kay›t ve belgelerinin baflka Devletlerce<br />
kendi iç hukuk kurallar›na göre- haz›rlanm›fl olan kiflilerin isim ve soyadlar›n›n<br />
nüfus siciline Türk alfabesinde yer almayan harflerle kayd› ile ilgili<br />
olarak daha önce verdi¤i kararlara at›f yaparak, somut olayda uyuflmazl›k<br />
konusu hakk›nda belli bir yeknesakl›¤›n oluflturulmas› amac›yla uluslararas›<br />
bir sözleflmenin uygulanmas›n›n söz konusu oldu¤una karar<br />
vermifltir. Bu nedenle an›lan amac›n makul bir amaç oldu¤unun kabu-
1376 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
lünün gerekece¤i belirtilmifltir. Mahkeme, baflvurucular›n resmi kay›t ve<br />
belgelerinin baflka Devletlerce -kendi iç hukuk kurallar›na göre- haz›rlanm›fl<br />
olan kifliler ile ayn› durumda olduklar› konusunda flüpheli oldu¤unu dile<br />
getirmifltir.<br />
Mahkeme, yukar›da aç›klanan nedenlerle, A‹HS’in 8. maddesi ile<br />
beraber 14. maddesinin de ihlal edilmedi¤ine karar vermifltir.
AVRUPA ‹NSAN HAKLARI MAHKEMES‹<br />
S‹NAN IfiIK - TÜRK‹YE KARARI 1<br />
2 fiubat 2010<br />
(STRASBOURG)<br />
Çeviren: A. ‹pek SARIÖZ 2 / Ifl›l ARAL<br />
I. USUL:<br />
Baflvuru, Türkiye Cumhuriyeti vatandafl› olan Sinan (Baflvurucu)<br />
taraf›ndan 3 Haziran 2005 tarihinde Avrupa ‹nsan Haklar› ve Temel Özgürlüklerin<br />
Korunmas› Sözleflmesi (A‹HS)’in 34. maddesi kapsam›nda gerçeklefltirilmifltir.<br />
Baflvurucu, nüfus cüzdan›ndaki din hanesinde yer alan “‹slam”<br />
ifadesinin kendi inanc›na uygun olarak “Alevi” ifadesi ile de¤ifltirilmesi<br />
talebinin reddinin A‹HS’in 9. maddesine ayk›r› oldu¤unu ileri sürmüfltür.<br />
Baflvurucu ayn› zamanda A‹HS’in 6 ve 14. maddelerinin de ihlal edildi¤ini<br />
iddia etmifltir.<br />
II. ESAS:<br />
1. Somut Olay›n Özellikleri:<br />
Baflvurucu 1962 y›l›nda do¤mufltur ve ‹zmir’de ikamet etmektedir.<br />
Baflvurucu Alevilik inanc›na sahiptir. Türk tarihi ve toplumunda derin kökleri<br />
olan bu inanç özellikle sufizm ve islam öncesi baz› inançlardan etkilenmifltir.<br />
Baz› Alevi düflünürleri bu inanc›n ayr› bir din olarak ele al›nmas›<br />
gerekti¤ini kabul etmekte iken di¤er baz› düflünürler ise Alevili¤in ‹slam’›n<br />
özünde bafltan veri var olan bir flekli oldu¤unu iler sürmektedirler. Alevilik<br />
inanc›n›n dini uygulamalar› birçok noktada Sünnilik inanc›ndan farkl›<br />
özellikler arz etmektedir.<br />
Baflvurucu nüfus memuru taraf›ndan düzenlenen nüfus ka¤›d›nda din<br />
hanesinin bulundu¤unu ve burada ‹slam dinine mensup olmad›¤› halde<br />
“‹slam” yazd›¤›n› ifade etmifltir.<br />
(1) Affaire Sinan Is›k contre Turquie, Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.<br />
Karar Frans›zca asl›ndan Türkçe’ye tercüme edilmemifltir. Kaynak: Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi<br />
‹çtihat Arama Portal› ( HUDOC ).<br />
(2) Bahçeflehir Üniversitesi Uluslararas› Özel Hukuk Anabilim Dal› Araflt›rma Görevlisi.
1378 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Baflvurucu, 7 May›s 2004 tarihinde, nüfus cüzdan›n›n “din” hanesinde<br />
“‹slam” yazd›¤›n› belirterek bu ifadenin “Alevi” ifadesi ile de¤ifltirilmesi<br />
gerekti¤i talebiyle ‹zmir ‹lk Derece Mahkemesi nezdinde dava açm›flt›r.<br />
Baflvurucu dava dilekçesinde, “nüfus cüzdan›nda yer alan ‹slam ifadesinin<br />
gerçe¤i yans›tmad›¤›n›, Türkiye Cumhuriyeti’nin Alevi bir vatandafl› olarak<br />
kendi inan›fl ve bilgileri uyar›nca bir kiflinin hem Alevi hem de ‹slam dinine<br />
mensup olamayaca¤›n›, din ve vicdan/inanç özgürlüklerini koruma alt›na<br />
alan ve bu konuda güvence sa¤layan laik Türkiye Cumhuriyeti’nin bir vatandafl›<br />
oldu¤unu” söyleyerek gerekçelendirmifltir.<br />
‹lk derece mahkemesinin talebi üzerine, 9 Temmuz 2004 tarihinde,<br />
Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›’ndan görevlendirilen bir dan›flman baflvurucunun<br />
talebi ile ilgili görüfllerini içeren bir raporu mahkemeye sunmufltur.<br />
Raporda dini yorum ve alt kültürlerin nüfus cüzdan›ndaki din hanesine<br />
yaz›lmas›n›n milli birlik, cumhuriyetin dayand›¤› ilkeler ve özellikle laiklik<br />
ilkesi ile ba¤daflmayaca¤› belirtilmifltir. Ayr›ca raporda, Alevili¤in ‹slam<br />
dininin bir alt grubunu oluflturdu¤unun ve ayr› bir din veya ‹slam dininin<br />
bir mezhebi olarak nitelendirilemeyece¤inin de alt›n› çizmifltir. Raporda,<br />
Alevilik “kendine has nitelikler tafl›yan ve sufizmden etkilenmifl olan ‹slam<br />
dininin bir tür yorumu” olarak nitelendirilmifltir.<br />
‹lk derece mahkemesi 7 Eylül 2004 tarihinde baflvurucunun talebini<br />
reddetmifltir. ‹lk derece mahkemesi karar›n›n gerekçesinde, nüfus cüzdanlar›ndaki<br />
“din” hanesinin genel bir anlam tafl›d›¤›n› Alevili¤in ayr› bir din<br />
–ya da ‹slam dininin bir yorumu- olup olmad›¤›n›n tespit edilmesi<br />
gerekti¤ini, Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤› taraf›ndan verilen raporda Alevili¤in<br />
“kendine has nitelikler tafl›yan ve sufizmden etkilenmifl olan ‹slam dininin<br />
bir tür yorumu” olarak nitelendirildi¤ini, bu nedenle Alevili¤in ayr› bir sdin<br />
olarak nitelendirilemeyece¤ini, nüfus cüzdanlar›nda yer alan din hanesinde<br />
yaln›zca “kiflinin hangi dine mensup oldu¤u hakk›nda” bilgi verildi¤ini ve din<br />
d›fl›nda ayn› dine mensup mezhep ve inançlar›n yaz›lamayaca¤›n› dile getirmifltir.<br />
Sonuç olarak baflvurucunun nüfus cüzdan›ndaki din hanesinde<br />
“‹slam” yaz›lmas›n›n yanl›fl olmad›¤›na karar verilmifltir. 3<br />
Baflvurucu karar› temyiz etmifltir. Temyiz dilekçesinde, nüfus cüzdanlar›nda<br />
zorunlu olarak dine iliflkin bir ifadenin yer almas›n›n kendisini<br />
mensubu oldu¤u inanc› aç›klamak durumunda b›rakt›¤› ve nüfus cüzdan›nda<br />
kendi onay› olmaks›z›n din ve inanc›na iliflkin bir ibarenin yer<br />
almas›n›n din ve vicdan/inanç özgürlü¤ünü koruyan A‹HS’in 9. maddesinin<br />
1. f›kras›n›n ihlali niteli¤inde oldu¤u ileri sürülmüfltür. 1587 say›l›<br />
Nüfus Kanunu’nun 43. maddesinden do¤an bu durumun ayn› zamanda<br />
(3) Mahkeme karar gerekçesinde ayr›ca Hz. Ali ve di¤er dinlerde yer alan farkl› mezhep ve inan›fllar<br />
hakk›nda bilgiler verilerek ve bu inan›fllara at›fta bulunularak Alevili¤in ‹slam dininden ayr› bir din olmad›¤›<br />
düflüncesine yer verilmifltir.
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1379<br />
“Kimsenin, dinî inanç ve kanaatlerini aç›klamaya zorlanamayaca¤›n›”<br />
öngören T.C. Anayasas›’n›n 24. maddesinin 3. f›kras›na da ayk›r› oldu¤u<br />
dile getirilmifltir. Baflvurucu ayr›ca, iki talepte bulundu¤unu, bunlardan<br />
ilkinin nüfus cüzdan›nda din ile ilgili ifadenin -somut olay aç›s›ndan “‹slam”<br />
ifadesinin- silinmesine, ikincisinin ise nüfus cüzdan›ndaki din hanesine<br />
“Alevi” ifadesinin yaz›lmas›na iliflkin oldu¤unu dile getirmifltir. Baflvurucu,<br />
ilk derece mahkemesinin bu iki talebi ayr› ayr› incelemesi gerekti¤ini ve<br />
nüfuz cüzdanlar›nda din hanesinin bulunmas›n›n Anayasa’n›n 24. maddesinin<br />
3. f›kras›na ayk›r› olmas› nedeniyle ilk talebi kabul ve ikinci talebi<br />
ise reddetmesinin uygun olaca¤›n› ifade etmifltir. Son olarak baflvurucu,<br />
talebinin Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤› taraf›ndan verilen ve “Alevili¤in ‹slam<br />
dininin bir yorumu oldu¤unu” öngören görüfle uygun olarak reddedilmesine<br />
karfl› ç›km›flt›r.<br />
Yarg›tay ise, 21 Aral›k 2004 tarihinde, ilk derece mahkemesinin<br />
karar›n› ilk derece mahkemesi taraf›ndan ileri sürülen gerekçelerdenbaflka<br />
hiçbir gerekçe göstermeksizin onam›flt›r.<br />
2. Uluslararas› ve ‹ç Hukuk Düzenlemeleri ve Uygulamalar›:<br />
A. ‹lgili ‹ç Hukuk Düzenlemeleri:<br />
a. T.C. Anayasas›:<br />
Anayasa’n›n 10. maddesinde,<br />
“Herkes, dil, ›rk, renk, cinsiyet, siyasî düflünce, felsefî inanç, din,<br />
mezhep ve benzeri sebeplerle ay›r›m gözetilmeksizin kanun önünde eflittir.<br />
Devlet organlar› ve idare makamlar› bütün ifllemlerinde kanun önünde<br />
eflitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundad›rlar.” denilmektedir.<br />
Anayasa’n›n 24. maddesinin ilgili hükükmlerine göre ise,<br />
“Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.<br />
Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere kat›lmaya, dinî inanç ve kanaatlerini<br />
aç›klamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolay› k›nanamaz<br />
ve suçlanamaz.”<br />
Anayasa’n›n 136. maddesi uyar›nca ise,<br />
“Genel idare içinde yer alan Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›, lâiklik ilkesi<br />
do¤rultusunda, bütün siyasî görüfl ve düflünüfllerin d›fl›nda kalarak ve milletçe<br />
dayan›flma ve bütünleflmeyi amaç edinerek, özel kanununda gösterilen<br />
görevleri yerine getirir.”<br />
b. 1587 say›l› Nüfus Kanunu<br />
1587 say›l› Nüfus Kanunu’nun uyuflmazl›k zaman›nda yürürlükte olan<br />
43. maddesine göre,<br />
Nüfus aile kütüklerinde kifli ve aileler hakk›nda afla¤›daki bilgiler<br />
bulunur.
1380 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
a) fiahsi hale iliflkin bilgiler:<br />
b) Di¤er bilgiler:<br />
2. Dini,<br />
c. Anayasa Mahkemesi ‹çtihatlar›:<br />
Anayasa Mahkemesi’nin 21 Haziran 1995 tarihli -Resmi Gazete’de 14<br />
Ekim 1995 tarihinde yay›nlanan- karar›nda 1587 say›l› Nüfus Kanunu’nun<br />
43. maddesinin Anayasa’n›n 2 ve 24. maddelerine uygun oldu¤una karar<br />
vermifltir. Anayasa Mahkemesi bu karar›nda afla¤›daki sonuçlara varm›flt›r:<br />
“Devletin, vatandafllar›n›n özelliklerini bilmesi gerekir. Devleti oluflturan<br />
toplulu¤un bireylerini ve bunlar›n özelliklerini bilme iste¤i, kamu düzeni ve<br />
kamu yarar› ile ekonomik, siyasal ve sosyal gereklere ve gereksinimlere<br />
dayanmaktad›r.<br />
Lâik devlet kavram›, devletin dinler aras›nda yans›zl›¤›n› ve bütün dinsel<br />
inançlar› eflde¤er görmesini gerektirir. Bu ba¤lamda, hiçbir yasada nüfus<br />
kayd›ndaki “dini” bilgisine yollamada bulunularak, farkl› bir ifllem yap›lmas›<br />
ve eflitsizli¤e neden olunmas› söz konusu de¤ildir. Laik bir devlet aç›s›ndan<br />
tüm dinler ayn› yere sahiptir. ‹lgili Nüfus Kanunu düzenlemesi tüm inançlara<br />
uygulanmaktad›r bu nedenle de vatandafllar aras›nda ay›r›ma sebep olmas›<br />
mümkün de¤ildir.<br />
Anayasa’n›n “Kimse ... dinî inanc› ve kanaatlerini aç›klamaya zorlanamaz”<br />
kural›ndan, kiflilerin hangi dine ba¤l› oldu¤unun bir bilgi olarak resmî<br />
kay›tlara geçirilemeyece¤i anlam› ç›kar›lamaz. Anayasa’n›n izin vermedi¤i<br />
husus, zorlamad›r.<br />
Zorlama “dinî inanç ve kanaatlerin aç›klanmas›”yla ilgilidir. “Dinî inanç<br />
ve kanaat” kavram›n›, sadece demografik bir bilgi olarak ya da kiflilik bilgisi<br />
olarak aile kütü¤üne yaz›lacak “dinî bilgisi” ile s›n›rland›rmak olanakl›<br />
de¤ildir. “Dinî inanç ve kanaat” kavram› bir kiflinin flu ya da bu dinden ya<br />
da inançtan olmas›n› kapsayan dar bir kavram olmay›p, din ve inanç yönünden<br />
pek çok hususu bünyesinde bar›nd›ran genifl bir kavramd›r.<br />
Anayasa’n›n 24. maddesinde ifadesini bulan dinî inanç ve kanaatlerin<br />
zorla aç›klanmamas› ve dinî inanç ve kanaatlerinden dolay› kiflinin k›nanmamas›<br />
ve suçlanmamas› ile hiçbir ilgisinin bulunmad›¤› aç›kl›kla<br />
anlafl›lmaktad›r. Burada dinî inanç ve kanaatler yönünden herhangi bir zorlama<br />
olmad›¤› gibi, bir k›nama ve suçlama da söz konusu de¤ildir.<br />
Öte yandan Medenî Kanun’nun 266. maddesindeki “Reflit dinini seçmekte<br />
hürdür.” aç›kl›¤›ndan kalkarak kifli kütükte yaz›l› olan dinini de¤ifltirmek<br />
isterse Nüfus Yasas›’n›n 47. maddesine göre, ilgili Kurumdan alaca¤› bir<br />
belge ile Nüfus Müdürlüklerine baflvurabilmekte, mahallin en büyük idare<br />
âmirinin emri ile aile kütü¤ünde gerekli düzeltme yap›labilmektedir. Bunun<br />
d›fl›nda kifli aile kütü¤ünde yaz›l› dini tamamen sildirmek isterse, ya da din
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1381<br />
olarak kabulü olanaks›z bir düflünceyi din olarak yazd›rmak isterse o zaman<br />
Nüfus Yasas›’n›n 46. maddesine göre ilgili yarg› kurulufluna baflvurarak<br />
gerekli karar› almakta ve al›nan bu karar ‹darece aile kütü¤üne ifllenmektedir.<br />
Sonuç olarak, söz konusu 43. madde zorlay›c› nitelikte hiçbir hüküm<br />
içermemektedir. Nüfusa kaydolunurken kiflinin, Anayasa’n›n öngördü¤ü<br />
anlamda dinî inanç ve kanaatlerinin de¤il, sadece kiflinin özgün durumu<br />
yönünden kamu yarar›, kamu düzeni ve sosyal gereksinimlerle ilgili olarak<br />
göz önünde bulundurulmak üzere dinînin ne oldu¤unun aç›klanmas› söz<br />
konusu olmaktad›r ki, bu kural›n da zorlay›c› bir niteli¤i ve zorlama ile bir<br />
iliflkisi bulunmamaktad›r. 4 ”<br />
Kararda 11 hâkim oy kullanm›flt›r. 5 hâkim nüfus sicil ve<br />
cüzdanlar›nda dine iliflkin bir ibarenin yer almas›n›n Anayasa’n›n 24. maddesine<br />
ayk›r› olaca¤› gerekçesiyle ço¤unlu¤un karar›na kat›lmad›klar›n›<br />
ifade etmifltir. Karfl› oy yaz›lar›ndan birinde afla¤›daki fikirler yer alm›flt›r:<br />
“1587 say›l› Nüfus Yasas›’n›n uygulamas›nda (mad.4, mad.47 ve<br />
mad.52), ana-babas› ya da temsile yetkili olanlar çocuklar›n dinini bildirmek<br />
zorunda b›rak›lmakta, bu husus aç›kça yazd›r›lmad›kça kay›t ifllemi<br />
yap›lmamaktad›r. Erginlik ça¤›na gelmeden, kendi istenci d›fl›nda aile<br />
kütü¤ünde, bu yolla nüfus belgesinde yer alan dine iliflkin kay›t, günlük<br />
yaflamda bir tür zorunlu aç›klama, istemeden aç›klama olmakta, yurtd›fl›nda<br />
da kimi olumsuz durumlara yol açmaktad›r.<br />
Oysa, Anayasa’n›n 24. maddesinin üçüncü f›kras›, kimsenin dinsel<br />
inanç ve kan›s›n› aç›klamaya zorlanamayaca¤›n› öngörmektedir. Çocu¤unun<br />
her yasal ifllemde dayanak olan, özellikle okul, askerlik ifllemlerinde zorunlulu¤u<br />
yads›nmaz nüfus belgesini almak durumunda bulunanlar için bildirim<br />
zorunlulu¤u, tam bir “zorlama”d›r.”<br />
d. 5490 say›l› Nüfus Hizmetleri Kanunu ve Bu Kanunun<br />
Uygulanmas›na ‹liflkin Yönetmelik:<br />
1587 Say›l› Kanun’u ilga eden ve 29 Nisan 2006 tarihinde yürürlü¤e<br />
giren 5490 say›l› Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 7. maddesi afla¤›daki<br />
gibidir:<br />
“1) Her mahalle veya köy için ayr› aile kütü¤ü tutulur. Aile kütüklerinde<br />
afla¤›daki bilgiler bulunur:<br />
e) Dini”<br />
5490 Say›l› Kanun’un 35. maddesi uyar›nca ise,<br />
“1) Kesinleflmifl mahkeme hükmü olmad›kça nüfus kütüklerinin hiçbir<br />
(4) Anayasa Mahkemesi Karar›, E. 1995/17, K. 1995/16 (21.06.1995), http://www.anayasa.gov.tr<br />
/eskisite/ KARARLAR/IPTALITIRAZ
1382 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
kayd› düzeltilemez ve kay›tlar›n anlam›n› ve tafl›d›¤› bilgileri de¤ifltirecek<br />
flerhler konulamaz. Ancak olaylar›n aile kütüklerine tescili esnas›nda<br />
yap›lan maddî hatalar nüfus müdürlü¤ünce dayanak belgesine uygun<br />
olarak düzeltilir.<br />
(2) Aile kütüklerindeki din bilgisine iliflkin talepler, kiflinin yaz›l›<br />
beyan›na uygun olarak tescil edilir, de¤ifltirilir, bofl b›rak›l›r veya silinir.”<br />
5490 say›l› Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun Uygulanmas›na ‹liflkin 29<br />
Eylül 2006 tarihinde kabul edilen Yönetmeli¤in 82. maddesine göre,<br />
“(1) Aile kütüklerindeki din bilgisine iliflkin talepler, kiflinin yaz›l›<br />
beyan›na uygun olarak tescil edilir, de¤ifltirilir, bofl b›rak›l›r veya silinir. Din<br />
de¤iflikli¤i veya silinmesi talepleri herhangi bir say›sal s›n›rlamaya tâbi<br />
de¤ildir.”<br />
e. Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›:<br />
22 Haziran 1965 tarihli ve 633 say›l› Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›’n›n<br />
Kurulufl ve Görevleri Hakk›nda Kanun’un 1. maddesi uyar›nca,<br />
“‹slam Dininin inançlar›, ibadet ve ahlak esaslar› ile ilgili iflleri yürütmek,<br />
din konusunda toplumu ayd›nlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere;<br />
Baflbakanl›¤a ba¤l› Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤› kurulmufltur.”<br />
Din ‹flleri Yüksek Kurulu, Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›n›n en yüksek karar<br />
ve dan›flma organ›d›r ve on alt› üyeden oluflur. Bu Kurul din ile ilgili solar›<br />
cevapland›rmaya yetkilidir (633 Say›l› Kanun m.5).<br />
B. Din veya Dini ‹nançlara ‹liflkin Kanunlar›n ‹ncelenmesi<br />
Amac›yla Venedik Komisyonu Taraf›ndan Kabul Edilen ‹lkeler:<br />
18 ve 19 Haziran 2004 tarihinde Venedik Komisyonu taraf›ndan kabul<br />
edilen “Din ve Dini ‹nançlara ‹liflkin Kanunlar›n ‹ncelenmesi ile ‹lgili Temel<br />
Prensipler” bafll›kl› belgede konuya iliflkin baz› düzenlemeler yer almaktad›r.<br />
“II. Genel olarak mevzuatta ortaya ç›kan esasla ilgili sorunlar<br />
2. “Din” ifadesinin tan›m›: Mevzuat s›kl›kla –ve anlafl›labilir nedenlerledin<br />
ve dine iliflkin kavramlar› (“mezhep”, “ibadet”, “geleneksel din” vb.)<br />
tan›mlamaya çal›flmaktad›r. Bununla beraber, uluslararas› hukukta bu<br />
kavramlar›n genel olarak kabul görmüfl tan›mlamalar› bulunmad›¤› için<br />
birçok devlet kavramsal zorluklarla karfl›laflm›flt›r. Din kavram›n›n özü<br />
itibariyle anlam›n›n belirsizli¤i nedeniyle, ço¤u kifli, bu kelimelerin hukuki<br />
anlamda tan›mlanamayaca¤›n› belirtmektedir. S›k yap›lan tan›mlama<br />
yanl›fllar›ndan biri dini faaliyetin, bir Tanr›ya olan inan›fl olarak görülmesidir.<br />
Oysaki klasik Hinduizm ve budizm (aç›k iki karfl›t örnek olarak) tek<br />
veya çok tanr›l› dinler de¤ildir. (…)
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1383<br />
3. Din veya inanç: Uluslararas› kurallar hiçbir zaman sadece dinden<br />
bahsetmez, “din veya inanç” beraber kullan›l›r. ‹nanç kelimesi genel olarak<br />
insan›n veya dünyan›n durumuna dair derin inan›fllar› belirtir. Örnek<br />
olarak, ateizm ve agnostikli¤in de di¤er dini inan›fllarla ayn› koruma<br />
hakk›na sahip oldu¤u kabul edilir. Birçok mevzuat inanmayanlar›n hakk›n›<br />
gerekti¤i flekilde -ve hatta bu haktan bahsetmeksizin- korumamaktad›r.<br />
B. Din ve inanç özgürlü¤üne dair uluslararas› kurallar›n temelini<br />
oluflturan de¤erler<br />
Uygulanmakta olan uluslararas› belgelerde belirtildi¤i flekilde, din ve<br />
inanç özgürlü¤ünün nas›l çevrelenmesi gerekti¤i konusunda AG‹T kapsam›nda<br />
genifl bir anlaflma meydana gelmifltir. ‹lgili mevzuat›n incelenmesi<br />
konusunda dikkate al›nmas› gereken esasl› noktalar flunlard›r:<br />
1. Vicdan (forum internum). Uluslararas› hukukun temel belgelerinde<br />
belirtildi¤i gibi “herkes düflünce, inanç ve din özgürlü¤üne sahiptir”. Dinin<br />
iddia etti¤inin tersine, düflünce, inanç ve din özgürlü¤ü insan›n kendi vicdan›nda<br />
(forum internum) mutlakt›r ve en küçük bir s›n›rland›rmaya dahi<br />
tabi tutulamaz. Bu nedenle de, örnek olarak, dini inan›fllar›n kiflinin istemine<br />
ba¤l› olmaks›z›n aç›klanmas›n› öngören bir yasan›n onaylanmas› kabul<br />
edilemezdir.<br />
III. HUKUK‹ DE⁄ERLEND‹RME:<br />
1. A‹HS’in 9. Maddesinin ‹hlaline ‹liflkin De¤erlendirme:<br />
Baflvurucu, A‹HS’in 9. maddesinin ihlal edildi¤ini iddia etmifltir. 9.<br />
madde uyar›nca:<br />
“1. Herkes düflünce, vicdan ve din özgürlü¤üne sahiptir. Bu hak, din<br />
veya inanç de¤ifltirme özgürlü¤ü ile tek bafl›na veya topluca, aç›kça veya özel<br />
tarzda ibadet, ö¤retim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya<br />
inanc›n› aç›klama özgürlü¤ünü de içerir.<br />
2. Din veya inanc›n› aç›klama özgürlü¤ü, ancak kamu güvenli¤inin,<br />
kamu düzenin, genel sa¤l›¤›n veya ahlak›n, ya da baflkalar›n›n hak ve özgürlüklerinin<br />
korunmas› için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve<br />
yasayla s›n›rlanabilir.”<br />
Baflvurucu, din ve vicdan özgürlü¤ü hakk› ihlal edilerek, r›zas›<br />
al›nmaks›z›n, nüfus cüzdan› üzerindeki din ibaresi nedeniyle, dini inanc›n›<br />
aç›klamak zorunda kald›¤›n› belirtmifltir. Baflvurucuya göre, söz konusu<br />
ibare Anayasan›n 24. maddesinin 3. f›kras›nda belirtilen “kimse dini inanç<br />
ve kanaatlerini aç›klamaya zorlanamaz” düzenlemesi ile uyuflmamaktad›r.<br />
Baflvurucu, bu “kamusal belgenin”, bir kamu idaresinin, özel bir iflletmenin<br />
iste¤i üzerine ya da herhangi bir ifllem için ibraz edilmesi gereken bir belge<br />
oldu¤unu belirtmektedir.
1384 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Baflvurucu, mevcut ibarenin gerçe¤e uygun olmamas› nedeniyle, nüfus<br />
cüzdan›ndaki “‹slam” ibaresinin kendi inanc› olan “Alevi” ibaresi ile<br />
de¤ifltirilmesi yönünde bir talepte bulundu¤unu belirtmifltir. Bu nedenle,<br />
yapt›¤› baflvurunun, Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤› taraf›ndan yap›lan -kendi<br />
inanc›n›n ‹slam’›n bir yorumu oldu¤u fleklindeki- nitelendirme nedeniyle<br />
reddedilmesine itiraz etmektedir.<br />
A. Kabul Edilebilirlik Hakk›nda:<br />
a. ‹ç Hukuk Yollar›n›n Tüketilmedi¤ine Dair ‹ddia:<br />
Hükümet, baflvurucunun din ve vicdan özgürlü¤ü ile ilgili baflvurusunda,<br />
sadece nüfus cüzdan›ndaki “‹slam” ibaresini kendi inanc› olan “Alevi”<br />
ibaresiyle de¤ifltirmek yönünde yarg›ya baflvurmakla yetindi¤ini, bu nedenle<br />
de iç hukuk yollar›n› gerekti¤i gibi tüketmedi¤ini belirtmifltir. Hükümete<br />
göre, baflvurucu asl›nda hiçbir zaman nüfus cüzdan›nda din ibaresi bulunmas›n›n<br />
din ve vicdan özgürlü¤üne ayk›r› oldu¤unu belirtmemifltir.<br />
Baflvurucu, gerekli zaman içerisinde, bu iddialar hakk›nda bir aç›klamada<br />
bulunmam›flt›r.<br />
Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi (Mahkeme), A‹HS’in 35. maddesinin<br />
1. f›kras›nda belirtilen “iç hukuk yollar›n›n tüketilmesi” kural›n›n temelinde,<br />
Mahkeme’ye baflvurmadan önce Devlet’e, etkili ve yeterli olmak flart›yla, iç<br />
hukukun tan›d›¤› yarg› yollar›n›n kullan›lmas› ile söz konusu ihlalin<br />
düzeltilmesi olana¤›n›n verilmesi gereklili¤i oldu¤unu belirtmifltir (bkn.<br />
Fressoz ve Roire/Fransa, no 29183/95, § 37).<br />
Bu durumda, Mahkeme, baflvurucunun üzerinde dininin ‹slam oldu¤u<br />
belirtilen bir nüfus cüzdan›na sahip olma zorunlulu¤una karfl› gelerek, söz<br />
konusu ibareyi, baflvurucunun laik bir devlet vatandafl› olmas›ndan ve din<br />
ve inanç özgürlü¤üne dair anayasal güvenceden yararlanarak tart›flma<br />
konusu yapmaktad›r.<br />
Mahkeme, olay zaman›nda, Türkiye’de nüfus cüzdanlar› üzerinde din<br />
hanesinin bulunmas›n›n bir zorunluluk oldu¤unu; Anayasa Mahkemesi’nin<br />
21 Haziran 1995 tarihli karar›yla bu durumun, Anayasa’n›n 24.<br />
maddesinin 3. f›kras›nda yer alan “kimse dini inanç ve kanaatlerini aç›klamaya<br />
zorlanamaz” düzenlemesine karfl›n, Anayasa’ya uygun oldu¤unun<br />
tespit edildi¤ini hat›rlatmaktad›r.<br />
Bu nedenle, yukar›da belirtilen hukuki durum göz önünde bulunduruldu¤unda<br />
Mahkeme, baflvurucunun nüfus cüzdan›ndaki “‹slam”<br />
ibaresinin “Alevi” ibaresi ile de¤ifltirilmesi yönündeki talebinin Anayasa’n›n<br />
24. maddesinin 3. f›kras›nda yer alan din ve inanç özgürlü¤ünün anayasal<br />
korumas›ndan faydalanma amac›n› tafl›d›¤›na inanmaktad›r. Baflvurucu,<br />
ayn› flekilde Yarg›tay önünde de din ibaresinin zorunlulu¤una karfl› gelmifl<br />
ve baflka bir yol olarak da din ibaresinin kald›r›lmas› talebinde bulunmufltur.
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1385<br />
Sonuç olarak, Mahkeme, baflvurucunun Türk yarg›s› önünde sundu¤u<br />
dilekçelerinde A‹HS’in 9. maddesine iliflkin flikâyetlerini tart›flma konusu<br />
yapt›¤›n› düflünmektedir. Bu nedenle Mahkeme, Hükümet’in iç hukuk yollar›n›n<br />
tüketilmedi¤i yönündeki itiraz›n› reddetmifltir.<br />
b. Ma¤dur S›fat›:<br />
Hükümet, baflvurucunun dinini aç›klamama hakk›n›n ihlal edilmesi<br />
nedeniyle ma¤dur oldu¤u iddias›nda bulunamayaca¤›n› belirtmifltir.<br />
Hükümete göre, baflvurucunun talebinin reddedilmesi dinini diledi¤i gibi<br />
yaflama hakk›n›n özüne dokunmamaktad›r; çünkü nüfus cüzdan›ndaki din<br />
ibaresi hiçbir Türk vatandafl›n› dini inanc›n› aç›klamaya zorlay›c› bir kural<br />
olarak ya da ibadetlerinde, dini törenlerinde, e¤itiminde, geleneklerinde<br />
dinini yaflamas›n› s›n›rland›racak bir durum olarak yorumlanamaz. Ayr›ca,<br />
Hükümet, Türk mahkemelerinin içtihatlar›na bak›ld›¤›nda, isteyen<br />
herkesin hukuk mahkemelerine baflvurarak bu ibareyi tamamen kald›rma<br />
olana¤›na sahip oldu¤unu iddia etmifltir.<br />
Mahkeme, Hükümet taraf›ndan ileri sürülen baflvurucunun ma¤dur<br />
s›fat›na sahip olmad›¤› yönündeki iddian›n, baflvurucunun A‹HS’in 9. maddesine<br />
dayand›rd›¤› baflvurusunun esas›na s›k› flekilde ba¤l› bir sorun<br />
oldu¤unu düflünmektedir. Bu nedenle de bu sorunun baflvurunun esas› ile<br />
ilgili inceleme içinde ele al›nmas› gerekti¤i vurgulanm›flt›r (bkn, mutatis<br />
mutandis, Airey /‹rlanda, 9 Ekim 1979, § 19, A 32).<br />
c. Baflvurunun “Kabul Edilebilir Olmad›¤›na” Dair Di¤er ‹ddialar:<br />
Mahkeme, A‹HS’in 35. maddesinin 3. f›kras› uyar›nca, baflvurunun<br />
aç›kça dayanaktan yoksun olmad›¤›n› ve di¤er hiçbir kabul edilemezlik<br />
unsuru tafl›mad›¤›n› belirterek baflvurunun “kabul edilebilir” oldu¤una<br />
hükmetmifltir.<br />
B. A‹HS’in 9. Maddesinin ‹ncelenmesi:<br />
a. Taraflar›n ‹ddialar›:<br />
Hükümet, baflvurucunun din özgürlü¤ü hakk›na hiçbir müdahalede<br />
bulunulmad›¤›n› çünkü nüfus cüzdanlar›ndaki din ibaresinin din ve inanç<br />
özgürlü¤üyle do¤rudan bir iliflkisinin bulunmad›¤›n› iddia etmifltir.<br />
Hükümete göre bu durum, kiflinin dini inançlar›n› aç›klamaya zorlamaya<br />
ya da ibadetlerinde, dini törenlerinde, e¤itiminde, geleneklerinde dinini<br />
yaflamas›n› s›n›rland›rmaya yönelik bir yapt›r›m olarak yorumlanamaz.<br />
Hükümete göre, 21 Haziran 1995 tarihli Anayasa Mahkemesi karar›na<br />
bak›ld›¤›nda, nüfus cüzdanlar›ndaki din ibaresi varl›¤› din ve inanç özgürlü¤ü<br />
hakk›n›n özüne dokunmamaktad›r; bu düzenleme, kamu düzeni,<br />
kamu yarar› ve sosyal ihtiyaçlar›n gerekleri nedeniyle yap›lm›flt›r. Bu<br />
durum hiçbir flekilde bir kimseyi dini inanc›n› aç›klamaya zorlamak ya da<br />
bir kimseyi dini inançlar› nedeniyle k›namak, suçlamak amac›n› güt-
1386 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
memektedir. Türkiye Cumhuriyeti, din özgürlü¤ünün Anayasa taraf›ndan<br />
aç›k bir flekilde güvence alt›na al›nd›¤› laik bir devlettir. Bu nedenle, söz<br />
konusu olay, baflvurucunun din özgürlü¤üne yap›lan bir s›n›rland›rma<br />
olarak incelemez.<br />
Ayr›ca, Hükümet, nüfus cüzdan›n›n içeri¤inin her kiflinin iste¤ine göre<br />
belirlenemeyece¤ini belirtmektedir. ‹slam dininin içerisinde birçok mezhep<br />
(örnek olarak, “Hanefilik”, “fiafilik” vb.) ve farkl› tarikatlar› (“Mevlevi”,<br />
“Kadiri”, “Nakflibendi” gibi) bar›nd›rd›¤› göz önüne al›nd›¤›nda, kamu<br />
düzenini korumak ve Devletin tarafs›zl›¤›n› sa¤lamak amac›yla ayn› dinin<br />
farkl› mezheplerinin nüfus cüzdan›nda yer almamas›n›n yerinde bir düzenleme<br />
oldu¤u savunulmufltur. Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›’n›n rolü ise,<br />
Hükümetin belirtti¤i üzere, gerekli mevzuat uyar›nca ‹slam diniyle ilgili<br />
olan sorularda görüfl bildirmektir. Bu çerçevede Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›,<br />
laiklik ilkesine sayg›l› bir biçimde hareket eder ve ‹slam dininin bütün<br />
Müslümanlar için geçerli olan ana esaslar›n› dikkate al›r. Bununla beraber,<br />
Anayasan›n 10. maddesi uyar›nca, Devlet, ayn› din içerisindeki farkl›<br />
mezhep ve yorumlara eflit davran›lmas›n› sa¤lamakla yükümlüdür.<br />
Yukar›da belirtilen aç›klamalara gerekli zaman içerisinde cevap vermeyen<br />
baflvurucu, baflvuru dilekçesinde, nüfus cüzdan›ndaki “‹slam”<br />
ibaresinin kendi inanc› olan “Alevi” ibaresi ile de¤ifltirilmesi iste¤inin reddedilmesi<br />
ile dinini yaflama özgürlü¤üne müdahale edildi¤ini iddia etmifltir.<br />
Ayn› flekilde, kimlik kart›nda zorunlu olarak yer alan bu ibare nedeniyle<br />
kendi inanc›n› aç›klamak zorunda kald›¤› flikâyetinde de bulunmufltur.<br />
b. Mahkemenin Takdiri:<br />
Mahkeme, A‹HS’in 9. maddesi ile korunan haliyle, düflünce, din ve<br />
inanç özgürlü¤ünün, “demokratik bir toplumun” temel dayanaklar›ndan<br />
birini oluflturdu¤unu hat›rlatmaktad›r. Bu özgürlük, din bak›m›ndan,<br />
inananlar›n kimliklerinin ve hayat anlay›fllar›n›n temel unsurlar›n›n<br />
içerisinde yer almaktad›r. Ancak söz konusu özgürlük ayn› zamanda,<br />
ateistler, agnostikler ve septikler için de önemli bir de¤erdir. Bu durum<br />
demokratik bir toplumdan ayr› düflünülemeyecek -yüzy›llar içerisinde<br />
büyük bedeller karfl›l›¤› elde edilmifl olan- ço¤ulculuk anlay›fl› için de ayn›<br />
fley geçerlidir. Bu özgürlük özellikle, bir dini kabul etmek veya etmemek,<br />
uygulamak veya uygulamamak hakk›n› içermektedir (bkn. Kokkinakis<br />
/Yunanistan, 25 May›s 1993, § 31, A serisi, no 260-A ve Buscarini ve Di¤erleri/San<br />
Marino, no 24645/94, § 34, 18 fiubat 1999).<br />
E¤er din özgürlü¤ü öncelikle vicdan› ilgilendiriyorsa, bu özgürlük,<br />
kiflinin dinini bireysel olarak ve tek bafl›na ya da toplu olarak halk içinde<br />
ve ayn› inanc› paylaflt›¤› kifliler aras›nda beraberce dinini yaflayabilme<br />
özgürlü¤ünü de içerir. Ayr›ca, Mahkeme daha önce de A‹HS’in 9. maddesi<br />
çerçevesinde, özellikle bir dine mensup olmama ve o dinin gereklerini yer-
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1387<br />
ine getirmeme özgürlü¤ü gibi negatif haklar konusunda kararlar vermifltir<br />
(bu yönde bkn., Kokkinakis ve Buscarini ve Di¤erleri Kararlar›).<br />
Mahkeme, Alevi inanc›na sahip oldu¤unu belirten baflvurucunun,<br />
üzerinde dininin ‹slam oldu¤unu belirten bir nüfus cüzdan› tafl›mak zorunda<br />
oldu¤unu tespit etmifltir. ‹lgili, 7 May›s 2004 tarihinde, nüfus cüzdan›nda<br />
yer alan din hanesine kendi inanc›n› yazd›rmak amac›yla ‹zmir<br />
Asliye Hukuk Mahkemesine baflvuruda bulunmufltur. Ayr›ca, Yarg›tay’a<br />
yapt›¤› baflvuruda, dinin zorunlu olarak yaz›lmas› gereklili¤ine de karfl›<br />
ç›km›fl ve alternatif olarak inanc›n› aç›klamama hakk›na dayanarak nüfus<br />
cüzdan›nda yer alan bu bölümün -kendi kimli¤inden- kald›r›lmas›n› talep<br />
etmifltir. Bununla beraber ilk derece mahkemesi, Diyanet ‹flleri<br />
Baflkanl›¤›’n›n verdi¤i görüfle dayanarak, “genel olarak dinlerin kimlik kart›<br />
üzerine yaz›labilece¤ini, bu dinlerin yorumlar›n›n veya mezheplerinin<br />
yaz›lamayaca¤›” gerekçesi ile baflvurucunun talebini reddetmifltir. ‹lk<br />
derece mahkemesine göre “Alevilik inanc›, kendine has kültürel özellikleri<br />
olan ve ‹slam’›n sufizmden etkilenmifl bir yorumudur”.<br />
Mahkeme, olay s›ras›nda uygulanacak olan mevzuata bak›ld›¤›nda,<br />
baflvurucunun her Türk vatandafl› gibi üzerinde dininin yaz›l› oldu¤u bir<br />
nüfus cüzdan› tafl›mak zorunda oldu¤unu tespit etmifltir. Bu kamusal<br />
belge, kiflinin kimli¤inin belirlenebilmesi için bir kamu idaresinde, özel bir<br />
iflletmede ya da herhangi bir ifllemin yap›lmas› için ibraz edilmesi gereken<br />
bir belgedir.<br />
Bu nedenle, Mahkeme, Sofianopoulos ve di¤erleri/Yunanistan, no<br />
1977/02, 1988/02 ve 1997/02, 12 Aral›k 2002 karar›n› hat›rlatma gere¤ini<br />
duymufltur: Bu kararda Mahkeme, nüfus cüzdan›n›n, hangi din veya<br />
mezhep söz konusu olursa olsun, o dine mensup kiflilerin söz konusu dini<br />
yaflama ve ibadetlerini yerine getirme hakk›n› sa¤layamaya yönelik bir<br />
belge olarak görülemeyece¤i sonucuna varm›flt›r. Bununla beraber<br />
Mahkeme, dinini veya inanc›n› yaflama özgürlü¤ünün negatif bir taraf›n›n<br />
da oldu¤unu, kiflinin -bu tür inançlara sahip olup olmad›¤› konusunda<br />
sonuçlar ç›kar›lmas›na neden olacak flekilde- dinini veya inanc›n› yaflamak<br />
zorunda olmamas› hakk›n› da kapsad›¤›n› belirtmektedir. Sonuç olarak,<br />
devlet kurumlar›, kiflinin din ve vicdan özgürlü¤ü alan›na müdahale etme,<br />
dini inan›fllar›n› araflt›rma ve kutsal kabul etti¤i de¤erler hakk›nda<br />
inançlar›n› aç›klamaya zorlama hakk›na sahip olmad›¤› belirtilmifltir<br />
(Alexandridis/Yunanistan, no 19516/06, § 38, 21 fiubat 2008).<br />
Mahkeme, baflvuruyu din ve vicdan özgürlü¤ünün negatif kapsam›<br />
içinde ele alacak ve konuyu “kiflilerin inançlar›n› aç›klamaya zorlanamayaca¤›na<br />
iliflkin haklar›” çerçevesinde inceleyecektir.<br />
Bu nedenle, Hükümetin ileri sürdü¤ü, “söz konusu ibarenin, her Türk<br />
vatandafl›n› inançlar›n› aç›klamaya itecek bir yapt›r›m olarak görüle-
1388 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
meyece¤i” savunmas› Mahkeme taraf›ndan benimsenmemektedir. Burada<br />
bahsedilen, kiflinin kendi vicdan›yla ilgili olan, dinini veya inançlar›n›<br />
aç›klamak zorunda olmama hakk›d›r. Bu hak, din ve inanç özgürlü¤ünden<br />
ayr›lamayacak bir hakt›r. A‹HS’in 9. maddesinin, bir kimsenin dinini veya<br />
inanc›n› herhangi bir zorlama sonucunda aç›klamaya itilmesine izin verecek<br />
flekilde yorumlanmas›, bu maddenin korumak istedi¤i hakk›n özüne<br />
müdahale teflkil eder (bkn, mutatis mutandis, Young, James ve Webster<br />
/‹ngiltere, 13 A¤ustos 1981, § 52, A serisi, no 44; ayr›ca bkn. Anayasa Mahkemesi<br />
hâkimlerinden birinin karfl›t oyu).<br />
Ayr›ca, nüfus cüzdan›n›n çok s›k kullan›ld›¤› da dikkate al›nd›¤›nda<br />
(okul kay›tlar›, kimlik kontrolü, askerlik vb.), nüfus cüzdan› gibi resmi belgelerde<br />
dini inanca iliflkin bir ibarenin bulunmas›n›n idareyle olan iliflkilerde<br />
ayr›mc›l›¤a neden olacak durumlara sebep olabilece¤i de belirtilmifltir<br />
(Sofianopoulos ve Di¤erleri Karar›).<br />
Bununla beraber Mahkeme, nüfus idaresi kay›tlar›nda ya da nüfus<br />
cüzdanlar›nda din ibaresinin yer almas›n›n demografik sebeplerle aç›klanmas›n›n<br />
da anlafl›l›r olmad›¤›n› ifade etmifltir. Bu durum, kiflinin iste¤ine<br />
bak›lmaks›z›n dini inançlar›n› aç›klamaya zorlayacak bir mevzuat›n<br />
varl›¤›n› göstermektedir.<br />
Mahkeme, ayr›ca baflvurucunun, Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤› taraf›ndan<br />
yap›lan ve Alevilik inanc›n›n ‹slam’›n bir yorumu oldu¤u yönündeki<br />
görüflün de yer ald›¤› yarg›lamada, talebinin reddine giden usulî sürece de<br />
itiraz etti¤ini tespit etmifltir. Mahkeme, her zaman dikkat çekti¤i gibi, içinde<br />
din konusunun da yer ald›¤› ço¤ulculu¤un en üst koruyucu oldu¤u<br />
demokratik bir toplumda, devlet kurumlar›n›n rolünün “bir yorumu di¤er<br />
bir yorumdan üstün tutmak ya da bölünmüfl bir toplulu¤u bast›rmak veya bir<br />
k›sm›n› kendi iste¤ine karfl›n tek bir yönelimin alt›na sokmaya çal›flmak” olamayaca¤›n›n<br />
alt›n› çizmektedir (Serif/Yunanistan, no 38178/97, § 53, 14 Aral›k<br />
1999). Mahkeme’nin içtihad›nda, bir Devletin dini inançlar›n meflrulu¤u<br />
konusunda takdirde bulunmas›n›n söz konusu Devletin tarafs›zl›k yükümlülü¤ü<br />
ile ba¤daflamayaca¤› belirtilmifltir. Devlet bu yükümlülü¤ü<br />
gere¤ince, ayn› gruptan dahi olsalar, çat›flan kifliler aras›nda hoflgörüyü<br />
sa¤lamal›d›r (bkn. mutatis mutandis, Manoussakis ve Di¤erleri /Yunanistan, 26<br />
Eylül 1996, § 47; ayr›ca bkn. Bessarabie Metropolitan Kilisesi ve Di¤erleri, no<br />
45701/99, § 123, 13 Aral›k 2001).<br />
Sonuç olarak Mahkeme, Türk mahkemelerinin baflvurucunun inanc›<br />
hakk›nda, ‹slam dini ile ilgili ifllerden sorumlu bir kurumun fikrine dayanarak<br />
yapt›¤› de¤erlendirmenin Devletin tarafs›zl›k yükümlülü¤ü ile<br />
ba¤daflmad›¤›n› düflünmektedir.<br />
Hükümetin Mahkeme’nin dikkatine sundu¤u bir di¤er konu, baflvurucunun<br />
5490 say›l› kanun de¤iflikli¤i ile nüfus cüzdan›ndaki din hanesinin<br />
bofl b›rak›lmas›n› isteme olana¤›na sahip oldu¤udur.
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1389<br />
Mahkeme, 29 Nisan 2006 tarih ve 5490 say›l› Kanun çerçevesinde<br />
nüfus idaresi kay›tlar›n›n hâlâ kiflilerin dinleri ile ilgili bilgiler içermekte<br />
oldu¤unu görmektedir (‹lgili Kanun’un 7. maddesi). Bununla beraber,<br />
Kanun’un 35. maddesinin 2. f›kras›na göre, “Aile kütüklerindeki din bilgisine<br />
iliflkin talepler, kiflinin yaz›l› beyan›na uygun olarak tescil edilir,<br />
de¤ifltirilir, bofl b›rak›l›r veya silinir”.<br />
Mahkemeye göre, söz konusu kanun de¤iflikli¤i yukar›da yap›lan<br />
aç›klamalar hakk›nda hiçbir de¤ifliklik yaratmamaktad›r; nüfus cüzdanlar›nda<br />
bofl veya dolu olsun hâlâ dine ayr›lm›fl bir hane yer almaktad›r.<br />
Ayr›ca, ilgili düzenleme uyar›nca, nüfus cüzdanlar› üzerinde din hanesi ile<br />
ilgili olarak de¤ifliklik yapmak isteyen ya da kart üzerinde dinlerinin yer<br />
almas›n› istemeyen kifliler yaz›l› bir beyanda bulunmak zorundad›rlar. Yasa<br />
ve tüzüklerde bu beyan›n içeri¤i hakk›nda bir aç›klama bulunmasa da,<br />
Mahkeme’ye göre, nüfus kay›tlar›ndan dine iliflkin ibarenin silinmesinin<br />
istemesi, kiflilerin kutsal kabul etti¤i de¤erlere iliflkin bir aç›klamada<br />
bulunmalar›n› gerektirecektir (bkn. mutatis mutandis, Folgerø ve Di¤erleri<br />
/Norveç, no 15472/02, § 98, 29 Haziran 2007, Hasan ve Eylem Zengin<br />
Karar›, § 73).<br />
Baflvurucu için de söz konusu olan bu durum nedeniyle baflvurucu,<br />
nüfus cüzdan›na mensubu oldu¤u inanc› yazd›rabilmek için bu konuda bir<br />
aç›klama yapmak zorunda kalacakt›r. Günlük hayatta s›kl›kla kullan›lan<br />
kimlik kart›n›n her bir kullan›m›, baflvurucunun yapt›¤› her ifllemde, istemi<br />
d›fl›nda, de facto (fiilen) inanc›n› aç›klamas› anlam›na gelecektir.<br />
Her ne olursa olsun, nüfus cüzdanlar›nda din hanesi bulundu¤u<br />
sürece, bu haneyi bofl b›rakmak özel bir anlam tafl›yacakt›r. Nüfus cüzdan›nda<br />
din hanesi bofl olan kifliler, kendi isteklerinin tersine ve kamu<br />
kurumlar›n›n bir müdahalesi nedeniyle, kimli¤inde din hanesi yaz›l› olan<br />
kiflilerden ayr›lacakt›r. Ayr›ca, kimlik kart›nda hiçbir fley yazmamas›n› istemek<br />
kiflinin inançlar›yla s›k› bir ba¤ içerisindedir. Bu nedenle, Mahkeme,<br />
kiflinin en özel de¤erlerinden birinin a盤a vurulmas›n›n söz konusu<br />
oldu¤unu belirtmektedir.<br />
Bu durum, flüphesiz ki kiflinin din ve vicdan özgürlü¤ü ile ters düflmektedir.<br />
Bu nedenle Mahkeme, müdahaleyi oluflturan durumun, Alevi olan<br />
baflvurucunun kimlik kart›na kendi inanc›n› yazd›rmak istemesinin reddi<br />
de¤il, kimlik kartlar›nda zorunlu veya ihtiyari olarak din hanesinin yer<br />
almas› oldu¤unu düflünmektedir. Sonuç olarak, Mahkeme 29 Nisan<br />
2006’da yap›lan yasa de¤iflikli¤ine karfl›n, baflvurucunun yap›lan ihlal<br />
nedeniyle ma¤dur s›fat›n› tafl›d›¤›n› belirtmifl ve Hükümetin bu yöndeki itiraz›<br />
da reddetmifltir.<br />
Yukar›da aç›klanan nedenlerle A‹HS’in 9. maddesinin ihlal edilmifl<br />
oldu¤u kanaatine var›lm›flt›r.
1390 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
2. A‹HS’in 6. ve 14. Maddelerinin ‹hlaline ‹liflkin De¤erlendirme:<br />
Baflvurucu, ayr›ca Asliye Hukuk Mahkemesinin sadece bir kamu kurumu<br />
olan Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›’n›n görüflünü alm›fl olmas›n›n da<br />
Sözleflmenin 6. maddesinin ihlali niteli¤inde oldu¤unu iddia etmifltir.<br />
Baflvurucuya göre, Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤› Alevilik hakk›nda görüfl<br />
bildirebilecek bir kurum de¤ildir; çünkü Alevi inanc› hakk›nda uzmanlaflmam›flt›r<br />
ve bu konuyla da ilgilenmemektedir. Baflvurucuya göre, e¤er<br />
ilk derece mahkemesi Alevi ve Bektafli Federasyonu’nun görüflünü alm›fl<br />
olsayd›, bu görüfl Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›’n›n görüflünden farkl› olurdu.<br />
Dolay›s›yla, ilk derece mahkemesinin, an›lan Federasyonun veya din<br />
konusunda uzmanlaflm›fl kiflilerin görüfllerine baflvurmas› gerekirdi. Bu<br />
nedenle, baflvurucuya göre, iç hukuk mahkemelerinin yapt›¤› araflt›rma<br />
yeterli de¤ildir ve bu durum da adil yarg›lanman›n yerine getirilmedi¤ini<br />
göstermektedir.<br />
Baflvurucu talebinin Alevi olmas› nedeniyle reddedildi¤ini de ileri<br />
sürmüfltür. ‹lk derece mahkemesi, Alevilerin varl›¤›n› dahi reddeden bir<br />
kamu kurumunun görüflünü almakla yetinmifl ve bahsi geçen<br />
Federasyonun görüflü al›nmam›flt›r. Baflvurucu, bu durumun bir<br />
ayr›mc›l›k oldu¤unu, bu nedenle de A‹HS’in 14. maddesinin ihlal etti¤ini<br />
belirtmifltir.<br />
Hükümet bu iddialara karfl› ç›kmaktad›r.<br />
Mahkeme bu iddialar›n daha önce inceledi¤i durumla ba¤lant›l›<br />
oldu¤unu ve bu nedenle de kabul edilebilir olduklar›n› düflünmektedir.<br />
Ancak, 9. madde hakk›nda yap›lan tespitler göz önüne al›nd›¤›nda,<br />
Mahkeme olayda baflvurucu taraf›ndan belirtilen madde ihlallerinin<br />
bulunup bulunmad›¤›n›n ayr›ca incelenmesine gerek olmad›¤›na karar<br />
vermifltir.<br />
3. A‹HS’nin 41. ve 46. Maddelerinin Uygulanmas›:<br />
A‹HS’in 41.maddesine göre:<br />
“Mahkeme iflbu Sözleflme ve protokollerinin ihlal edildi¤ine karar verirse<br />
ve ilgili Yüksek Sözleflmeci Taraf›n iç hukuku bu ihlali ancak k›smen telafi<br />
edebiliyorsa, Mahkeme, gerekti¤i takdirde, hakkaniyete uygun bir surette,<br />
zarar gören taraf›n tatminine hükmeder.”<br />
46. maddeye göre ise,<br />
“ 1. Yüksek Sözleflmeci Taraflar, taraf olduklar› davalarda Mahkemenin<br />
kesinleflmifl kararlar›na uymay› taahhüt ederler. 2. Mahkemenin kesinleflmifl<br />
karar›, karar›n uygulanmas›n› denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderir.”<br />
Baflvurucu, gerekli zaman içerisinde zarar›n tatminine iliflkin bir
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1391<br />
talepte bulunmam›flt›r. Bu nedenle de Mahkeme baflvurucu için bir tazminat<br />
hükmetmeye gerek olmad›¤›na karar vermifltir.<br />
Ayr›ca, Mahkeme somut olayda vatandafllar›n›n dinini nüfus idaresi<br />
kay›tlar›nda ya da nüfus cüzdanlar›nda belirtmenin din özgürlü¤ü ile<br />
ba¤daflmad›¤›na karar vermifltir. Mahkeme, A‹HS’in 9. Maddesi uyar›nca,<br />
nüfus cüzdanlar›nda zorunlu veya ihtiyari olarak din ibaresinin bulunmas›n›n<br />
baflvurucunun an›lan madde çerçevesindeki hakk›n›n ihlali<br />
niteli¤inde oldu¤u sonucuna varm›flt›r. Bu nedenle, söz konusu ihlale son<br />
vermek için, din hanesinin kald›r›lmas› yeterli olaca¤› ifade edilmifltir.<br />
Bu nedenlerle Mahkeme;<br />
1. Ço¤unluk karar› ile, dilekçenin kabul edilmesine;<br />
2. Bire karfl› alt› oyla, Hükümetin baflvurucunun ma¤dur s›fat›na haiz<br />
olmad›¤› itiraz›n›n esasla birlefltirilmesine ve bire karfl› alt› oyla reddedilmesine;<br />
3. Bire karfl› alt› oyla, Sözleflmenin 9. maddesinin ihlaline;<br />
4. Bire karfl› alt› oyla, Sözleflmenin 6. ve 14. maddelerinin ayr›ca incelenmesine<br />
gerek olmad›¤›na;<br />
karar vermifltir.<br />
Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi ‹ç Tüzü¤ü’nün 77. maddesinin 2. ve<br />
3. paragraflar› uyar›nca 2 fiubat 2010’da, Frans›zca olarak karara<br />
ba¤lanm›flt›r.<br />
Sally Dollé<br />
Katip<br />
Françoise Tulkens<br />
Baflkan
1392 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
KARfiI OY<br />
(HAK‹M CABRAL BARRETO)<br />
Ço¤unlu¤un aksine, Sözleflmenin 9. Maddesinin ihlal edildi¤i karar›na<br />
flekil ve esasla ilgili konular nedeniyle maalesef kat›lam›yorum.<br />
1. Kararda, dilekçe 3 yönden incelenmifltir:<br />
a. Baflvurucunun, nüfus cüzdan›ndaki “‹slam” ibaresini “Alevi” ibaresi<br />
ile de¤ifltirmek istemesi;<br />
b. Ya da, ek olarak, flu an için üzerinde ‹slam ibaresi bulunan kimlik<br />
kart›ndan bu ibarenin kald›r›lmas›;<br />
c. Kimlik kart›ndan din hanesinin kald›r›lmas›.<br />
2. Bana göre, ilk iki husus konusunda baflvurucu ma¤dur s›fat›n› kaybetmifltir.<br />
Asl›nda, 29 Eylül 2006’da kabul edilen de¤iflikliklerle beraber dinle<br />
ilgili bilgilerin nüfus cüzdan›ndan silinmesi mümkündür; böylece din<br />
ibaresi silinebilir ya da din hanesi bofl b›rak›labilir.<br />
Ayr›ca tüm bunlar basit bir yaz›l› ifllemle yap›lmaktad›r.<br />
Böylelikle ilk iki hususla ilgili sorunlara iç hukukta çözüm bulunmufltur<br />
ve bunlar›n inceleme konusu yap›lmamas› gerekir.<br />
3. Din hanesinin nüfus cüzdan›ndan kald›r›lmas›na iliflkin üçüncü<br />
husus ise esas ve flekil bak›m›ndan incelenmelidir.<br />
3.1. fiekli sorun: ‹ç hukuk yollar›n›n tüketilmemesi<br />
Bu konu hakk›nda ne baflvurucu ne de baflka bir kimse taraf›ndan bir<br />
iddiada bulunulmufltur.<br />
Baflvurucu iç hukukta ve mahkeme önünde ilk iki husus üzerinde durmakla<br />
yetinmifltir.<br />
Oysaki Mahkemenin, iç hukuk yollar›n›n tüketilmedi¤i bir durumda<br />
iddiay› kabul edilebilir bulmas› genel uygulamas› dâhilinde de¤ildir.<br />
Hükümet bu nokta üzerinde durmam›flt›r. Mahkemenin içtihad›na göre<br />
de, hükümet taraf›ndan ileri sürülen bir itiraz yoksa Mahkeme iddian›n<br />
re’sen kabul edilemez oldu¤una karar veremez.<br />
Ancak olayda, Hükümet, bu sorunla karfl›laflmam›flt›r. Bu nedenle de<br />
buna cevap vermemifl olmas›ndan sorumlu tutulmamal›d›r.<br />
E¤er Mahkeme, bu durumu dilekçenin içinde görerek ya da baflvurucu<br />
taraf›ndan ileri sürülen di¤er iddialar›n bir parças› gibi kabul ederek, olay›<br />
bu aç›dan inceleyecek olsayd›, bu konuda bir aç›klamada bulunmas› için<br />
Hükümetin dikkatini çekmesi gerekirdi.<br />
Ancak bu durumun yarg›lama s›ras›nda, iç hukukta dile getirilmemifl<br />
olmas› nedeniyle, bu husus incelenemezdi.
A‹HM / Sinan Ifl›k - Türkiye Karar› 1393<br />
3.2. E¤er ço¤unluk gibi, esas›n incelenmesi için fleklî aç›dan bir sorun<br />
olmad›¤›n› kabul etsek bile, ben Mahkeme’nin nüfus cüzdanlar›nda din ile<br />
ilgili bir ibarenin bulunmamas› talebinin dini inançlarla s›k› iliflki içinde<br />
oldu¤u ve kiflinin en özel de¤erlerinden birinin a盤a vurulmas› anlam›na<br />
gelece¤i ve bu durumun da kiflinin din özgürlü¤üne ters düflece¤i görüfllerine<br />
kat›lam›yorum.<br />
Belirtmek isterim ki Folgerø ve Di¤erleri ve Hasan ve Eylem Zengin<br />
kararlar›ndaki içtihada tamam›yla kat›l›yorum.<br />
Sonuç olarak, dini inançlar kiflinin kendi vicdan›n› ilgilendirir ve<br />
bunun kamu kurumlar› taraf›ndan aç›klanmas›n›n istenmesi 9. madde<br />
dâhilinde bir sorun teflkil edebilir.<br />
Bununla beraber, ibarenin silinmesini isteme hakk› herhangi bir<br />
s›n›rlama getirmemektedir. Sadece yaz›l› flekilde yap›lmas› yeterlidir.<br />
Bu durumda kifli, kendi inanc›n› aç›klamak zorunda de¤ildir, yaln›zca<br />
o hanenin bofl b›rak›lmas›n› istemesi yeterlidir.<br />
Bence mahkeme, nüfuz cüzdan›ndan din ibaresinin silinmesini istemenin<br />
dahi kiflinin kutsal de¤erleri hakk›nda bir aç›klama teflkil edece¤i<br />
fleklindeki görüflü abart›l›d›r.<br />
Mahkeme kendi içtihad›n› aflmaktad›r: 9. maddenin ihlalinden<br />
bahsedebilmek için kiflinin dinini aç›klamak zorunda kalmas› gerekmektedir.<br />
Olayda ise talep sahibi, ister Alevi ister Hristiyan, ister Yahudi ister<br />
ateist olsun, kamu kurumlar›n›n bu konuda hiçbir bilgisi olmaks›z›n, din<br />
ibaresinin yer almad›¤› bir nüfus cüzdan›na sahip olabilir.<br />
Kanaatimce, ço¤unluk karar›, Mahkemenin içtihad›n› aflmaktad›r ve<br />
bu da devlete tan›nmas› gereken takdir yetkisi ile ba¤daflabilecek bir<br />
durum de¤ildir.<br />
Bunlara ilaveten, nüfus cüzdanlar› üzerinde din hanesinin neden<br />
bulundu¤unu ve bunun kullan›m alan›n›n ve yarar›n›n ne olaca¤›n›<br />
anlayam›yorum.
AKTARIMLAR / AYRILMALAR /<br />
Y‹T‹RD‹KLER‹M‹Z
AKTARIMLAR<br />
SIRA<br />
S‹C‹L NO ADI<br />
SOYADI<br />
DURUMU<br />
TAR‹H‹<br />
BAROSU<br />
1<br />
38362 GÜL<br />
‹fiÇ‹<br />
Nakil Gitme<br />
28.01.2010<br />
TOKAT<br />
2<br />
27479 ERHAN<br />
S‹VL‹M<br />
Nakil Gitme<br />
28.01.2010<br />
ADANA<br />
3<br />
32091 UMUT<br />
KIRTIL<br />
Nakil Gitme<br />
28.01.2010<br />
BALIKES‹R<br />
4<br />
37057 NAZM‹YE<br />
AYDINER<br />
Nakil Gitme<br />
28.01.2010<br />
ANTALYA<br />
5<br />
32256 ARZU<br />
BAYRAM<br />
Nakil Gitme<br />
28.01.2010<br />
TEK‹RDA⁄<br />
6<br />
35725 AYSUN<br />
ÇOBANO⁄LU<br />
Nakil Gitme<br />
28.01.2010<br />
G‹RESUN<br />
7<br />
17589 ABDULLAH<br />
KARAO⁄LAN<br />
Nakil Gitme<br />
04.02.2010<br />
ADANA<br />
8<br />
22621 YILMAZ<br />
BARAN<br />
Nakil Gitme<br />
11.02.2010<br />
BATMAN<br />
9<br />
35519 SEÇ‹L<br />
BAKKALCIO⁄LU<br />
Nakil Gitme<br />
11.02.2010<br />
‹ZM‹R<br />
10<br />
27606 F. fi‹LEN<br />
KAYMAZ<br />
Nakil Gitme<br />
11.02.2010<br />
MU⁄LA<br />
11<br />
12718 A. ZAFER<br />
ATALAY<br />
Nakil Gitme<br />
11.02.2010<br />
MU⁄LA<br />
12<br />
14747 ERDAN<br />
BARUT<br />
Nakil Gitme<br />
18.02.2010<br />
‹ZM‹R<br />
13<br />
17942 S. NESL‹HAN<br />
KÖKSAL<br />
Nakil Gitme<br />
18.02.2010<br />
SAMSUN<br />
14<br />
38045 SEVG‹<br />
SUNAL<br />
Nakil Gitme<br />
25.02.2010<br />
‹ZM‹R<br />
15<br />
22394 NER‹MAN<br />
GÜL EREN<br />
Nakil Gitme<br />
25.02.2010<br />
BURSA<br />
16<br />
21748 B‹LAL<br />
ULUDA⁄<br />
Nakil Gitme<br />
25.02.2010<br />
ADANA<br />
17<br />
28971 CENG‹Z<br />
KELEfi<br />
Nakil Gitme<br />
25.02.2010<br />
ERZ‹NCAN<br />
18<br />
38526 DERYA<br />
ERGÜVEN<br />
Nakil Gitme<br />
04.03.2010<br />
KAYSER‹<br />
19<br />
19063 MUSTAFA<br />
KARAKAfi<br />
Nakil Gitme<br />
04.03.2010<br />
BURSA<br />
20<br />
35549 MERVE<br />
DÖKMEN<br />
Nakil Gitme<br />
04.03.2010<br />
TEK‹RDA⁄<br />
21<br />
22590 BAK‹<br />
AKDAfi<br />
Nakil Gitme<br />
04.03.2010<br />
UfiAK<br />
22<br />
26332 ÖZLEM<br />
VATAN<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
‹ZM‹R<br />
23<br />
35603 AYSU<br />
YAZICIO⁄LU<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
‹ZM‹R<br />
24<br />
25481 fiÜKRAN<br />
DO⁄AN<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
ANKARA<br />
25<br />
35114 HARDAN<br />
ARSLAN<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
S‹‹RT<br />
26<br />
37275 F. FEYZA<br />
GÜL<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
ED‹RNE<br />
27<br />
30886 H. MURAT<br />
GÜÇLÜ<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
KONYA<br />
28<br />
30554 ALPASLAN<br />
ÇOBAN<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
ANKARA<br />
29<br />
16690 ÖZDEN<br />
ÇAVUfiO⁄LU<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
MU⁄LA<br />
30<br />
13745 OKfiAN<br />
fiEN YILMAZ<br />
Nakil Gitme<br />
11.03.2010<br />
‹ZM‹R
AYRILMALAR<br />
SIRA<br />
S‹C‹L NO<br />
ADI<br />
SOYADI<br />
DURUMU<br />
TAR‹H‹<br />
1<br />
34764 A. BATUHAN<br />
BAYTAZ<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
2<br />
14239 NER‹MAN<br />
ÖNAL<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
3<br />
25587 YAKUP CENG‹Z<br />
SARITAfi<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
4<br />
12731 NUR OSMAN<br />
ASLAN<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
5<br />
38329 AYKUT<br />
ERSAN<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
6<br />
11371 ORHAN<br />
YAZICIO⁄LU<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
7<br />
19632 NERM‹N<br />
BAfiOL B‹LSEL<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
8<br />
36375 fiEYDA<br />
fiANLI<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
9<br />
20258 M. YALÇIN<br />
BAYKAL<br />
‹stifa<br />
28.01.2010<br />
10<br />
8828 AYHAN<br />
TUNÇER<br />
‹stifa<br />
04.02.2010<br />
11<br />
32629 MURAT<br />
TANSEL<br />
‹stifa<br />
04.02.2010<br />
12<br />
36520 NURHAN<br />
HACI‹BRAH‹MO⁄LU<br />
‹stifa<br />
04.02.2010<br />
13<br />
5277 MUHTEREM<br />
fiERBETÇ‹<br />
‹stifa<br />
04.02.2010<br />
14<br />
5122 TÜL‹N<br />
KALEA⁄ASI<br />
‹stifa<br />
11.02.2010<br />
15<br />
37175 UMUT<br />
KOLOfi<br />
‹stifa<br />
11.02.2010<br />
16<br />
14711 SERDAR<br />
BÖREKO⁄LU<br />
‹stifa<br />
18.02.2010<br />
17<br />
5684 SAL‹M KAYA<br />
SEP‹C‹<br />
‹stifa<br />
18.02.2010<br />
18<br />
35292 SEDAT<br />
ÖNER<br />
‹stifa<br />
25.02.2010<br />
19<br />
27307 ‹BRAH‹M HAL‹L<br />
YILDIRIM<br />
‹stifa<br />
25.02.2010<br />
20<br />
22081 ZÜLB‹YE<br />
YAMAÇ<br />
‹stifa<br />
25.02.2010<br />
21<br />
28598 IfiIL<br />
TAfiKIN<br />
‹stifa<br />
04.03.2010<br />
22<br />
34632 ‹SMA‹L<br />
YILMAZ<br />
‹stifa<br />
11.03.2010<br />
23<br />
12720 AL‹<br />
KAYGISIZ<br />
‹stifa<br />
11.03.2010<br />
24<br />
16905 NECDET<br />
DO⁄AN<br />
‹stifa<br />
11.03.2010
Y‹T‹RD‹KLER‹M‹Z<br />
Baromuzun 11073 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
YUSUF ALPER<br />
31.12.2007 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1940 y›l›nda Ad›yaman’da do¤mufl, 1978<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1978 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve meslektafllar›m›za<br />
baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 9123 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
CEVAT YALÇIN ERKAN<br />
01.10.2008 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1938 y›l›nda Ordu’da do¤mufl, 1970<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1974 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 11376 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
GÖNÜL ERGUN<br />
11.09.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhume 1942 y›l›nda Ni¤de’de do¤mufl, 1964<br />
y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Ankara <strong>Barosu</strong>’nda yaparak,<br />
1979 y›l›nda Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhumeye Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 11919 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
SÜLEYMAN AFFAN GÜRDAMAR<br />
26.11.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1926 y›l›nda Gümüflhane'de do¤mufl,<br />
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden mezun<br />
olmufl, staj›n› Ankara <strong>Barosu</strong>’nda yaparak, 1980<br />
y›l›nda Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.
1400 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Baromuzun 20238 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
ERCÜMENT DER‹NÇAY<br />
21.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1952 y›l›nda Eyüp'te do¤mufl, 1981<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi‘nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1995 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 10334 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
MEHMET EM‹N TEK‹NALP<br />
29.12.2009 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1943 y›l›nda Tirebolu’da do¤mufl, 1971<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Giresun <strong>Barosu</strong>’nda yaparak,<br />
1976 y›l›nda Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 10333 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
SÜLEYMAN BAYRAM<br />
25.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1938 y›l›nda H›n›s’da do¤mufl, 1963<br />
y›l›nda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Diyarbak›r <strong>Barosu</strong>’nda yaparak,<br />
1976 y›l›nda Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 32101 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
ECE ARSLAN<br />
30.01.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhume 1982 y›l›nda Eskiflehir’de do¤mufl, 2004<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 2005 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhumeye Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.
Yitirdiklerimiz 1401<br />
Baromuzun 22335 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
BEK‹R HASTUNÇ<br />
12.02.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1943 y›l›nda Unuttepe’de do¤mufl, 1977<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1998 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 11180 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
AYHAN Z‹LEL‹O⁄LU<br />
14.02.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1953 y›l›nda Kayseri’de do¤mufl, 1977<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1979 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 14791 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
HÜLYA NALAN ARSLAN<br />
16.02.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhume 1962 y›l›nda Akhisar’da do¤mufl, 1986<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1987 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhumeye Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.<br />
Baromuzun 10436 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
MEHMET fiENER YARDIM<br />
25.02.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1950 y›l›nda Ankara’da do¤mufl, 1975<br />
y›l›nda ‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden<br />
mezun olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1976 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.
1402 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
Baromuzun 11849 sicil say›s›nda kay›tl›<br />
AVUKAT<br />
HAL‹L ZOR<br />
05.03.2010 tarihinde vefat etmifltir.<br />
Merhum 1945 y›l›nda Van’da do¤mufl, 1978 y›l›nda<br />
‹stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden mezun<br />
olmufl, staj›n› Baromuzda yaparak, 1980 y›l›nda<br />
Baromuz levhas›na kaydolmufltur.<br />
Merhuma Tanr›dan rahmet, ac›l› ailesine ve<br />
meslektafllar›m›za baflsa¤l›¤› dileriz.
D‹Z‹NLER
KAVRAMLARA GÖRE<br />
ARAMA D‹Z‹N‹<br />
....................................................... A ........................................................<br />
506 SAYILI YASA’DA BEL‹RT‹LEN SINIRLARIN ÖNEM‹ ...........................1165<br />
900’LÜ HATLAR .......................................................................................1227<br />
ABONEL‹K SÖZLEfiMES‹ .........................................................................1101<br />
ABONEN‹N ‹STE⁄‹ OLMAKSIZIN HAT AÇILMASI .....................................1227<br />
AC‹L DURUMLAR .....................................................................................1065<br />
ADL‹ YARGININ GÖREV‹ ..........................................................................1296<br />
A⁄AÇLARIN DE⁄ER‹N‹N SAPTANMASI ...................................................1107<br />
A‹LE KONUTU ..........................................................................................1084<br />
ALACA⁄IN FA‹Z‹YLE TAHS‹L‹ ..................................................................1273<br />
ALACAKLININ DAVRANIfiI .......................................................................1242<br />
ALACAKLININ DURUMU ..........................................................................1281<br />
ALT ‹fiVEREN ...........................................................................................1182<br />
ARAÇ ZARARI ..........................................................................................1210<br />
ASIL ‹fiVEREN ..........................................................................................1182<br />
AVUKAT ‹LE VEK‹L EDEN ANLAfiMAZLI⁄I ..............................................1171<br />
AVUKATIN HAKLARI ...............................................................................1221<br />
AVUKATLIK HUKUKU ...................................................................1171 - 1221<br />
....................................................... B ........................................................<br />
BA⁄-KUR’UN RÜCU HAKKI .....................................................................1210<br />
BAKANLI⁄IN SORUfiTURMAYA ‹Z‹N VERMEMES‹ ..................................1337<br />
BANKADA AÇILACAK HESABA ÖDEME YAPILMASI ZORUNLULU⁄U ....1126<br />
BEDEN‹ ÇALIfiMA ÖLÇÜTÜ .....................................................................1175<br />
BEL‹RL‹ SÜREL‹ SÖZLEfiME ....................................................................1192<br />
BEfi YILLIK HAK DÜfiÜRÜCÜ SÜRE ........................................................1295<br />
B‹RL‹KTE SORUMLULUK .........................................................................1182<br />
BONONUN DEL‹L OLARAK ‹fiLEV‹ ...........................................................1284<br />
BORCU KES‹N OLARAK ORTADAN KALDIRAN KANITIN N‹TEL‹⁄‹ .........1046<br />
BORÇLU OLMADI⁄ININ TESP‹T‹ DAVASI ................................................1242<br />
BORÇLUNUN HACZ‹ Ö⁄REND‹⁄‹N‹ BEYAN ETMES‹ ...............................1220<br />
BORÇLUNUN ‹FLASI ........................,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,............................1264<br />
BORÇLUNUN ‹ZLEYECE⁄‹ YOL ......................,,,,,,,,,,,..............................1223<br />
BORDRO ‹LE F‹‹LEN YAPILAN ÖDEMEN‹N B‹RB‹R‹N‹ TUTMAMASI ...,,,,.1153<br />
BOfiANMADA KUSUR ...............................................,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,.....1081
1406 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
........................................................ Ç ........................................................<br />
ÇALIfiANIN BANKAYA VERD‹⁄‹ ZARAR ..................................................1139<br />
ÇEK ALACAKLISI .....................................................................................1219<br />
ÇEL‹fiK‹L‹ DURUM ...................................................................................1262<br />
....................................................... D ........................................................<br />
DAVA AÇMA HAKKI .................................................................................1094<br />
DAVA VE TARAF EHL‹YET‹ ......................................................................1083<br />
DAVACININ DAVA SIRASINDA ÖLÜMÜ ....................................................1160<br />
DAVADA DERDESTL‹K ............................................................................1159<br />
DAVADA GÖREV ...........................................................................1277 - 1284<br />
DAVADA HUSUMET .................................................................................1052<br />
DAVADA TARAF OLAB‹LME KOfiULU ......................................................1233<br />
DAVALININ SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ...................................1270<br />
DAYANAK BELGELER‹N‹N ‹BRAZI ..........................................................1223<br />
DE⁄ER TESP‹T‹ .......................................................................................1261<br />
DEVLET‹N TEMEL GÖREV‹ ......................................................................1065<br />
DO⁄UM TAR‹H‹N‹N DÜZELT‹LMES‹ ........................................................1271<br />
......................................................... E ........................................................<br />
ECR‹M‹S‹L DAVASI ..................................................................................1094<br />
EKONOM‹K KR‹Z‹N GEREKL‹ NEDEN OLAB‹LECE⁄‹ ..............................1198<br />
EKS‹K EVRAK NEDEN‹YLE GER‹ ÇEV‹RME ............................................1272<br />
EKS‹K ÖDENEN ‹KRAM‹YE ......................................................................1120<br />
ELEKTR‹K ABONEL‹⁄‹ .............................................................................1240<br />
ESER SÖZLEfiMES‹ ......................................................................1255 - 1256<br />
ESK‹ HALE GET‹RME ...............................................................................1270<br />
EfiLER‹N HAKLARI ..................................................................................1084<br />
EfiYA HUKUKU ........................................................................................1261<br />
...................................................... F ........................................................<br />
FA‹L‹ VE ZARARI Ö⁄RENME KOfiULU .....................................................1057<br />
FA‹L‹N TEMMERRÜT TAR‹H‹NDEN BAfiLAMASI .....................................1060<br />
FAZLA ÇALIfiMA - HAFTA TAT‹L‹ - GENEL TAT‹L ....................................1159<br />
FAZLA ÇALIfiMA ......................................................................................1347<br />
FAZLA ÇALIfiMANIN KANITLANMASI ......................................................1117<br />
FESH‹N SON ÇARE OLMASI ....................................................................1198<br />
FESH‹N SON ÇARE OLMASI ‹LKES‹ ........................................................1172<br />
F‹‹LEN KULLANILAN SU BEDEL‹ .............................................................1101
Dizinler 1407<br />
...................................................... G ........................................................<br />
GAB‹N ve EHL‹YETS‹ZL‹K SAVININ SONUÇLARI .....................................1231<br />
GARAME ..................................................................................................1281<br />
GENEL KURUL KARARININ ‹PTAL‹ ..........................................................1272<br />
GEREKÇEL‹ KARARLA KISA KARAR ARASINDAK‹ ÇEL‹fiK‹ ...................1060<br />
GÖREVL‹ MAHKEME ....................................................................1185 - 1283<br />
....................................................... H ........................................................<br />
HACZE KARfiI fi‹KAYET SÜRES‹ .............................................................1220<br />
HAFTA TAT‹L‹ ÜCRET‹NE HAK KAZANMA KOfiULU ...............................1159<br />
HAK DÜfiÜMÜ SÜRES‹ .............................................................................1293<br />
HAK DÜfiÜRÜCÜ SÜRE ...........................................................................1111<br />
HAK‹M‹N REDD‹ ‹STEM‹ ..........................................................................1289<br />
HAK‹M‹N REDD‹ ‹STEM‹NDE ‹DAR‹ PARA CEZASI ..................................1289<br />
HAK‹M‹N REDD‹ ‹STEM‹NDE KÖTÜN‹YET ...............................................1289<br />
HAKLI NEDENLE FES‹H ..........................................................................1189<br />
HAKSIZ F‹‹LDE ZAMANAfiIMININ BAfiLANGICI .......................................1057<br />
HATIR TAfiIMASI .....................................................................................1099<br />
HAZ‹NE ZARARI .......................................................................................1065<br />
HESAPLAMA YÖNTEM‹ ..................................................................1087-1237<br />
H‹ZMET KUSURU .....................................................................................1327<br />
H‹ZMET TESP‹T‹ ......................................................................................1293<br />
H‹ZMET TESP‹T‹ DAVASI .........................................................................1295<br />
HUKUK‹ YARAR KOfiULU ........................................................................1242<br />
...................................................... ‹ ............................................................<br />
ISLAH ......................................................................................................1089<br />
‹CRA HUKUKU ................................................................................1242-1281<br />
‹CRA TAK‹B‹NDE ZAMANAfiIMI ...............................................................1279<br />
‹DAREN‹N MÜTERAF‹K KUSURU .............................................................1240<br />
‹DAREN‹N SORUMLULU⁄U ......................................................................1102<br />
‹DAR‹ ‹fiLEME DAYANAN KANIT ..............................................................1052<br />
‹FA ‹MKANSIZLI⁄I ...................................................................................1246<br />
‹HBAR TAZM‹NATI ...................................................................................1122<br />
‹HBAR TAZM‹NATINDA ZAMANAfiIMI ......................................................1122<br />
‹HBAR TAZM‹NATININ HUKUK‹ N‹TEL‹⁄‹ ................................................1122<br />
‹HT‹YAT‹ HAC‹Z .......................................................................................1281<br />
‹K‹NC‹ KATSAYI KARARI .........................................................................1301
1408 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
‹LAMSIZ TAK‹P .........................................................................................1223<br />
‹LK D‹LEKÇE ‹LE ZAMANAfiIMI DEF‹NDE BULUNULMAMASI .................1153<br />
‹MZA VE YAZI ‹NCELEMES‹ .....................................................................1219<br />
‹NANÇ SÖZLEfiMES‹ ................................................................................1251<br />
‹NANÇLI ‹fiLEMLER ..........................,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,......................1073<br />
‹NSAN SA⁄LI⁄I ........................................................................................1065<br />
‹NT‹FA HAKKI ..........................................................................................1261<br />
‹NT‹HAL (B‹L‹M HIRSIZLI⁄I) ................................................................... 1055<br />
‹SPAT KOfiULU ........................................................................................1244<br />
‹SPAT KÜLFET‹ ........................................................................................1044<br />
‹SPAT YÖNTEM‹ ..............................................................................1073-1251<br />
‹SPAT YÜKÜ ..........................................................................1189-1284-1347<br />
‹ST‹HKAK DAVASININ AK‹BET‹ ...............................................................1264<br />
‹ST‹RDAT DAVASI ....................................................................................1089<br />
‹fi DE⁄‹fi‹KL‹⁄‹N‹ KABUL ETMEYEN ‹fiÇ‹ ................................................1179<br />
‹fi GÜCÜ KAYBI TAZM‹NATI ....................................................................1165<br />
‹fi GÜCÜ KAYBI TAZM‹NATINA ESAS ÜCRET‹N<br />
ASGAR‹ ÜCRET‹N ‹K‹ KATI OLACA⁄I ......................................................1165<br />
‹fi HUKUKU .............................................................................................1117-<br />
1119-1120-1122-1126-1128-1139-1144-1146-1150-1153-1156-1159-1160-<br />
1165-1169-1172-1175-1179-1182-1185-1189-1192-1196-1198 -1204-1229<br />
‹fi MAHKEMES‹N‹N GÖREV‹ ....................................................................1229<br />
‹fi YER‹ .....................................................................................................1244<br />
‹fiÇ‹DEN ALINAN TEM‹NAT SENED‹N‹N ‹PTAL‹ .......................................1229<br />
‹fiÇ‹L‹K ALACAKLARI ..............................................................................1185<br />
‹fiÇ‹N‹N H‹ZMET SÜRES‹ .........................................................................1119<br />
‹fiÇ‹N‹N K‹fi‹SEL ÖZELL‹KLER‹, KIDEM‹, MESLEK ÜNVANI ....................1150<br />
‹fiE BAfiLATMAMA HAL‹NDE KARARIN KES‹NLEfiMES‹NE KADAR<br />
GEÇECEK DÖNEMDE YEN‹ TOPLU ‹fi SÖZLEfiMES‹N‹N<br />
YÜRÜRLÜ⁄E G‹RMES‹ .............................................................................1204<br />
‹fiE ‹ADE .........................................................................................1172-1179<br />
‹fiE ‹ADE DAVASI ..................................................................1160-1198-1204<br />
‹fi‹ DE⁄‹fiT‹R‹LEN ‹fiÇ‹ ............................................................................1179<br />
‹fiLETEN SIFATI .......................................................................................1210<br />
‹fiTEN AYRILMA KOfiULU ........................................................................1144<br />
‹fiT‹RAK HAL‹NDE MÜLK‹YET .................................................................1094<br />
‹fiYER‹N‹N DEVR‹ ....................................................................................1117<br />
‹Y‹N‹YET KOfiULU ....................................................................................1084<br />
‹Y‹N‹YET KOfiULU ....................................................................................1219<br />
‹ZLENECEK YOL ......................................................................................1052
Dizinler 1409<br />
..................................................... K-L .....................................................<br />
KAMU ALACA⁄I .......................................................................................1273<br />
KAMU GÖREVL‹S‹N‹N SEND‹KAYA ÜYE OLMADI⁄I HALDE<br />
MAAfiINDAN ÜYEL‹K A‹DATI KES‹LMES‹ ................................................1169<br />
KAMU KURUMUNDA MEMUR‹YETTE GEÇEN SÜREN‹N KIDEM<br />
TAZM‹NATINA ETK‹S‹ ..............................................................................1146<br />
KAMULAfiTIRMA ......................................................................................1107<br />
KAMULAfiTIRMA HUKUKU ......................................................................1107<br />
KARAR DÜZELTME TALEPLER‹ ...............................................................1049<br />
KARAR DÜZELTMEDE UYGULANACAK HÜKÜMLER ..............................1049<br />
KARfiI TARAFA YÜKLENEN VEKALET ÜCRET‹ .......................................1221<br />
KAT ‹RT‹FAKLI ANAYAPIDA PROJEYE AYKIRILIK ..................................1269<br />
KAT MÜLK‹YET‹ .......................................................................................1272<br />
KAT MÜLK‹YET‹ HUKUKU .......................................................................1269<br />
KEMAL TAfiKIN ve D‹⁄ERLER‹ – TÜRK‹YE KARARI ...............................1363<br />
KEND‹ ‹STE⁄‹ ‹LE ‹fiYER‹NDEN AYRILANIN KIDEM TAZM‹NATINI<br />
HAKEDEMEYECE⁄‹ KURALI ...................................................................1146<br />
KES‹LEN A‹DATLARIN ‹ADES‹ .................................................................1169<br />
KES‹N SÜREN‹N KOfiULLARI ...................................................................1040<br />
KES‹NLEfiME ...........................................................................................1279<br />
KES‹NT‹L‹ ÇALIfiMALAR ..........................................................................1295<br />
KES‹NT‹S‹Z ÇALIfiMALAR ........................................................................1293<br />
KIDEM SÜRES‹NE EKLENMEYECEK SÜRELER ......................................1146<br />
KIDEM TAZM‹NATI ...................................................................................1128<br />
KIDEM TAZM‹NATINI HAKETME KOfiULLARI .........................................1146<br />
KIDEM VE ‹HBAR TAZM‹NATLARI ‹LE ‹fiÇ‹L‹K ALACAKLARI .................1150<br />
K‹RA SÖZLEfiMES‹N‹N HAKSIZ OLARAK FESHED‹LMES‹ ......................1231<br />
K‹RACININ HAKLARI ......................................................................1231-1235<br />
K‹RALANAN YERDE YAPILAN TAD‹LAT ...................................................1235<br />
KULLANILMAYAN ELEKTR‹K BEDEL‹ SORUMLULU⁄U ...........................1240<br />
KURUMUN B‹RL‹KTE KUSURU ................................................................1227<br />
KURUMUN TESP‹T BELGES‹ VERMES‹ ....................................................1209<br />
KUSUR TESP‹T‹ ........................................................................................1262<br />
KÜÇÜK ESNAF ÖLÇÜTÜ ..........................................................................1185<br />
KÜÇÜK ESNAF SANATKAR-TAC‹R AYRIMI ..............................................1175<br />
L‹K‹T ALACAK ..........................................................................................1256
1410 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
..................................................... M-N ....................................................<br />
MADD‹-MANEV‹ TAZM‹NAT ............................................................1081-1327<br />
MADD‹-MANEV‹ TAZM‹NAT DAVASI ........................................................1034<br />
MADD‹ TAZM‹NATTAN YAPILACAK OLAN ‹ND‹R‹MLER ..........................1215<br />
MAHKEMECE YAPILACAK ‹fi ..................................................................1262<br />
MAHKEMECE YAPILACAK ‹fiLER ............................................................1083<br />
MEMUR‹YETTE GEÇEN SÜREN‹N HESABA EKLENMES‹ ........................1128<br />
M‹RAS HUKUKU ......................................................................................1094<br />
M‹RAS ÜZER‹NDEK‹ MÜLK‹YET REJ‹M‹ ..................................................1094<br />
M‹RASÇILARIN HAKLARI ........................................................................1029<br />
MÜTERAF‹K KUSUR ................................................................................1099<br />
MÜTESELS‹L SORUMLULUK ...................................................................1182<br />
NEDENSELL‹K BA⁄I ................................................................................1102<br />
NOTER KANALIYLA B‹LD‹R‹M‹ KOfiULU ..................................................1111<br />
..................................................... O-Ö ....................................................<br />
ORTAK YERLERE MÜDAHALEN‹N ÖNLENMES‹ ......................................1269<br />
ORTAKLI⁄IN SONA ERMES‹ ....................................................................1244<br />
ÖDEMEN‹N BAfiKA B‹R BORCA YÖNEL‹K OLDU⁄U SAVI ......................1044<br />
ÖDENEN PARANIN ‹ADES‹ .............................................................1087-1246<br />
ÖLÇÜLÜLÜK DENET‹M‹ ...........................................................................1172<br />
ÖNALIM HAKKI ........................................................................................1111<br />
...................................................... P-R .....................................................<br />
PARA DE⁄ER‹N‹N GÜNCELLENMES‹ ......................................................1087<br />
PART‹ ‹LÇE BAfiKANININ ‹fiVEREN SIFATI VAR MIDIR ........................1293<br />
PAY DEVR‹ ...............................................................................................1244<br />
PERFORMANS DÜfiÜKLÜ⁄Ü ...................................................................1179<br />
PERSONEL‹N SORUMLULU⁄U .................................................................1065<br />
RESM‹ N‹TEL‹KTEK‹ ‹fiVEREN KAYDI .....................................................1347<br />
RESM‹ SÖZLEfiME ...................................................................................1244<br />
.................................................... S-fi ....................................................<br />
SA⁄LIK HARCAMALARI ..........................................................................1065<br />
SAHTE VEKALETNAMEYLE SATIfi .........................................................1102<br />
SAKLI PAY KURALLARI ...........................................................................1029<br />
SEBEPS‹Z ZENG‹NLEfiME .......................................................................1087<br />
SEND‹KAL TAZM‹NAT .............................................................................1156
Dizinler 1411<br />
S‹GORTA HUKUKU ..................................................................................1215<br />
S‹GORTA fi‹RKET‹NCE G‹DER‹LEN ZARAR M‹KTARININ<br />
MUNZAM ZARARDAN ‹ND‹R‹LMES‹ ........................................................1196<br />
S‹NAN IfiIK - TÜRK‹YE KARARI ..............................................................1377<br />
SIRA CETVEL‹ .........................................................................................1281<br />
SIRA CETVEL‹NDEN TERK‹N TALEB‹ .....................................................1277<br />
SIRA CETVEL‹NE ‹T‹RAZ ...............................................................1278-1279<br />
SIRA CETVEL‹NE ‹T‹RAZ DAVASI ...........................................................1284<br />
S‹TE YÖNET‹M‹ .......................................................................................1233<br />
SON ‹fiVEREN‹N ‹HBAR TAZM‹NATI SORUMLULU⁄U ............................1122<br />
SORUMLULARIN SAPTANMASI ...............................................................1101<br />
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU ........................................................1209-1210<br />
SOYHAN C. TÜRK‹YE DAVASI ................................................................1353<br />
SSK KAYITLARININ ‹fiLEV‹ .....................................................................1119<br />
SULH ‹LE SONUÇLANAN DAVA ..............................................................1237<br />
SÜRÜCÜNÜN ALKOLLÜ OLMASI .............................................................1099<br />
fi‹RKET ZARARLARININ ZARARI VEREN ‹fiÇ‹ TARAFINDAN<br />
KARfiILANMASI .......................................................................................1196<br />
....................................................... T ........................................................<br />
TAKS‹ fiOFÖRÜ ........................................................................................1185<br />
TALEB‹N BÜTÜNÜ ÜZER‹NDE HÜKÜM KURULAB‹LECE⁄‹ .....................1089<br />
TAMAMLANMIfi ve ‹Ç‹NE YERLEfi‹LM‹fi YAPIDA KAT MÜLK‹YET‹<br />
KANUNU HÜKÜMLER‹N‹N UYGULANMASI ..............................................1269<br />
TAPU ‹PTAL‹ ...................................................................................1052-1073<br />
TAfiINMAZ SATIfiI ...........................................................................1246-1261<br />
TEBL‹GAT HUKUKU .................................................................................1091<br />
TEMERRÜT FA‹Z‹ .....................................................................................1237<br />
TEMY‹Z AfiAMASINDA KANIT SUNMA YASA⁄INA AYRIK DURUM .........1046<br />
T‹CAR‹ ‹L‹fiK‹ KOfiULU ............................................................................1284<br />
T‹CAR‹ VEYA MESLEK‹ AMAÇLA TÜKET‹M ............................................1283<br />
TOPLU ‹fi SÖZLEfiMES‹ ...........................................................................1156<br />
TOPLU ‹fi SÖZLEfiMES‹NDEK‹ YARDIMLARIN<br />
YAPILACAK HESAPLAMAYA ETK‹S‹ .......................................................1165<br />
TRAF‹K KAZASI .......................................................................................1215<br />
TÜKET‹C‹ MAHKEMES‹ ...........................................................................1283<br />
TÜZEL K‹fi‹L‹K .........................................................................................1233
1412 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
..................................................... U-Ü ....................................................<br />
USUL ‹fiLEMLER‹ .....................................................................................1040<br />
USULSÜZ TEBL‹GAT .......................................................................1091-1270<br />
USULSÜZ TEBL‹GAT SONUCU VER‹LEN HÜKMÜN GEÇERS‹ZL‹⁄‹ .........1091<br />
UYGULANACAK KURALLAR ................................................................... 1055<br />
UZAMIfi ZAMANAfiIMI ..............................................................................1034<br />
ÜCRET .....................................................................................................1153<br />
ÜCRET HESAP PUSULASI ........................................................................1126<br />
ÜCRET UYGULANACAK FA‹Z ..................................................................1120<br />
ÜCRET‹N M‹KTARININ BEL‹RLENMES‹ ...................................................1153<br />
ÜCRET‹N ÖDEND‹⁄‹N‹ ‹SPATLAMANIN ‹fiVEREN<br />
SORUMLULU⁄UNDA BULUNMASI ...........................................................1126<br />
ÜÇÜNCÜ K‹fi‹N‹N HAKLARI .....................................................................1084<br />
ÜÇÜNCÜ K‹fi‹N‹N ‹Y‹N‹YET‹ .....................................................................1073<br />
....................................................... V ........................................................<br />
VAS‹YET BENZER‹ ‹fiLEMLER .................................................................1029<br />
VEKALET ÜCRET‹ ....................................................................................1237<br />
VERG‹ DA‹RES‹ HACZ‹N‹N SIRASININ TESP‹T‹NDE ÖLÇÜT ....................1278<br />
VERG‹ KAYDINDAK‹ ‹SM‹N DÜZELT‹LMES‹ .............................................1296<br />
VER‹LECEK KARAR .................................................................................1160<br />
....................................................... Y ........................................................<br />
YANLIfi ORGANDAN PARÇA ALINMASI ...................................................1327<br />
YANLIfi TIBB‹ MÜDAHALE .......................................................................1327<br />
YANLIfi VEKALET ÜCRET‹ TAY‹N‹ ...........................................................1273<br />
YAPILAN ‹fi‹N BEDEL‹ ..............................................................................1256<br />
YARARLANMA HAKKI .............................................................................1278<br />
YARGIÇ ve SAVCILARIN YARGILANMASI ......................................1333-1337<br />
YARGILAMA G‹DERLER‹ ..........................................................................1172<br />
YARGILAMANIN YEN‹LENMES‹ ...............................................................1091<br />
YAfi DE⁄‹fi‹KL‹⁄‹ .....................................................................................1271<br />
YAfiLILIK AYLI⁄INA HAK KAZANMA .......................................................1209<br />
YEM‹N ......................................................................................................1244<br />
YILLIK ‹ZN‹N KULLANILDI⁄ININ KANITLANMASI ....................................1144<br />
YILLIK ÜCRETL‹ ‹Z‹N HAKKININ ÜCRETE DÖNÜfiMES‹ ..........................1144
Dizinler 1413<br />
........................................................ Z ........................................................<br />
ZAMANAfiIMI ...............................................................1128-1139-1156-1255<br />
ZAMANAfiIMI SÜRES‹ ..............................................................................1034<br />
ZARAR GÖREN‹N KARfiI KUSURU ...........................................................1102<br />
Z‹NC‹RLEME SÖZLEfiME .........................................................................1192<br />
ZORUNLU KOLTUK S‹GORTASI ...............................................................1215
YARGITAY KARARLARINI<br />
YASA MADDELER‹NE GÖRE<br />
ARAMA D‹Z‹N‹<br />
• ANAYASA (AY)<br />
Madde 141/3 .................................................................................... 1060<br />
• AVUKATLIK KANUNU (AVK/1136)<br />
Madde 164 ........................................................................................ 1171<br />
• BANKALAR KANUNU (4389)<br />
Madde 5 ............................................................................................ 1139<br />
• BANKACILIK KANUNU (5411)<br />
Madde 141 ........................................................................................ 1139<br />
• BANKACILIK KANUNU (Yeni) (5472)<br />
Geç. Madde 11 .................................................................................. 1139<br />
• BORÇLAR KANUNU (BK/818)<br />
Madde 41 ...........................................................................................1034<br />
Madde 42, 43, 44, 49 .........................................................................1081<br />
Madde 60 ...........................................................................................1034<br />
Madde 81 .......................................................................................... 1073<br />
Madde 125 ........................................................................................ 1122<br />
Madde 179 ........................................................................................ 1117<br />
Madde 323 .........................................................................................1153<br />
Madde 338 .........................................................................................1192<br />
Madde 347/1 .....................................................................................1160<br />
• ESNAF VE SANATKARLAR KANUNU (ESK/507)<br />
Madde 2 ............................................................................................ 1175<br />
• ESNAF VE SANATKARLAR, MESLEK KURULUfiLARI KANUNU<br />
(ESMKK/5362)<br />
Madde 763 ........................................................................................ 1175<br />
• HAK‹M VE SAVCILAR KANUNU (HSK/2802)<br />
Madde 97/3 ...................................................................................... 1333
1416 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
• HUKUK USULÜ MUHAKEMELER‹ KANUNU (HUMK/1086)<br />
Madde 29 .......................................................................................... 1289<br />
Madde 36/›v ..................................................................................... 1289<br />
Madde 53 .......................................................................................... 1289<br />
Madde 74 .......................................................................................... 1196<br />
Madde 381, 388 ................................................................................ 1060<br />
Madde 388/son ................................................................................ 1089<br />
Madde 389 ........................................................................................ 1060<br />
Madde 417 ........................................................................................ 1172<br />
Madde 428 ............................................................................... 1073-1270<br />
Madde 429 ........................................................................................ 1055<br />
• ‹CRA ‹FLAS KANUNU (‹‹K/2004)<br />
Madde 277......................................................................................... 1049<br />
• ‹DAR‹ YARGILAMA USULÜ KANUNU (‹YUK/2577)<br />
Madde 49........................................................................................... 1337<br />
• ‹fi KANUNU (‹K/4857)<br />
Madde 4/1-1 ......................................................................................1175<br />
Madde 8 ................................................................................... 1150-1153<br />
Madde 11 .......................................................................................... 1192<br />
Madde 12 .......................................................................................... 1198<br />
Madde 15 .......................................................................................... 1192<br />
Madde 17 ................................................................................. 1122-1189<br />
Madde 18 ........................................................................ 1160-1179-1198<br />
Madde 18/3 ...................................................................................... 1198<br />
Madde 20 ................................................................................. 1189-1198<br />
Madde 20/2 ...................................................................................... 1198<br />
Madde 20/2-3 ................................................................................... 1172<br />
Madde 20/3,............................................................................. 1160-1179<br />
Madde 21 ........................................................................ 1160-1198-1204<br />
Madde 22 ................................................................................. 1179-1198<br />
Madde 24 .......................................................................................... 1122<br />
Madde 25 ................................................................................. 1122-1189<br />
Madde 25/II-4 ................................................................................... 1179<br />
Madde 26 .......................................................................................... 1122<br />
Madde 31 ...........................................................................................1153<br />
Madde 32 ................................................................1122-1126-1150-1153<br />
Madde 34 .......................................................................................... 1120<br />
Madde 37 ................................................................................. 1126-1150<br />
Madde 53/4 .......................................................................................1153
Dizinler 1417<br />
Madde 59 .......................................................................................... 1144<br />
Madde 120 ........................................................................................ 1146<br />
• ‹fi KANUNU (Eski) (‹K/1475)<br />
Madde 14 ........................................................................ 1122-1128-1160<br />
Madde 43/1 ...................................................................................... 1153<br />
• ‹fi MAHKEMELER‹ KANUNU (‹MK/5521)<br />
Madde 1 ............................................................................................ 1175<br />
• KAT MÜLK‹YETLER‹ KANUNU (KMK/634)<br />
Madde 17 ...........................................................................................1269<br />
• MEDEN‹ KANUN (MK)<br />
Madde 873 .........................................................................................1073<br />
• ÖZELLEfiT‹RME UYGULAMALARI HAKKINDA KANUN (ÖUHK/4046)<br />
Madde 21 ...........................................................................................1165<br />
• SEND‹KALAR KANUNU (4688)<br />
Madde 14, 25 ............................................,....................................... 1169<br />
• SOSYAL S‹GORTALAR KANUNU (SSK/506)<br />
Madde 77, 78 ............................................,....................................... 1165<br />
• TOPLU ‹fi SÖZLEfiMES‹, GREV VE LOKAVT KANUNU (2822)<br />
Madde 42/5........................................................................................1146<br />
Madde 61 ...........................................................................................1120<br />
• TÜRK CEZA KANUNU (ESK‹) (TCK/765)<br />
Madde 102/4, 103, 104 ..................................................................... 1034<br />
• TÜRK MEDEN‹ KANUNU (TMK/4721)<br />
Madde 4 ............................................................................................ 1081<br />
Madde 11 .......................................................................................... 1160<br />
Madde 174/1, 186 ............................................................................ 1081<br />
Madde 194/1-2 ................................................................................. 1084<br />
Madde 599 ........................................................................................ 1160<br />
Madde 733 ........................................................................................ 1111<br />
Madde 1023.............................................................................. 1073-1084
YARGITAY KARARLARINI<br />
DA‹RELERE ve K‹ML‹KLER‹NE<br />
(E/K NUMARALARINA ve KARAR TAR‹HLER‹NE)<br />
GÖRE ARAMA D‹Z‹N‹<br />
√ YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARAR DERLEMES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2006/3-754 2006/757 29.11.2006 ................................1029<br />
2008/4-326 2008/325 16.04.2008 ................................1034<br />
2008/4-655 2008/664 05.11.2008 ................................1040<br />
2008/3-752 2008/741 17.12.2008 ................................1044<br />
2009/9-586 2010/31 27.01.2010 ................................1046<br />
2009/17-21 2009/55 04.02.2009 ................................1049<br />
2009/8-59 2009/106 04.03.2009 ................................1052<br />
2009/4-77 2009/114 11.03.2009 ................................1055<br />
2008/4-558 2008/547 17.09.2009 ................................1057<br />
2009/9-397 2009/453 21.10.2009 ................................1060<br />
2009/4-471 2009/578 23.12.2009 ................................1065<br />
√ YARGITAY 1. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2009/4531 2009/5348 07.05.2009 ................................1073<br />
√ YARGITAY 2. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/12439 2008/12833 08.10.2008 ................................1081<br />
2008/5860 2009/9095 08.05.2009 ................................1083<br />
2008/14398 2009/20160 19.11.2009 ................................1084<br />
√ YARGITAY 3. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/13859 2008/16353 09.10.2008 .................................1087<br />
2008/13020 2008/18230 30.10.2008 .................................1089<br />
2009/529 2009/3139 02.03.2009 .................................1091<br />
2009/11496 2009/15766 15.10.2009 .................................1094<br />
√ YARGITAY 4. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2005/1430 2006/3027 21.03.2006 .................................1099<br />
2005/4899 2009/3452 29.03.2006 .................................1101<br />
2009/1913 2009/2811 26.02.2009 .................................1102<br />
√ YARGITAY 5. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2009/13027 2009/14195 02.11.2009 ................................1107
1420 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
√ YARGITAY 6. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2009/7141 2009/10701 08.12.2009 ................................1111<br />
√ YARGITAY 9. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2004/13691 2004/22966 12.10.2004 ................................1117<br />
2007/34772 2008/34278 19.12.2008 ................................1119<br />
2008/44602 2008/35169 23.12.2008 ................................1120<br />
2007/34347 2009/1626 05.01.2009 ................................1122<br />
2007/34640 2009/608 21.01.2009 ................................1126<br />
2007/23503 2009/1639 05.02.2009 ................................1128<br />
2007/30301 2009/6217 09.03.2009 ................................1139<br />
2007/41415 2009/12145 30.04.2009 ................................1144<br />
2007/34750 2009/12896 07.05.2009 ................................1146<br />
2008/372 2009/15530 02.06.2009 ................................1150<br />
2008/14702 2009/18522 02.07.2009 ................................1153<br />
2009/15255 2009/18578 03.07.2009 ................................1156<br />
2008/37063 2009/19394 06.07.2009 ................................1159<br />
2009/21710 2009/22886 15.09.2009 ................................1160<br />
2009/30270 2009/23153 15.09.2009 ................................1165<br />
2009/31028 2009/23196 15.09.2009 ................................1169<br />
2009/14860 2009/23822 18.09.2009 ................................1171<br />
2009/31489 2009/25565 05.10.2009 ................................1172<br />
2009/24548 2009/23645 18.09.2009 ................................1175<br />
2008/42886 2009/24409 28.09.2009 ................................1179<br />
2008/43245 2009/22668 05.10.2009 ................................1182<br />
2009/29071 2009/23664 18.10.2009 ................................1185<br />
2008/42859 2009/27865 19.10.2009 ................................1189<br />
2009/37959 2009/29276 26.10.2009 ................................1349<br />
2008/12186 2009/32934 02.12.2009 ................................1192<br />
2009/22738 2009/33863 08.12.2009 ................................1196<br />
2009/11733 2009/34774 14.12.2009 ................................1198<br />
2009/34598 2009/37902 28.12.2009 ................................1204<br />
√ YARGITAY 10. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2007/996 2007/19434 20.11.2007 ................................1209<br />
2008/5267 2009/14829 29.09.2009 ................................1210<br />
√ YARGITAY 11. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/8521 2009/12939 14.12.2009 ................................1215
Dizinler 1421<br />
√ YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2007/16259 2007/16017 10.09.2007 ................................1219<br />
2008/26976 2009/489 15.01.2009 ................................1220<br />
2009/1556 2009/3273 19.02.2009 ................................1221<br />
2009/11169 2009/18774 12.10.2009 ................................1223<br />
√ YARGITAY 13. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2006/12611 2007/734 29.01.2007 ................................1227<br />
2007/13308 2008/3334 10.03.2008 ................................1229<br />
2008/13957 2009/4805 09.04.2009 ................................1231<br />
2008/14684 2009/5645 27.04.2009 ................................1233<br />
2009/8051 2009/11129 08.10.2009 ................................1235<br />
2009/1958 2009/11222 12.10.2009 ................................1237<br />
2009/4964 2009/11563 14.10.2009 ................................1240<br />
2009/4860 2009/11605 15.10.2009 ................................1242<br />
2009/6940 2009/131541 12.11.2009 ................................1244<br />
2009/5788 2009/13309 16.11.2009 ................................1246<br />
√ YARGITAY 14. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2009/9385 2009/10333 05.10.2009 ................................1251<br />
√ YARGITAY 15. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2006/7107 2006/7172 07.12.2006 ................................1255<br />
2009/4455 2009/4892 28.09.2009 ................................1256<br />
√ YARGITAY 17. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/5899 2009/1629 23.03.2009 ................................1261<br />
2008/4923 2009/1869 30.03.2009 ................................1262<br />
2009/8631 2009/7158 03.11.2009 ................................1264<br />
√ YARGITAY 18. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2004/5043 2004/7104 11.10.2004 ................................1269<br />
2008/6228 2008/10823 23.10.2008 ................................1270<br />
2009/2208 2009/6327 11.06.2009 ................................1271<br />
2009/525 2009/6356 11.06.2009 ................................1272<br />
2009/890 2009/6606 16.06.2009 ................................1273
1422 ‹STANBUL BAROSU DERG‹S‹ • Cilt: 84 • Say›: 2 • Y›l: 2010<br />
√ YARGITAY 19. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2007/4375 2007/8192 27.09.2007 ................................1277<br />
2007/4412 2008/8194 27.09.2007 ................................1278<br />
2007/3914 2007/8604 04.10.2007 ................................1279<br />
2007/4006 2007/8606 04.10.2007 ................................1281<br />
2008/6877 2009/1395 23.02.2009 ................................1283<br />
2009/3738 2009/3500 22.04.2009 ................................1284<br />
2009/4539 2009/5216 03.06.2009 ................................1284<br />
√ YARGITAY 20. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2009/15117 2009/18029 07.12.2009 ................................1289<br />
√ YARGITAY 21. HUKUK DA‹RES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/10029 2008/18311 24.11.2008 ................................1293<br />
2008/13418 2009/13375 22.10.2009 ................................1295<br />
2008/19623 2009/15628 24.11.2009 ................................1296<br />
√ DANIfiTAY SEK‹Z‹NC‹ DA‹RE<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2010/2 / 27.01.2010 ................................1301<br />
√ DANIfiTAY ONUNCU DA‹RE<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/11112 2009/2529 31.03.2009 .................................1327<br />
√ ANKARA 10. ‹DARE MAHKEMES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/1797 2008/2495 29.12.2008 ................................1333<br />
√ DANIfiTAY ‹DAR‹ DAVA DA‹RELER‹ KURULU<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2007/736 2009/1793 22.10.2009 ................................1337<br />
√ ÜSKÜDAR 1. ‹fi MAHKEMES‹<br />
E.No K.No K.Tarihi Sayfa No<br />
2008/367 2009/404 05.06.2009 ................................1347
Y E N ‹<br />
Ç I K T I<br />
‹stanbul <strong>Barosu</strong> Yay›nlar›<br />
Cep Kitab›