Çimento İşveren Dergisi Ocak 1998 by ceis.takvim

20.09.2019

Tüs ad n raporunun ard ndan

TÜSİAD'IN SOSYAL GÜVENLİK RAPORUNUN ARDINDAN Prof. Dr. A. Can TUNCAY İstanbul Ün vers tes Hukuk Fakültes

Ülkem zde sürdürüleb l r b r sosyal güvenl k s stem oluşturmanın ana şartı dünyadak gel şmeler n ışığında temel sosyal güvenl k lkeler n n (gel r n yen den dağılımı, tasarruf ve s gorta) yen den çalıştırılmasıdır. Türk Sosyal Güvenl k s stem n n 1990'lı yıllarda tam b r kr z ç ne düştüğü, sosyal güvenl k kuruluşlarının açıklarının g tt kçe büyüdüğü, Haz ne katkısı olmadan ayakta kalamayacak ve s stemden yararlananları b le tatm n etmeyen b r duruma geld ğ nkâr ed lemeyecek b r gerçekt r. Ülkem zde sürdürüleb l r b r sosyal güvenl k s stem oluşturmanın ana şartı dünyadak gel şmeler n ışığında temel sosyal güvenl k lkeler n n (gel r n yen den dağılımı, tasarruf ve s gorta) yen den çalıştırılmasıdır. Her ne kadar şç send kaları ve bazı s yas part ler (bell bazı nedenlerle) kabul etm yor görünseler de bunun yolunun s stem n reforme ed lmes nden geçt ğ kes nd r. Ülken n bütününü lg lend ren öneml ve hassas konularda cesur araştırma ve çalışmalar yapmasıyla ya da yaptırmasıyla tanınan s v l toplum örgütü TÜSİAD bu probleme de el atmaya karar ver nce ortaya "Türk Sosyal Güvenl k S stem nde Yen den Yapılanma" konulu rapor çıktı. Uludağ Ün vers tes öğret m üyes meslektaşım Prof. Dr. Yusuf Alper le b rl kte TÜSİAD Parlamento İşler Kom syonu üyeler Cemal Zağra ve Mel h Araz'ın koord natörlüğünde yaklaşık 15 ay süren b r çalışma sonucu hazırladığımız bu raporda dünyadak gel şmelerden de yararlanarak Türk Sosyal Güvenl k s stem ndek kr ze ne g b b r çare bulunab l r sorusuna cevap aramaya çalıştık. Raporda aktüeryal testler yapılan ve olumlu sonuçlar vereceğ ne nandığımız b r de model öner s ne yer verd k. 8-9 Ek m 1997 tar hler nde Ankara ve İstanbul'da gerçekleşt r len toplantılarda kamuoyuna açıklanan "Türk Sosyal Güvenl k S stem nde Yen den Yapılanma" konulu rapor yazılı ve görsel basın organlarında haber ve yorum şekl nde gen ş olarak yer almış bulunmaktadır. Özel kle gazetelerde yer alan yorumların b r kısmı, Türk ye'n n en öneml ve hassas konularından b r n cesaretle ele aldığı, real st çözüm yolları önerd ğ ç n raporu hazırlatan TÜSİAD ve raporu hazırlayan akadem syenler alkışlarken, b r kısım yazıların önyargılı, maksatlı ve haksız b ç mde "patronlar klübü" adını taktıkları TÜSİAD'ı ve raporu eleşt rd kler d kkat çekmekted r. Raporun tümü d kkatle okunmadan, ya da okunduğu halde önyargılı ve maksatlı olarak öneml bölümler gözardı ed lerek yapılan bu haksız eleşt r ler b r yana bırakarak raporda yer verd ğ m z tesp t ve açıklamalar le vardığımız sonuçları ana hatları le şöyle özetleyeb l r z. 1) Sosyal Güvenl kte Yaşanan Kr z Yalnızca Ülkem ze Özgü B r Sorun Değ ld r. Gel şmekte olanından tutun da gel şm ş ne kadar hemen hemen tüm ülkelerde büyük küçük b r kr z yaşanmaktadır. Kr z n nedenler her ülkede aynı değ ld r. Bu konuda gel şm ş olan ülkelerle gel şmekte olan ülkeler b rb r nden az çok farklılık göster rler. Gel şm ş ülkelerde sosyal refah devlet anlayışının sonucu aylık ve ödemelerdek hızlı artışlar, nüfusun yaşlanması, doğumların azalması, sürekl ve yüksek oranlı şs zl k, sağlık h zmetler n n mal yet ndek artışlar ve a le yapısındak değ ş kl kler sosyal güvenl k s stemler n n f nansman yükünü arttırmış bunlar da s stem kr ze sürüklem şt r. Gel şmekte olan ülkelerde se sosyal güvenl ğe tahs s ed len ekonom k kaynaklar yeters zd r. N tek m gel şm ş ülkelerde GSYİH' n n % 20-35' sosyal güvenl k harcamalarına tahs s ed leb l rken bu oran gel şmekte olan ülkelerde 2-17 arasında değ şmekted r. Esk sosyal st bloka dah l olan ülkelerde bu oran % 17-19'a çıkab lmekted r. Tablo 1: GSYİH'nın Yüzdes Olarak Sosyal Güvenl k Harcamaları (1992) ÜLKE

ÜLKE

Fas

1.8

Avusturya

24.5

Tunus

4.1

Bulgar stan

19.8

Kanada

21.7

Çek. Cumhur yet

11.1

Kolomb ya

2.4

Dan marka

29.5

Meks ka

2.8

F nland ya

30.5

Arjant n

4.5

Almanya

24.7

A.B.D.

10.5

Macar stan

17.3

www.ce s.org.tr/derg Docs/1mak981.htm

1/6

20.09.2019

Tüs ad n raporunun ard ndan

Uruguay

14.8

İrlanda

19.4

Azerbaycan

3.1

Norveç

19.6

Çn

5.7

Polonya

17.0

H nd stan

0.3

Portek z

9.0

Kore

2.3

İsveç

38.3

Y. Zelanda

20.2

İsv çre

14.0

TÜRKİYE

4.9

Türk ye'de se ancak % 4.9 dur. Sağlık harcamaları le b rl kte bu oran GSYİH'n n %9.2's ne denkt r. Sosyal güvenl k şems yes altına alınan nüfus ve sosyal r skler yeters zd r. Kayıt dışı ekonom ve st hdam yaygındır. Sağlanan sosyal güvenl k garant s n n (aylık ve h zmetler) sev yes düşüktür. Pol t k müdahaleler n de etk s yle sosyal güvenl k kuruluşları kötü yönet lmekted r. Aktüeryal dengeler ve akt f/pas f denges bozulmuştur. N hayet, b r çoğunda yaşanan yüksek oranlı enflasyon fonları er tmekte, sağlıklı f nansal kararlar alınmasını güçleşt rmekted r. 2) Ülkem zde sosyal güvenl ğ kr ze sürükleyen nedenler genel olarak gel şmekte olan ülkelerdek ne benzemekted r. Şöyle k , koruma kapsamındak nüfus yeters zd r. Nüfusun %82's (bağımlılar ve emekl lerle b rl kte) koruma kapsamında görünüyorsa da, şgücünün ancak %47's koruma kapsamındadır. D ğer b r fade le 10.595.000 akt f çalışana karşılık 41.774.000 bağımlı ve pas f s gortalı vardır. Kayıtdışı çalıştırma yaygındır. Akt f/pas f denges bozulmuştur. Yaklaşık 1.8 çalışan, 1 aylık alanı beslemekted r. Bu oran AB ülkeler nde 5 e 1 d r. Genç yaşta emekl l k, pr m afları, borçlanma kanunları, sosyal yardım zammı ödemeler g b temel sosyal güvenl k lkeler ne ters düşen uygulamalar s stem rayından çıkarmıştır. Pr m tahs lat oranı düşüktür. Kurumlar arasında yönet m şekl , aylığa veya h zmete hak kazanma şartları, ödenen aylıkların m ktar ve süres bakımından c dd farklılıklar vardır. Norm ve standart b rl ğ yoktur. Sosyal güvenl ğe ayrılan kaynaklar yeters z olmak b r yana, sosyal güvenl k kurumlarının açığı GSYİH nın %3'üne ulaşmış durumdadır. Devlet her yıl sosyal güvenl k kurumlarının bütçe açıklarını kapatmaz se emekl aylıkları ödenemez hale gelm şt r. Bu yetm yormuş g b sosyal güvenl k aylıkları çok düşük, özell kle sağlık h zmetler yeters z ve kal tes zd r. Nüfusun %35' devlet n sağlık h zmetler nden yararlanamamaktadır. Tutarlı, yeterl , kal tel b r sağlık pol t kası yoktur. 3) Nasıl b r sosyal güvenl k s stem gel şt r lmel d r? Dünyadak son gel şmeler de gözönünde tutularak raporda öner len hedef ve öncel kler şunlardır. - İk ayaklı s steme geç lmel d r. Artık dünyada tek ayaklı s stemler demode olmuş, yen den yapılanan s stemlerde k veya üç ayaklı s stemlere geç lmekted r. Bu ülkelere Macar stan, Çek Cumhur yet g b esk sosyal st ülkelerden başka, Almanya, Fransa, İtalya, Hollanda, İsveç g b AB üyes ülkeler de dah ld r. B z k ayaklı b r s stem önerd k. B r c ayakta Sosyal S gortalar Kurumu, Emekl Sandığı ve Bağ-Kur rev ze ed lerek muhafaza ed lecek, k nc ayak se çalışan ve şverenlerden zorunlu olarak yapılacak kes nt lerden oluşacak fonların b reysel tasarruf hesaplarında b r k m yle çalışacaktır. Ne anlama geld ğ pek bell olmayan, belk de hantal b r dev yaratacak sosyal güvenl k kurumlarının aynı çatı altında b rleşmeler f kr nden vazgeç lmel d r. Bunun yer ne sosyal güvenl k kurumlarında norm ve standart b rl ğ sağlanmalıdır. - B r nc ayak kurumlar s yas kt darın müdahales nden arındırılarak özerk hale get r lmel d r. Örneğ n SSK genel kurulu d ğer tüzel k ş lerde olduğu g b en üst rade organı hal ne get r lmel , Kurum genel müdürünü bu organ seçmel , yönet m kurulunda devlet n ağırlığı azaltılmalıdır. - Kayıtdışı çalışanlar s stem ç ne çek lmel d r. Türk ye kaçak s gortalı cennet olmaktan çıkarılmalıdır. Gelecek 10 yıl ç nde kayıt dışı kalan ve s steme eklenecek 4.5 m lyon çalışan sosyal güvenl k kapsamına alınmalıdır. Bunu gerçekleşt remez sek s stem n başarıya ulaşması mümkün olamaz. - Devlet s steme açık kapatan sıfatıyla değ l pr m ödeyerek katılmalıdır. Devlet n pr me katkısı kayıt ç st hdamı özend recek b ç mde olmalı, yasal yükümlülükler n yer ne get rmeyen, eks k yer ne get ren şverenler devlet n katkısından tamamen ya da kısmen yoksun bırakılmalıdır. Bu uygulama haksız rekabet koşullarını da b r ölçüde engelleyecekt r. Böylece sosyal devlet lkes güçlend r lm ş olacaktır. - Kadının 38 erkeğ n 43 yaşında emekl olab lmes ne mkân veren b r s stem dünyanın h çb r yer nde yoktur. Dünyada gel şmekte olan ülkelerde b le kadınlar 50-60, erkekler 55-65 yaşında emekl l ğe hak kazanmaktadır.Tablo 2: Bazı Ülkelerde Emekl l k Yaşı ÜLKE

KADIN

ERKEK

Kongo

Gana

Kenya

ÜLKE

KADIN

ERKEK

Cezay r

İran

L bya

N jerya

Sur ye

Senegal

Polonya

www.ce s.org.tr/derg Docs/1mak981.htm

2/6

20.09.2019

Tüs ad n raporunun ard ndan

Sudan

Romanya

Za re

Azerbaycan

Çn

Kazak stan

Endonezya

Rusya

Malezya

Şl

Pak stan

Küba

Sr Lanka

Brez lya

H nd stan

Uganda

Gel şm ş ülkelerde yaş sınırı kadında 60 erkekte 65 c varındadır. Hatta b r kısım ülkelerde kadın erkek farkı kaldırılmış, önümüzdek yıllarda yaş sınırlarını en az 2 puan yükselten yasalar kabul ed lm şt r. Türk ye'de son DPT ver ler ne göre yaşam beklent s kadında 69 erkekte 65't r. S gortacılık prens pler açısından 20 yaş başlangıç alınır. Bu takd rde bu sınır 70 (E) ve 74 (K)'e çıkmaktadır. Öner m z kadının Türk toplumundak ve a le ç ndek rolü gözönünde tutulduğunda tüm kurumlar ç n ülkem zde emekl l k yaşının kadında 55 erkekte 60 olarak bel rlenmes ve 5 yıllık b r geç ş dönem tanınmasıdır.Tablo 3: OECD Ülkeler nde Emekl l k Yaşı ÜLKE

ERKEK

KADIN 60 (2024-2033 yılları

Avusturya

Belç ka

60-65

Dan marka

F nland ya

Fransa

Almanya

arasında 65 olacak)

65 (35 yıllık s gortalılıktan sonra 63 yaşında sağlanan erken emekl l k uygulaması 2001-2013 yılları arasında

65'e yükselt lecek) 60 (1993 yılında 65'e

Yunan stan

İrlanda

İtalya

61 (1994-2002 yılları 56 (1994-2002 yılları arasında kademel olarak arasında kademel olarak 65 olacak)

60'a yükselt lecek)

Hollanda

Norveç

Portek z

İspanya

yükselt ld ) 65

62 (1994-2002 yılları arasında 65'e yükselt lecek) 65

65 (1994-1997 yılları 65 (1994-1997 yılları arasında kademel olarak arasında kademel olarak

İsveç Türk ye B rleş k Krallık

A.B.D.

66'ya yükselt lecek)

66'ya yükselt lecek

50 60 (2010-2027 yılları arasında 65'e

yükselt lecek)

65 (2000-2027 yılları arasında 67'ye

yükselt lecek)

Tablo 4: Kademel B r Geç şle Emekl l k Yaşının Yükselt lmes KADIN

ERKEK

S gortalılık Süres *

Öner len Emekl l k Yaşı

S gortalılık Süres *

Öner len Emekl l k Yaşı

16-19 yıldan ber s gortalı olanlar

20-24 yıldan ber s gortalı olanlar

12-15

15-19

9-11

10-14

www.ce s.org.tr/derg Docs/1mak981.htm

3/6

20.09.2019

Tüs ad n raporunun ard ndan

5-8

5 yıldan az lk defa s gortalı olanlar

5-9

5 yıldan az

lk defa s gortalı olanlar

* Uygulamanın yürürlüğe g rd ğ tar hte söz konusu olan s gortalılık süres

DPT ver ler ne göre en uzun süre yaşlılık aylığı ödeyen ülke Türk ye'd r ve bu 19.5 yıldır. Ortalama hayat süres n n en uzun olduğu ülkeler n başında gelen İsveç'te bu süre 14 yıldır. Y ne SSK'nın 1998 yılı ver ler ne göre sadece 39 yaşın altında 9868 k ş ye yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Yaşlılık aylığı alanların %62.8 se 39-59 yaşları arasındadır. 50 yaşın altında yaşlılık aylığı almaya hak kazanan s gortalıların oranı se %60'tır. SSK'ndan yaşlılık aylığı alan 55 yaşın altındak 720 b n k ş eğer emekl olmayıp çalışsaydılar ve ücretler nden asgar ücret üzer nden pr m kes lseyd Kurumun yıllık pr m kazancının 111.744 tr lyon l ra olacağı Kurum yetk l ler nce fade ed lmekted r. Hatta bu k ş ler emekl olmayıp da çalışsalardı kurumun yıllık p r m kazancı 375.765 tr lyon l ra olacaktı. Bunlar gözardı ed lemeyecek düşündürücü rakamlardır. Dünyanın h ç b r ülkes nde kadını 38, erkeğ 43 yaşında emekl eden b r s stem bulunmamaktadır. Mısır'da kadın ve erkek 60, L bya'da 65 yaşında emekl olmaktadır. Bel rtel m k b r ülkede asıl olan emekl aylığı almak değ l, çalışmaktır. 4) Öner len Model n F nansal Yapısı - B r nc ayak aylıklarda devlet n garant ett ğ en alt sınır (fak rl k ç zg s alt sınırı) fert başına düşen m ll gel r n (1996 da 2713 dolar) %50's , üst sınırı se FBMG' n %75-80' d r. Alt sınır h ç b r sosyal güvenl ğ olmayan muhtaç ve yoksullara ver lecek kamu yardımının da alt sınırını oluşturacaktır. Asgar ücret n k katına kadar olan ücretten pr m alınacaktır. Bu ayakta şç ve şveren yanında devlet de pr m ödeme yoluyla s steme katkıda bulunacak, fakat bağımsız çalışanlarda ve steğe bağlı s gortalılıkta şveren katkısı sözkonusu olmayacaktır. Yukarıda bel rt ld ğ g b devlet n bu ayakta pr m yoluyla s steme katkısı s gorta kapsamına g rmey özend r c n tel kte olacak ve şletme ç kayıtlı şç sayısıyla bağlantılı olacaktır. Bu ayakta f nansman, dağıtım (pay as you go) yönet m ne göre şleyecekt r. Kurumların aktüeryal dengeler n bozan sosyal yardım zammı g b pr m karşılığı bulunmayan ödemelerden, borçlandırma ve pr m affı yasalarından vazgeç lmel d r. İk nc ayak aylıklar, b reysel tasarruf ya da fon esasına göre şleyecekt r. Bu fonlar özel fon yönet m kuruluşları tarafından yönet lecek fakat devlet n sıkı denet m ne tab olacaktır. Fon b r k mler profesyonel yönet c ler tarafından sermaye p yasasında değerlend r lerek sermaye p yasasının güçlenmes ne ve ülke kalkınmasına katkıda bulunacaktır. Bu ayaktan ver lecek aylıklarda alt ve üst sınır söz konusu olmayacak, ödemeler n m ktarı b r k me ve bunun y nemalandırılmasına bağlı olacaktır. Pr mler n sev yes de s gortalılık süres ve reel get r lere bağlı olarak değ şecekt r. S gortalı ve şveren paylarından oluşan k l katılım s stem nde pr me esas kazançların üst sınırı asgar ücret n 5 katı olacak, ücret sev yes yükseld kçe şveren n payı azalacak, s gortalının payı artacaktır. Bağımsız çalışanlar pr mler n tamamen kend ler ödeyecekt r.

Tablo 5: I. Ayak Pr m Oranları SSK

BAĞ-KUR

7 2-6 5-9

6 - 10 8 - 12

7 2-6 5-9

S gortalı İşveren Devlet TOPLAM

II. Ayak Pr m Oranları S gortalı

A.Üx1

A.Üx2

A.Üx3

A.Üx4

A.Üx5

4 4

5 3

6 2

7 1

8 -

İşveren Toplam

İşç ve şverenden yıllarca kes len zorunlu tasarrufların bu fonlara aktarılması sabetl olacaktır. Bu ayakta da zorunlu katılım esasına göre şleyecek, devlet n buradak görev katılım değ l denet m olacaktır. Önerd ğ m z modelde şverenler n pr m yükünün azaltılmış, çalışanlarınk n n değ şmem ş olmasının haklı nedenler vardır. B r kere şs zl k s gortası ve devlet n pr m yoluyla katkısı s steme dah l ed lm ş, şverenler daha çok s gortalı çalıştırmaya özend r c önlemler get r lm şt r. Her k ayakta da f nansmanla lg l kararlar kurumların yönet mler nce alınacaktır, devletçe değ l.Tablo 6: Yen Pr m S stem SSK

Bağ-Kur

I. Ayak

www.ce s.org.tr/derg Docs/1mak981.htm

4/6

20.09.2019 (Malullük, Yaşlılık, Ölüm, Sürekl İKMH) Çalışan

Tüs ad n raporunun ard ndan 7 6-2 5-9 1 1

7 6-2 5-9 -

10-6 -8-12 -

4-8 4-0

4-8 --

4-8

3 3 2

6 2

1.5 1.5 1.5

4.5

16.5-20.5 15.5-8.5 8.5-12.5

14-18 13-6 7-11

16-24 10-14

40.5

30-34

İşveren Devlet (Geç c İşgöremezl k) Çalışan İşveren TOPLAM II. Ayak Çalışan İşveren TOPLAM Genel Sağlık S gortası Çalışan İşveren Devlet TOPLAM İşs zl k S gortası Çalışan İşveren Devlet TOPLAM GENEL TABLO Çalışan İşveren Devlet TOPLAM

Böylece öner len s stem Haz ne Müsteşarlığının 1995 yılında ILO uzmanlarına hazırlattığı ve 4 seçenekten oluşan raporun 3 no.lu seçeneğ ne benzet leb l r. Bazı kes mler n dd a ett ğ g b TÜSİAD raporunda Ş l s stem öner lmed ğ g b , önerd ğ m z model n tamamen b reysel fon esasına dayanan (ILO raporunun 2. alternat f ) Ş l s stem yle tek benzerl ğ 2. ayakta zorunlu b reysel tasarruf hesabı b ç m n öner yor olmamızdır. Kaldı k Ş l s stem nden bahsetmek de ne tabudur, ne de ayıp b r şeyd r. O da (başta Lat n Amer ka olmak üzere) b rçok ülken n lg s n çekm ş ve ş md l k başarıyla uygulanan yen b r modeld r. 5) D ğer öner ler ve düzenlemeler - SSK'na tab olanlar ç n şs zl k s gortası kurulacaktır. Bu konuda 1993 tar hl Yasa tasarısı esas alınab l r. Bunun f nansmanına şç -İşveren ve devlet eş t oranlarda (%1.5'ar) katılacaktır. Bu takd rde ötedenber şs zl k s gortasının alternat f olarak bakılan kıdem tazm natı müesseses n n de rev ze ed lmes gerekecekt r.

www.ce s.org.tr/derg Docs/1mak981.htm

5/6

20.09.2019

Tüs ad n raporunun ard ndan

- Genel sağlık s gortası kurulacaktır. Sağlık h zmetler sosyal güvenl k kurumlarından ayrılacak ve kurulacak Sağlık F nans Kurumunun yönet m ne devred lecekt r. Yan Emekl Sandığı, SSK ve Bağ-Kur hastane şletmec l ğ le uğraşmayacaktır. Profesyonelce yönet len sağlık tes sler devreye g recekt r. Bunun f nansmanı da üçlü katkıya dayanacak, sağlık h zmetler nden küçükler ve muhtaçlar ücrets z yararlanacaktır. - Herkese b r sosyal güvenl k numarası ver lecekt r. Burada tab olunan kurum farkı, akt f ya da pas f s gortalı farkı, gözet lmeyecekt r. - İdar organ zasyon yapılacaktır. Ancak bu SG kurumlarının tek çatı altında toplamak g b mutlak ve tehl kel sonuçlara götüreb lecek şek lde değ l aralarında koord nasyon, norm ve standart b rl ğ sağlanması şekl nde yapılacaktır. 2925 ve 2926 SK. kapsamındak ler le steğe bağlı s gortalılar Bağ-Kur, banka özel sandıkları se, SSK kapsamına alınacaktır. - SG s stem b lg sayar ağıyla donatılacaktır. Bugün b lg sayar teknoloj s nden yoksun b r sosyal güvenl k s stem ne çağdışı kalmış gözüyle bakılmaktadır. Pr mler n tahs latında etk nl k, aylıkların ödenmes nde kolaylık sağlanacaktır. - Sosyal s gorta prens pler yle bağdaşmayan kurumlar, gereks z yükler altına sokan karşılığı alınmayan ödeneklerden vazgeç lmel d r. Sosyal yardım zammı ödemes g b . - Pr m ödememey caydırıcı ödemey özend r c önlemler alınacaktır. Bununla beraber asgar ücret n devamlı artmasıyla küçük şyerler ç n çok yüksek hale gelm ş dar para cezalarında st snalar tanınmalıdır. - İster katılmalı ster katılmasız sosyal güvenl k s stem nde aylık ve gel rler n sev yes nsanca yaşamaya yetecek düzeye çıkarılacaktır. - Pr m ödememey kayıt dışı st hdamı cesaretlend ren pr m afları, borçlanma yasaları çıkarılmamalıdır. - Temel sosyal güvenl k yasası çıkarılacaktır. Bununla dağınık halde bulunan sosyal güvenl k yasaları arasında norm ve standart b rl ğ kurulacaktır. 6) Model n Sonuçları: - Model, 1997-2010 yılları ç n yıllık, 2010-2050 dönem ç n 10'ar yıllık aralıklarla test ed lm ş bulunmaktadır. - 10 yıllık dönemde akt f s gortalıların %50, pas f s gortalıların %30 artacağı varsayılmıştır. - Başlangıç yılı ç n, pr m katkısı, bütçe transfer ve fa z ödemes olarak GSMH'nın %42's g b yüksek oranlı b r mal külfet altına g ren devlet n bu yükü 10 yıl sonra %1.2 ye düşmekted r. Bu katlanılab lecek b r yüktür. Uzun vadede bu yükün azalma eğ l m devam etmekte, 2040 yılında GSMH'nın %0.14'üne düşmekte 2050 yılında se ortadan kalkmaktadır. - Akt f/pas f s gortalı oranı, h ç b r zaman arzu ed len 4'e 1 oranına ulaşamamakta, 2010 yılına 3'e 1 olan bu oran tekrar düşmeye başlamaktadır. Bu da uzun dönemde emekl l k yaşının 60-65 yaş sev yes ne yükselt lmes gereğ n ortaya koymaktadır. - İk nc ayak sosyal güvenl k kurumları, 2020 yılından t baren b r c ayak sosyal güvenl k kurumlarınca sağlanan gel r n 3 ve daha fazla katı gel r garant s sağlamaya başlamaktadır. - İk nc ayak sosyal güvenl k kurumları 2. s stem n şlemeye başlamasından kısa b r süre sonra GSMH'nın %3-4'ü oranında yıllık b r k m sağlamaya başlamaktadır. Bu yolla yaratılan fonlar 15 yıl ç nde kümülat f olarak GSMH'nın %40'ı g b yüksek b r orana ulaşmaktadır. Sonuç olarak şu hususu bel rtel m k , öner len model n başarılı olmasının en öneml şartı buna herkes n nanması, önyargısız, özver l davranılması ve bunun b r s yas faturasının olacağının da kabullen lmes d r. Bunu da sorumluluk duygusuna sah p özell kle send kal ve pol t k çevrelerden beklemektey z.

www.ce s.org.tr/derg Docs/1mak981.htm

6/6

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde, İşç Hakları Bakımından Kamu Tüzel K ş ler n n Yetk ve Sorumlulukları Osman Usta Sayıştay Uzman Denetç s Ankara İkt sad ve T car İl mler Akadem s 'nden 1973 yılında mezun oldu. 1973-1975 yılları arasında Çalışma Bakanlığı'nda İş Müfett ş Yardımcısı olarak görev yaptı. 1975'de Sayıştay'a geçt . Denetç l k mesleğ n n değ ş k aşamalarında bulundu. Ayrıca b r süre eğ t c olarak görev aldı ve Denetç Yardımcılarına yönel k İş Hukuku dersler verd . Çeş tl gazete ve derg lerde ş hukukuna ve mal konulara l şk n çok sayıda makales yayınlandı. 3568 sayılı Kanun uyarınca Yem nl Mal Müşav r unvanını aldı. KIDEM TAZMİNATI ve HARCIRAH KANUNU adlı k k tabı yayınlandı.

GENEL OLARAK Anayasa'ya göre, şç - şveren l şk ler nde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedb rler almakla yükümlü olan Devlet, ayrıca, çalışanların yaptıkları şe uygun adaletl b r ücret elde etmeler ve d ğer sosyal yardımlardan yararlanmaları ç n de gerekl önlemler alır. M lletlerarası Çalışma Teşk latı(İLO)nun 1949 yılındak Cenevre konferansında kabul ed len, "B r Amme Makamı Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteall k" 94 sayılı Uluslararası Sözleşme uyarınca, bu sözleşme hükümler , b r kamu kurumu tarafından, şç çalıştıran yüklen c ler aracılığı le yaptırılacak nşaat, onarım, yıkım, malat, montaj, nak l şler nde uygulanacak; ve yetk l makam, bu sözleşme hükümler n n anılan şlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken önlemler alacaktır. Türk ye tarafından 1960 yılında 161 sayılı Kanunla onaylanan ve böylece Kanun hükmünde b r ç hukuk kaynağı hal ne gelen, 94 sayılı Sözleşmede öngörülen tedb rler özetleyecek olursak: - Kamu kurumlarının yukarıda sayılan şler neden yle yapacakları sözleşmeler; kamudan ş alan şverenlerce çalıştırılan şç lere, ş n yapıldığı aynı bölgedek şkolu veya sanay de aynı n tel ktek ş ç n, toplu sözleşme, hakem kararı veya m ll mevzuatla bel rlenm ş olanlardan daha az elver şl olmayan ücretler (ödenekler dah l), ş süreler n ved ğer çalışma koşullarını garant eden hükümler çerecekt r. Bu çalışma koşulları, ş n yapıldığı bölgede, yukarıda sayılan şek llerden b r le düzenlenmed ğ takd rde; yüklen c lerle yapılacak sözleşmelerde, benzer en yakın bölgedek lg l ş kolu veya sanay de aynı n tel ktek b r ş ç n bel rlenm ş olanlardan veya kend s le sözleşme yapılan müteahh d n ş yaptığı ş kolu veya sanay e mensup, benzer koşullar ç nde bulunan d ğer şverenler n o ş kolu veya sanay de uydukları genel sev yeden daha az elver şl olmayan ücretler (ödenekler dah l), ş süreler n ve d ğer çalışma koşullarını garant edecekt r. Müteahh tler n öngörülen bu koşullardan haberdar olab lmeler ç n, şartnameler n lanı g b gerekl her türlü önlem alınacaktır. - İşç sağlığı, ş güvenl ğ ve sosyal serv slere l şk n gerekl önlemler n, müteahh tlerle yapılan sözleşmelerle sağlanması olanağı yoksa, yetk l kamu makamı, şç lere bu koşulları sağlamak üzere gerekl önlemler alacaktır. - 94 sayılı Sözleşme hükümler n uygulama alanına koyan kanun, tüzük veya d ğer met nler; bütün lg l lere b ld r lecek, bunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü k mseler açıklanacak, şç ler n çalışma koşulları şyerler nde lan ed lecek, şç ler n çalıştıkları süreler ve ödenen ücretler n göster r uygun defterler tutulacak, bu önlemler n etk l b ç mde uygulanmasını sağlayacak teft ş rej m kurulacaktır. - Kamu sözleşmeler ne dah l ed lm ş olan çalışma koşullarına uyulmasını sağlamak amacıyla uygun müeyy deler tatb k ed lecekt r. - İlg l şç ler n hakları olan ücretler elde edeb lmeler ç n, sözleşme gereğ tahakkuk eden müteahh t st hkaklarından kes nt yapmak veya herhang b r yolla uygun önlemler alınacaktır.

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

1/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

TBMM tarafından onaylanan 94 sayılı Uluslararası Sözleşme'n n öngördüğü önlemler n, m ll mevzuatımıza yansıtılab lmes amacıyla, daha önce 3008 sayılı İş Kanunu'nda yer almayan b r düzenlemeye g d lerek; nceled ğ m z konu lk kez 931 ve 1475 sayılı Kanunlarda yer almıştır (md.29).Ayrıca, 94 sayılı Sözleşme'n n öngördüğü önlemler n tam ve eks ks z uygulanab lmes ç n, hale mevzuatında da b r takım hukuk düzenlemeler yapılmış ve bu amaçla, "Bayındırlık İşler Genel Şartnames " (Şartname) hükümler le "Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak İşlerde İşç ler n Çalışma Şartları le İlg l Genel Esaslar"(Esaslar) çıkarılmıştır. Sözü ed len hukuk düzenlemeler n ve bu düzenlemelere l şk n olarak aşağıda ver len karşılaştırmalı tablonun ncelenmes nden de anlaşılacağı üzere, Türk ye tarafından kabul ed len 94 sayılı Sözleşme'n n hemen bütün hükümler ç mevzuatımıza yansıtılmış bulunmaktadır. Bu düzenlemelerden sadece b r bölümünü oluşturan İş Kanunun 29. maddes yle, maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşlarına, şç ücretler n n hem şverene ve hem de şveren n alacaklılarına karşı güvenceye alınab lmes bakımından bazı yetk ler ve sorumluluklar ver lm şt r. Böylece kamu tüzel k ş ler n n, şç ücretler n n üç aylık tutarını, şç yararına garant etmeler sağlanmıştır. Ancak, 29. madde hükmü, 94 sayılı Uluslararası Sözleşmen n uygulanmasına yönel k düzenlemelerden sadece b r bölümünü oluşturduğu ç n, ncelemem zde bu madden n yanısıra, konumuzu - daha doğrusu 94 sayılı Sözleşme'n n öngördüğü önlemler - lg lend ren d ğer mevzuat hükümler de göz önünde bulundurulmuştur. 506 sayılı Sosyal S gortalar Kanunu'nun "tem natın ve haked şler n pr m borcuna karşılık tutulması" başlıklı 83. maddes se, ncelemem z n dışındadır.

MÜTEAHHİT VE TAŞERON KAVRAMLARI Taşeron ve müteahh t kavramları sık sık karıştırılmakta, bazen aynı anlamda kullanılmaktadır. Borçlar Yasasının " st sna akd "n düzenleyen 355. maddes uyarınca müteahh t, ş sah b ne karşı ücret karşılığında b r ş (yapıt, eser) yapmayı taahhüt eder. Aynı Yasanın 356. maddes ne göre de, ş n n tel ğ açısından b r sakınca yoksa müteahh t üstlend ğ ş b r başkasına devredeb l r. İş n devred ld ğ bu k ş ya da kuruluş taşerondur. Müteahh t ş sah b ne karşı ş n tümünden sorumludur. Taşeronun asıl ş sah b ne karşı b r sorumluluğu yoktur. Taşeron tanımının temel özell ğ , taşeronun asıl ş n b r bölümünü üstlenmes d r. İş sah b nden ş n tamamını üstlenen müteahh d n, ş n b r kısmını b r başkasına devretmes hal nde taşeronluk kavramı anlamını bulmaktadır. Devlet İhale Kanunu uygulamasında müteahh t, "üzer ne hale yapılan stekl veya stekl ler" olarak tanımlanmış; taşeron se, "nev t bar yle kısımlara ayrılan ş n b r kısmını dareye karşı bedel karşılığında gerçekleşt rmey üstlenen gerçek veya tüzel k ş veya k ş ler" şekl nde tar f ed lm şt r. Bu Kanunun öngördüğü s stemde, şler b r bütün olarak müteahh tler el yle yaptırılab leceğ g b , bell bazı şler, nev t bar yle kısımlara ayrılmak suret yle, araya b r müteahh t g rmeks z n taşeronlara da yaptırılab l r.

İŞÇİLERE SAĞLANAN GÜVENCELER 1 - ÜCRETİN TESPİTİNDE BELİRLİ DÜZEYİN ALTINA İNİLEMEMESİ 94 sayılı Sözleşme'n n 2. maddes nde, bu Sözleşme kapsamına g ren mukaveleler n (yan , 94 sayılı Sözleşme kapsamına g ren kurumların, y ne bu Sözleşme kapsamındak şler dolayısıyla müteahh tlerle yapacakları mukaveleler n) şç ler n ücretler , ş süreler ve d ğer çalışma koşulları bakımından bazı standartların altında olmamasını garant etmes n öngörmekted r. Sözü ed len standartlar, " ş n yapıldığı aynı bölgedek ş kolu veya sanay ", "benzer en yakın bölgedek lg l ş kolu veya sanay " ölçütüne göre sınıflandırılmıştır. Buna göre " ş n yapıldığı aynı bölgedek ş kolu veya sanay de" aynı mah yettek ş ç n, toplu sözleşme, hakem kararı veya m ll mevzuatla bel rlenm ş ücretler, ş süreler ve d ğer çalışma koşulları varsa, müteahh d n çalıştırdığı şç lere sağlanacak haklar da bunlardan aşağı olamayacaktır. Eğer " ş n yapıldığı aynı bölgedek ş kolu veya sanay de" sözü ed len türde b r düzenleme yapılmamışsa; bu takd rde, şç lere ücret, ş süreler ve d ğer çalışma koşulları bakımından sağlanacak haklar, "benzer en yakın bölgedek l g l ş kolu veya sanay de" aynı mah yettek b r ş ç n, toplu sözleşme, hakem kararı veya m ll mevzuat yoluyla bel rlenm ş olanlardan daha aşağı olamayacaktır. 94 sayılı Sözleşme'n n öngördüğü bu koşul, İş Kanunu'nun 29. maddes ne yansımamışsa da, "Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak İşlerde, İşç ler n Çalışma Şartları İle İlg l Genel Esaslar"ın (Esaslar) 2. maddes nde; "Bayındırlık İşler Genel Şartnames "n n (Şartname) se 33. maddes n n onüçüncü fıkrasında aynen yer almıştır. Her ne kadar Şartname'n n 2. maddes n n k nc fıkrasında, sözü ed len 33.madde hükmünün uygulanıp uygulanmaması dareler n takd r ne bırakılmışsa da; bu Şartname'den daha sonrak b r tar hte yürürlüğe konulan Esaslar'ın 1.maddes n n son fıkrası le sözünü ett ğ m z Şartname hükmü geçers z kılınmıştır. Bunun dışında, Esasların 8. maddes nde, " şç ler n çalışma şartları le lg l olarak başka şartnamelerde farklı hükümler tesp t ed lm ş olsa dah öncel kle bu Genel Esaslar uygulanır." den lmek suret yle, Şartnamen n darelere takd r hakkı veren hükmünün geçers zl ğ b r kez daha vurgulanmıştır. Bu durumda, şç lere ödenecek ücret le sağlanacak çalışma koşulları bakımından bel rl düzey n altına n lmemes n öngören Şartname ve Esaslar'da yer alan hükümler geçerl l ğ n korumaktadır.

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

2/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

94 sayılı Sözleşme'ye paralel b r düzenlemey çeren Şartname ve Esaslar'da yer alan bu hükümler n uygulanmasında, şu k sorunun yanıtlanması gerek r: B r nc s , müteahh d n yükümlülüğü, "çalıştırdığı şç ler n, ş n dah l olduğu b r ş kolu veya meslekte aynı t ptek ş ç n toplu sözleşme veya mevzuatla kabul ed lenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlamak" olduğuna ve şç lere ödenen taban ücret (asgar ücret) de mevzuatla bel rlend ğ ne göre, şç ler ne asgar ücret düzey nde ödeme yapan müteahh t, bu yükümlülüğü yer ne get rm ş olacak mıdır? Kanımca bu soruya olumsuz yanıt vermek gerek r. Çünkü İş Kanunu'nun 33. maddes ne göre asgar ücret, h zmet akd le çalışan ve bu kanunun kapsamına g ren "her türlü şç " ç n bel rlenmekte; görülen ş n ve şç n n n tel ğ göz önünde bulundurulmamaktadır. Oysa, 94 sayılı Sözleşme, Şartname ve Esaslar'dak ölçü "aynı mah yettek ", "aynı t ptek " şt r. Yan "görülen ş n n tel ğ " önem kazanmaktadır. Hal böyle olunca, kamu dareler nden ş alan müteahh t, n tel kl n tel ks z ayırımı yapmadan bütün şç ler ne asgar ücret düzey nde ödeme yapıyorsa, mevzuatın öngördüğü söz konusu yükümlülükler n yer ne get rm ş olmayacaktır. Yanıtlanması gereken k nc soru se şudur: Müteahh d n tarafı bulunduğu b r toplu ş sözleşmes mevcut ve şç ler de bu toplu ş sözleşmes n n kapsamında se, bel rl b r ücret düzey n n sağlanması bakımından y ne de Şartname ve Esaslar'ın uygulanması söz konusu olacak mıdır? Bu soruya vereceğ m z yanıt da olumsuzdur. Z ra, 94 sayılı Sözleşme ve onun yansıması Şartname ve Esaslar le güdülen amaç, örgütsüz (send kasız) ve dolayısıyla toplu sözleşmes z şç lere, çalıştıkları şkolundak b r toplu ş sözleşmes n n asgar koşullarını sağlamaktır. Bu amacın gerçekleşt r leb lmes ç n de, b r bakıma, toplu ş l şk ler ne değ l; ferd ş l şk ler ne müdahale söz konusudur. Müteahh d n şç ler , zaten b r toplu ş sözleşmes n n kapsamında seler; bunların, ayrıca korunmalarına ve gözet lmeler ne ht yaç da kalmamış demekt r. Özet olarak fade etmek gerek rse, Şartname ve Esaslar hükümler n n, toplu ş sözleşmes kapsamındak şç ler açısından uygulama alanın bulunmamaktadır. Öte yandan, söz konusu hükümdek " ş n dah l olduğu b r şkolu" bares le "müteahh d n taahhüt ett ğ ş n görüldüğü şyer n n tab olduğu şkolu"nun mu, yoksa "müteahh d n şç ler ne gördürdüğü ş n kapsamına g rd ğ şkolu"nun mu anlatılmak stend ğ konusunda, haklı olarak tereddüt uyanmaktadır. Bu konuda kabul ed lecek - b z m de katıldığımız -b r görüş açısından; Ülkem zdek mevcut toplu ş sözleşmes düzen nde şkolunun şyer nde görülen asıl şe göre bel rleneceğ nden ve şyer nde görülen yardımcı şler n asıl ş n dah l olduğu şkolundan sayılacağından (Send kalar K.m.60/II) söz ed lerek, Genel Esaslar md.2/bent b'dek " şkolu" dey m yle, "asıl ş n tab olduğu şkolu"nun kasted ld ğ n savunmak mümkündür. Buna karşılık, kabul ed leb lecek k nc b r görüş açısından da; müteahh d n şç ler ne gördürdüğü ş n kapsamına g rd ğ şkolunun esas alınması gerekt ğ savunulacaktır. Böyle b r görüş bakımından, Send kalar K. m. 60/II'dek yardımcı şler n asıl ş n bağlı olduğu şkolundan sayılması kuralı, ancak aynı (asıl) şverence gördürülecek asıl ve yardımcı şler bakımından geçerl olan b r kural olup, başka b r şyer ne bağlı olan müteahh t (aracı) şç ler n n başka b r (asıl şverene a t) şyer nde şgörmeler durumunda söz konusu olmaz den leb l r. Anılan k nc görüş, esas t bar yle asıl şe yardımcı n tel ktek şler n müteahh tlere gördürülmes durumunda b r önem taşır. Sonuç olarak, kamu dares nden b r yapım ş n alan müteahh t, - bu şte çalıştırdığı şç ler bakımından b r toplu ş sözleşmes n n tarafı değ lse - ş n yapıldığı bölgede, yoksa en uygun ve en yakın bölgede aynı şkolu (asıl ş n tab olduğu ş kolu) ç n uygulanan toplu ş sözleşmes n örnek alacak; bu sözleşmede hang t ptek şler ç n ne m ktar ücret öngörülmüşse, çalıştırdığı şç ler ne ödeyeceğ ücret bunun altında olamayacaktır. D yel m k , kalıp şler yapan b r usta, emsal alınan toplu ş sözleşmes ne göre günlük 5.000.000 l ra ücret alıyorsa, müteahh d n çalıştırdığı kalıpçının ücret de bundan aşağı olamayacaktır. Gerç , n tel kl (= vasıflı, kal f ye, uzman) şç ler n ücretler , sektörlere ve bölgelere göre farklılık gösterse b le, bell b r düzey n altına düşmemekte ve bu düzey de genell kle asgar ücret n üstünde ve tatm n ed c boyutlarda oluşmaktadır. Dey m yer ndeyse, bu ş n de b r p yasası ve ray c söz konusudur. Ve b rçok müteahh t, örneğ n b r ahşap kalıpçıyı ya da elektr kç y asgar ücretle çalıştıramaz. Ancak uygulamada, herhang b r toplu ş sözleşmes n n tarafı olmayan bazı müteahh tlerce, - şç lere yüksek ücret ödense b le s gorta p r m yükünü azaltmak amacıyla, ödenen gerçek ücretler bordroya yansıtılmamakta ve bütün şç ler n ücretler mevzuatın öngördüğü asgar m ktara göre beyan ed lmekted r. Bu tür b r uygulama, n tel kl şç ler n elde ett ğ ücret etk lememekle b rl kte, bunların sosyal güvenl k açısından hak kaybına uğramalarına yol açmaktadır. Buna rağmen, müteahh tlere ş veren kamu dareler n n, Şartname ve Esaslar'ın kend ler ne verd ğ yetk y kullanarak, ücret düzey bakımından yeterl denet m yaptıklarını söylemek güçtür. D ğer taraftan, Genel Esasların bu hükümler karşısında, müteahh d n şç ler bu mkândan faydalanmak ç n send kaya üye olmak veya dayanışma a datı ödemek mecbur yet nde değ ld rler. Müteahh t, ferd ş sözleşmeler nde bunu nazara almak mecbur yet nde tutulmuştur. Aks takd rde, kamu kuruluşu bu hükme r ayet ed lmes ç n "gerekl tedb rler " alacak (m.2/d), hatta lg l şç ler n ş kayet üzer ne, müteahh d n st hkakından uygun b r kısmını alıkoyarak bu meblağı müteahh t adına şç lere ödeyecekt r.

2 - ÜCRETİN ÖDENMESİNİN SAĞLANMASI 94 sayılı Sözleşme'n n 5. maddes n n 2. bend nde, "İlg l şç ler n hakları olan ücretler elde edeb lmeler ç n, mukavele gereğ nce tahakkuk eden st hkaklarından tevk fat yapmak yoluyla yahut da d ğer herhang b r başka yolla uygun tedb rler alınacaktır."den lm ş; Sözleşme'n n bu hükmü İş Kanunu'nun 29. maddes nde, Şartname'n n 33. maddes nde ve Esaslar'ın 3. maddes nde yer n bulmuştur. Esaslar'da sadece müteahh d n şç ler n n ücret alacakları ç n müteahh t st hkakından (haked ş nden) kes nt yapılması öngörülmüşken, İş Kanunu'nun 29. maddes le Şartname'n n 33. maddes nde, müteahh tten ş alan taşeronun çalıştırdığı şç ler n ücretler de güvenceye alınmış ve bu amaçla müteahh t ve taşeronlarca ücretler ödenmeyen şç ler n ücret alacaklarının, st hkaktan kes nt suret yle kend ler ne ödenmes kabul ed lm şt r. Ancak, İş Kanunu'nun 29. maddes yle Şartname'n n 33. maddes arasında, www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

3/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

kes nt yapılacak şverenler bakımından b r farklılık bulunmaktadır. İş Kanunu'nun 29. maddes nde, müteahh t ve taşeron şç ler n n ücret alacaklarının, her k şveren n st hkaklarından kes lmes öngörülmüşken; Şartname'n n 33. maddes nde, taşeron tarafından çalıştırılan şç ler n ücret alacaklarının da müteahh d n st hkakından kes leceğ bel rt lm şt r. Şartnamen n bu hükmü b r eks kl k g b görünmekte se de, kamu dareler n n hale s stem ncelend ğ nde, bu düzenlemen n b r mantığı olduğu görülecekt r. Şöyle k : B l nd ğ üzere kamu dareler , Devlet İhale Kanunu'na tab olsun ya da olmasınlar, yapım, onarım ve benzer şler genell kle k yöntemle gerçekleşt rmekted rler. B r nc yöntemde ş tümüyle b r müteahh de hale ed lmekted r. İş, bütünü le b r müteahh de hale ed ld ğ nde, dare le muhatap olan şveren, haley alan müteahh tt r. Bu yöntemde, kamu dares sadece müteahh de st hkak (haked ş) öder. Eğer bu ş n b r veya daha fazla bölümü müteahh t tarafından taşeronlara yaptırılmakta se, müteahh tle taşeron arasında b r asıl şveren - alt şveren l şk s doğmakta, taşeron yaptığı ş n bedel n müteahh tten talep edeb lmekted r. Taşeronun dareden st hkak taleb olamayacağı ç n, daren n taşeron st hkakından kes nt yapma olanağı da bulunmamaktadır. İşte böyles b r durumda, müteahh tten ş alan taşeronun çalıştırdığı şç ler n ücretler , taşeronlar tarafından ödenmeyecek olursa, şveren dare, bu şç ler n ücretler n de müteahh d n st hkakından kesecekt r. Şartname'n n 33. maddes uyarınca, taşeronun çalıştırdığı şç ler n ücret alacaklarının da müteahh t haked ş nden kes lmes n n sebeb budur. Kamu dareler nce uygulanan k nc yöntem; ş n parça parça emanet yöntem yle yaptırılmasıdır. Örneğ n, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 8l.maddes nde fades n bulan emanet yöntem nde, bu şle görevlend r len emanet kom syonu, ş , malzeme tem n etmek ve şç çalıştırmak suret yle b zzat yaptırab leceğ g b , ş nev t bar yle kısımlara ayırmak suret yle, araya b r müteahh t g rmeks z n taşeronlara da yaptırab lmekted r. Eğer ş, emanet yöntem yle ve taşeronlar aracılığı le yaptırılıyorsa, taşeron st hkakları, ş yaptıran kamu dares nce y ne taşeronlara ödenecekt r. 6.7.1984 tar h ve 18450 sayılı Resm Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Emanet İşlere A t Uygulama Yönetmel ğ 'n n 20. maddes ne göre, taşeron tarafından tem n ed len ve çalıştırılan şç ler n ücretler bordrolara dayanılarak, taşeron tarafından öden r. Kom syon gerek puvantajı, gerekse bordroları kontrol etmek ve stemek hakkını ha zd r. Eğer taşeron, şç ücretler n zamanında veya herhang b r şek lde ödemezse, taşeron haked ş nden gerekl kes nt yapılmak suret yle şç lere kom syonca ödeme yapılır. Kuşkusuz, İş K. 29. madde kapsamına g ren kamu tüzel k ş ler n n tamamı Devlet İhale Kanunu'na tab değ ld r. Ancak, bu Kanuna tab olmayan kamu dareler n n haleler nde de aşağı yukarı aynı yöntemler uygulanmaktadır. Açıklanan nedenlerle, İş Kanununun 29. maddes , her k uygulamayı da kavrayacak b ç mde kaleme alınmış ve müteahh t veya taşeronlarca ücretler ödenmeyen şç ler n ücretler n n, bunların (yan müteahh d n veya taşeronun) st hkaklarından kes lerek, darece ödenmes öngörülmüştür.

3 - DİĞER GÜVENCELER a) İş süreler ve d ğer çalışma koşulları Esaslar'ın 2/a ve Şartname'n n 33/XIII maddeler uyarınca müteahh t, çalıştırdığı şç ler n, ş n dah l olduğu b r ş kolu veya meslekte aynı t ptek ş ç n toplu sözleşme veya mevzuatla kabul ed lenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlar. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tesp t ed lmem ş olması hal nde müteahh t, en yakın ve en uygun b r bölgedek ş kolu veya meslektek aynı t p b r ş ç n toplu sözleşme veya mevzuatla tesp t ed lenlerden veya müteahh d n bulunduğu ş kolu ve meslektek benzer şverenler n verd ğ genel sev yeden daha az olmayacak şek lde ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını tem n eder. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, "ücrette bel rl düzey n altına n lmemes "ne l şk n olarak şç lere tanınan güvence, " ş süreler ve d ğer çalışma şartları" bakımından da söz konusudur. O halde, yukarıda "ücret n bel rl düzey n altına n lmemes " başlığı altındak açıklamalarımız, "çalışma şartları" bakımından da geçerl d r. Öte yandan, 94 sayılı Sözleşme'de z kred len " ş süreler " dey m , Şartname ve Esaslar'a yansıtılmamış, sadece "çalışma şartları"ndan söz ed lm ş olup, "çalışma şartları" kavramı, " ş süreler "n de ç ne aldığından, bunu b r eks kl k olarak görmed ğ m z bel rtmel y z "İş süreler " de dah l olmak üzere, ara d nlenmes ; gece çalışma süres ; hazırlama, tamamlama, tem zleme şler ; çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı; yer ve su altında çalıştırma yasağı; gece çalıştırma yasağı; analık hal nde çalıştırma yasağı g b , ş n düzenlenmes le lg l d ğer konuları da çeren "çalışma şartları", esasen İş mevzuatı le de güvence altına alınmıştır. b) İht yaçların karşılanması "Çalışanların y yeceğ ve çeceğ " başlığı altında Şartname'n n 36. maddes nde yer alan hüküm, esas t bar yle, İş Kanunu'nun "kant n açılması" başlıklı 22. maddes n n b r başka şek lde fades d r. c) Sağlık ve güvenl k önlemler

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

4/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

Şartname'n n, "çalışanların sağlık şler ", ve "çalışanların kazaya uğramaları" başlıklı 34 ve 35. maddeler nde, bu maddelerde sayılan hususlarda müteahh tler n, "yürürlükte olan sağlık ve güvenl k mevzuatı hükümler ne uygun olarak" gerekl önlemler almak zorunda oldukları bel rt lm şt r. İşç sağlığı ve ş güvenl ğ ne l şk n hükümler İş Kanunu'nun 73 la 82. maddeler nde düzenlenm şt r. d) Sakat ve esk hükümlü çalıştırma Şartname'n n 37. maddes nde, İş Kanunu'nun sakat ve esk hükümlü çalıştırma zorunluluğu düzenleyen 25. maddes n n kısa b r tekrarı yapılmış ve uygulama konusunda anılan maddeye ve bu maddeye göre çıkarılan Tüzük hükümler ne göndermede bulunulmuştur.

KAMU SEKTÖRÜNE İLİŞKİN YETKİ VE SORUMLULUKLAR 1 - YETKİLİ VE SORUMLU KAMU KURULUŞLARI 94 sayılı Sözleşme'n n 1.maddes nde kullanılan dey m, "kamu kuruluşları"dır. Bu dey m, Esaslar'ın 1. maddes nde de aynen yer almıştır. İş Kanunu'nun 29. maddes nde, "genel ve katma bütçel da relerle mahall dareler veya kamu kt sad teşebbüsler yahut özel kanuna veya özel kanunla ver lm ş yetk ye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar"sayılmışlardır. Şartnamen n 2. maddes nde se, "genel bütçeye dah l da relerle katma bütçel dareler, özel dareler ve beled yeler" yükümlülük altına sokulmuşlardır. 94 sayılı Sözleşme le Esaslar'ın "kapsam"ı bel rleyen 1. maddeler , tartışmasız kamu tüzel k ş ler n n tamamını kavramaktadır. İş Kanununun 29. maddes n n düzenlen ş tarzına göre, kapsama dah l kamu tüzel k ş ler bakımından, bell b r sınırlamaya g d ld ğ zlen m ed n lmekte se de, maddede sayılan kavramlar ncelend ğ nde, bunların da kamu tüzel k ş ler n n tümünü fade ett ğ anlaşılmaktadır. Bayındırlık İşler Genel Şartnames , 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tab kurumlar tarafından uygulandığı ç n, anılan Şartname'de sadece bu kurumların sayılması olağan karşılanmalıdır. Ancak, Esaslar'ın 1.maddes le İş Kanunu'nun 29. maddes , Devlet İhale Kanunu kapsamına g ren veya g rmeyen tüm kamu tüzel k ş ler n kapsadığı ç n, öngörülen yetk ve sorumluluklar da bütün kamu dareler bakımından bağlayıcıdır. N tek m, 29. maddeyle lg l gerekçede, "...bu madden n husus yet de şumulüne yalnız artırma ve eks ltme kanununa tab olan kamu tüzel k ş ler n n değ l, sa r kt sad devlet teşekküller n ve ortaklarını da almış olmasıdır..."den lerek; kapsamın özell kle gen şlet ld ğ açıklanmıştır. Ayrıca, Esaslar'ın, İhale Kanunu kapsamına g rs n ya da g rmes n tüm kamu haleler ne a t sözleşmeler n doğal ek sayıldığını; şç ler n çalışma şartları le lg l olarak başka şartnamelerde (BİGŞ dah l) farklı hükümler tesp t ed lm ş olsa dah öncel kle bu Esaslar'ın uygulanması gerekt ğ n de unutmamak gerek r.

2 - YETKİ VE SORUMLULUK ALANINA GİREN İŞLER 94 sayılı Uluslararası Sözleşme'n n 1. maddes nde, bu Sözleşme'n n, "bayındırlık şler n n yapılması, tad l , tam r veya yıkımı, materyal, levazım ve teçh zatın mal , takılması, şlenmes veya nakl , h zmetler n b zzat fası veya tem n " şler nde; Sözleşme hükümler n n büyük b r benzerl kle ç hukukumuza yansıtılmasını sağlayan düzenlemelerden b r olan Esaslar'ın 1. maddes nde de, bu Esaslar'ın, "yapım, h zmet, dekupaj ve malzeme nakl şler "nde uygulanacağı bel rt lm ş bulunmaktadır. İş Kanunu'nun 29. maddes nde sayılan şler se, "her türlü b na, köprü, hat ve yol nşası g b yapım ve onarım şler "d r. BİGŞ'ne gel nce, bu Şartname de, "tanımları Kanunun (2886 sK.) 4. maddes nde yapılmış olan her türlü yapım ve h zmet şler "nde uygulanacaktır. İş Kanunu'nun 29. maddes nde sadece, "yapım ş " kavramı ç nde düşüneb leceğ m z "yapım ve onarım" şler nden söz ed lm ş; h zmet ve nak l şler ne se yer ver lmem şt r. Sözleşme ve Esaslar'da bel rt len "nak l ş " se malzeme nakl le sınırlı tutulmuş; personel nakl şler kapsama alınmamıştır. Ayrıca, y ne Esaslar'da sözü ed len dekupaj şler , d ğer hukuk met nlerde yer almamıştır. Görüldüğü g b , konumuzla lg l mevzuatta kavram b rl ğ yer ne sank b r kavram kargaşası hak md r. O halde, net b r sonuca varab lmek ç n öncel kle bu kavramların ne anlama geld ğ n n açıklanması ht yacı vardır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddes ndek tanımlamalara göre: Yapım: Her türlü nşaat, hzarat, malat, sondaj, tes sat, onarım, yıkma, değ şt rme, y leşt rme, yen leşt rme ve montaj şler n , Taşıma: Yükleme, taşıma, boşaltma, depolama ve bunlara l şk n ambarlama şler n , H zmet: Kanun, tüzük ve yönetmel klere göre çalıştırılan aylıklı, ücretl , yevm yel ve sözleşmel personel st hdamı har ç olmak üzere gerçek veya tüzel k ş lere ücret karşılığında yaptırılan araştırma, sondaj, malat, protot p malat, st kşaf (araştırma), etüt, har ta, plan, proje, kontrollük, müşav rl k ve benzer her türlü h zmetler , fade etmekted r.

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

5/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

Dekupaj: Açık şletme b ç m nde üret m yapmak amacıyla, b r mostrayı ya da çok der n olmayan yatağın b r bölümünü örten araz y kaldırma ş d r. (Büyük Larousse) Konumuzla lg l mevzuatın öngördüğü şler , 2886 sayılı Kanundak tanımların ç ne thal edecek olursak, şöyle b r sonuca varırız: Yapım ş : 94. sayılı Sözleşme'de sözü ed len, "bayındırlık şler n n yapılması, tad l (değ şt r lmes ), tam r (onarımı) veya yıkımı, materyal, levazım ve teçh zatın mal ( malat), takılması (montaj), şlenmes ( y leşt rme, yen leşt rme) şler n ; İşK. md. 29'da bel rt len, "her türlü b na, köprü, hat ve yol nşaası g b yapım ve onarım şler n ; Esaslar'ın 1. maddes nde geçen, "yapım" ş n ; Şartname'n n 1. maddes nde bahsed len "her türlü yapım" ş n ; H zmet ş : 94 sayılı Sözleşme'de geçen, "h zmetler n b zzat fası veya tem n " ş n ; Esaslar'ın 1.maddes nde sözü ed len, "h zmet" ş n ; Şartname'n n 1. maddes nde bel rt len "her türlü h zmet" ş n ; Nak l ş : 94 sayılı Sözleşme'de bel rt len, "materyal, levazım ve teçh zatın...nakl " ş n ; Esaslar'ın 1. maddes nde geçen, "malzeme nakl " ş n ; fade etmekted r. Sadece Esaslar'da yer alan dekupaj'ın ans kloped k tanımını se yukarıda verm şt k. Bütün bu açıklamalardan çıkardığımız sonuç şudur: İş Kanunu'nun 29. maddes nde kamu tüzel k ş ler ne l şk n yetk ve sorumluluklar, Esaslar'da en kapsamlı b ç mde yer aldığına; Esaslar'da yer alan hükümler n de, hale kanununa tab olsun ya da olmasın, tüm kamu tüzel k ş ler n bağladığına göre, Esaslar'da sözü ed len yapım, h zmet, dekupaj ve malzeme nakl şler , yukarıda bel rt ld ğ şek lde tanımlanmalı ve bu tanımlar kapsamına g ren şler müteahh tlere yaptıran kamu tüzel k ş ler n n, müteahh t ve taşeron şç ler ne karşı yetk ve sorumluluk altında olduklarının kabulü gerekmekted r.

3 - YETKİ VE SORUMLULUĞUN KAPSAMI VE SINIRI a) Yaptırılan şler bakımından Kamu tüzel k ş ler n n, şç ler n alacakları ve çalışma şartları bakımından yetk ve sorumlulukları, müteahh t veya taşeronlara verd kler şler n türü le sınırlıdır. Yukarıda da açıklandığı üzere, kamu tüzel k ş ler n n, yapım, h zmet, dekupaj ve malzeme nakl şler dışındak şler neden yle, müteahh t veya taşeron şç ler n n ücretler ve çalışma koşullarının güvenceye alınması anlamında herhang b r sorumlulukları bulunmamaktadır. Örneğ n, b r kamu dares , personel taşıması ş n müteahh t aracılığı le yaptırıyorsa, bu anlamda b r yetk ve sorumluluk altında değ ld r. b) İşç alacakları ve çalışma koşulları bakımından Konumuzla lg l mevzuatı rdelerken, 94 sayılı Sözleşme ve d ğer hukuk düzenlemelerde şç ler n ücret ve çalışma koşulları bakımından b r takım güvenceler get r ld ğ n , bu amaçla kamu tüzel k ş ler ne b r takım yetk ve sorumluluklar ver ld ğ n bel rtm şt k. İşç ler n çalışma koşullarını lg lend ren düzenlemeler, İş Kanunu'nun lg l maddeler yle güvenceye alındığı ç n, burada ağırlıklı olarak şç ücretler le lg l güvenceler üzer nde durulacaktır. - Ücretle sınırlama: 94 sayılı Sözleşme'de, şç lere ücret bazında sağlanması gereken asgar haklar sıralanırken, bu ücretlere "ödenekler" n dah l olduğu bel rt lm ş; ancak, müteahh t st hkakından kes nt y düzenleyen 5. maddes nde, salt "ücretler"den söz ed lm şt r. Sözleşme'dek bu k lem, Esaslar'a da yansımış; ancak Esaslar'da, Sözleşme'den farklı olarak, "ödenek" yer ne "yan ödeme" tab r kullanılmıştır. İş Kanunu'nun 29. maddes le BİGŞ'n n 33.maddes nde söz konusu ed len se, sadece "ücretler"d r. Maddede z kred len "ücretler" sözcüğü le, genel anlamda ücret n m (İşK.md.26/I); yoksa gen ş anlamda (g yd r lm ş) ücret n m kasted ld ğ tartışmalıdır. Kanımıza göre, Esaslar'da ve İşK. md.29'da "ücretler" den ld ğ ne göre, fazla çalışma, hafta tat l , genel tat l, yıllık z n ücretler le pr mler, kram yeler, sosyal yardımlar g b gen ş anlamda ücrete dah l unsurların da bu tanım ç nde düşünülmes gerek r. - Üç aylık ücretle sınırlama: 94 sayılı Sözleşme'de ve Esaslar'da kamu tüzel k ş ler n n garant s nde olan ücret tutarı le lg l herhang b r sınırlama bulunmamasına karşın, İşK.md.29'da ve Şartname md.33'de "üç aylık ücret"ten söz ed lm şt r. Ancak buradak sınırlama, şç n n üç aylık ücret n aşan alacağının haked şlerden kes lmeyeceğ anlamında olmayıp, kamu dareler n n, "müteahh d n st hkakından kes nt suret yle ücret n şç ye ödenmes " sorumluluğunun sınırıdır. 29.maddedek fadeyle, "ücret alacağı olan şç ler n ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen darelere herhang b r sorumluluk düşmez."

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

6/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

Anılan madden n üçüncü fıkra hükmünde, şç ler n üç ayı aşan ücret alacakları da gözet lm ş ve bu amaçla, "anılan müteahh tler n bu darelerdek her çeş t tem nat ve st hkakları üzer nde yapılacak her türlü dev r ve el değ şt rme şlemler veya hac z ve cra tak b bu şte çalışan şç ler n ücret alacaklarından fazlası hakkında hüküm fade eder" hükmü get r lm şt r. Ancak, buradak düzenlemen n "tem nat ve st hkakların dev r, el değ şt rme, hac z ve cra tak b " le sınırlı olduğunu unutmamak gerek r. Bu fıkra le lg l düşünceler m z, (İŞÇİ ALACAKLARININ GÜVENCEYE ALINMASI YÖNÜNDE, MÜTEAHHİTLERİN ALACAKLARI, HAKLARI VE VARLIKLARI ÜZERİNDEKİ KISITLAMALAR / 29. madden n öngördüğü kısıtlamalar) başlığı altında, aşağıda açıklanmıştır. c) Çalıştıranlar bakımından 94 sayılı Sözleşme'n n 1. maddes n n 3 numaralı bend nde yer alan hükme göre, "Bu sözleşme, taşeronlar veya mukaveley dev r alan şahıslar tarafından yapılan şler hakkında (da) uygulanır; yetk l makam ... Sözleşmen n mezkur şlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken tedb rler alır." Bu kural, Esaslar'ın 2. maddes n n (d) bend ne aynı şek lde yansıtılmış ve "müteahh t, söz konusu kamu hales ne l şk n olarak varsa taşeronun; yetk l kamu kuruluşu da sözleşmen n devr hal nde ş devralan müteahh d n, bu çalışma şartlarına uymasını sağlayacak gerekl tedb rler alır." den lmek suret yle, ücret ve çalışma koşulları bakımından asıl müteahh d n şç ler ne tanınan haklardan, taşeronun ve ş devred lm şse devralan şveren n çalıştırdığı şç ler n de yararlanmaları öngörülmüştür. Aynı hükmün b r benzer , Şartname'n n 33.maddes n n onüçüncü paragrafında da yer almıştır. İş Kanunu'nun 29. maddes nde, şç ler n ücret düzey ve çalışma koşullarına l şk n b r düzenlemeye g d lmem şt r. Sadece ödenmeyen ücretler n müteahh t st hkakından kes lmes le lg l olarak, taşeronun çalıştırdığı şç ler n ücret alacaklarının da müteahh t st hkakından kes leceğ bel rt lm şt r. Ancak, Esaslar'da yer alan hükümler n tüm kamu tüzel k ş ler nce uygulanması zorunluluğu bulunduğundan, 29. maddede bu konunun düzenlenmem ş olması, taşeronlar ve ş devralan şverenler n kapsam dışı bırakıldığı anlamına gelmez. Bu düzenlemelerden çıkarılacak sonuca göre, dareden ş alan asıl müteahh t n yanısıra, müteahh tten ş alan taşeron ve - ş devred lm şse - devralan şveren de, Esaslar ve Şartname'de bel rt len ücret ve çalışma koşullarını şç ler ne sağlamakla yükümlüdürler. Bu koşulların taşeron şç ler ne sağlanmamasından müteahh t; devralan şveren n şç ler ne sağlanmamasından se kamu dares sorumludur. Öte yandan, 29. madden n uygulanmasında, şveren kamu dares n n asıl şveren n tel ğ nde olup olmamasının önem yoktur. Kamu kuruluşu ş n tamamını hale yöntem yle müteahh de verm şse, Yargıtay çt hatlarına göre, asıl şveren - alt şveren l şk s doğmaz. Ancak bu l şk n n doğmamış olması, kamu dares n n, ücret ödenmeyen müteahh t ve taşeron şç ler ne a t ücretler , müteahh t haked ş nden kesmes ne engel değ ld r. Müteahh tle taşeron arasındak l şk se, asıl şveren- alt şveren l şk s d r. Bu l şk de asıl şveren müteahh d n de İş Kanunu'nun l/son maddes nden kaynaklanan mütesels l sorumluluğu söz konusudur. Ayrıca, kamu şverenler ne karşı doğrudan doğruya müteahh tler sorumlu tutulduğuna göre, ücret ödenmeyen taşeron şç ler ç n müteahh d n haked ş nden kes nt yapılması hal nde, müteahh tler n de bu m ktar ç n taşeronların kend ler nden olan alacaklarından kes nt yapab lecekler n kabul etmek gerek r. Özetleyecek olursak, mevzuatın öngördüğü yetk ve sorumluluk, kamu tüzel k ş s nden ş alan müteahh t, müteahh tten ş alan taşeron ve müteahh d n ş devretmes hal nde, devralan şverenler kapsamaktadır."İş Kanununun 29. maddes , müteahh t ya da taşeronların alt şveren sıfatına sah p olup olmadıklarına bakılmaksızın uygulanma alanına sah pt r.". d) Çalışanlar bakımından Yukarıdak açıklamamızın doğal sonucu olarak, kamu dareler n n çalışanlar bakımından yetk ve sorumlulukları öncel kle, müteahh t, taşeron ve devralan şveren n " şç "ler n ç ne alır. Öncel kle d yoruz, çünkü, Şartname'de b r adım daha ler g d lerek, müteahh t veya taşeron yanında çalışan " şç "lerden başka, d ğer "personel" ve "tekn k elemanlar"ın, - bel rl b r ücret düzey altına n lmemes dışındak - hakları da güvenceye alınmıştır. Sözü ed len personele tanınan bu güvenceler, ücretler n n ödenmes , sağlık ve güvenl k şler , y yecek ve çecekler n n sağlanması olup, Şartname'n n 33, 34, 35 ve 36. maddeler nde açıkça d le get r lm şt r. Ancak, Şartname'n n sadece Devlet İhale Kanunu'na tab kamu dareler nce uygulanmakta olduğunu hatırdan uzak tutmamak gerek r. Kanun koyucu, kamu şverenler ne a t yapım ve onarım şler nde çalışmayı esas almış ve bu şlerde çalışan şç ler n ücret alacaklarını güvence altına almak stem şt r. Kamu şverenler müteahh tlere verd kler yapım ve onarım şler nde çalışan şç lerden ücret ödenmeyenler n bulunduğunu tesp t etmeler hal nde, bunların müteahh t ya da taşeronun şç s olup olmadığına bakmaksızın, ödenmeyen ücret m ktarını müteahh d n haked ş nden kes p ücret ödenmeyen şç ye vermekle yükümlüdür.

4 - YETKİNİN KULLANILMASI a) İlan www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

7/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

Kamu dareler kend ler ne ver len yetk ler n kullanırken, mevzuatın öngördüğü b r takım prosedürler yer ne get rmek durumundadırlar. Bunlardan b r " lan"dır. İlan zorunluluğunun k amacı vardır. B r nc s , "sağlık, güvenl k, ücret g b şç ler n çalışma şartları le lg l hususların" şç ler tarafından öğren lmes n sağlamaya yönel kt r. Bu yükümlülük 94 sayılı Sözleşme'n n 4.maddes yle öngörülmüş; Esaslar'ın 2/c maddes le de uygulamaya konulmuştur. İlanın k nc amacı se, ücret ödenmeyen şç ler n bulunup bulunmadığını bel rlemekt r. Bu amaçla kamu dares , müteahh de st hkak ödeneceğ n , şyer nde şant ye şefl ğ şyer " lan tahtası" veya " şç ler n toplu bulunduğu yerler" g b şç ler n göreb lecekler yerlere yazılı lan asılmak suret yle duyurur. (İş.K.md.29/II, BİGŞ. md.33) b) İst hkaktan kes nt İş Kanunu'nun 29. maddes n n b r nc fıkrası "uyarınca, müteahh tlere ödenecek her st hkaktan önce yapılacak lan sonucunda, şyer nde çalışan şç lerden müteahh t veya taşeronlarca ücretler ödenmeyenler n bel rlenmes hal nde, kamu dareler , müteahh tten veya taşeronlardan stenecek bordrolara göre bu ücretler bunların st hkaklarından öderler.(İş.K.md.29/I) Esaslar'ın 3 üncü ve Şartname'n n 33 üncü maddeler nde get r len hükümler de aynı doğrultudadır. Yer gelm şken, " st hkak"ın ne anlama geld ğ ne de kısaca değ nmek st yoruz. İst hkaklar, müteahh tlerce ş programına uygun olarak yapılan ş n ve şte kullanmak üzere şyer ne get r len malzemen n m ktarını, b r m f yatını, tutarını; hak kazandığı f yat farkının hesaplanma b ç m n ve tutarını; sözleşme ve yasaların öngördüğü kes nt ler gösteren raporlardır. Uygulamada bu belgeye "haked ş raporu" den lmekted r. Haked ş raporları, "geç c haked ş raporu" ve "kes n haked ş raporu" olmak üzere k türlüdür. Geç c haked ş raporu, genell kle ayda b r düzenlen r ve müteahh tler n o ay ç nde yaptıkları ş n karşılığını bel rt r. Kes n haked ş raporu se, ş b t r ld kten sonra çıkarılacak kes n hesaba dayalı olarak düzenlen r. Gerekl mza, onay ve prosedürler tamamlandıktan sonra, haked ş raporlarında bel ren m ktarlar müteahh tlere fatura karşılığında öden r.

İŞÇİ ALACAKLARININ GÜVENCEYE ALINMASI YÖNÜNDE, MÜTEAHHİTLERİN ALACAKLARI, HAKLARI VE VARLIKLARI ÜZERİNDEKİ KISITLAMALAR 1 - 29. MADDENİN ÖNGÖRDÜĞÜ KISITLAMALAR İş Kanunu'nun 29. maddes n n üçüncü fıkrasına göre, müteahh tler n ş yaptıkları kamu dares ndek her çeş t "tem nat" ve " st hkakları" üzer nde yapılacak her türlü dev r ve el değ şt rme şlemler veya hac z ve cra tak b , bu şte çalışan şç ler n ücret alacaklarından fazlası hakkında hüküm fade eder. Aynı madden n dördüncü fıkrası se, "B r şveren n üçüncü k ş ye olan borçlarından dolayı şyer nde bulunan tes sat, malzeme, ham, yarı şlenm ş veya tam şlenm ş mallar ve başka kıymetler üzer nde yapılacak hac z ve cra tak b , bu şyer nde çalışan şç ler n cra kararının alındığı tar hten öncek üç aylık dönem ç ndek ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra kalan kısmı üzer nde hüküm fade eder." hükmünü taşımaktadır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, 29.madden n hukuk tasarruflar bakımından öngördüğü kısıtlamalar, kamu dares nde "tem nat ve st hkak"ı olan müteahh tler ç n farklı; kamudan ş alsın veya almasın, şyer nde "tes sat, malzeme, ham, yarı şlenm ş veya tam şlenm ş mallar ve başka kıymetler" bulunan genel anlamda şverenler ç n farklıdır. Ş md konuyu b raz açmaya çalışalım: a) Kamu dareler nden ş alan "müteahh tler" bakımından kısıtlamalar: 29.madden n üçüncü fıkrasını unsurlarına ayırdığımızda şöyle b r sonuçla karşılaşıyoruz: - Bu fıkra, kamudan ş alan "müteahh tlerle" lg l d r, - Bu müteahh tler n, "kamu dares ndek " alacakları ç n söz konusudur, - Alacağın türü "her çeş t tem nat ve st hkak"tan barett r. - Söz konusu alacaklar üzer ndek sınırlama, "bu şte çalışan" şç ler n ücretler bakımından geçerl d r. Örneğ n müteahh t, b r b na yapımını üstlenm şse, bu şte, yan b na yapım ş nde çalışan şç ler n ücretler ç n geçerl d r. - Ücret n m ktarı yönünden b r sınırlama bah s mevzuu ed lmem şt r. Ayrıca, 29.madden n k nc fıkrasında sözü ed len "üç aylık ücret tutarı", müteahh tler n tem nat ve st hkakları üzer nde üçüncü fıkraya konu hukuk tasarrufların st snasını değ l; kamu dareler n n sorumluluğunun sınırını fade eder. B r başka dey şle, ücret alacağı olan şç ler n ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen darelere herhang b r sorumluluk düşmez; www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

8/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

ancak, müteahh tler n darede bulunan tem nat ve st hkakları üzer nde, dev r ve el değ şt rme şlemler veya hac z ve cra tak b söz konusu olduğunda, bu tür şlemler, şç ler n üç aylık değ l, tüm ücret alacaklarından fazlası hakkında hüküm fade eder. Üçüncü fıkradak bu düzenleme, 94 sayılı Sözleşme'n n 5/2 ve Esaslar'ın 3. maddeler ne de uygun düşmekted r. Z ra bu hükümlerde, şç ler n üç aylık değ l, bütün ücretler n n güvenceye alınması öngörülmüştür. Böylece Yasa Koyucu, kamu dareler n n sorumluluğunu şç n n üç aylık ücret tutarı le sınırlarken, müteahh d n tem nat ve st hkakları üzer ndek hukuk tasarrufların söz konusu olduğu hallerde, şç ler n ücret alacakları olup olmadığının b r kere daha gözden geç r lmes n , varsa, tem nat ve st hkaklardan şç ler n ücretler n karşılayacak kadarının, şç lere ödenmek üzere alıkonulmasını arzulamış ve böylece şç ler n ücret alacakları ç n, üçüncü fıkrada sayılan şlerle sınırlı da olsa ek b r güvence get rmek stem şt r. Bu konudak yükümlülük, elbettek , dev r ve el değ şt rme şlemler le hac z ve cra tak b n yapmakla görevl olanlara a t olacaktır. Bu n tel kler t bar yle üçüncü fıkra, kamu dareler nden ş alan müteahh tler ve şç ler lg lend ren "özel" b r hükmü çermekted r. b) Genel olarak " b r şveren" bakımından kısıtlamalar: Aynı madden n dördüncü fıkrasını tahl le tab tuttuğumuzda se karşılaştığımız sonuç şudur: - Bu fıkrada, kamudan ş alan müteahh tten değ l, "b r şveren"den söz ed lm şt r. Dolayısıyla bu şveren, kamudan ş alan müteahh t olab leceğ g b , taşeron, devralan şveren veya herhang b r alanda faal yet gösteren herhang b r " şveren" olab l r, - Bu şveren n " şyer nde bulunan" patr muanı bakımından kısıtlama söz konusudur. - Kısıtlamaya tab patr muanı "tes sat, malzeme, ham, yarı şlenm ş veya tam şlenm ş mallar ve başka kıymetler"d r. - Kısıtlama, "bu şyer nde çalışan" şç ler n ücret alacakları le lg l d r. Üçüncü fıkradak g b yapılan " ş"değ l; çalışılan " şyer "baz alınmıştır. - İşç ler n "üç aylık" dönem ç ndek ücret alacakları ç n geçerl d r. Oysa üçüncü fıkrada bu tür b r sınırlamaya yer ver lmem şt r. Sayılan bu özell kler neden yle dördüncü fıkra hükmü, İş Kanunu kapsamındak tüm şverenlerle bunların şç ler n lg lend rmekte, bu yönüyle de "genel" mah yetted r.

2 - MEDENİ KANUNUN ÖNGÖRDÜĞÜ KISITLAMALAR Meden Kanunun 807.maddes uyarınca, müteahh t ve şç ler, b r taşınmaz üzer ndek yapıda veya başka yapımlarda, malzeme vererek veya vermeyerek çalışmış olmaları dolayısıyla mal kten veya müteahh tten olan alacakları ç n, o taşınmaz üzer nde, kanun b r poteğ n tesc l n steyeb l rler. Aynı Kanunun 809. maddes ne göre, şç ler n ve müteahh tler n potek hakkı, ş n crasını yüklend kler günden t baren tapu s c l ne kaydolunur. Ayrıca müteahh t ve şç ler, anılan Kanunun 811.maddes nde bel rt len koşullarda, potek hakkı tesc l ed len taşınmaz üzer nde öncel k hakkına sah p olurlar.

ÖZEL SEKTÖRE İLİŞKİN YETKİ VE SORUMLULUK 1 - ÖZEL SEKTÖRE TANINAN YETKİLER 29.madden n son fıkrasında yer alan hükme göre, bu maddede kamu tüzel k ş ler ne ve bazı teşekküllere ver len yetk ler , bu kanunun b r nc maddes n n son fıkrası gereğ nce sorumluluk taşıyan bütün şverenler de kullanmaya yetk l d r. "Bu yetk ler kullanmak, maddede sözü ed len kamu kurum ve kuruluşları ç n, asıl şveren sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın b r yükümlülük olarak öngörülmüş ken, bunlar dışında kalan l. madden n son fıkrasına göre sorumluluk taşıyan asıl şveren ç n, kullanılıp kullanılmaması bunların rades ne bağlı tutulmuştur.".

2 - ÖZEL SEKTÖRÜN SORUMLULUĞU 29. maddede sözü ed len yetk ler n 1/son maddeye göre sorumluluk taşıyan asıl şverenler n de kullanab lecekler n n bel rt l p, bunlar ç n b r sorumluluktan söz ed lmemes n n neden , asıl şverenler n 1. madden n son fıkrasına göre başkalarına verd kler şlerde çalışan şç lere karşı zaten mütesels l sorumlu olmalarıdır.

94 sayılı Sözleşme'n n mevzuatımıza ne derecede yansıtıldığını gösteren karşılaştırmalı tablo www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

9/12

20.09.2019 94 say l uluslararas sözleşme hükmü

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde... ş kanunlar ndak hüküm

bay nd rl k şler genel şartnames ndek hüküm

kamu kuruluşlar nca yapt r lacak şlerde, şç ler n çal şma şartlar le lg l genel esaslar hükmü

d ğer mevzuvat hükümler

Kamu kuruluşlarınca yaptırılacak yapım, h zmet, dekupaj ve malzeme nak l şler n n hales nde...(md.1)

Bu sözleşme, kamu kurumlarınca müteahh tlere yaptırılan nşaat, onarım, tad lat, yıkım, materyal, levazım ve teçh zatın mal , takılması, şlenmes veya nakl şler nde uygulanır. (md.1/1)

Genel ve katma bütçel da relerle mahall dareler veya kamu kt sad teşebbüsler yahut özel kanunla ver lm ş yetk ye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; müteahh de verd kler her türlü b na, köprü, hat ve yol nşaası g b yapım ve onarım

Bu Genel Şartname, genel bütçeye dah l da relerle katma bütçel dareler n, özel dareler ve beled yeler n 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca taahhüde bağladıkları yapım ve h zmet

Yukarıda bel rt len şler yapmayı taahhüt eden taraf, şç ler n sağlık ve güvenl ğ , çalışma şartları ve ücretle lg l mevzuat hükümler ne uyar. (md.2/a)

şler n kapsar. (md.2/I) İşç ler n çalışma şartları le lg l olarak başka şartnamelerde farklı hükümler tesp t ed lm ş olsa dah öncel kle bu Genel

şler nde...(md.29/I)

Esaslar uygulanır. (md.8)

Yetk l makam, merkez makamlardan gayr makamlar tarafından yapılmış olan mukavelelere sözleşmen n ne ölçüde ve hang şartlar dah l nde uygulanacağını tay n edecekt r.(md.1/2)

Bu Genel Esaslar, met n olarak konmamış olsa dah , 1 nc maddeye göre tesp t Bu Genel Şartname, ş sah b ed len parasal sınırın dareler tarafından kanunda üzer ndek keş f bedel n yazılı usullerden b r le ha z şlere a t sözleşmeler n yaptırılan ve tanımları aynı tab ek sayılır.(md.7) kanunun 4. maddes nde yapılmış olan her türlü yapım ve h zmet l şk ler n n yürütülmes nde uygulanacak İşç ler n çalışma şartları le lg l olarak başka genel esasları tesp t eder. şartnamelerde farklı (md.1) hükümler tesp t ed lm ş olsa dah öncel kle bu Genel Esaselar uygulanır. (md.8)

Bu Sözleşme, taşaronlar veya mukaveley dev r alan şahıslar tarafından yapılan şler hakkında uygulanır; yetk l makam bu Sözleşmen n mezkur şlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken tedb rler alacaktır.(md.1/3)

Müteahh t, varsa taşeronlarının, ş sah b darede sözleşmen n devr hal nde ş dev r alan müteahh d n bu çalışma şartlarına uymalarını sağlayacak gerekl tedb rler alacaklardır. (md.33/XIII) Müteahh t üstlenm ş olduğu ş ..devredeb lmes ç n b r nc derece veya yetk l kılınan k nc derece ta am r n n yazılı zn n n alınması gerek r. Ayrıca dev r alacaklar da lk haledek şartlar

Müteahh t, sözkonusu kamu hales ne l şk n olarak varsa taşaronun, Sözleşme, ta am r n n yazılı zn yetk l kamu kuruluşu da le başkasına devred leb l r. sözleşmen n devr hal nde Ancak, dev r alacaklarda lk ş devralan müteahh d n, haledek şartlar aranır (2886 bu çalışma şartlarına sK.md.66). uymasını sağlayacak gerekl tedb rler alır.(md.2/d)

aranır(md.46).

İlg l şveren ve şç teşekküller n n mevcut olduğu yerlerde bu teşekküllerle st şareden sonra yetk l makam tarafından tay n ed len b r hadd geçmeyecek tutarda b r amme fonunun sarfını st lzam eden mukaveleler, bu Sözleşmen n uygulamasından st sna ed leb l r.(md.1/4)

Keş f bedel veya tahm n ed len bedel ...l raya kadar olan her türlü yapım ve h zmet şler nde bu şartnamen n uygulanması zorunlu değ ld r.Keş f bedel veya tahm n ed len bedel ..l radan ...l raya kadar olan şlerde se, bu şartnamen n ...33.madden n çalışma şartları le lg l son k fıkrası, ş n gereğ ne göre dareler tarafından değ şt r lerek uygulanab l r veya tümüyle uygulanmayab l r.(md.2/II)

Yetk l makam, lg l şveren ve şç teşekküller n n mevcut olduğu yerlerde bu teşekküllerde st şareden sonra dar mevk ler şgal veya tekn k veya lm mah yette vaz feler fa ed p, çalışma şartları m ll mevzuat veya kollekt f mukavele veya b r hakem kararı le tanz m ed lmem ş olan ve umum yetle beden b r ş görmeyen k mseler bu sözleşmen n

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

BİGŞ'de bu tür b r st sna get r lmem şt r. BİGŞ hükümler ne göre şveren dare, müteahh d n bütün şç , personel ve tekn k elemanı ç n, ücret n ödenmes , çalışma şartları, sağlık şler vb. haklarını garant ye alacak hükümler get r lm şt r. (md.33, 34, 35,

...Keş f bedel ...her yıl Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayımlanacak karne katsayısı vasıtasıyla bu parasal sınırın sözkonusu yıla dönüştürülmüş m ktarından, az olmayan ve halen n d ğer tarafınca şç st hdamını gerekt ren sözleşmelere çalışma şartları le lg l hükümler konulması mecbur d r. BİGŞ' n n 2.maddes n n, bu maddeye göre bel rlenecek parasal sınırlara aykırI olan hükümler geçers zd r. İşç lerle sınırlı tutulmuştur.

36)

10/12

20.09.2019

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde...

tatb k sahası dışında bırakab l r.(md.1/5) Bu sözleşmen n kapsamına g ren mukaveleler, lg l şç lere, ş n yapıldığı aynı bölgedek ş kolu veya sanay de aynı mah yettek ş ç n, toplu sözleşme, hakem kararı veya m ll mevzuatla bel rlenm ş olanlardan daha az elver şl olmayan ücretler , (ödenekler dah l) ş süreler n ve d ğer çalışma şartlarını garant eden hükümler

Müteahh t çalıştırdığı şç ler n, ş n yapılmakta olduğu b r şkolu veya meslekte aynı t ptek bu ş ç n toplu sözleşme veya mevzuatla kabul ed lenlerden daha az elver şl olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. (md.33)

çerecekt r.(md.2/1) Yukarıda z kred len çalışma şartları, ş n yapıldığı bölgede, yukarıda yazılı şek llerden b r ne göre tanz m ed lmed ğ takt d rde, mukavelelere konulacak maddeler, lg l şç lere; benzer en yakın bölgedek lg l ş kolu veya sanay de aynı mah yettek b r ş ç n toplu sözleşme, hakem kararı veya m ll mevzuat yoluyla bel rlenm ş

Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tesp t ed lmem ş olması hal nde müteahh t, en yakın ve uygun b r bölgedek şkolu veya meslektek aynı t p b r ş ç n toplu sözleşme veya mevzuatla tesp t ed lenlerde veya müteahh d n bulunduğu şkolu ve meslektek benzer şverenler n verd ğ genel sev yeden daha az elver şl olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartları

olanlardan; Veya, kend s yle mukavele yapılan müteahh d n ş yaptığı ş kolu veya sanay e mensup olup, benzer şartları ç nde bulunan şverenler n o ş kolu veya sanay de r ayet ett kler genel sev yeden, daha az elver şl olmayan ücretler , ş müddetler n ve d ğer çalışma şartlarını garant edecekt r.

sağlayacaktır.(md.33)

b) Müteahh t, çalıştırdığı şç ler n, ş n dah l olduğu b r ş kolu veya meslekte aynı t ptek ş ç n toplu sözleşme veya mezvuatla kabul ed lenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlar. (md.2/b)

Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tesp t ed lmem ş olması hal nde mütea hh t, en yakın ve en uygun b r bölgedek ş kolu veya meslektek aynı t p ş ç n toplu sözleşme veya mevzuatla tesp t ed lenlerden veya müteahh d n bulunduğu ş kolu ve meslektek benzer şverenler n verd ğ genel sev yeden daha az olmayacak şek lde ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını tem n eder. (md.2/b)

(md.2/2) Müteahh tler n çalışma şartları le lg l gerekl b lg y önceden sah p olab lmeler ç n sözleşmeye konacak çalışma şartlarına a t b lg ler n hale dosyasında bulunduğu hususu hale şartnames nde

Müteahh tler n, şartların mah yet nden haberdar olab lmeler ç n, yetk l makam, şartnameler n lanı g b lüzumlu tedb rler veya sa r her türlü tedb rler alacaktır. (md.2/4)

bel rt l r.(md.6)

İhale lanlarında, şartname ve ekler n n nereden ve hang şartlarla alınacağı bel rt l r.(2886 sK. md.18) İlan yapıldıktan sonra şartname ve ekler nde değ ş kl k yapılması zorunlu olursa, öncek lanlar geçers z sayılır ve ş yen den aynı şek lde lan olunur.(2886 sK. md.19)

Bu sözleşme hükümler n uygulamaya koyan kanun, tüzük, veya d ğer met nler:

Bayındırlık İşler Kontrol Yönetmel ğ nde göster lm şt r.(RG.5.9.1979-

Bütün lg l lere b ld r lecek; Bunların uygulanmasını sağlamakla mükellef k mseler

16745)

tasr h edecek;

(müteahh d n st hkakından kes nt yapılab lmes ç n),müteahh d n haked ş steğ ve haked ş n ödeneceğ tar h, 1475/29'da yazılı olduğu şek lde lan

İşç ler , tab oldukları çalışma şartlarınından haberdar etmek üzere, ş yerler nde veya d ğer çalışma mahaller nde herkesçe görüleb lecek b r şek lde lanlar konulmasını mecbur

olunur(md. 33/IV).

(md.2/c).

kılacak; İlg l şç ler n çalıştıkları müddetler ve kend ler ne ödenen ücretler göster r münas p defterler tutulmasını;

c) Kamu kuruluşlarının l.maddeye göre tesp t ed len parasal sınırın üzer ndek keş f bedel n ha z yapım ve h zmet şler nde sağlık, güvenl k, ücret g b şç ler n çalışma şartları le lg l hususları bel rten af ş ve Türk Hukuk s stem ne göre, bu lanlar, müteahh tl kçe tür met nler Resm Gazetede şyer ve eklent ler nde lan ed lmekted r. şç ler tarafından kolayca görüleb lecek yerlerde, şant ye faal yet n n f len başladığı tar hten t baren 1 ay ç nde lan tahtalarına asılmak suret yle duyurulur

İşveren her ödemede şç ye ücret hesabını göster r mzalı veya şyer n n özel şaret n taşıyan b r pusula vermek veya şç n n yanında bulunan deftere ücretle lg l bu hesapları y ne mzası veya özel şaret altında kaydetmek zorundadır.(md.30) Her İşveren çalıştırdığı şç ler n doğum yılları t bar yle kadın ve erkek olarak ayrı ayrı ç zelgeler n düzenlemek ve şyer ne

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

Müteahh t yürürlükte bulunan mevzuat hükümler ne uygun olarak, şe aldığı her şç personel ve tekn k eleman şe g rd ğ tar h , adı ve soyadını, ücret n ve ücret n ödeneceğ tar h gösteren, kend s veya vek l tarafından mzalanmış usulüne uygun b r karne vermek zorundadır. (md.33/I) Uygulamayı sağlamak ç n gerekl denet m, darelerce

11/12

20.09.2019 Bunların müess r b r tarzda tatb k n sağlayacak münas p b r teft ş rej m kurulmasını derp ş edecekt r (md.4).

Müteahh t El yle Yaptırılan İşlerde... g ren her şç y lg l ç zelgeye kaydetmek ve şyer nden ayrılan şç n n karşısına gerekl açıklamayı yapmak, bu ç zelgeler stend ğ zaman yetk l memurlara göstermek

lg l mevzuata göre yapılır. (md.4)

zorundadır(md.71). Bu maddelere uyulmaması hal nde İşK.md.99/B, 107. maddeler uyarınca ceza müeyy de uygulanır. Çalışma hayatı le lg l mevzuatın uygulanmasını Devlet zler, denetler ve teft ş eder. Bu ödev Çalışma Bakanlığına bağlı ht yaca yetecek sayı ve özell kle teft ş ve denetlemeye yetk l memurlarca yapılır(md.88).

Müteahh d n yukarıdak paragrafta açıklanan çalışma şartlarına uymaması veya bu şartları uygulamaması hal nde 47. madde hükümler le "Yapım ve H zmet İhaleler ne Katılma Tüzüğü"nün ceza hükümler

Kamu mukaveleler ne konulan çalışma şartlarına r ayetten ve bunları uygulamaktan mt na ed lmes hal nde, mukavele yapmayı red yoluyla veya d ğer her hang b r başka yolla, uygun müeyy deler uygulanacaktır. (md.5/1)

uygulanır. (md.33/son)

Müteahh d n söz konusu çalışma şartlarına uymadığının veya bu şartları uygulamadığının tesp t hal nde, gerekl dar ve ceza kovuşturma yapılarak müeyy de uygulanır.(md.5)

Sözleşme yapıldıktan sonra..müteahh t n...taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümler ne uygun olarak yer ne get rmemes üzer ne, ...kes n tem nat gel r kayded l r ve sözleşme feshed l r.(2886 sK md./62) Taşeron, anlaşma ve ekler nde tay n olunan vec belerden herhang b r ne r ayet etmezse,...anlaşma feshed leb l r (EİAUY md.26).

..müteahh tlere ödenecek her st hkaktan önce şyer nde çalışan şç lerden İlg l şç ler n hakları olan müteahh t veya ücretler elde edeb lmeler ç n, taşeronlarca ücretler mukavele gereğ nce tahakkuk ödenmeyenler n bulunup eden st hkaklardan kes nt bulunmadığını kontrol ed p yapmak yoluyla yahut da d ğer ücretler ödenmeyen varsa herhang b r başka yolla uygun müteahh tten veya taşeronlardan stenecek tedb rler alınacaktır.(md.5/2) bordrolara göre bu ücretler bunların st hkaklarından öderler (md.29/I).

www.ce s.org.tr/derg Docs/2mak981.htm

İlg l şç ler n ş kayet üzer ne, haleye taraf olan Kontrol teşk latı ş yer nde kamu kuruluşu, 2 nc çalışanlar arasında müteahh t veya taşeronlarca maddede öngörülen hükümler uyarınca, ücretler ödenmeyen varsa şç ler n hak sah b müteahh tten ve oldukları ücretler taşeronlardan stenecek alamadıklarını tesp t etmes bordrolara göre bu hal nde, müteahh d n ücretler n müteahh t st hkakından uygun b r haked ş nden ödenmes n kısmını alıkoyarak bu sağlar. (md.33/III) meblağı müteahh t adına

Eğer taşeron şç ücretler n zamanında veya herhang b r şek lde ödemezse, taşeron haked ş nden gerekl kes nt yapılmak suret yle kom syonca ödeme yapılır. (EİAUY md.20)

şç lere öder. (md.3)

12/12

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

Ar. Gör. Özgür Öztürk İTÜ İşletme Fakültes 1973 yılında doğdu. 1994 yılında Ankara Ün vers tes Hukuk Fakültes nden mezun oldu. Halen A.Ü. Sosyal B l mler Enst tüsünde "İş Sağlığı ve Güvenl ğ n n Sağlanmasında İşç Kes m n n Rolü" adlı yüksek l sans tez çalışmalarını sürdürmekted r.

SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ I-GİRİŞ

Ülkem zde Sosyal S gortalar Kurumuna tab olması gerekt ğ halde Kurumun b lg s dışında çalıştırılan büyük b r k tlen n olduğu b l nen b r gerçekt r. Sorun, şveren ve s gortalıların b lg s zl ğ , şveren n s gorta pr mler n ödemek stememes ; ş güvences nden yoksun olan s gortalının da bunu kabule mecbur kalması g b nedenlerden kaynaklanmaktadır. Bazı durumlarda s gortalıların da ücretler nden yapılacak pr m kes nt ler nden kurtulmak ç n Kuruma b ld r lmeden çalışmayı kabul hatta tekl f ett kler düşünülürse çalışanların da sorunun oluşumunda katkıları olduğu ortaya çıkar. Y ne ş güvences n n yokluğu neden yle ş kayet mekan zmasının şlet lememes ve denet mler n de yeters z olması konunun daha dar aşamada çözüme kavuşturulmasını engeller. Bu nedenle s gortalı h zmet n tesp t davaları ş mahkemeler n ve g derek Yargıtayın lg l da res n en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır. Gerçekten söz konusu davalarla lg l olarak oldukça zeng n ve büyük ölçüde tutarlı b r çt hat oluştuğu söyleneb l r. Çalışmanın amacı Yargıtay kararları çerçeves nde s gortalı h zmet n tesp t davasının genel esaslarını ortaya koymaktır. Bu sebeple pr m belgeler n n Kuruma ver lmemes n n d ğer b r sonucu olan 'pr m belgeler n n Kurumca re'sen düzenlenmes ve pr m borcunun saptanması' ncelemem z dışında kalacaktır. II-DÜZENLEMENİN AMACI

Sosyal güvenl k hakkı, b reyler n geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan b r nsan hakkıdır. Aynı zamanda "sosyal güvenl k, sosyal hukuk devlet çer s nde yer alan ve bu lkey oluşturan temel kavramlardan b r s d r". Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu "Sosyal ve Ekonom k Haklar ve Ödevler" başlığı altında sosyal güvenl k hakkını da düzenlem ş ve 60'ncı madde le "herkes sosyal güvenl k hakkına sah pt r. Devlet, bu güvenl ğ sağlayacak gerekl tedb rler alır ve teşk latı kurar"hükmünü get rm şt r. Görüldüğü g b vatandaşlara bu konuda anayasal b r hak tanınırken, devlete de onların bu haktan yararlanmasını sağlayacak şartları hazırlama görev yüklenm şt r. Devlet kend s ne anayasa tarafından ver len görev yer ne get reb lmek ç n çeş tl kanunlar çıkarmış,kurumlar kurmuştur. İnceleyeceğ m z 's gortalı h zmetler n yargı kararı le tesp t ', se bu gen ş yelpaze ç nde anılan amaca h zmet edecek araçlardan sadece b r s d r. Anılan hükme göre, "yönetmel kle tesp t ed len belgeler şveren tarafından ver lmeyen veya çalıştıkları Kurumca tesp t ed lemeyen s gortalılar, çalıştıklarını h zmetler n n geçt ğ yılın sonundan başlayarak 5 yıl çer s nde mahkemeye başvurarak alacakları lam le spatlayab l rlerse, bunların mahkeme kararında bel rt len aylık kazanç toplamları le pr m ödeme gün sayıları nazara alınır." Bel rtt ğ m z g b SSK m.79/8 genel olarak sosyal güvenl ğ n sağlanması araçlarından b r s d r. Söz konusu düzenlemen n özel amacı se, kanunun d ğer maddeler yle b rl kte değerlend r ld ğ nde daha açık b ç mde ortaya çıkar. SSK m.6/1'e göre, çalıştırılanlar şe alınmakla kend l ğ nden s gortalı olurlar. Aynı madden n üçüncü fıkrasında s gortalı olmak hak ve yükümünden vazgeç lemeyeceğ öngörülmüştür. Gerçekten, şe başlamakla s gortalılık n tel ğ kazanılır ve s gorta kollarına tab olunur. Ne var k , tek başına s gortalılık bazı s gorta kollarının sağladığı b rtakım haklardan yararlanmak ç n yeterl değ ld r. Bunun ç n bell b r süreden ber s gortalı olmak ve/veya o s gorta kolu ç n bell b r pr m ödeme gün sayısına ulaşmak gerek r (SSK m.32/E, 35/son, 37/1, 40/1, 42/son, 48/A, B, 49, 51, 54/b, 60, 66). Pr m ödeme gün sayıları k m zaman da bağlanacak aylıkların hesaplanması açısından önem taşır (SSK m.55, 61, 67). S gortalı hakkındak böyles ne öneml b lg ler n, bu doğrultuda şlem yapılab lmes ç n Kuruma ulaşması gerek r. Bunu sağlamak ç n de s gortalı çalıştıran şverenlere sosyal s gorta l şk s çerçeves nde bazı yükümlülükler get r lm şt r. İşveren öncel kle şyer n (SSK m.8) ve çalıştırdığı s gortalıları (SSK m.9) SS Kurumuna b ld rmek zorundadır. Böylel kle Kurum, şyer ve s gortalıdan haberdar olur, onları tak p edeb l r. İşveren ayrıca çalıştırdığı s gortalı sayısı, s gorta pr mler hesabına esas tutulacak kazançlar toplamı (SSK m.77), pr m ödeme gün sayıları ve s gorta pr mler m ktarını da Kuruma b ld rmel d r (SSK m.79/1). Bu da örnekler Sosyal S gortalar İşlemler Yönetmel ğ nde göster len 'aylık s gorta pr mler b ld rges ' (SSİY m.16) ve 'dört aylık s gorta pr mler bordrosu' (SSİY m.17) düzenleyerek yapılır. www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

1/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

İşveren bu yükümlülükler n yer ne get rmez, SS Kurumu da bunu tesp t edemezse Kurumun b lg s dışında, 'kaçak', s gortalı çalıştırılması söz konusu olur. Tekrarlayarak bel rtel m k , şveren n b ld r m yükümler n yer ne get rmemes çalışanın s gortalılığını değ l fakat kazanılması süre ve/veya bel rl b r pr m ödeme gün sayısına bağlanmış haklarını engeller. İşte SSK m.79/8'dek hükmün amacı, s gortalıların açacakları b r dava le şveren n Kuruma vermed ğ belgelerde bulunması gereken hususların tesp t ed lerek bunun Kurum tarafından nazara alınmasını sağlamaktır. III-SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ DAVASI

1- GENEL OLARAK S gortalı, şveren ve SS Kurumu arasında kurulan sosyal s gorta (çalışma) l şk s kamu hukuku n tel ğ taşır. Tarafların hak ve yükümlülükler de bu çerçeve ç nde değerlend r l r. S gortalılığın zorunlu oluşu, s gortalı olmanın get rd ğ hak ve yükümlülüklerden kaçınamama, sosyal s gorta l şk s n n b r kamu hukuk l şk s olmasından kaynaklanır. S gortalı h zmet n tesp t davasında hak m tarafların kanıt ve beyanlarıyla yet nmez, kend l ğ nden araştırma yapab l r, başka del ller nceleyeb l r. Kanımızca hak m n bu re'sen nceleme yetk s Yargıtayın kararlarında değ nd ğ , s gortalı h zmet n tesp t davasının kamu düzen ne l şk n olmasından değ l, sosyal s gorta l şk s n n b r kamu hukuku l şk s n tel ğ taşımasından kaynaklanır.

2- DAVANIN NİTELİĞİ SSK m.79/8'de sözü ed len dava, n tel k t bar yle b r olumlu tesp t davasıdır . Ne var k , bu dava ler de açılacak olan eda davasına esas teşk l edecek b r tesp t davası olarak n telenemez. Kanun düzenlemeye göre davacı, açacağı davada s gortalı h zmetler n n tesp t n steyecek; taleb kabul ed l rse alacağı lamı gerekl şlemler yapması ç n Kuruma letecekt r. Bu nedenle s gortalı h zmet n tesp t ve örneğ n Kurumca yaşlılık aylığı bağlanması talepler n n aynı davada görülüp sonuçlandırılması mümkün değ ld r. Y ne aynı gerekçeyle bu davalarda, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tesp t steğ nde bulunmakta hukuk yarar yoktur gerekçes yle ret kararı ver lemez. Davacının bu davayı açmaktak hukuk yararı b zzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Ancak varılan bu sonuç hukuk yararın tamamen göz ardı ed leceğ anlamına da gelmemel d r. Alınan lam s gortalıya b r yarar sağlamayacaksa, örneğ n mevcut h zmetlerle b rleşt r lmek üzere esk h zmetler n tesp t stenm ş ve fakat bu h zmetler n b rleşt r lmes mümkün değ lsedava hukuk yarar yokluğundan redded lmel d r. S gortalı h zmet n tesp t davasında hukuk yarar konusu le lg l olarak dey n lmes gerekt ğ ne nandığımız son b r nokta da tesp t n bütün s gorta kolları ç n sten p stenemeyeceğ sorunudur. Aslında bu şek lde b r adlandırmanın sorunu tam olarak karşıladığı söylenemez. Gerçekten, mahkeme dava sonucunda vereceğ kararda sadece hang tar hler arasında kaç gün çalışıldığını (pr m ödeme gün sayısını) ve günlük çalışma ücret n bel rler.Mahkeme lamında göster len ücret üzer nden alınacak pr m oranları ve m ktarlarını kanundak usule uygun olarak (SSK m.72 vd.) SS Kurumu hesaplayacaktır. Yargıtay, s gortalı h zmet n tesp t ve o döneme a t pr mler n şverenden tahs l ed l p davacı s gortalıya ver lmes stem yle açılan b r davada haklı olarak pr mler tak p ve tahs l yetk s n n SS Kurumuna a t olduğuna karar verm şt r. Ancak y ne aynı kararda Yargıtay, "Kurumun kısa vadel s gorta kolları ç n geçm ş döneme l şk n olmak üzere, yapacağı b r h zmet, pr m tesp t ve tahs l söz konusu olamaz" demekted r. Karardan anlaşıldığı kadarıyla s gortalı tarafından kısa vadel s gorta kollarında esk den yapılmış olması gereken b r takım yardımları ve bağlanması gereken bazı ödenekler alab lmek amacıyla açılan ve Kuruma b ld r lmem ş pr m ödeme gün sayılarının tesp t n steyen dava yukarıdak gerekçeyle,hukuk yarar yokluğundan redded lecekt r. Gerçekten, SSK m.10'dak düzenlemeye göre s gortalı çalıştırılmaya başlandığı süres ç nde Kuruma b ld r lmezse, b ld rgen n sonradan ver ld ğ veya çalışmanın Kurumca tesp t ed ld ğ tar hten önce meydana gelen ş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık haller nde s gorta yardımları lg l lere Kurumca sağlanacaktır. SSK m.79/son'da da s gortalının pr m ödeme şartını yer ne get rd ğ halde pr m belgeler n n ver lmed ğ n n veya ver len belgelerde pr m ödeme gün sayılarının eks k göster ld ğ n n Kurumca tesp t hal nde bunlara hastalık ve analık s gortalarından gerekl yardımın yapılacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü g b , b ld r lmeyen s gortalılar ç n pr m ödeme gün sayısına bağlı olmayan yardımlar SSKm.10'a göre sağlanacaktır. Hastalık ve analık s gortalarında kazanılmaları bell b r pr m ödeme gün sayısına bağlanan yardımlar ç n se SSK m.79/son'a g tmek gerekecekt r. Bu son halde Kurumun yapacağı tesp t mahkeme lamı yer ne geçecekt r. Kanun koyucunun genel kuraldan ayrılmasının temel nde hastalık ve analık r skler n n an oluşu ve bunlar ç n derhal yardım yapılması gereğ yatmaktadır. Bu şekl yle kısa vadel s gorta kollarından yapılacak yardımlardan yararlanab lmek ç n s gortalı h zmet n tesp t davasının açılmasının gereks z olduğu g b b r sonuç ortaya çıkar gözükmekted r. Ancak kabul ed lmel d r k , Kurumun tesp t n n bulunmadığı durumlarda anılan davayı açma gereğ doğacaktır. Bunun yanında Kurumun yapacağı tesp te karşı s gortalı tarafından t raz ed leb l r. Kurum nezd nde yapacağı başvurudan (SSK m.119). B r sonuç alamayan s gortalı m.79/8'de öngörülmüş olan davayı açab lmel d r. Maddede davanın sadece uzun vadel s gorta kolları ç n söz konusu olacağına da r b r sınırlama yoktur. www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

2/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

Yargıtay kararında savunulan, "Kurumun kısa vadel s gorta kolları ç n geçm ş döneme l şk n olmak üzere yapab leceğ b r h zmet …. söz konusu olamaz" şekl ndek görüş se kabul ed lemez n tel kted r. Böyle b r düşünce tarzı, bazen büyük m ktarlara varan harcamalar yapmak zorunda kalan, s gortalıların kend kaderler yle baş başa bırakılması sonucunu doğuracaktır. Kaldı k , Kurumun geçm ş dönem ç n ödemeler yapab leceğ b zzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Gerçekten, SSK m. 99'da hak kazanılan gel r ve aylıklar le d ğer yardımların hakkı doğuran olay tar h nden t baren beş yıl ç nde steneb leceğ hükme bağlanmıştır. Açılan tesp t davası sonucunda aradak hukuk l şk kes n olarak tesp t ed lm ş olacağına göre, kanımızca, s gortalı ger ye doğru beş yıllık haklarını alab lmek ç n tesp t davası açab lecekt r.

3- GÖREVLİ MAHKEME Sosyal S gortalar Kanununun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara bakmakla görevl mahkeme ş mahkemes d r(SSK m.134). Dolayısıyla s gortalı h zmet n tesp t davası da ş mahkemes nde, ş mahkemes n n kurulmadığı yerlerde görevlend r lecek olan mahkemede görülür.

4- YETKİLİ MAHKEME SSK m.134'te kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların yetk l ş mahkemes nde çözüleceğ öngörülmüş, ancak yetk l mahkemen n hang s olacağı yolunda b r hüküm get r lmem şt r. Yargıtay'a göre, ş mahkemeler n n yetk s n düzenleyen İş Mahkemeler Kanununun (İMK) 5'nc maddes şç le şveren arasındak uyuşmazlıklara l şk nd r. Bu nedenle madden n s gortalı h zmet n tesp t davalarında uygulanma mkanı yoktur. Dolayısıyla yetk l mahkemen n HUMK'a göre bel rlenmes gerek r. HUMK m.9'da genel yetk kuralı get r lm şt r. Aşağıda da görüleceğ g b s gortalı h zmet n tesp t davasının davalıları şveren ve SS Kurumudur. Anılan maddeye göre b rden fazla davalı olması hal nde, dava davalılardan b r s n n kâmetgâhı mahkemes nde açılab l r. Hükmün uygulanması ç n davalılar arasındak dava arkadaşlığının ht yâr veya mecbur olması arasında b r fark yoktur. Bunun dışında davalılardan b r s ç n özel yetk kuralı öngörülmüş olab l r. Gerçekte, HUMK m.17'yegöre dava konusu şlem yapan SS Kurumu şubes n n bulunduğu yer mahkemes özel yetk l olarak kabul ed lm şt r. Ne var k , şuben n bulunduğu yer mahkemes davalılardan şveren ç n özel yetk l mahkeme olmadığından, şveren burada açılan b r davaya karşı yetk t razında bulunab l r.

5- DAVANIN TARAFLARI a)Davacı aa)S gortalı S gortalı h zmet n tesp t davasında davacı,tesp t n sted ğ süreler bakımından s gortalı n tel ğ n taşımalıdır. Taraf sıfatına sah p olab lmes ç n bu şarttır. Bu nedenle önce k mler n s gortalı olduğu ortaya konulmalıdır. Bel rtel m k , burada sözü ed len s gortalı zorunlu s gortalıdır. İsteğe bağlı s gortalılık ve topluluk s gortasında s gorta pr mler n kesen ve s gortalıları SS Kurumuna b ld rmek zorunda olan b r şveren bulunmadığı, pr m yatırıp yatırmamak, Kurum le l şk ler kurmak ve devam ett rmek, kural olarak, s gortalıların rades ne bırakıldığı ç n bunların SSK m.79/8'e dayanan b r talepte bulunmaları söz konusu olamaz. S gortalı h zmet n tesp t davasını açab lecek olan zorunlu s gortalılar se kanunun lafzından ve yorumundan çıkan şekl yle, ş l şk s kural olarak h zmet akd ne dayanan, SSK m.3'tek st snalara g rmeyen ve ş n şverene a t şyerler nde yapan k ş lerd r. Bu k ş ler n İş Kanunu kapsamında olmaları gerekmez. İş l şk s h zmet akd ne dayanan k ş ler n yanında memur yet l şk s ne dayanarak çalıştırılan koruma bekç ler (SSK m.2/2) le st sna akd ne dayanarak çalıştırılan sanatçı, düşünür ve yazarlar (SSK Ek m.10) da s gortalı sayılmışlardır. Çalışmalarını b r h zmet akd ne dayanarak sürdürmeler ne rağmen s gortalı kabul ed lmeyenler de SSKm.3'te düzenlenm şt r. Ancak zaman ç nde yapılan kanun değ ş kl kler yle bunların sayısı oldukça azaltılmıştır. S gortalı sayılmada önem taşıyan b r d ğer husus da ş n şverene a t b r şyer nde yapılmasıdır. Kanun şyer n SSK m.2'de bel rt len s gortalıların şler n yaptıkları yer olarak tanımlamış, eklent ler ve araçları da şyer nden saymıştır (SSK m.5). Görüldüğü g b , şyer tanımlanırken s gortalı esas alınmıştır. Bu nedenle s gortalı çalıştırmayan yerler SSK anlamında şyer nden sayılmayacaklardır. Kısaca k mler n s gortalı olab leceğ n gördükten sonra s gortalılığın başlangıç anına da değ nmekte yarar vardır. SSK m.6'ya göre s gortalılık hak ve yükümlülükler şe alınma le başlar. İşe alınma bares gerek doktr n ve gerekse yargı çt hatları tarafından çalışmanın temel n teşk l eden hukuk l şk n n (sözleşme veya atama) kurulma tar h değ l, f len şe başlama tar h olarak kabul ed lmekted r. Ancak bunun f l b r ş görmey fade etmed ğ , k ş n n şveren n emr nde çalışmaya hazır beklemes n n de s gortalılık n tel ğ n n kazanılması ç n yeterl olacağı bel rt lmel d r. S gortalı sayılab lmek ç n mutlaka geçerl b r hukuk şlem n ( ş akd n n) varlığı da gerekl değ ld r. Çünkü sosyal s gorta l şk s f l b r l şk d r. Bel rl şartların gerçekleşmes hal nde kend l ğ nden doğar. Bundan dolayı, k ş n n temy z kudret ne sah p olmaması, çalışması yasak olan b r şte çalışması vb. nedenlerle akd n geçers zl ğ hal nde de k ş s gortalılık n tel ğ n kazanır. Sözleşmen n butlanı ler sürülünceye kadar da bu n tel k devam eder. www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

3/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

F len şe başlamanın yanı sıra tesp t stenen dönemde lg l s gorta kollarının kurulmuş olması,s gortalının yaşı, şyer n n veya ş n kanun kapsamına alınmış olup olmaması da s gortalılığın başlangıcında önem taşır. İlg l s gorta kollarının kurulmuş olması. SSK'nın yürürlüğe g rmes nden önce yapılan çalışmalar da bell şartlar altında s gortalı h zmet n tesp t davası ç n önem taşıyab l rler. Bunun ç n lg l s gorta kolu kapsamına g ren b r çalışma olması gerek r. İş kazaları, meslek hastalıkları ve analık s gortaları 27.6.1945 tar h ve4772 sayılı yasa le kurulmuştur. Hastalık s gortasının kuruluşu da 1.3.1951 tar h nde 5502 sayılı 'hastalık ve Analık S gortası Kanunu' le olmuştur. 1.4.1950 tar h nde se 5417 sayılı 'İht yarlık S gortası Kanunu' uygulanmaya başlanmış; bu kanun 1.6.1957'de yürürlüğe g ren 6900 sayılı 'Malul yet, İht yarlık ve Ölüm S gortaları Kanunu' le yürürlükten kaldırılmış; malul yet ve ölüm s gortaları lk kez bu tar hte oluşturulmuştur. İlg l s gorta kolunun kurulup kanunun yürürlüğe g rmes nden öncek çalışmalar, SSK m.2'dek düzenleme kapsamında olsalar dah , k ş ye s gortalılık n tel ğ kazandırmayacak, h zmet tesp t ne konu olmayacaktır. S gortalının yaşı. K ş kanun rüşt yaşı olan 18 yaştan önce vel veya vas s n n rızası ya da cazet le ak t yapab l r. Hatta cazet ver lmese b le yapılan h zmet akd , sakatlığı ler sürülene kadar, geçerl olur. Böyle b r çalışmaya dayanarak sosyal s gorta l şk s de kurulur. Ne var k , 18 yaş bazı s gorta kolları ç n özel önem taşır. SSK m.60/G'dek düzenlemeye göre yaşlılık aylığından yararlanmada, "…..18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm S gortalarına tab olanların s gortalılık süres , 18 yaşını doldurdukları tar hte başlamış kabul ed l r." Ancak bunların öded kler pr mler pr m ödeme gün sayılarının hesabında d kkate alınacaktır. İşyer n n veya ş n kanun kapsamına alınmış olması. S gortalılığın başlangıcını bel rlerken göz önünde tutulacak b r d ğer husus da şyer n n Kanun kapsamına alınma tar h d r. Bunun ç n SSK geç c m.1' n d kkate alınması gerek r. söz konusu hükme göre maddede bel rt len sayıdan az k ş n n çalıştığı yerler Kanun kapsamına g rmeyecek, dolayısıyla bu g b yerlerde çalışanlar s gortalı sayılmayacaktır. Bel rtel m k , kanunun hemen tüm geç c maddeler g b bu hüküm de ölü madde hal ne gelm ş, Bakanlar Kurulu kararlarıyla, en son 1 N san 1972'de SSK m.2'de s gortalı sayılanları çalıştıran bütün şyerler kanun kapsamına alınmıştır. Ancak tesp t stenen dönem ç n s gortalılık n tel ğ taşımak gerekt ğ nden şyer n n kapsama alındığı tar h önem kazanmaktadır. Z ra d ğer koşullar mevcut olsa b le şyer kanun kapsamında veya kapsama alınacak n tel kte değ lse tesp t taleb redded l r. Yukarıda da bel rtt ğ m z g b SSK m.3'te göster len şlerde çalışanlar s gortalı sayılmazlar. Madden n kapsamı zaman ç nde kabul ed len kanunlarla değ ş kl ğe uğramış, bazı şler kanun kapsamına alınırken, bazıları da kapsam dışına çıkarılmıştır. Bunun dışında sonradan get r len ek maddelerle de bazı şlere SSK'nın uygulanacağı kabul ed lm şt r. Yapılan ş n kanun kapsamına alınması durumunda s gortalılık bu tar hten t baren başlayacaktır. bb-S gortalının a le b reyler S gortalının a le b reyler s gortalının eş , geç nd rmekle yükümlü olduğu çocukları le bakmakla yükümlü olduğu ana ve babasıdır (SSK m.23, 24, 35, 42, 68, 69). Bunlar le Kurum arasında doğrudan olmasa b le b r l şk vardır. Bu k ş ler s gortalının sosyal s gorta l şk s dolayısıyla s gorta yardımlarından yararlanırlar. Ancak a le b reyler n n s gorta l şk s ve hakları s gortalınınk nden ayrı ve bağımsızdır. Bu nedenle onlar da s gortalının yaşamında kanunda bel rt len hakları ç n b zzat taraf sıfatına sah p olab lmel d rler. S gortalının ölümü hal nde se hak sah b olanlar (SSK m.68, 69) bu davayı açab l rler. Ancak bütün bu hallerde -dava s gortalı, şveren ve Kurum arasındak sosyal s gorta l şk s ne dayandığı ç n- tesp t stenen dönemdek s gortalılık n tel ğ n n de araştırılması gerek r. b-Davalı SSK m.79/8'de s gortalı h zmet n tesp t davasının k me karşı açılacağı konusunda b r düzenleme yoktur. Bu konudak Yargıtay çt hadı zaman ç nde değ ş kl k gösterm şt r. Yüksek mahkeme önceler husumet n sadece şverene yönelt lmes gerekt ğ ne l şk n kararlar ver rken Kurumun herhang b r uyuşmazlık çıkarmadığını, s gortalının el nde mahkeme lamı yokken varlığı dd a ed len çalışmaların kabul ed lmemes n n doğal olduğunu gerekçe göstermekte, bu nedenle SS Kurumuna husumet yönelt lemeyeceğ n öngörmekteyd . Son yıllarda ver len kararlarda se davanın şveren le b rl kte Kuruma karşı da açılması gereğ vurgulanmaktadır. Gerçekten, SS Kurumu tesp t lamını aldığında şverenden o döneme a t pr m belgeler n vermes n ster. Aks halde bunlar Kurumca re'sen düzenlen r. Tesp t ed len döneme l şk n pr mler de gec kme zammı ve fa z le b rl kte Kurum tarafından tahs l olunur. Ayrıca tesp t ed len h zmet süres , pr m ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda d kkate alınır. Bu yüzden Kurumun sonucunda alınacak lamı nfaz edeceğ ve hak alanını lg lend ren b r davada taraf olması doğaldır. Kurum davanın açılmasına neden olmamışsa yargılama g derler ve avukatlık ücret n ödemes ne karar ver lemez. Ancak Kurum çalışmadan haberdar olmasına rağmen gereken şlemler yapmamışsa görev n hmal etm şt r; bu durumda Kurumun davanın açılmasına sebeb yet vermed ğ nden söz ed lemez. Dava sadece şverene veya Kuruma karşı açılmışsa davacıya d ğer n de davaya dah l etmes ç n süre ver lecekt r. Yargıtay, kanunda açık b r hüküm bulunmamasına rağmen sosyal s gorta l şk s n n ve h zmet tesp t davasının özell kler n göz önünde tutarak bu sonuca varmıştır. Hatta Yüksek Mahkeme b r kararında Kurumu "yasal hasım" olarak n telem şt r. Başka b r kararda se husumet n hem şverene hem de SS Kurumuna yönelt lmes n n "doğal ve hatta zorunlu" olduğu bel rt lm şt r. Bu hal yle Yargıtayın davalılar arasındak l şk y şekl bakımdan mecbur dava arkadaşlığı olarak n teled ğ anlaşılmaktadır. Oysa davalılar www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

4/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

arasında böyle b r l şk olab lmes ç n bunun kanun tarafından açıkça düzenlenm ş olması gerek r. Bu nedenle, kanımızca, Yargıtayın vardığı sonuç haklı olmakla beraber davanın şveren ve Kuruma karşı b rl kte açılacağı konusunda b r yasal düzenleme yapılması yer nde olacaktır. Bu noktada davalı şveren üzer nde kısaca durmakta yarar vardır. SSK m.4/1 s gortalı çalıştıran gerçek ve tüzel k ş ler n şveren sayılacağını bel rtm şt r. Koruma bekç ler koruma ve ht yar mecl sler nce seç l rler, atamaları val ya da kaymakamca yapılmasına rağmen (Ç ftç Mallarının Korunması Hakkında Kanun m.7/2) bunların şverenler kend ler n seçen mecl st r. Dava tesp t stenen dönemdek şverene karşı açılır. O tar hler arasında şyer el değ şt rm şse husumet n bu dönemdek bütün şverenlere yönelt lmes gerek r. Kend ler ne husumet yönelt lmeyen şverenlere karşı usulüne uygun olarak dava açılmazsa onların şverenl ğ dönem tesp te konu olmaz. SSK m.82'ye göre şyer n n dev r ve nt kal hal nde yen şveren esk s n n pr m, gec kme zammı ve fa z borçlarından mütesels len sorumludur. Bu nedenle esk şverene karşı ve sadece onun dönem ç n açılan s gortalı h zmet n tesp t davasına müdah l olarak katılab l r. Ancak onun sorumluluğu sadece SS Kurumuna karşıdır ve yukarıda da bel rtt ğ m z g b pr m borcu, gec kme zammı ve fa z yle sınırlıdır. Esk şveren n d ğer ödevler nden(pr m belgeler n n ver lmes yükümlülüğü g b ) dolayı sorumlu olmadığı ç n davanın ona karşı açılamamsı gerek r. İşveren vek l , SSK m.4/2'de şveren adına ve hesabına ş n yönet m n yapan k mse olarak tar f ed lm şt r. K ş n n SSK anlamında şveren vek l sayılab lmes ç n ş n bütününü yönet yor olması gerek r. Aynı madden n üçüncü ve dördüncü fıkralarında sırayla kanundak şveren dey m n n şveren vek l n de kapsayacağı, şveren vek ller n n kanunda bel rt len yükümlülüklerden dolayı şveren g b sorumlu olacakları bel rt lm şt r. Bu sorumluluk mütesels l sorumluluktur. Anılan nedenlerden dolayı, kanımızca, s gortalı h zmet n tesp t davasının o dönemdek şveren vek l ne karşı açılmasında yasal b r engel bulunmamaktadır.

6- DAVA AÇMA SÜRESİ Hukuk düzen alacakların sah pler tarafından uzun süre tak p ed lmeden öylece bırakılmalarına z n vermem ş; bu haldek alacakların ya tamamen ortadan kalkacaklarını ya da varlıklarını sürdürmekle beraber artık talep ed lemeyecekler n çeş tl düzenlemelerle hükme bağlamıştır. Bu t p b r düzenleme SSK m.79/8'de de mevcuttur. Maddede s gortalıların s gortalı h zmet n tesp t davasını "….h zmetler n n geçt ğ yılın sonundan başlayarak 5yıl çer s nde…." açmaları gerekt ğ öngörülmekted r. Doktr nde s gortalılık hakkının mülk yet hakkı, şahs yet hakkı g b mutlak b r hak olduğu, bu nedenle de bunun tesp t n öngören davaların herhang b r süreye bağlanmaması gerekt ğ düşünces savunulmaktadır. N tek m, 506 sayılı SSK'dan öncek s gorta yasalarında bu davaların açılması herhang b r süreyle sınırlandırılmamıştı. SSK'nın lk hal nde se 5 yıllık dava açma süres kabul ed lm şken 20.6.1987 tar h ve 3395 sayılı yasa le bu süre 10 yıla çıkarılmıştır. Son olarak 1.6.1994tar h ve 3995 sayılı yasa değ ş kl ğ sürey tekrar 5 yıla nd rm şt r. B l nd ğ g b usul hukukunda 'hemen uygulama' lkes geçerl d r. Dolayısıyla dava açma süres n n 10 yıldan 5 yıla nd r lmes n n açılmış ve açılacak olan davalar üzer nde bazı etk ler olacağı düşünüleb l r. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun verd ğ b r karara konu olan olayda 31.1.1981 tar h nde sona eren h zmetler n tesp t 22.1.1991 tar h nde dava ed lm şt r. O zaman yürürlükte bulunan kanun hükmüne göre dava süres ç nde açılmıştır. Yargıtayın çoğunlukla aldığı karara göre, her dava açıldığı tar htek madd ve hukuk esaslara göre çözülmel d r. Sonradan dava açma süres n n kısaltılması esk düzenlemeye göre usulüne uygun olarak açılmış davanın redd n gerekt rmez. Acaba esk düzenlemeye göre henüz dava açma süres bulunan ancak yen düzenleme le bu süres sona erm ş olan s gortalının durumu ne olacaktır? Örneğ n 3995 sayılı kanunla get r len değ ş kl ğe göre 17.5.1987'de şyer nden ayrılan k ş ç n dava açma süres 31.12.1992 tar h nde sona erm ş bulunmaktadır. Bu k ş n n davası, hemen uygulama lkes gereğ nce, süres nde açılmadığı ç n rem m ed lecekt r? 3995 sayılı kanun bu konuda herhang b r hüküm get rmem şt r. Kanundak bu boşluk hak m tarafından doldurulacaktır. İlk olarak hak m n bu boşluğu HUMK m.578'I kıyas yoluyla uygulayarak doldurması düşünüleb l r. Gerçekten anılan hükme göre henüz süres geçmem ş olmak şartıyla lg l ler kanunda yazılı süre ç nde haklarını kullanab l rler. Bundan hareketle yukarıdak örnekte davacının davasını 3995 sayılı kanunun yürürlüğe g rd ğ tar hten t baren 5 yıl ç nde açab leceğ g b b r çözüm ben mseneb l r. Yada kazanılmış hak kavramından hareketle dava açma süres n n şlemeye başlamış olan 10 yılın sonunda b teceğ ne hükmed leb l r. Bu durumda örnektek s gortalının dava açma süres 1997 yılının sonunda dolacaktır. Benzerler g b burada da süren n hak düşürücü süre m yoksa zamanaşımı süres m olduğu konusunda b r açıklık yoktur. Bu nedenle dava açma süres n n hukuk n tel ğ , başlangıcı ve şley ş hakkında öğret ve uygulamada görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Bazı yazarlar dava açma süres n n hak düşürücü süre olduğu görüşünü ben msemekted rler. Yargıtayın verd ğ kararlarda da "kamu yararı d kkate alınarak" süren n hak düşürücü süre olarak kabul ed ld ğ görülmekted r. Süren n zamanaşımı süres olduğu görüşünde olan yazarlar se SSK m.79/8' n s gortalının sosyal güvenl k hakkını korumak amacıyla konulduğu, zamanaşımı süres şekl ndek b r kabulün de bu amaca uygun düşeceğ kanısındadırlar. Gerçekten madde çalıştıkları halde şveren tarafından Kuruma b ld r lmeyen s gortalıların pr m ödeme gün sayıları ve h zmet süreler n tesp t ett rerek bazı sosyal s gorta yardımlarından yararlanmalarını sağlamak amacıyla get r lm şt r. Bunun yanında sosyal www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

5/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

güvenl k hakkının kamu düzen n lg lend rd ğ ve sosyal s gorta l şk s n n kamu hukuku karakterl olduğu b l nen b r husustur. Ancak bunun sonucu bell süre ç nde kullanılmamanın o hakkı sona erd rmes olmamalıdır. Aşağıda da görüleceğ g b hak m zaten bu davalarda gerçeğ re'sen araştırıp bulmakla yükümlüdür. O nedenle, kanımızca, bu davalarda esas olan ve kamu yararını lg lend ren yön, davacının tesp t n sted ğ dönemde gerçekten s gortalı n tel ğ n taşıyıp taşımadığı le çalışıp çalışmadığıdır. Bu şartları gerçekleşm ş b r k msen n sırf bell b r süre ç nde dava açmadığı ç n anayasal b r hakkının 'ortadan kalkacağını' ler sürmek doğru değ ld r. B ze göre SSK m.79/8'de öngörülen dava açma süres n b r zamanaşımı süres olarak değerlend rmek yer nde olur. Yargıtay dava açma süres n hak düşürücü süre olarak bel rled kten başka süren n başlangıcı ve şley ş konularında temel nde şç ler n ş güvences nden yoksun olmalarının sakıncalarını g dermek kaygısı yatan, ancak k m zaman hukuka aykırı, bazı sonuçlara varmıştır: -Dava açma süres n n başlangıcı: Dava açma süres n n başlangıcı olarak maddede "….h zmetler n geçt ğ yılın sonu…" bel rlenm şt r. Bu barey her çalışılan gün ç n a t oldukları yılın sonu olarak yorumlamak da mümkünken, Yüksek Mahkeme yukarıda bel rtt ğ m z kaygı le h zmetler n geçt ğ yılın sonu olarak, şveren n yanındak çalışmanın son bulduğu yılın sonunu kabul etm şt r. İşveren n değ şmes hal nde h zmet ak tler yen şverenle de devam ett ğ ç n kanımızca dava açma süres bu şveren n yanındak h zmet n sona ermes yle şlemeye başlayacaktır. Y ne Yargıtay çt hadına göre 506 sayılı kanundan öncek sosyal s gorta yasalarında bu tür davaların açılması süreye bağlanmadığı ç n bu kanunun yürürlüğe g rd ğ 1.3.1965 tar h nden öncek h zmetler ç n dava açma süres n n başlangıcı 1965 yılının sonu olacaktır. S gortalı öldüğünde b ld r lmeyen h zmetler ç n dava açma süres geçmem şse m rasçıları ç n süre, artık, s gortalının ölüm tar h nden t baren şlemeye başlar. -Dava açma süres n n şley ş : Yüksek Mahkeme, yakın zamana kadar dava açma süres n n s gortalının şveren n ş nden ayrıldığı yılın sonundan başlayacağına hükmederken şveren yanındak h zmetler n kes nt s z olması g b b r şart aramamıştı. Buna göre, s gortalının şten ayrıldıktan sonra dava açma süres ç nde tekrar aynı şveren n yanında çalışmaya başlaması hal nde dava açma süres en son kurulan h zmet l şk s n n sona erd ğ yılın sonundan t baren şlemeye başlayacaktı.Ayrıca s gortalının mutlaka aynı şyer ne g rmes de gerekmeyecek, şveren n farklı şyerler ndek çalışmalar da dava açma süres n kesecekt . S gortalı h zmet n tesp t davalarında en çok eleşt r len kararlar bunlar olmuştur. Gerçekten Yargıtay anılan kararlarında hem SSK m.79/8'dek 5 yıllık dava açma süres n hak düşürücü süre olarak değerlend rm ş hem de bu süreler n özell kler ne tamamen aykırı olarak yen den şveren n emr nde çalışmaya başlama le kes lecekler düşünces n kabul etm şt . Şüphes z bu uygulamanın temel nde tekrar şe g ren s gortalının şveren ne karşı dava açmasındak f l güçlük yatmaktaydı. Oysa b l nd ğ g b , hang sebeple olursa olsun hak düşürücü süreler n şlemes n n kes lmes veya durması söz konusu olmaz. Yüksek Mahkeme sonunda su st maller ve doktr ndek t razları da d kkate alarak bu konudak çt hadını değ şt rm şt r. Buna göre, hak düşürücü süreler n özell kler ne uygun olarak, şç n n tekrar esk şveren n n yanında çalışmaya başlaması dava açma süres n kesmeyecekt r. Oysa kanımızca, savunduğumuz görüşe de uygun olarak, s gortalıların menfaatler n zarara uğratmadan da hukuku aykırı olmayan çözümlere ulaşmak mümkündür. B l nd ğ g b hak düşürücü süreler n aks ne olarak zamanaşımı süreler n n şlemes n n hang hallerde duracağı (m.132) ve kes leceğ (m.133 ve m.136/1) Borçlar Kanununda sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar ç nde tekrar aynı şveren n yanında şe başlamanın süres n n şley ş n durduracağı veya keseceğ hakkında b r hüküm yoktur. Sadece BK m.132/4'te ev h zmetler nde çalışanların h zmet sözleşmeler n n devamı boyunca zamanaşımının duracağı öngörülmüştür. Zamanaşımının durması veya kes lmes hakkında ş ve sosyal güvenl k mevzuatımızda b r düzenleme bulunmadığı ç n uyuşmazlığa genel kanun olan Borçlar Kanunu hükümler uygulanır. Bununla beraber şç n n şverene göre zayıf durumda bulunması ve ş güvences nden yoksun olması karşısında l beral b r düşüncen n ürünü olan Borçlar Kanunundak zamanaşımını düzenleyen hükümler n ş hukukunun özell kler ne uygun düşmed ğ rahatça söyleneb lecekt r. Bu nedenle genel hükümler n uygulanması sırasında ş hukukunun temel lkeler ne uygun bazı değ ş kl kler (uyarlamalar)yapılab l r. İşte bu çerçeve ç nde sadece ev h zmetler nde çalışanların değ l, fakat bütün şç ler n h zmet ak tler n n devamı süres nce şverenler ne karşı olan talepler nde dava açma süres n n şlememes gerekt ğ sonucuna varılab l r. Böyle b r düşünce tarzı gel şt r ld ğ nde, h ç değ lse, zaten var olan zamanaşımının kes lmes ve durması haller ne hukuk yaratarak boşluk doldurma yoluyla b r yen s eklenm ş olacaktır. Buna karşılık Yargıtayın öncek çt hadının hak düşürücü süreler n n tel ğ yle bağdaşmadığı, ş md k çt hadın se s gortalı aleyh ne sonuçlar doğurduğu kabul ed lmel d r. Yüksek Mahkeme s gortalının şten ayrıldıktan sonra hbar ve kıdem tazm natları g b şç l k hakları ç n talepte bulunması hal nde s gortalı h zmet n tesp t davasını açma süres n n uygulanma şekl le lg l çt hadını da değ şt rm şt r. Esk çt hada göre şç l k hakları le lg l davalarda h zmet süres ve ücret de tesp t ed ld ğ nden bu davalar SSK m.79/8'dek süre ç nde açılmışsa sonradan açılan s gortalı h zmet n tesp t davası süren n geçt ğ gerekçes yle redded lmemekteyd . Ancak yukarıda da değ nd ğ m z g b s gortalı h zmet n tesp t davasının davalıları şveren ve SS Kurumudur. Dolayısıyla şverene karşı açılmış olan b r davanın o uyuşmazlık ç n üçüncü k ş olan Kurumun hak alanını etk lememes gerek r. N tek m bel rtt ğ m z g b Yargıtay da bu çt hadını değ şt rm şt r. Son olarak Yargıtayın dava açma süres hakkındak yasal düzenlemen n dışına çıktığı k durumdan bahsetmek yer nde olacaktır. Bunlardan lk Kurumun s gortalının çalışmasından haberdar olması hal d r. Yüksek Mahkemeye göre burada artık dava açma süres le lg l hüküm uygulanmaz. Kurum şveren n s gortalı çalıştırdığını değ ş k yollarla öğreneb l r. Her şeyden önce Kurum SSK m.130/1 uyarınca s gorta müfett şler aracılığıyla kend s ne b ld r lmeyen s gortalıları tesp t edeb l r.Kurumun s gortalı çalıştırıldığını öğrenmes n n b r başka yolu da Sosyal S gortalar İşlemler Yönetmel ğ le tesp t ed len belgeler n şveren tarafından Kuruma ver lmes d r. Bu belgeler yukarıda da bel rtt ğ m z g b şe g r ş b ld rges , aylık s gorta pr mler b ld rges ve dört aylık s gorta www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

6/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

pr mler bordrosudur. İşveren bu belgelerden herhang b r s n Kuruma verm şse Kurumun s gortalının o şyer nde çalıştığını b ld ğ kabul ed l r. Böyle b r durumda hak düşürücü süren n uygulanmayacağı düşünces Kurumun s gortalıyı zleme mkanının bulunmasına dayanır. Gerçekten SSK m.79/5'te çalıştığı tesp t ed len s gortalılara a t olup da kanun uyarınca ver lmes gereken belgeler n yapılan tebl gata rağmen ver lmemes hal nde, Kurumun bu belgeler re'sen düzenleyeceğ ve buna göre ödenmes gereken s gorta pr mler n tesp t ve tahs l edeceğ öngörülmüştür. Buna karşılık Kurumun harekets z kalması 4792 sayılı yasanın 1'nc maddes le kend s ne ver len " ş hayatındak her türlü hallere karşı lg l s gorta kanunu hükümler n uygulamak" şekl ndek görev n hmal anlamına gel r. Yargıtay da verd ğ kararlarda Kurumun pr m alacağını kovalama olanağı bulunduğu halde bunu yapmamasının kusur teşk l edeceğ n hükme bağlamıştır. Y ne Yargıtay'a göre k mse kend kusuruna dayanarak hak dd a edemez. Kurumun yasal görev n yapmayarak dava açılmasına sebeb yet vermes , sonra da 'hak düşürücü süre'n n geçt ğ t razında bulunması Meden Kanunun 2'nc maddes ne göre hakkın kötüye kullanılması sayılır. Kurumun s gortalının çalışmasından haberdar olması hal nde 'hak düşürücü süre' sadece öğrenme tar h nden sonrak çalışmalar ç n uygulanmaz. Yoksa s gortalının bundan öncek çalışmaları ç n süren n geç p geçmed ğ araştırılacaktır. Örneğ n 2.9.1966 le 18.5.1980 tar hler arasında b r şveren n emr nde çalışan ancak kend s ç n şe g r ş b ld rges 20.10.1974 tar h nde ver len s gortalı, 20.10.1974 ve 18.5.1980 tar hler arasında herhang b r dönem n tesp t n dava açma süres ne bağlı kalmadan her zaman steyeb lecek, bundan öncek çalışmaları ç n se dava açma süres o dönemdek yasa hükmü uyarınca 31.12.1985 tar h nde sona erm ş olacaktır. Resm kurum olan şveren n s gortalıya a t ücretten pr m kesmes hal de Yargıtayın dava açma süres hakkındak yasal düzenlemeden ayrıldığı k nc durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Yargıtay'a göre şveren n resm b r kurum olması hal nde şyer kayıtları usulüne uygun olarak düzenlenm ş, s gortalıya a t ücret bordroları tutulmuş ve ödenen ücretlerden s gorta pr mler kes lm şse SSK m.79/8'dek dava açma süres pr m kes len çalışmanın Kuruma b ld r lmed ğ n n öğren ld ğ tar hten t baren başlar. Yüksek Mahkeme konu le lg l kararlarında anılan durumlarda b r kamu kurumu olan şveren n, yönetmel kte tesp t ed len belgeler düzenlemed ğ n n ler sürülemeyeceğ n , belgeler n düzenlenmes nde muvazaa olduğunun dd a ed lemeyeceğ n vurgulamıştır. Buna göre pr m belgeler n n ve pr mler n Kuruma ulaşmamasının veya kayıtlarda gözükmemes n n nedenler , "b lg s zl k, hmal ve muhasebe hatası"dır. Kurum da denet m görev n yer ne get rmeyerek kusur şlem şt r. Y ne bu düşünce tarzına göre 'hak düşürücü süre'y yasadak hal yle uygulamak, "Kuruma kend kusurundan ve şveren dareye de hmal ve kayıtsızlığından yararlanma olanağı tanımak ve bunun yasal ve hukuk sonuçlarını da s gortalıya yüklemek olur k , buna ne yasaca ne de hukukça olanak yoktur". Yargıtayın kararlarında vardığı sonucun ücret nden pr m kes ld ğ ç n çalışmalarının SS Kurumuna b ld r ld ğ n zanneden s gortalının yararına olduğu tartışma dışıdır. Ancak aynı kes nl k varılan sonucun, Yargıtayın dd asının aks ne, kanuna aykırılığı konusunda da mevcuttur. Yüksek Mahkemen n kararlarını ' şyer n n resm b r kuruluş olması neden yle davacıyla lg l belgeler n düzenlenmes nde muvazaadan söz ed lemeyeceğ ' hususuna dayandırdığı anlaşılmaktadır. Bu husus çalışma olgusu saptanırken öneml b r hareket noktası olsa da üzer nde tartıştığımız konu ç n herhang b r önem taşımadığı ortadadır. Z ra kanuna göre s gortalı h zmet n tesp t davasının sebeb s gortalının kazançlar toplamı ve pr m ödeme gün sayılarını Kuruma b ld recek belgeler n ver lmemes d r. Bu yüzden şveren n şyer kayıtlarını usulüne uygun olarak tutup tutmaması, s gortalının ücret nden pr m kes p kesmemes öneml değ ld r. Ayrıca SSK m.79/8'de yönetmel kle tesp t ed len belgeler şveren tarafından ver lmeyen s gortalılardan söz ed lm ş, belgeler n Kuruma ver lmeme ya da ulaşmama ya da kayıtlarda gözükmeme nedenler hakkında b r ayrıma g d lmem şt r. Bu nedenle şveren kamu kurumu olduğu ç n tutulan kayıtlara dayanarak çalışma olgusunun gerçek olduğu kanısına varan Yargıtayın,s gortalıyı mağdur etmemek ç n bulduğu yapay gerekçelerden olan, dava açma süres n yasadak hal yle uygulamanın şverene" hmal ve kayıtsızlığından yararlanma olanağı" tanıyacağı düşünces n n yasal dayanağı bulunmamaktadır. Aks ne şveren n hmal ve kayıtsızlığı pr m belgeler n n Kuruma ver lmed ğ her durumda söz konusudur. Kurumun denet m görev n yer ne get rmed ğ , bu nedenle kusurlu olduğu yolundak gerekçe de aynı şek lde dayanaksızdır. Kurumun bütün şyerler n denetlemes ne olanak yoktur. Zaten kanun koyucu da maddede "….çalıştıkları Kurumca tesp t ed lemeyen ….." şekl nde b r bareye yer vererek bunu kabul etm ş görünmekted r. Dolayısıyla kanun koyucunun hem şveren n hmal ve kayıtsızlığını hem de Kurumun yeters zl ğ n göz önünde tuttuğu, ancak y ne de s gortalı h zmet n tesp t davasının açılmasını süreye bağladığı düşünülmel d r. Aks n n kabulü hal nde HGK'nun 21.4.1993 tar hl kararına yazılan karşı oy yazısında da bel rt ld ğ g b madde f len uygulamadan kaldırılmış olacaktır.

7- TESPİTİ GEREKEN HUSUSLAR VE İSPAT a-Tesp t Gereken Hususlar Davacı h zmet tesp t davasında bell b r dönemdek çalışmalarının tesp t n ster. Bu stek - dava d lekçes nde açıkça bel rt lm ş olmasa da- pr me esas kazançlarının ve pr m ödeme gün sayılarının tesp t taleb n de çer r. Mahkeme lamı şveren n Kuruma vermed ğ b ld rgeler yer ne geçecek belge n tel ğ nded r. Bu nedenle mahkeme de dava sonunda vereceğ kararda, tesp t ed len dönem ç n aylar t bar yle pr m ödeme gün sayıları le SSK m.77'ye göre hesaplanacak olan 'o dönemdek ' b r günlük ücret bel rtecekt r. Ücretler n m ktarlarının farklı olduğunun saptanması hal nde, tüm devre ç n aynı günlük ücret esas alınamaz. Farklı ücret m ktarları kararda ayrıntılı olarak göster lmel d r. Tesp t ed len dönemde şveren tarafından yatırılmış pr mler varsa bunların o dönemdek toplam pr m ödeme gün sayısından nd r lerek karar ver lmes gerek r. Yargıtay'ın yerleşm ş çt hatlarında tesp t ç n ncelemen n hang sıraya göre yapılması gerekt ğ bel rt lm şt r. Buna göre öncel kle SSK m.79/8'de sözü geçen belgeler n şverence ver l p ver lmed ğ veya çalışmanın Kurumca tesp t ed l p ed lmed ğ araştırılacaktır. Belgeler ver lm şse ya da çalışma Kurumca tesp t ed lm şse dava hukuk yarar yokluğundan redded lecekt r. Sonra tesp t stenen dönemde k ş n n s gortalı n tel ğ taşıyıp taşımadığı ( şyer n n o dönemde gerçekten varolup olmadığı, kanun kapsamında veya www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

7/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

kapsama alınacak n tel kte bulunup bulunmadığı, yapılan ş n kanun kapsamına g r p g rmed ğ vb.) araştırılmalıdır. H zmet s gortalı b r h zmet değ lse dava taraf sıfatının yokluğundan redded lmel d r. Yargıtay'a göre çalışma dd asının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa nceleme konusu yapılab lecekt r. b-İspat Çalışma olgusu her türlü del lle spatlanab l r. İşe g r ş b ld rges n n şlev Kurumu s gortalının çalışmaya başladığından haberdar etmek olduğundan b ld rgen n ver lm ş olması mutlaka çalışıldığını göstermez. O nedenle çalışma olgusunun spatı başka del llere ht yaç göster r. Yargıtay önceler şe g r ş b ld rges n n s gortalının mzasını taşıdığı, dolayısıyla b ld rgede yazılı şe g r ş tar h n n aks n n ancak eş değerde del llerle kanıtlanab leceğ yönünde kararlar vermekteyd . Ancak Yüksek Mahkeme sonrak kararlarında çt hadını değ şt rerek, kanımızca haklı olarak, şe g r ş b ld rges n n daha öncek çalışmalar ç n aks kanıt olmayacağı, bu çalışmaların her türlü del lle spatlanab leceğ sonucuna varmıştır. Yargıtay bu görüşe dayanak olarak şe g r ş b ld rges ndek s gortalının mzasının k ml ğ yle lg l b lg lerle sınırlı olduğunu, şe g r ş tar h n n altını şveren n mzalamasını ve b ld rgen n ver lmes n n çoğu zaman s gortalının b lg s dışında gerçekleşmes n gösterm şt r. S gortalı h zmet n tesp t ç n ver len kararlarda bu davaların özel b r duyarlılığı gerekt rd ğ ve su st mallere açık olduğu düşünces nden hareketle son derece t t z davranılmakta ve hüküm ç n sadece tanık beyanları yeterl sayılmamaktadır. Kararlarda tanık beyanlarının d ğer del llerle desteklenmes gereğ ne şaret ed lmekted r. Yargıtayın konu le lg l olarak verd ğ şablon kararlara göre, tanık beyanları somut olgulara dayanmalıdır. Görev 'madd ' gerçeğ bulmak ve del ller re'sen toplamak olan hak m bunların nandırıcılığı üzer nde durmalı, tanıkların s gortalı ve şveren le olan l şk ler n n mah yet n -örneğ n o dönemde çalışıp çalışmadıklarını- araştırmalıdır. Bazı hallerde uzun yıllar önces ne a t b lg ler n nasıl olup da unutulmadan taşınab ld ğ hak m tarafından göz önüne alınmalı, tanıklar buna göre st cvap ed lmel , şyer n n kapsam, kapas te ve n tel ğ yle bu beyanlar karşılaştırılmalıdır. Hak m, ayrıca, şyer ndek müdür,şef, ustabaşı, posta başı g b şveren vek ller ve şyer nde çalışan d ğer k ş ler le komşu şyerler nden o yer b lenler de re'sen çağırtarak d nlemel , çalışma olgusunu bu şek lde h çb r kuşkuya yer bırakmayacak şek lde sağlıklı b r b ç mde bel rlemel d r. Yazılı belgen n aks ancak eş değerdek b r del lle spatlanab l r. Bu nedenle s gortalının çalıştığı döneme a t b r yazılı belge varsa, örneğ n şyer nde s gortalının çalışmaları düzenl olarak Kuruma b ld r lm ş, kayıtları düzenl tutulmuş, pr mler yatmış ve şyer ndek bordrolarda s gortalının mzası varsa artık bu dönem ç n tanık d nlet lemez. Aynı şek lde Yargıtay resm kurumlarda çalışmanın yasa gereğ mutlaka kayıtlara geçeceğ , ücret ödeneceğ , ücretlerden s gorta pr m kes leceğ ve pr m belgeler n n düzenlen p Kuruma ulaştırılacağından hareketle resm kurum kayıtlarında gözükmeyen çalışma dd alarının ayrıntılı şek lde araştırılarak kayıtlara geçmeme neden n n ncelenmes gerekt ğ n hükme bağlamıştır. Yukarıda da bel rtt ğ m z g b , çalışma olgusunun her türlü del lle spatlanab lmes ne karşılık ücret n spatında bu denl b r serbestl k söz konusu değ ld r. Yargıtay kararlarına göre ücret m ktarı HUMK m.288'dek sınırları aşıyorsa, hüküm altına alınab lmes ç n yazılı del l aranmalıdır. Bu sınırın altında kalan m ktar ç n tanık d nlet leb l r. Tesp t stenen m ktar sınırı aşıyor olsa b le varlığı dd a ed len çalışmanın önces ne ve sonrasına a t yazılı del l başlangıcı sayılab lecek belgeler bulunuyorsa tanık d nlet lmes mümkündür (HUMK m. 292). SSK m.78/1'de pr me esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı göster lm şt r. Günlük kazancın alt sınırı HUMK m. 288'dek sınırı aşıyorsa ücret n yazılı del lle saptanması gereğ n n prat kte b r önem kalmayacaktır. Çünkü zaten SSK m.78/2'ye göre, "….günlük kazançları alt sınırın altında olan s gortalılar le ücrets z çalışan s gortalıların günlük kazançları alt sınır üzer nden…..hesaplanır."asgar ücret n alt sınırla tesp t ed len m ktardan fazla olması hal nde se günlük kazancın hesaplanmasında asgar ücret esas alınır . Yargıtayın esk çt hadına göre şç l k haklarıyla lg l açılan davada kes nleşen karar, o davada saptanmış olan dönemle sınırlı olmak üzere daha sonra açılan s gortalı h zmet n tesp t davası ç n kes n hüküm oluştururdu. Kabul ed lmel d r k , şç l k haklarına l şk n olarak açılan dava le SSK m.79/8'edayanarak açılan davanın tarafları farklıdır. O nedenle anılan durumda kes n hükümden değ l ancak şç l k haklarıyla lg l davada ver len kararın kes n del l etk s nden söz ed leb l r . Sosyal güvenl k hakkının k ş ye sıkı sıkıya bağlı b r hak olmasının ve sosyal güvenl k hukukunun kamu hukuku ç nde yer almasının sonucunda şveren n kabulü ya da davacının feragat tek başına hükme etk l olmaz (HUMK m. 95). Feragat veya kabule rağmen hak m del ller hep b rl kte değerlend rerek b r karara varacaktır. Y ne aynı nedenle bu davalarda yem n tekl f olunamaz (HUMK m.346). Buna rağmen hak m taleple bağlıdır (HUMKm74). Talepten fazlaya karar ver leb lmes ancak davalının muvafakatıyla mümkündür (HUMK m.185/2).

8- DAVANIN HUKUKİ SONUÇLARI Kurum s gortalı h zmet n tesp t davası sonucunda mahkemen n verd ğ lamın gereğ n yer ne get rmek zorundadır. Aks halde davacı nfaz hukuku çerçeves nde lg l merc lere başvurab l r. Sosyal S gortalar Kurumu mahkeme tarafından hüküm altına alınan çalışma süreler ç n şverene tebl gat çıkararak o döneme a t belgeler verme ve pr m ödeme yükümlülükler n yer ne get rmes n ster. İşveren pr m belgeler n vermezse Kurum re'sen pr m www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

8/9

20.09.2019

S gortalılığın tesb t

tahakkuk belges düzenler. Kurumun geçm ş h zmetlere a t pr mler tahs l konusunda bazı tartışmalar vardır. İlk olarak tahs l ed lecek pr m m ktarı konusunda Yargıtay le doktr n arasında b r görüş ayrılığı ortaya çıkmıştır. Yukarıda da bel rtt ğ m z g b , Yüksek Mahkeme kısa vadel s gorta kollarında Kurumun geçm şe yönel k olarak yapacağı b r h zmet n söz konusu olamayacağı düşünces nden hareketle bu s gorta kollarına a t pr mler n tahs l ed lemeyeceğ kanısındadır. Doktr nde, b z m de katıldığımız düşünce tarzına göre, s gortalı h zmet n tesp t davası sonucunda alınacak lam hem s gortalıyı hem de Kurumu korumaya yönel kt r. Bu lam sonucunda yapılacak şlemlerle s gortalının mağdur yet önlenecek ve s gortalı tüm pr mler n ödem ş bulunan s gortalılarla aynı statüye get r lecekt r. Kurum da s gortalı ç n ödenmes gerekl olan tüm pr mler tahs l ederek gel r kaybına uğramamış olacaktır. Aks takd rde aradak menfaat denges bozulur. S gortalı h zmet n tesp t davası sonunda tesp t ed len çalışmalara l şk n olarak sadece uzun vadel s gorta kollarına a t olanların tahs l ed lecek olması şveren Kurumun b lg s dışında s gortalı çalıştırmaya, s gortalıyı da buna rıza göstermeye teşv k eder. Pr mler n tahs l ne l şk n b r d ğer sorun pr m alacağının zamanaşımına uğraması hal nde çıkar. B l nd ğ g b sosyal s gorta pr m şveren ve s gortalı paylarından oluşur. Kuruma ödemey şveren n yapması onun pr m n tümünün borçlusu olduğu anlamına gelmez. İşte bu yüzden şveren s gortalı h zmet n tesp t sonunda kend s nden talep ed len ödemey yaptığında s gortalıya a t pr m payını ondan stemek hakkına sah pt r. Kusurlu davranışı neden yle s gorta pr m n yatırmamış olması şveren n bu hakkını engellemez. Elbette k , şveren s gortalıdan pr m payını kest ğ halde Kuruma yatırmamışsa artık s gortalıya rücu etmes söz konusu olamaz. SS Kurumu uygulamasında zamanaşımına uğramamış pr m borçları ç n şverene başvurulur, zamanaşımına uğramış pr mler se şveren payı da dah l olmak üzere s gortalıdan alınır. Yargıtay konuyla lg l olarak verd ğ kararlar çel şk l d r. Yüksek Mahkeme b r kararında madden n pr mler n ödenmemes durumunda tesp t ed len süren n s gortalılık süres nden sayılmayacağına da r b r ön koşul get rmed ğ n , bundan dolayı pr mler ödenmese de tesp t ed len süreler n Kurumca d kkate alınması gerekt ğ ne karar verm şt r. Başka b r kararda se tesp t ed len süreler n pr mler ödenmeden göz önünde tutulamayacağına hükmed lm şt r. Buna karşılık b r görüşe göre SSK m.79/8'dek "…..nazara alınır…." şekl ndek fade Kurum yönünden bağlayıcılık taşımaktadır. Bu açık fade karşısında pr mler n tahs l kab l yet n n olup olmamasının öneml olmaması gerek r; Kurum gerekl şlemler yapmakla yükümlüdür. Bel rtel m k , pr ml rej mde yardımlardan yararlananların bunların f nansmanına katılmaları esastır. Bu yüzden Kurumun alınan lamla tesp t ed len pr mler talep etmes normald r. Ancak pr m borcunun zamanaşımına uğraması hal nde şveren payının da s gortalıdan tahs l , s gortalının bu m ktarı ödeyecek güçte olmaması hal nde de tesp t ed len süreler n d kkate alınmaması adalet duygusunu zedeler n tel kted r. Gerçekten Kurum şveren n çalıştırdığı s gortalıları b ld rmemes , pr m belgeler n vermemes neden yle s gortalı çalıştırıldığını öğrenemem ş ve alacağı tak p etme olanağı ortadan kalkmıştır. İşveren n bu davranışının sonucuna ne s gortalının ne de Kurumun katlanması beklenmemel d r. Kanımızca böyle b r durumda s gortalı pr m borcunun sadece kend s ne düşen kısmını ödeyerek geçm ş h zmetler n saydırab lmel d r. Bu şek lde Kurum da kısmen b le olsa verd ğ h zmet n karşılığını almış olur. İşveren s gortalı ç n şe g r ş b ld rges verm şse alacağını tak p etmeyen Kurumun mahkemece tesp t ed len süreler nazara almaması objekt f y n yet kurallarına aykırılık teşk l edecekt r.

www.ce s.org.tr/derg Docs/3mak981.htm

9/9