ADİ KEFALET
Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hallerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
- Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması
- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi
- Borçlunun iflasına karar verilmesi
- Borçluya konkordato mehli verilmiş olması
Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette değil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz. Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
Adi kefalette kefilin öne sürebileceği def’iler şunlardır:
1) Tartışma def’i (peşin dava def’i): Şu istisnai haller kefalet sözleşmesinin kurulduğu anda mevcutsa ve kefil durumu biliyorsa, kefil, tartışma defini ileri sürmekten feragat etmiş sayılacağından artık tartışma defini ileri süremez:
● Asıl borçlunun iflas etmesi halinde:
- İflasın açılması yeterlidir.
- İflas sebebiyle borçlunun borcu vadeden evvel muaccel olsa dahi, kefilin borcunun muacceliyeti vadenin gelmesi ile olur. Dolayısıyla kefil vadeden evvel ifaya zorlanamaz.
● Borçlu hakkındaki takibatın alacaklının kusuru olmadan semeresiz kalması:
Alacaklı bu durumu ancak kat’i aciz vesikası ile ispat edebilir; geçici aciz vesikası veya rehin açığı belgesi yeterli değildir.
● Asıl borçlu hakkında Türkiye’de takip yapmanın imkansız hale gelmesi
2) Rehnin paraya çevrilmesi def’i: Burada sözü edilen rehne, taşınır ve taşınmaz rehinleri ile hapis hakkı gibi kanuni rehin hakları da girer. Rehnin paraya çevrilmesi def’i 2 durumda öne sürebilir:
- Borçlu tarafından verilen rehinler bakımından rehin ne zaman kurulmuş olursa olsun söz konusudur.
- Üçüncü kişi tarafından verilen rehinler bakımından, üçüncü kişinin kefalet sözleşmesinden önce veya en geç kefalet sözleşmesi ile aynı anda vermiş olduğu rehinler bakımından söz konusudur.
İki durumda rehnin paraya çevrilmesi def’i ileri sürülemez.
- Üçüncü kişinin kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra tesis ettiği rehinler bakımından, kefil rehnin paraya çevrilmesi defini ileri süremez.
- Borçlu tarafından tesis edilen rehinde, eğer borçlu iflas ederse rehnin paraya çevrilmesi defi ileri sürülemez.
KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI
1) Kefilin sorumlu olduğu azami tutar: Kefil, kefalet sözleşmesinde yazan miktarla sorumludur. Kefilin sorumlu olduğu alacaklar toplamı, kefalet sözleşmesinde gösterilen bu tutardan fazla olsa bile, kefil ancak kefalet sözleşmesinde gösterilen bu meblağdan sorumludur.
2) Kefilin sorumlu olduğu alacaklar: Kefil, sorumlu olduğu azami tutarı aşmamak üzere sorumludur ve bu sorumluluğun kapsamına aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, aşağıdaki hususlar dahildir:
● Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları
● Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar
● İşlemiş 1 yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş 1 yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri
Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
Kefil ile Alacaklı Arasındaki İlişki
1) Kefilin Alacaklıya Karşı Savunma İmkanları: Kefil asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün defileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Yanılma veya sözleşme yapma ehliyetsizliği ya da zamanaşımına uğramış bir borç sebebiyle borçlunun yükümlü olmadığı bir borca bilerek kefalet hali bu hükmün dışındadır. Asıl borçlu kendisine ait olan bir defiden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu defiyi alacaklıya karşı ileri sürebilir. Kefil, asıl borçluya ait defilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa, rücu hakkına sahip olur. Buna karşılık asıl borçlu, kefilin bu defileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse kefil, bunlar ileri sürülmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder. Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu defileri ileri sürebilir.
2) Alacaklının Yükümleri ve Külfetleri:
Bildirim-İflasta ve konkordatoda kayıt: Asıl borçlu, anaparanın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde 6 ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. İstek halinde alacaklı, her zaman asıl borcun kapsamı hakkında kefile bilgi vermek zorundadır. Asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi gerekir. Alacaklı, bu gereklerden birini yerine getirmezse, bundan dolayı kefilin uğradığı zararı tazmin yükümlülüğünde olur ve ona karşı haklarını yitirir.
Ödemeyi kabul mecburiyeti: Borçlunun iflası sebebiyle olsa bile, borç muaccel olduğu takdirde kefil, alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir. Bir borca birden çok kişinin kefil olması durumunda alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla, kabul etmek zorundadır. Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa, kefil borcundan kurtulur; birlikte müteselsil kefalette ise, kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca azalır. Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda kefil, asıl borçluya karşı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.
Teminatları ve ispat vasıtalarını saklama ve kefile nakil ve tevdi yükümlülüğü: Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır. Çalışanlara kefalet halinde alacaklı, çalışanlar üzerinde yükümlü olduğu gözetimi ihmal eder veya kendisinden beklenebilen özeni göstermezse ve borç da bu sebeple doğmuş ya da bu özeni göstermesi halinde ulaşamayacağı ölçüde artmış olursa, bu borcu veya borcun artan kısmını kefilden isteyemez. Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır. Alacaklının, diğer alacakları sebebiyle sahip olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin haklarından sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır. Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefilin borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.
Kefil ile Asıl Borçlu Arasındaki İlişki
1) Kefilin Ödemeyi İhbar Yükümü: Kefil borcu kısmen veya tamamen ödediği takdirde yapmış olduğu bu ödemeyi borçluya bildirmek zorundadır. Kefil, bu bildirimde bulunmazsa ve ödemeyi bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen borçlu da alacaklıya ifada bulunursa, borçluya rücu hakkını kaybeder. Kefilin, alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan dava hakkı saklıdır.
2) Kefilin asıl borçludan teminat verilmesini veya borçtan kurtarılmasını isteme hakkı: Kefil, aşağıdaki durumlarda asıl borçludan güvence verilmesini ve borç muaccel olmuşsa, borçtan kurtarılmasını isteyebilir:
● Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini borçtan kurtarma vaadine aykırı davranmışsa
● Asıl borçlu temerrüde düşmüşse veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibat önemli ölçüde güçleşmişse
● Asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmişse, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artmışsa
3) Kefilin rücu hakkı: Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir. Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin rehin hakkından ön sırada gelir. Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan istem ve defiler saklıdır. Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir. Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda işlemeye başlar. Kefil, dava hakkı vermeyen veya yanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçluyu bağlamayan bir borç için ödemede bulunduğu takdirde, asıl borçluya karşı rücu hakkına sahip değildir. Ancak, kefil zamanaşımına uğramış bir asıl borçtan sorumlu olmayı borçlunun vekili sıfatıyla üstlenmişse asıl borçlu, ona karşı vekalet sözleşmesi hükümleri uyarınca sorumlu olur.
Sonuç olarak kefilin asıl borçluya rücu imkanını kullanabilmesi için:
● geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmalıdır
● kefil alacaklıya olan borcunu ifa etmelidir.
● asıl borç muaccel olmalıdır.
Kefaletin Sona Ermesi
1) Asıl borca bağlı sona erme sebepleri: Asıl borç sona erdiğinde, kefalet de sona erer. İstisnaları:
● Tecditte (yenilemede): Tecditle birlikte eski borç ve eski borca ilişkin yan haklar sona erer. Ancak, cari hesap sözleşmesinde, cari hesaba kaydedilen bir alacağa ilişkin kefalet, dönem sonunda bakiyenin borçlu tarafından kabulü ile birlikte temin ettiği asıl borç sona erse bile bakiyeyi temin etmeye devam eder.
● Borcun naklinde: Borcun naklinde eski borçlunun borcu sona ermesine rağmen, eğer kefil borcun nakline rıza gösterirse, kefalet yeni borçlunun borcu için devam eder.
2) Kefalet sözleşmesine özgü sona erme sebepleri:
● Kanun gereği kefalet sözleşmesinin sona ermesi: Asıl borç, hangi sebeple olursa olsun, sona erince, kefalet de sona erer. Keza borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır. Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak 10 yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar. Kefalet, 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir. Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden 1 yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azami 10 yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
● Süreye ilişkin olarak sona ermesi: Belirli bir süre için kefalette, kefil sürenin sonunda borcundan kurtulur. Süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve müteselsil kefalette ise, kanunun öngördüğü hallerde, alacaklıdan, 1 ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir. Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirim sonucunda muaccel olacaksa kefil, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihten 1 yıl sonra alacaklıdan, bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel olunca, yukarıdaki hükümleri uyarınca takip ve dava haklarını kullanmasını isteyebilir. Alacaklı, kefilin bu istemlerini yerine getirmezse, kefil borcundan kurtulur.
Çalışanlara süreli olmayan kefalette kefil, her 3 yılda bir, ertesi yılın sonunda geçerli olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini bildirebilir. Bu bildirim neticesinde, sonraki yılın sonu itibariyle kefalet sözleşmesi ortadan kalkar.
● Kefaletten dönme ile sona ermesi: Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir. Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
